肖高華

對(duì)于近代我國(guó)行政違法案件審判問(wèn)題的研究，以往學(xué)界通常以政權(quán)形式為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)清末行政審判院的籌設(shè)、北洋時(shí)期的平政院、南京國(guó)民政府時(shí)期的行政法院進(jìn)行了初步探討，取得了一些研究成果①。當(dāng)然，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型與政權(quán)形式并非完全一一對(duì)應(yīng)，有其自身內(nèi)在邏輯，學(xué)界對(duì)此關(guān)注不足。還有，對(duì)行政司法派與民事司法派思想博弈背后的“國(guó)權(quán)”與“民權(quán)”取向、“二元分立”與“一元化”司法體制、行政救濟(jì)執(zhí)行力與法律平等主義訴求、“司法獨(dú)立”與“行政獨(dú)立”取向、制度實(shí)施中各種政治力量的較量、社會(huì)認(rèn)同等問(wèn)題缺乏深入探討。本文對(duì)當(dāng)年行政司法派與民事司法派在“國(guó)權(quán)”與“民權(quán)”上的博弈進(jìn)行系統(tǒng)梳理，以便為新時(shí)代行政法治中如何維護(hù)國(guó)家權(quán)威與確保人民權(quán)利，提供某些歷史啟示。

一、審判機(jī)構(gòu)設(shè)置上行政司法與民事司法方案的更替

傳統(tǒng)中華法系中的御史監(jiān)察制度、直訴京控制度為“民告官”提供了一定的保障，但屬于皇權(quán)體制下的產(chǎn)物，與近代意義上的行政訴訟制度存在著本質(zhì)區(qū)別。隨著西方行政違法案件審判觀的不斷傳入，清末時(shí)期開(kāi)啟了行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型的歷史閘門(mén)。然而，西方行政違法案件審判制存在大陸法系與英美法系之間的差異，前者設(shè)立專(zhuān)門(mén)行政審判機(jī)構(gòu)審理官員違法案件，后者則主張“政府及其官員服從普通的法律程序”[1]，由民事法院受理。且大陸法系又存在著法、意等國(guó)與德、日等國(guó)之間的差異，前者隸屬于行政機(jī)關(guān)，后者單獨(dú)設(shè)置。近代我國(guó)行政違法案件審判制度法治轉(zhuǎn)型中，因受大陸法系、英美法系、中華法系的影響，在審判機(jī)構(gòu)設(shè)置上先后提出了行政裁判院、平政院、行政審判署、行政法院等方案。其中行政裁判院、平政院、行政法院等方案以“國(guó)權(quán)”為取向強(qiáng)調(diào)維護(hù)國(guó)家權(quán)威，行政審判署方案則以“民權(quán)”為取向強(qiáng)調(diào)保護(hù)人民權(quán)利。

其一，行政裁判院方案。在傳統(tǒng)中華法系中“諸法合體”，行政與司法權(quán)限劃分不清，行政訴訟、行政懲戒不明。正如沈家本指出：“以行政而兼司法，揆諸今制，稍有未符。”[2]因此，清末官制改革中，時(shí)人開(kāi)始思考公法與私法分立。就行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型而言，基本思路是借鑒大陸法系，并吸收傳統(tǒng)中華法系中“肅清吏治”之觀念，走以“國(guó)權(quán)”為旨趣的行政司法之路。戴鴻慈、端方等在奏折中，主張仿效德國(guó)，設(shè)立行政裁判院，“專(zhuān)理官民不公之訴訟及官員懲戒處分”[3]。此外，載澤、奕劻分別提出的方案中，都同樣主張?jiān)O(shè)立行政裁判院[2]。在各種官制改革方案上奏之后，清廷對(duì)英美法系與大陸法系的優(yōu)劣進(jìn)行了分析，認(rèn)為英美法系以司法官兼行政裁判存在著“隔膜”之弊，大陸法系中法、意等國(guó)以行政衙門(mén)自行裁判存在著“專(zhuān)斷”之弊，而大陸法系中德、日等國(guó)特設(shè)行政裁判衙門(mén)，既可避免司法權(quán)侵害行政權(quán)，又可避免行政官獨(dú)斷專(zhuān)行[4]。因此，清廷采納了設(shè)立行政裁判院的建議，擬定的《行政裁判院官制草案》基本上是借鑒大陸法系中的德、日等國(guó)的做法。當(dāng)然，因清廷統(tǒng)治的覆滅，行政裁判院方案沒(méi)有付諸實(shí)施。行政裁判院方案借鑒大陸法系，同時(shí)又保留傳統(tǒng)中華法系中的某些因素，為我國(guó)行政違法案件審判制度的轉(zhuǎn)型開(kāi)辟了歷史先河，對(duì)后來(lái)南方各省的行政審判院、北洋政府的平政院、南京國(guó)民政府的行政法院等行政違法案件審判機(jī)構(gòu)的構(gòu)想或設(shè)置產(chǎn)生了一定的影響。

武昌起義后，南方各省雖然相繼宣布脫離清廷統(tǒng)治，但在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型上與清末時(shí)期基本上是一脈相承，同樣主張走“國(guó)權(quán)”為取向的行政司法之路。在《中華民國(guó)鄂州約法及官制草案》中規(guī)定，“對(duì)于行政官署所違法損害權(quán)利之行為，得訴訟于行政審判院?！盵5]《浙江軍政府臨時(shí)約法》同樣規(guī)定，“人民對(duì)于官吏違法損害權(quán)利之行為，有陳訴于行政審判院之權(quán)”[6]。其他如《廣西軍政府臨時(shí)約法》《江西省臨時(shí)約法》等都規(guī)定人民對(duì)于行政官署違法得訴訟于行政審判院，民事法院不得受理?？梢哉f(shuō)，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型構(gòu)想與清廷大致相同，也是以“國(guó)權(quán)”而并非“民權(quán)”為取向。雖然除浙江省成立了行政審判院外，這些方案大多成為一紙空文沒(méi)能付諸實(shí)施，但畢竟意味著行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型在向前推進(jìn)。

其二，平政院方案。南京臨時(shí)政府頒布《中華民國(guó)臨時(shí)政府組織法草案》規(guī)定由平政院審理行政違法案件，頒布的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》規(guī)定人民對(duì)于官吏違法行為有訴于平政院之權(quán)，以憲法形式確立平政院制度“以開(kāi)救濟(jì)之法”[7]。根據(jù)《臨時(shí)約法》，平政院隸屬于大總統(tǒng)，與司法機(jī)關(guān)沒(méi)有隸屬關(guān)系，實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與司法權(quán)的分離，行政人員不能參與行政違法案件的審判，避免行政事務(wù)與行政審判混同?？梢钥闯?，在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型上仍然是以“國(guó)權(quán)”為取向。雖然《天壇憲草》頒布前后就平政院的設(shè)置問(wèn)題發(fā)生了激烈爭(zhēng)論，在審議會(huì)上多數(shù)人反對(duì)按照行政司法路徑設(shè)立平政院，甚至《天壇憲草》規(guī)定由大理院審理行政案件，有選擇以“民權(quán)”為旨趣的民事司法路徑之意。但北洋政府最終頒布了《平政院編制令》，平政院方案開(kāi)始付諸實(shí)踐。1914年3月31日，平政院正式創(chuàng)立，首任院長(zhǎng)為汪大燮。在隨后頒布的《中華民國(guó)約法》中規(guī)定，人民依法有陳訴于平政院之權(quán)，意味著行政司法路徑下的行政違法案件審判制度得以確立。

袁世凱死后，隨著國(guó)會(huì)制度的恢復(fù)，平政院的存廢問(wèn)題再次凸顯。在憲法會(huì)議上，有議員呼吁廢除平政院，黃云鵬、范熙壬、賈庸熙等議員發(fā)言強(qiáng)烈要求繼續(xù)保留平政院制度。鑒于民事法院不能有效承擔(dān)行政違法案件的裁判事務(wù)，制度執(zhí)行力不足無(wú)以有效維護(hù)國(guó)家權(quán)力，以“國(guó)權(quán)”為旨趣的平政院制度得以保留。雖然在1923年《中華民國(guó)憲法》及1925年《中華民國(guó)憲法草案》相繼有取法英美法系之意，規(guī)定行政違法案件由民事法院掌理，但平政院繼續(xù)存在。平政院制度一方面吸收了傳統(tǒng)中華法系中的某些因素，另一方面借鑒了大陸法系中德、日等國(guó)的做法。正如有學(xué)者指出，平政院是中西合璧、古今融通的制度設(shè)計(jì)，有明清都察院或御史臺(tái)之遺跡存在[8]。平政院制度的確立，標(biāo)志著以“國(guó)權(quán)”為取向的行政司法路徑在實(shí)踐中邁出了重要的一步。

其三，行政審判署方案。南京國(guó)民政府建立之初，根據(jù)《國(guó)民政府組織法》規(guī)定，由司法院掌理行政違法案件的審判事務(wù)。在頒布的《司法院組織法》規(guī)定，司法院下設(shè)行政審判署掌理行政違法案件的審判事務(wù)。此時(shí)的行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型明顯以“民權(quán)”為取向，官員違法案件由民事法院審理。時(shí)任司法院院長(zhǎng)王寵惠為主張?jiān)摲桨傅牡湫痛?。在民事司法派看?lái)，行政司法路徑導(dǎo)致官吏與人民之間在法律上不平等，行政違法案件應(yīng)由民事法院統(tǒng)一管轄。行政審判署方案的形成，主要有以下兩個(gè)方面的原因：一是受議會(huì)民主呼聲的影響。自袁世凱死后議會(huì)民主呼聲不斷高漲，因而在行政違法案件審判制度設(shè)計(jì)上一度主張廢除行政司法路徑的平政院制度。南京國(guó)民政府建立之初，議會(huì)民主呼聲仍然有著一定的影響，因而對(duì)行政違法案件審判一時(shí)選擇了以“民權(quán)”為旨趣的民事司法路徑。二是“五權(quán)分治”理念的影響。南京國(guó)民政府建立之初，受“五權(quán)分治”理念的影響，認(rèn)為民刑案件及行政案件應(yīng)統(tǒng)一由司法院管轄，以確保司法權(quán)成為名副其實(shí)的五權(quán)之一。然而，20世紀(jì)30年代，隨著民族主義思潮的不斷高漲，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型發(fā)生了從取法英美法系向中華法系本土化的轉(zhuǎn)向，因而在修正的《司法院組織法》中改行政審判署為行政法院。行政審判署方案的實(shí)施較為短暫，但畢竟是行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中的一個(gè)階段，且是唯一以“民權(quán)”為旨趣的民事司法路徑方案，具有一定的獨(dú)特性。

其四，行政法院方案。鑒于民事法院難以勝任行政裁判事務(wù)，南京國(guó)民政府修改《司法院組織法》將行政審判署改為行政法院，在頒布的《行政法院組織法》《行政訴訟法》等法律中對(duì)行政法院之組織及其職權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。1933年6月正式成立行政法院，由茅祖權(quán)擔(dān)任首任院長(zhǎng)，于恩波、王淮琛等人為評(píng)事。對(duì)于行政違法案件的審理，完成了從“民權(quán)”取向向“國(guó)權(quán)”取向的轉(zhuǎn)變。雖然行政法院仍然隸屬于司法院，但它是由平政院演變而來(lái)，與行政審判署性質(zhì)不同，不是民事司法機(jī)關(guān)而是行政司法機(jī)關(guān)。行政法院隸屬于司法院，在形式上頗似英美法系，但從體制上來(lái)看還是類(lèi)似于大陸法系，在實(shí)質(zhì)上與德、日等國(guó)較為接近。行政法院與大陸法系相近，但吸收了英美法系的某些因素，也可說(shuō)“與英美法系與大陸法系都有所不同”[9]，是大陸法系、英美法系、中華法系多重因素沖突與融合的產(chǎn)物?？箲?zhàn)勝利后隨著南京國(guó)民政府從“訓(xùn)政”向“憲政”的轉(zhuǎn)變，有人提出取法英美法系，改行政法院為“行政裁判庭”，類(lèi)似于回歸到“行政審判署”制度。在1947年4月頒布的《國(guó)民政府組織法》中否定了這一民事司法路徑選擇，仍然保留行政法院建置。

總之，受大陸法系、英美法系、傳統(tǒng)中華法系多重因素的影響，近代我國(guó)行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中先后提出了行政裁判院、平政院、行政審判署、行政法院等方案，明顯存在著行政司法路徑(支持者即“行政司法派”)與民事司法路徑(支持者即“民事司法派”)的更替。行政裁判院方案、平政院方案、行政法院方案更多的是受大陸法系、傳統(tǒng)中華法系的影響，強(qiáng)調(diào)“國(guó)權(quán)”，重在提升制度的執(zhí)行力。行政審判署方案更多的是受英美法系的影響，強(qiáng)調(diào)“民權(quán)”，重在實(shí)現(xiàn)官吏與人民在法律上的平等。從制度本身來(lái)看，很難說(shuō)孰優(yōu)孰劣。到底應(yīng)以“國(guó)權(quán)”抑或“民權(quán)”為取向，行政司法派與民事司法派在觀念層面上掀起了一場(chǎng)又一場(chǎng)的思想交鋒。

二、觀念層面上行政司法派與民事司法派的思想交鋒

在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，行政司法派與民事司法派圍繞著以“國(guó)權(quán)”抑或“民權(quán)”為取向進(jìn)行了激烈的論爭(zhēng)，與審判機(jī)構(gòu)設(shè)置構(gòu)想或?qū)嵤┓桨富楹魬?yīng)。清廷擬定《行政裁判院官制草案》，準(zhǔn)備設(shè)立行政裁判院，社會(huì)輿論對(duì)此存在著不同看法。資政院議員羅杰表示贊成，在《擬請(qǐng)修改清單議案》中談到，設(shè)立行政審判機(jī)關(guān)有利于提升制度的執(zhí)行力，防止官員濫用職權(quán)來(lái)維護(hù)國(guó)家權(quán)力。然而，章士釗則主張以“民權(quán)”為取向，極力推崇英國(guó)戴雪的普通裁判觀，對(duì)《行政裁判院官制草案》表示反對(duì)。其理由有二：一是行政審判院是國(guó)家特設(shè)機(jī)關(guān)，其理論預(yù)設(shè)是政府官員應(yīng)享有特權(quán)，官員違法與普通民眾所受之處分截然不同，從而在兩者之間形成一個(gè)巨大的鴻溝，違背了法律平等主義精神；二是設(shè)立專(zhuān)門(mén)的行政審判院，往往會(huì)導(dǎo)致行政與司法兩機(jī)關(guān)之間的諸多糾葛，破壞了司法獨(dú)立。雖然社會(huì)輿論對(duì)行政審判院的設(shè)置存在著一定的爭(zhēng)議，但整體上主張行政司法路徑，構(gòu)建一套“資政院彈劾、行政裁判院審判”的官吏彈審制度體系。按照行政司法派的構(gòu)想，行政官員違法，資政院“只有訐劾之責(zé)，并無(wú)裁判之權(quán)”[10]，為處分行政上之違法及判決上之訴訟，行政審判院應(yīng)趕在“資政院開(kāi)院以前即行成立，免致又由資政院裁判”[11]。因清末官制改革中從德、日歸國(guó)者占優(yōu)勢(shì)地位，且大陸法系與傳統(tǒng)中華法系在“國(guó)權(quán)”訴求上有著某些相通之處，設(shè)立行政裁判院以裁判國(guó)務(wù)大臣及地方督撫的侵權(quán)違法行為，顯然成為主流方案。章士釗等人取法英美法系彰顯“民權(quán)”色彩的民事司法路徑，難以為清廷所采納。

民國(guó)初年，章士釗、王寵惠等民事司法派人士以“民權(quán)”為取向，從法律平等、人民權(quán)利保障、司法獨(dú)立等方面，闡述了實(shí)行民事司法之主張。林萬(wàn)里、汪叔賢、鵑血、梁?jiǎn)⒊热艘浴皣?guó)權(quán)”為取向，從提升行政救濟(jì)執(zhí)行力、維護(hù)國(guó)家權(quán)力等方面，闡述了實(shí)行行政司法之主張。張東蓀則主張兼取民事司法與行政司法之長(zhǎng)。各方之間進(jìn)行了激烈的思想交鋒。

福建省法制局?jǐn)M《特設(shè)行政裁判機(jī)關(guān)》呈省政務(wù)院，主張?jiān)O(shè)立行政裁判所。其理由主要為，倘若不設(shè)特別行政裁判機(jī)關(guān)，則審判權(quán)限不明導(dǎo)致行政救濟(jì)的執(zhí)行力不足。該法制局就此事詢問(wèn)章士釗，章對(duì)此表示反對(duì)。他說(shuō)：“須知此制既立，政府之官吏,實(shí)享有一種特權(quán)，而規(guī)定此種特權(quán)之原理，與所以規(guī)定人民權(quán)利義務(wù)者迥然不同。于此而言衛(wèi)護(hù)私權(quán)，直欺人耳！”[12]得到章士釗的答復(fù)后，福建省法制局長(zhǎng)林萬(wàn)里在再次向章致書(shū)中仍然堅(jiān)持原案。他說(shuō)：“迨行政裁判與通常裁判分離之后，而尋常法庭不聞?dòng)惺湫Яφ?，此其明效大?yàn)也。且司法官對(duì)于刑民事之權(quán)限范圍，責(zé)成愈專(zhuān)，則人民私權(quán)之保障愈嚴(yán)密，而公眾之信用亦愈堅(jiān)厚，此德國(guó)之先例一一可按?！盵13]在民事司法派看來(lái)，若民事法院無(wú)權(quán)審理行政違法案件，違背法律平等原則，私權(quán)受侵害的幾率更高，無(wú)法有效保障國(guó)民權(quán)利。從理論上，行政司法路徑在一定程度上可以避免司法權(quán)與行政權(quán)之間的沖突，有利于提升行政救濟(jì)的執(zhí)行力。而官員刑事犯罪仍由民事法院受理，同樣能保障國(guó)民權(quán)利。

1912年3月，袁世凱擬特設(shè)平政院，以伍廷芳為院長(zhǎng)。在得到這一消息后，章士釗發(fā)表《論設(shè)平政院與自由原理不相容》，認(rèn)為平政院制度違背了自由原理，不符合民主共和體制的要求[12]?！渡裰萑?qǐng)?bào)》記者致書(shū)章士釗，提出了與其相左的意見(jiàn)，認(rèn)為行政司法路徑并不違背民主共和體制，同樣能保障國(guó)民權(quán)利。他說(shuō)：“行政裁判者，依行政法規(guī)而保障人民之各種自由權(quán)利也?！倮襞c人民同被治于行政法規(guī)之內(nèi)，而各種自由權(quán)利，乃獲完全之保障?！盵12]章士釗反駁道：“欲知行政裁判之能保障人民各種自由權(quán)利與否，當(dāng)先問(wèn)行政法以何原則而成立。以記者所聞，則行政法實(shí)基于國(guó)家之特權(quán)，因而官吏所享之權(quán)高于齊民。顯使國(guó)民不得生活于平等法律之下，吾誠(chéng)不解行政裁判以何因緣而能保障自由權(quán)利。”[12]民事司法派以“民權(quán)”為取向，認(rèn)為設(shè)立平政院是給予官吏一種特權(quán)，造成官吏與人民之間的不平等，違背了民主共和體制的要求。平政院制度借鑒了大陸法系中德、日等國(guó)的做法，同時(shí)又保留了傳統(tǒng)中華法系中的某些因素。民事司法派把平政院與君主專(zhuān)制制度等同起來(lái)，顯然是不恰當(dāng)?shù)?。在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，傳統(tǒng)中華法系中的某些合理內(nèi)核，通過(guò)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化之后仍有一定的現(xiàn)代性價(jià)值。

在章士釗與林萬(wàn)里以及《神州日?qǐng)?bào)》記者的爭(zhēng)論中，汪叔賢多次致函章士釗，表示更傾向于支持林萬(wàn)里等人的觀點(diǎn)。章也多次回信，彼此展開(kāi)了討論。汪叔賢指出，行政司法與民事司法的原被告關(guān)系不同，民事司法為私人之間的權(quán)利，而行政司法則為國(guó)家與人民之間關(guān)系，因此行政裁判與民事裁判不能混同[12]。對(duì)于這一問(wèn)題，章士釗的答復(fù)是，官吏違法屬于私人行為而不是國(guó)家行為，因而應(yīng)由民事法院來(lái)審判。他說(shuō)：“蓋此說(shuō)之效果，則官吏蒙國(guó)家之虎皮，而肆行其毀損權(quán)利之事也。記者誠(chéng)不解是何法理，官吏以行政之故，有違法舉動(dòng)，其責(zé)任不以官吏己身負(fù)之，而必以國(guó)家負(fù)之。通國(guó)家學(xué)者，當(dāng)解國(guó)家行為無(wú)不善之原理。然則代表國(guó)家，又安能作惡，是知作惡者，必非官吏之公人，而為官吏之私人也?！盵12]同時(shí)，汪叔賢認(rèn)為，若將行政裁判機(jī)構(gòu)并合于民事裁判機(jī)構(gòu)之中，司法機(jī)關(guān)駕于行政機(jī)關(guān)之上，將造成司法權(quán)與行政權(quán)的沖突，不利于提升行政違法救濟(jì)執(zhí)行力。章士釗對(duì)此在《復(fù)汪君叔賢書(shū)》中指出，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)各有其職守范圍，行政機(jī)關(guān)在規(guī)定范圍內(nèi)的行動(dòng)不致引起司法問(wèn)題，司法權(quán)不可能駕于行政權(quán)之上，若行政機(jī)關(guān)超越職守范圍，司法機(jī)關(guān)理應(yīng)予以審判[12]。行政人員與普通民眾同屬人民范疇，但因行政職務(wù)上的特殊性質(zhì)，其行政違法適用的法律也應(yīng)當(dāng)有特別規(guī)定。行政司法與民事司法在手續(xù)上、處分上存在著較大的差別，民事裁判機(jī)關(guān)對(duì)行政裁判的執(zhí)行力相對(duì)不足。當(dāng)然，任何一種制度也并非十全十美的，因此在上述雙方的爭(zhēng)論中，張東蓀等人已經(jīng)意識(shí)到這一點(diǎn)，認(rèn)為行政司法路徑和民事司法路徑都有可取之處，“合而用之，庶幾完美無(wú)缺”[14]。

在憲法起草中，王寵惠與梁?jiǎn)⒊謩e勾畫(huà)出民事司法與行政司法不同的行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型路徑。王寵惠贊成章士釗的民事司法論，認(rèn)為民權(quán)國(guó)家應(yīng)堅(jiān)持法律平等主義，在他起草的憲法草案中以“民權(quán)”為取向。他說(shuō)：“實(shí)行民權(quán)之國(guó)，其人民與官吏于法律上為平等，即應(yīng)受同一法律之支配，乃憲法上之一原則。而凡反乎此原則者，皆應(yīng)排斥之。此制定憲法時(shí)，所必具之眼光也。依上所論，行政法者，即官吏與人民于法律上為不平等也，其反乎上憲法之原則孰甚焉。”[15]在梁?jiǎn)⒊瑪M的憲法草案中則以“國(guó)權(quán)”為取向，取法大陸法系及傳統(tǒng)中華法系中的某些因素，主張“行政訴訟于平政院裁判之”[16]。經(jīng)過(guò)民事司法派與行政司法派之間的激烈爭(zhēng)論及力量的較量，最終頒布了《平政院編制令》，采取行政司法方案，意味著“國(guó)權(quán)主義”占據(jù)上風(fēng)。

袁世凱死后有關(guān)平政院的存廢問(wèn)題成為討論熱點(diǎn)，尤其是在憲法會(huì)議上爭(zhēng)論激烈。蔣舉清、蔣兆驤等人選擇“民權(quán)”取向的民事司法路徑，從法律平等、人民權(quán)利、司法獨(dú)立等方面主張廢除平政院；胡祖舜、黃云鵬、范熙壬、郭定保等人則選擇“國(guó)權(quán)”取向的行政司法路徑，從提升行政救濟(jì)的執(zhí)行力、維護(hù)國(guó)家權(quán)力等方面力主保留平政院。參議院議員蔣舉清指出，法律原則首在平等，合于此原則者為平等法制之國(guó)，背于此原則者為特權(quán)法制之國(guó)，中國(guó)欲走法治之路則不宜特設(shè)行政裁判機(jī)關(guān)[17]。然而，眾議院議員胡祖舜對(duì)民事司法派予以反駁，主張保留平政院[18]。在憲法會(huì)議上，黃云鵬、范熙壬等議員分別發(fā)言極力主張保留平政院。黃云鵬指出，對(duì)行政違法案件的審判含有行政性質(zhì)甚多，非熟悉行政事務(wù)者不易了解，若將行政違法案件的審判納于民事法院之下，司法人員難以勝任。范熙壬認(rèn)為官吏以施行行政處分而有損于人民權(quán)利，其資格與私人不同，當(dāng)然宜設(shè)行政裁判機(jī)構(gòu)來(lái)審理。當(dāng)然，也有議員主張裁撤平政院，其理由有二：一是平政院制度一味注重行政獨(dú)立，卻破壞了司法獨(dú)立，且對(duì)官吏與人民的裁判采取二元體系，不符合法律平等主義原理；二是組織平政院者為行政官吏，以行政官吏監(jiān)督行政官吏必有袒護(hù)流弊[19]。民事司法派認(rèn)為，實(shí)行平政院制度官吏享有特權(quán)，破壞了法律平等原則。行政司法派認(rèn)為，在內(nèi)外交困的情況下非組織強(qiáng)有力政府決不能望其圖治，很有必要特設(shè)行政裁判院，以提升行政救濟(jì)執(zhí)行力。雖然北洋政府后期要求廢除平政院的呼聲也不小，但平政院制度還是得以保留。

南京國(guó)民政府建立之初取法英美法系，在司法院之下設(shè)行政裁判署，選擇民事司法路徑。隨著民族主義思潮的高漲，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型路徑再次發(fā)生轉(zhuǎn)向，改行政裁判署為行政法院。這種變化一方面是借鑒大陸法系，另一方面是向中華法系本土化回歸。然而，時(shí)人在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型觀念上還并非一致，在行政法院成立前后尤其是《五五憲草》的制定前后，黃右昌、焦易堂等立法委員主張以“民權(quán)”為取向廢除行政法院，章淵若、袁子羨等人則主張以“國(guó)權(quán)”為取向仍然保留行政法院。

在行政法院剛剛成立之際，黃右昌發(fā)文主張依據(jù)法律平等原則，將行政違法案件劃歸民事法院審理，即取消行政法院。他說(shuō)：“以行政訴訟，屬于普通法院，在官吏違法，可以行之而無(wú)礙。若夫機(jī)關(guān)違法，似有不便裁判之虞，不知機(jī)關(guān)違法，事實(shí)上在所不免，然司法院為國(guó)民政府最高司法機(jī)關(guān)，當(dāng)然有裁判機(jī)關(guān)之權(quán)，亦無(wú)須單獨(dú)設(shè)行政法院始可裁判之理。”[20]在《五五憲草》的制定中，焦易堂主張以“民權(quán)”為取向，廢除行政法院制。其理由主要有三：一是若行政官吏之違法行為不與私人一樣同受民事法院管轄，則違背法律平等主義原則；二是民事法院更能保障人民權(quán)利；三是中國(guó)歷來(lái)存在著官官相護(hù)現(xiàn)象，若行政違法案件脫離民事法院的審判，不免有袒護(hù)行政官吏之嫌，有損審判公正原則[21]。焦易堂不但要求廢除行政法院，而且主張行政訴訟直接向民事法院提起，不必經(jīng)過(guò)訴愿的程序。按照黃右昌、焦易堂等立法委員的意見(jiàn)，行政司法與民事司法不應(yīng)有任何區(qū)別，沒(méi)有單獨(dú)設(shè)立行政法院的必要。鑒于多數(shù)立法委員主張廢除行政法院，因而立法院一時(shí)似乎傾向于恢復(fù)到南京國(guó)民政府建立之初的民事司法路徑。在《中華民國(guó)憲法草案》中規(guī)定，行政訴訟由民事法院受理，似乎要將已經(jīng)設(shè)置的行政法院予以取消。

上述主張?jiān)獾秸聹Y若、袁子羨等人的反對(duì)，他們認(rèn)為由民事法院審理行政違法案件，行政救濟(jì)的執(zhí)行力不足，難以勝任對(duì)行政違法案件的裁判事務(wù)，理應(yīng)保留行政法院。中央大學(xué)法學(xué)教授章淵若認(rèn)為民事法院難以勝任對(duì)行政違法案件的裁判事務(wù)，因而必須走行政司法之路單獨(dú)設(shè)立行政裁判機(jī)構(gòu)[22]。袁子羨持與章淵若相同的觀點(diǎn)，認(rèn)為民事法院難以勝任對(duì)行政違法案件的裁判工作，無(wú)法提升行政救濟(jì)的執(zhí)行力，反對(duì)廢除行政法院。在他看來(lái)，民事法院人員難以精通各種行政上適用之法規(guī)，由其兼理行政裁判情形隔膜，難以應(yīng)付行政官吏的各種舞弊手段，只有單獨(dú)設(shè)立行政審判機(jī)關(guān)專(zhuān)司行政訴訟，才能達(dá)到對(duì)行政權(quán)的有效監(jiān)督，“使行政官吏破壞法律之伎倆窮，不敢肆行作弊”[23]。近代以來(lái)，政府的職能日趨復(fù)雜，對(duì)于行政違法案件的裁判需要一些特殊的行政知識(shí)及其經(jīng)驗(yàn)，并非簡(jiǎn)單之事，將行政司法與民事司法區(qū)別開(kāi)來(lái)，具有一定的可取性。從當(dāng)年世界各國(guó)的情況來(lái)看，行政裁判成為一種趨向，即使是英美法系的國(guó)家也設(shè)立行政法庭，或授予民事法院某些特別權(quán)限來(lái)審理行政違法案件，意在提升行政違法案件審判的執(zhí)行力。當(dāng)年雖然有人要求廢除行政法院，但行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型路徑選擇，還是服從與服務(wù)于民族主義不斷高漲的時(shí)代需要，南京國(guó)民政府最終選擇以“國(guó)權(quán)”為取向的行政司法路徑，行政法院得以保留。

在“訓(xùn)政”體制向“憲政”體制轉(zhuǎn)變中，行政法院的隸屬、存廢等問(wèn)題為國(guó)人所關(guān)注。多數(shù)監(jiān)察委員一度主張將行政法院劃歸監(jiān)察院，實(shí)現(xiàn)對(duì)官吏違法案件的彈劾與裁判機(jī)關(guān)合一，以提高監(jiān)察院的地位。當(dāng)然，該主張沒(méi)有能夠被立法院采納。另外，有人主張廢除行政法院，在司法院之下設(shè)立與民事裁判庭、刑事裁判庭并立的行政裁判庭，即改行政司法路徑為民事司法路徑，與南京國(guó)民政府建立之初的行政裁判署相似。汪永亢、呂秉仁等人則主張繼續(xù)實(shí)現(xiàn)行政法院制度。汪永亢指出，行政司法法官與民事司法法官所需的知識(shí)結(jié)構(gòu)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)等不同，民事司法法官難以勝任行政違法案件的裁判事務(wù)，無(wú)法提升行政救濟(jì)的執(zhí)行力[24]。呂秉仁指出，雖然行政違法案件審判機(jī)關(guān)隸屬于司法院，但必須保持其獨(dú)立，不能把行政審判與民事審判兩者混為一談，“僅設(shè)行政裁判庭，與民事庭刑事庭并列，便有些奇怪”[25]。南京國(guó)民政府最終否決了將行政法院并入監(jiān)察院的方案，也沒(méi)有采納改行政法院為行政裁判庭的方案，仍然沿用行政法院制。

綜上所述，近代我國(guó)行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，行政司法派與民事司法派進(jìn)行了激烈的思想交鋒。前者以“國(guó)權(quán)”為取向，力求提升行政救濟(jì)的執(zhí)行力，確保國(guó)家權(quán)力；后者以“民權(quán)”為取向，力求堅(jiān)持法律平等主義原則來(lái)保護(hù)人民權(quán)利。在《行政裁判院官制草案》的制定、《天壇憲法草案》的制定、袁世凱死后的憲法會(huì)議、行政法院的成立及《五五憲草》的制定、“訓(xùn)政”向“憲政”體制轉(zhuǎn)變等事件的前后，掀起了一次又一次的討論熱潮，為行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型路徑選擇提供了重要思想資源。

三、行政司法機(jī)構(gòu)與民事司法機(jī)構(gòu)之裁判權(quán)限劃分

行政司法機(jī)構(gòu)與民事司法機(jī)構(gòu)之間的裁判權(quán)限劃分，也是時(shí)人探討或爭(zhēng)論的重要問(wèn)題。清廷以“國(guó)權(quán)”為取向取法大陸法系中德、日等國(guó)，規(guī)定行政裁判院負(fù)責(zé)審判行政官員違法事件，但不得受理刑事、民事訴訟[4]。從理論上來(lái)說(shuō)，以“民權(quán)”為取向由民事司法機(jī)構(gòu)兼理行政違法案件的審判，行政違法救濟(jì)的執(zhí)行力明顯不足，由行政機(jī)關(guān)自行裁判顯然會(huì)混淆行政事務(wù)與行政裁判的界限。將官吏行政違犯案件與官吏刑事犯罪案件的審判分開(kāi)，前者由行政裁判院審理，后者由民事法院審理，既防止司法權(quán)侵入行政權(quán)又杜絕行政官獨(dú)斷，有某些可取性。為了消除行政司法與民事司法兩者之間權(quán)限不清的弊端，在官吏犯罪案件的審判權(quán)應(yīng)歸行政裁判院抑或民事審判廳問(wèn)題上，憲政編查館奏請(qǐng)，官吏犯刑事案件由檢察廳提起公訴交民事審判廳審理，而官吏違法“由該管上司各按律例辦理”[26]。憲政編查館提出的方案是將官吏犯罪審判權(quán)劃歸民事審判廳，而官吏違法案件交行政裁判機(jī)關(guān)，在一定程度上為行政司法與民事司法之間的權(quán)限合理劃分提供了一個(gè)思路。當(dāng)然，因當(dāng)年《行政審判院法》沒(méi)有頒布，行政審判院尚未成立，因而對(duì)官吏違法抑或官吏犯罪的審判權(quán)歸屬問(wèn)題僅處于構(gòu)思階段，并未能付諸實(shí)踐。

北洋政府時(shí)期，對(duì)于官吏刑事犯罪案件應(yīng)歸平政院抑或大理院審判問(wèn)題，平政院與大理院之間存在著較大的分歧。平政院院長(zhǎng)周樹(shù)模認(rèn)為，若平政院對(duì)于官吏刑事犯罪案件僅有彈劾權(quán)而無(wú)審判權(quán)，具有很大的危害：一方面因?qū)倮粜淌路缸锇讣?shí)行“彈審分離”，即由平政院糾彈再交大理院審判，公文往返必耽延時(shí)日，客觀上為犯贓官吏提供銷(xiāo)毀憑據(jù)等機(jī)會(huì)，難以提升行政救濟(jì)的執(zhí)行力，不利于吏治之整頓以樹(shù)立國(guó)家權(quán)威；另一方面將有損平政院的威信，使被彈劾之官吏視彈劾為一種無(wú)關(guān)重輕的事，不利于發(fā)揮平政院之監(jiān)督功能[27]。大理院院長(zhǎng)章宗祥則反駁道，若官吏犯罪刑事案件歸平政院審理，則有損法律平等原則及司法獨(dú)立精神，不利于保障國(guó)民權(quán)利。平政院與大理院在官吏犯罪案件審判權(quán)歸屬問(wèn)題上的爭(zhēng)論，除了夾雜著某些部門(mén)利益之外，也呈現(xiàn)出“國(guó)權(quán)”與“民權(quán)”的不同取向。

鑒于平政院與大理院雙方爭(zhēng)持不下，袁世凱將此問(wèn)題提交參政院議決。參政院通過(guò)《糾彈法》，并由總統(tǒng)公布《糾彈事件審理執(zhí)行令》《官吏犯罪特別管轄令》，對(duì)兩者之間的審判權(quán)限進(jìn)行了劃分?！都m彈法》規(guī)定，肅政史糾彈事件經(jīng)大總統(tǒng)核定后，認(rèn)為應(yīng)交平政院審理者特交平政院審理，大總統(tǒng)特交審理事件有應(yīng)付懲戒或?qū)偎痉▽徟姓?，由平政院呈明大總統(tǒng)分別交主管官署行之[28]。《糾彈事件審理執(zhí)行令》明確規(guī)定，應(yīng)付民事審判之官吏由大總統(tǒng)特交司法總長(zhǎng)飭管轄該案之檢察廳，立即向管轄該案之法院提起公訴[29]。《官吏犯罪特別管轄令》規(guī)定，凡官吏犯罪經(jīng)肅政史糾彈及平政院審理后，大總統(tǒng)于特交司法總長(zhǎng)時(shí)量其情節(jié)重者，依大理院審判官犯舊例行之[30]。這些法令法規(guī)基本確定了平政院與大理院之間的審判權(quán)限，即官吏犯罪刑事案件歸入民事司法范疇，兩院之爭(zhēng)暫時(shí)告一段落[31]。

在這一問(wèn)題解決之后，關(guān)于大理院是否擁有對(duì)官吏犯罪刑事案件自由裁量權(quán)的問(wèn)題，平政院與大理院雙方又持不同看法。在平政院看來(lái)，官吏犯罪之刑事案件由大理院審判，但大理院不得擁有自由裁量權(quán)，審判應(yīng)根據(jù)平政院所函送的證據(jù)為依據(jù)，確保民事司法不能超出平政院的預(yù)審范圍。在大理院看來(lái)，平政院僅有審理案件是否屬于刑事范圍之權(quán)，大理院對(duì)于其所提出的證據(jù)確認(rèn)與否全屬自由，在案件審判中絕對(duì)不受平政院的約束。從大理院對(duì)劉鼎錫案的審判中可以看出，大理院在審理官吏犯罪刑事案件中擁有自由裁量權(quán)。

北洋政府時(shí)期，平政院與大理院就官吏犯罪審判權(quán)歸屬問(wèn)題展開(kāi)了激烈爭(zhēng)論，最終解決方案是平政院審理范圍限于官吏違法案件，至于官吏犯罪案件則由大理院審理以保障國(guó)民權(quán)利。當(dāng)年官吏犯罪刑事案件之所以由大理院而非平政院裁判，其理由主要有三：一是肅政廳難以對(duì)全國(guó)官吏犯罪案件進(jìn)行全面彈劾，若如平政院所主張，審理官吏刑事訴訟之權(quán)完全歸它所有而大理院無(wú)權(quán)審理，則大理院將無(wú)視官吏之犯罪，而中央唯一的肅政廳又耳目難周，難以勝任對(duì)全國(guó)官吏犯罪案件的彈劾。二是若官吏犯罪由直隸于國(guó)家元首的平政院審理，官吏犯罪處罰都要國(guó)家元首過(guò)問(wèn)，名為慎重實(shí)則煩難。三是肅政廳與普通檢察廳不同，因沒(méi)有上下級(jí)組織結(jié)構(gòu)，對(duì)于“民告官”案件一經(jīng)批駁，將窮于救濟(jì)之術(shù)而無(wú)所控告。

關(guān)于行政司法的管轄范圍，在西方法系中先后形成了“公共權(quán)力學(xué)說(shuō)”“公務(wù)學(xué)說(shuō)”等不同的理論②。南京國(guó)民政府時(shí)期，陶天南、章淵若、徐砥平等人分別以“公共權(quán)力學(xué)說(shuō)”與“公務(wù)學(xué)說(shuō)”為理論依據(jù)，對(duì)行政法院審判權(quán)限范圍提出了不同主張。陶天南以“公共權(quán)力學(xué)說(shuō)”為理論依據(jù)，來(lái)劃分行政司法與民事司法的管轄范圍，主張行政司法僅限于行政機(jī)關(guān)的公權(quán)范圍而并非所有事務(wù)范圍。他說(shuō)：“行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)包括公權(quán)力的活動(dòng)和事務(wù)的活動(dòng)。前者以命令為基礎(chǔ)，乃優(yōu)越的意志所產(chǎn)生，乃行政機(jī)關(guān)之特別活動(dòng)，應(yīng)受特別法律規(guī)則之支配，屬于行政法的范疇。因此，管轄屬于行政法院?！盵32]章淵若、徐砥平等人分別發(fā)文推崇“公務(wù)學(xué)說(shuō)”理論，認(rèn)為“行政法院所應(yīng)辨別者，只問(wèn)此種行政行為，是否為公務(wù)之執(zhí)行，倘為公務(wù)之執(zhí)行者，則為行政的；否則，為司法的”[22]。他們認(rèn)為，行政行為是以公務(wù)為目的，即行政權(quán)者的行為是為施行與完成公務(wù)，將權(quán)力行為與管理行為分開(kāi)的理論不能成立，更不能以此來(lái)限制行政法院的管轄權(quán)限。他們從“公務(wù)學(xué)說(shuō)”理論出發(fā)，主張行政法院應(yīng)具備以下幾個(gè)方面的管轄權(quán)限：一是凡屬于行政行為的訴訟均為行政法院的管轄權(quán)限，而不限于狹義的行政處分；二是凡以公務(wù)為目的之行為都是行政行為，而均為行政法院的管轄權(quán)限；三是國(guó)會(huì)的行為或法律和行政權(quán)的命令行為漸趨一致而混同，應(yīng)給行政法院以管轄審判之權(quán)；四是元首的行為，除對(duì)于議會(huì)與政府有憲法上關(guān)系的行為及外交上的行為外，均得對(duì)之向行政法院提起訴訟[33]。若按照“公務(wù)學(xué)說(shuō)”則行政法院的審判權(quán)限將侵入民事法院范圍，不利于保障國(guó)民權(quán)利。南京國(guó)民政府大體上遵循“公共權(quán)力學(xué)說(shuō)”，對(duì)行政司法與民事司法的界限劃分已經(jīng)基本明確，行政法院受理范圍為“公權(quán)力”所涉案件而非“事務(wù)”所涉案件，對(duì)“國(guó)家權(quán)力”與“國(guó)民權(quán)利”有所兼顧。從行政法院的判例要旨來(lái)看，對(duì)于官員與普通私人活動(dòng)相同的事務(wù)，如人民與國(guó)家因買(mǎi)賣(mài)、租賃、借貸、賠償工傷等引起的爭(zhēng)議，以及人民或團(tuán)體相互間因請(qǐng)求分擔(dān)公共建筑費(fèi)用而發(fā)生的純粹私法上的爭(zhēng)議，歸屬私權(quán)之間爭(zhēng)執(zhí)，劃入民事司法的范圍，由民事法院而非行政法院來(lái)裁判[34]。

四、行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型路徑選擇之評(píng)析

在近代我國(guó)行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，行政司法派與民事司法派之間的思想交鋒貫穿始終。在這些思想交鋒中呈現(xiàn)出“國(guó)權(quán)”與“民權(quán)”、“二元分立”與“一元化”司法體制、“行政救濟(jì)執(zhí)行力”與“法律平等”、“中國(guó)傳統(tǒng)制度文化”與“西方近代制度文化”、“司法獨(dú)立”與“行政獨(dú)立”之間的沖突與融合等方面的特點(diǎn)。

其一，“國(guó)權(quán)”與“民權(quán)”的沖突與融合。行政司法派奉行“國(guó)權(quán)主義”，主張獨(dú)立設(shè)置行政裁判機(jī)構(gòu)，以提升行政救濟(jì)的執(zhí)行力、建設(shè)強(qiáng)有力的政府。正如郭定保所指出：“以吾國(guó)內(nèi)政之不修，外交之緊迫，非組織強(qiáng)有力之政府，決不能望其圖治，此在朝野上下談?wù)握撸灰孕姓?quán)薄弱為憂。……況我國(guó)軍備空虛，百舉待理，若授司法部以管轄行政訴訟之權(quán)，用之得當(dāng)，行政上已不免有停滯之虞，用之不當(dāng)，則國(guó)家利益，因個(gè)人私權(quán)而犧牲，實(shí)亡國(guó)之道也?！盵19]民事司法派奉行“民權(quán)主義”，主張由民事法院審理行政違法案件，以免違背自由原理、法律平等原則使國(guó)民權(quán)利遭到蹂躪。正如王寵惠所指出，行政司法與民事司法“兩派之主張，各有不同，以吾人之眼光評(píng)判之，要不得不謂普通法派為合乎民權(quán)之精神也”[15]。在近代中國(guó)民族危亡的時(shí)局之下，“救亡”壓倒“啟蒙”，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型同樣離不開(kāi)這一大的時(shí)代背景，因而制度設(shè)計(jì)背后呈現(xiàn)出“國(guó)權(quán)”壓倒“民權(quán)”的趨勢(shì)。此外，傳統(tǒng)中華法系與大陸法系具有相似的“國(guó)權(quán)主義”觀念。因此實(shí)行行政司法以加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)的有效監(jiān)督，達(dá)到安邦定國(guó)之目的，成為當(dāng)年的主流話語(yǔ)，國(guó)民權(quán)利保障相對(duì)處于從屬地位。當(dāng)然，在行政司法派與民事司法派的論爭(zhēng)中，時(shí)人也開(kāi)始不斷認(rèn)識(shí)到“民權(quán)”的重要性，力圖在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中達(dá)到“國(guó)民權(quán)利”與“國(guó)家權(quán)力”的雙重訴求，并對(duì)兩者的邊界設(shè)定有所思考。行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型應(yīng)該以保證行政事務(wù)的良善實(shí)施及保護(hù)國(guó)民權(quán)利二者為目的，不應(yīng)偏重于任何一方。從法理上來(lái)說(shuō)，民事法院側(cè)重于保護(hù)國(guó)民權(quán)利而非國(guó)家權(quán)力，因此行政司法路徑更符合近代中國(guó)社會(huì)的需要。

其二，“二元分立”與“一元化”司法體制之間的沖突與融合。在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，呈現(xiàn)出“二元分立”與“一元化”司法體制之間的沖突與融合。清末官制改革中頒布了《行政裁判院官制草案》，其基本思路是以行政裁判院作為行政違法案件審理機(jī)關(guān)，構(gòu)建一套行政裁判與民事裁判二元分立的司法體制。民國(guó)初年頒布《平政院編制令》，平政院與大理院分別審理行政違法案件與民刑事案件，二元分立的司法體制得以正式確立。然而，民事司法派主張“一元化”司法體制，將行政違法案件納入民事司法范圍。在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，有人主張兼取大陸法系、英美法系、傳統(tǒng)中華法系之長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)“二元分立”與“一元化”司法體制之間的融合。譬如：曾極力贊成大陸法系的汪叔賢后來(lái)發(fā)生了一定的變化，主張不設(shè)平政院但保留行政法；張東蓀更是明確主張吸收大陸法系、英美法系、傳統(tǒng)中華法系之長(zhǎng)，對(duì)各派合而用之，開(kāi)創(chuàng)一種新的行政違法案件審判制度。正是受這種融合思想的影響，南京國(guó)民政府設(shè)立獨(dú)立的行政法院，但隸屬于司法院。雖然這種制度設(shè)計(jì)更傾向于大陸法系與中華法系的融合，但也吸收了英美法系的某些元素。

其三，“行政救濟(jì)執(zhí)行力”與“法律平等”之間的沖突與融合。在行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，行政司法派強(qiáng)調(diào)提升行政救濟(jì)的執(zhí)行力，以實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的有效監(jiān)督，而民事司法派則強(qiáng)調(diào)法律平等原則，以實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)民權(quán)利的保護(hù)，兩者之間存在著一定的沖突。當(dāng)然，不論是行政司法派還是民事司法派都認(rèn)識(shí)到，提升行政救濟(jì)執(zhí)行力與法律平等原則并非對(duì)立的兩極，行政司法派認(rèn)為強(qiáng)調(diào)提升行政救濟(jì)的執(zhí)行力并非有損法律平等原則，民事司法派認(rèn)為強(qiáng)調(diào)法律平等原則并不有損行政救濟(jì)的執(zhí)行力，說(shuō)明時(shí)人也力圖實(shí)現(xiàn)“行政救濟(jì)執(zhí)行力”與“法律平等”之間的融合。

其四，“西方法系”與“傳統(tǒng)中華法系”之間的沖突與融合。融貫中西是行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中的一大特點(diǎn)。不可否認(rèn)，不管是行政司法派還是民事司法派，都在一定程度上受西方法系的影響，只不過(guò)存在著大陸法系與英美法系之別而已。與此同時(shí)，時(shí)人又注重行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型應(yīng)與傳統(tǒng)中華法系及現(xiàn)實(shí)國(guó)情相結(jié)合。晚清時(shí)期在設(shè)計(jì)行政裁判院制度時(shí)，時(shí)人試圖將其與傳統(tǒng)都察院制度融合起來(lái)，民初時(shí)期在平政院內(nèi)設(shè)立彈劾官吏的肅政廳，這本身就保留某些傳統(tǒng)中華法系中“民告官”色彩?！叭藗兂３Ｓ幸庾R(shí)地尊重他們從過(guò)去所繼承來(lái)的事物，并因而用以指導(dǎo)自己的行動(dòng)”[35]，制度演變?cè)谇昂髿v史階段之間自然保持某些延續(xù)性和統(tǒng)一性。雖然行政司法派與民事司法派之間的沖突相當(dāng)激烈，然而兩者都沒(méi)有忘記制度轉(zhuǎn)型應(yīng)與本國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)及現(xiàn)實(shí)國(guó)情相適應(yīng)。民事司法派反對(duì)設(shè)立行政裁判院除認(rèn)為其違背法律平等之外，還有一個(gè)重要理由是不符合中國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)。正如章士釗所說(shuō)：“吾國(guó)設(shè)立行政審判院果與歷史上之習(xí)慣兼容乎？……吾國(guó)自有史以來(lái)，用法一端，即號(hào)平等。貴自冢宰，賤至乞人，未嘗在法律上受不同等之待遇。王子犯法與庶民同罪，至今為兒童能舉之詞。雖其平等之所由來(lái)，與英美人之平等不可同日而語(yǔ)，而其能舉平等之實(shí)要不可掩?！盵36]行政司法派則認(rèn)為，我國(guó)國(guó)民文化程度較低，行政裁判制更適合中國(guó)國(guó)情。正如郭定保指出：“以吾人之眼光判斷之，要不得不謂行政法派，為合于國(guó)情也?！盵19]任何一種制度設(shè)計(jì)，僅僅在形貌上模仿外來(lái)政治文化是很難達(dá)到預(yù)期功效的[37]。因此，在近代我國(guó)行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中，時(shí)人一方面主張借鑒西方法系，另一方面呼吁絕對(duì)不能照搬大陸法系或英美法系，而應(yīng)注重與傳統(tǒng)中華法系及現(xiàn)實(shí)國(guó)情相結(jié)合。雖然他們對(duì)中國(guó)歷史文化傳統(tǒng)及現(xiàn)實(shí)國(guó)情的認(rèn)識(shí)并非十分準(zhǔn)確與全面，但在制度轉(zhuǎn)型中“融貫中西”尤其是注重對(duì)傳統(tǒng)中華法系的繼承與超越的思路是難能可貴的。

其五，“司法獨(dú)立”與“行政獨(dú)立”之間的沖突與融合。行政司法派認(rèn)為，若不設(shè)立行政裁判院，由民事法院審理行政違法案件，處理人民與行政官?gòu)d爭(zhēng)執(zhí)之權(quán)屬于民事法院，則司法機(jī)關(guān)駕于行政機(jī)關(guān)之上，破壞行政獨(dú)立。與此相反，民事司法派則認(rèn)為，設(shè)立獨(dú)立行政裁判院審理行政違法案件，將行政裁判權(quán)從民事法院中分離出來(lái)，這種二元司法制顯然破壞了司法獨(dú)立原則。在民事司法派看來(lái)，官吏的權(quán)限范圍是有限定的，當(dāng)其超越權(quán)限范圍而違法后，責(zé)任由官員私人而非官?gòu)d負(fù)責(zé)，因此民事法院對(duì)其裁判并非審理行政官?gòu)d，沒(méi)有破壞行政獨(dú)立。行政權(quán)與司法權(quán)分立是當(dāng)年制度轉(zhuǎn)型中一大原則，行政權(quán)不得干涉司法權(quán)，司法權(quán)也不得限制行政權(quán)，兩者各有獨(dú)立的性質(zhì)。民事司法派主張司法獨(dú)立，使司法權(quán)不受行政機(jī)關(guān)的影響，行政司法派主張行政獨(dú)立，使行政權(quán)不受司法機(jī)關(guān)之限制，雙方各持己見(jiàn)，都有一定道理。南京國(guó)民政府設(shè)立行政法院專(zhuān)門(mén)審理行政違法案件，但又將其隸屬于司法院之下，在某種程度上可謂是對(duì)“司法獨(dú)立”與“行政獨(dú)立”的融合,力圖使行政權(quán)與司法權(quán)之間互不侵犯。

總之，通過(guò)各方論爭(zhēng)，在一定程度上推動(dòng)了行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型。行政審判院設(shè)立前，由上級(jí)行政衙門(mén)或?qū)徟袕d代替行政審判，不符合現(xiàn)代行政訴訟的原理。清末官制改革中頒布了《行政裁判院官制草案》，試圖把官吏違法案件裁判從民事法院分離出來(lái)，為行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型奠定了基礎(chǔ)。民國(guó)時(shí)期平政院、行政法院制度的確立，是傳統(tǒng)中華法系與西方法系、“國(guó)權(quán)”與“民權(quán)”之間沖突與融合的產(chǎn)物，在當(dāng)時(shí)歷史條件下無(wú)疑具有一定的積極意義。這些獨(dú)立行政裁判機(jī)構(gòu)的設(shè)置，對(duì)行政官署產(chǎn)生了一定的司法監(jiān)督效力，對(duì)于防止行政權(quán)濫用來(lái)維護(hù)國(guó)家權(quán)力以及保障國(guó)民權(quán)利或多或少地發(fā)揮了某些作用。

當(dāng)然，在近代中國(guó)行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中也存在著這樣或那樣的缺陷，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。一是行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中存在著各種政治力量的激烈博弈，導(dǎo)致有些制度設(shè)計(jì)并非從法律平等或制度執(zhí)行力提升的角度來(lái)思考。行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型討論的參與者既有政客又有學(xué)者，既有從英、美留學(xué)歸國(guó)人員又有從德、日學(xué)成或考察歸來(lái)者，在路徑選擇上既有所學(xué)知識(shí)與情感因素又有政治利益的考慮。民初平政院制度的存廢之爭(zhēng)與袁世凱政權(quán)有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，袁世凱主張?jiān)O(shè)立平政院，遭到國(guó)民黨議員的反對(duì)，因而在《天壇憲草》中規(guī)定由大理院受理行政違法案件，袁世凱死后，國(guó)民黨議員紛紛把平政院與君主專(zhuān)制聯(lián)系起來(lái)而極力要求廢除。在有關(guān)平政院與大理院裁判權(quán)限劃分問(wèn)題上，平政院與大理院紛紛要求擴(kuò)大各自的裁判權(quán)范圍，并非完全是從“國(guó)權(quán)”或“民權(quán)”的角度來(lái)考慮的，而是夾雜著各自的部門(mén)利益。南京國(guó)民政府時(shí)期在有關(guān)行政違法案件裁判權(quán)的歸屬問(wèn)題上也是如此，司法院力主不設(shè)行政法院，在司法院之下設(shè)立行政裁判庭即可，監(jiān)察院則要求將行政法院劃歸監(jiān)察院以擴(kuò)充監(jiān)察權(quán)限。二是官本位主義色彩依然濃厚。行政司法為處理“民告官”案件，行政裁判院、平政院、行政法院的宗旨原本為監(jiān)督行政權(quán)，但這些行政裁判機(jī)構(gòu)中尊卑等級(jí)觀念森嚴(yán)。譬如，在《行政裁判院官制草案》中，行政裁判院正使、副使、掌僉事、僉事等官員之間品級(jí)森嚴(yán)。同時(shí)，在行政違法案件審判中也往往存在著為維護(hù)官員顏面而取消或變更裁決之情況。正因官本位色彩濃厚，既不利于維護(hù)國(guó)家權(quán)力，也不利于保障國(guó)民權(quán)利。三是辦案人員不作為。行政裁判機(jī)關(guān)及其人員在審理案件上推諉拖拉，院長(zhǎng)、評(píng)事不作為，平日無(wú)所事事，手指東則奔東，手指西則奔西，不積極主動(dòng)審理行政案件，嚴(yán)重影響了行政救濟(jì)的執(zhí)行力，無(wú)法充分發(fā)揮好行政司法應(yīng)有的監(jiān)督功能。據(jù)統(tǒng)計(jì)，平政院初成立的三年中，所審理的行政案件不及二十件，而由平政院主動(dòng)為之者不過(guò)二三件。四是行政裁判制度的社會(huì)認(rèn)同度不足。雖然行政司法為近代我國(guó)對(duì)行政違法案件審判的主流路徑，但平政院、行政法院等行政裁判機(jī)構(gòu)還是沒(méi)有得到社會(huì)的廣泛認(rèn)同。就平政院來(lái)說(shuō)，基本上是一個(gè)清閑機(jī)構(gòu)，每年所收的案件不到十件，社會(huì)各界對(duì)其不夠重視，甚至譏笑其為“貧癥院”。行政法院也是如此，社會(huì)上普遍不知其所司何事，甚至于大學(xué)法律系畢業(yè)生對(duì)其也不十分了解。正是由于行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型中存在諸多缺陷，因而嚴(yán)重影響到制度執(zhí)行力的提升，沒(méi)有能夠取得理想的司法監(jiān)督效果。歷史的車(chē)輪滾滾向前，完成行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型的歷史任務(wù)自然落到中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新政權(quán)肩上。

五、余論

受大陸法系、英美法系、傳統(tǒng)中華法系多重因素的影響，近代我國(guó)行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型經(jīng)歷了行政裁判院、平政院、行政審判署、行政法院的籌設(shè)或?qū)嵤┧膫€(gè)階段，大體呈現(xiàn)出行政司法與民事司法兩條不同的路徑選擇。行政司法路徑以“國(guó)權(quán)”為取向，力主設(shè)置獨(dú)立的行政審判機(jī)關(guān)來(lái)提升司法監(jiān)督的執(zhí)行力。民事司法路徑以“民權(quán)”為取向，主張由民事法院審理行政違法案件以符合法律平等原則。行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型應(yīng)以“國(guó)家權(quán)力”抑或“國(guó)民權(quán)利”為最終價(jià)值訴求，是近代以來(lái)學(xué)界一直爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。有的主張國(guó)家權(quán)力說(shuō)，認(rèn)為國(guó)家的長(zhǎng)治久安是最終訴求，國(guó)民權(quán)利只是附帶結(jié)果；有的主張國(guó)民權(quán)利說(shuō)，認(rèn)為國(guó)民權(quán)利是目的，國(guó)家權(quán)力是手段；有的認(rèn)為在國(guó)家權(quán)力與國(guó)民權(quán)利之間“自以折衷說(shuō)較優(yōu)”[38]。在近代中國(guó)內(nèi)憂外患的歷史條件下，民族主義思潮不斷高漲，以“國(guó)權(quán)”為取向的行政司法成為主流路徑選擇，以“民權(quán)”為取向的民事司法路徑在短暫的實(shí)施后最終被放棄。新中國(guó)成立后尤其是改革開(kāi)放后，行政違法案件審判法治轉(zhuǎn)型不斷深化，“混合一元制”行政訴訟制基本確立，但仍有需要完善之處。在新時(shí)代推進(jìn)行政法治進(jìn)程中，如何加強(qiáng)對(duì)行政違法的有效監(jiān)督，達(dá)到維護(hù)國(guó)家權(quán)威與確保人民權(quán)利的雙重訴求，是一個(gè)值得探討的課題。當(dāng)年行政司法派與民事司法派在“國(guó)權(quán)”與“民權(quán)”上的思想主張，或許不乏啟發(fā)性。

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① 代表性的成果有李啟成的《清末民初關(guān)于設(shè)立行政裁判所的爭(zhēng)議》(《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第5期)、宋玲的《近代中國(guó)行政救濟(jì)制度的萌芽——以清末行政審判院的籌設(shè)為中心》(《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)》哲社版2014年第3期)、楊紹濱的《北洋政府平政院述論》(《安徽史學(xué)》2003年第3期)、蔡云的《平政院與北洋時(shí)期的行政訴訟制度》(《民國(guó)檔案》2008年第2期)、宋智敏的《行政判例與近代行政訴訟制度的發(fā)展——以民國(guó)行政法院的判例為中心》(《行政法學(xué)研究》2018年第1期)等。

② “公共權(quán)力學(xué)說(shuō)”由萊菲利埃爾最先提出，倡導(dǎo)二元性行政行為論，即將行政行為分為權(quán)力行為與管理行為。權(quán)力行為受行政法院管轄，管理行為受刑事法院或者民事法院管轄。“公務(wù)學(xué)說(shuō)”由狄驥提出，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的一切公務(wù)行為都應(yīng)受行政法院管轄。