睢素利 張 迪

北京協(xié)和醫(yī)學(xué)院人文和社會(huì)科學(xué)學(xué)院 (100730)

輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用使胚胎可以脫離母體存在并且可以被長(zhǎng)期冷凍保存。通常不孕夫婦臨時(shí)凍存的胚胎多數(shù)會(huì)在6～18個(gè)月內(nèi)被解凍進(jìn)行受孕。在胚胎被冷凍期間有可能發(fā)生一些意外情況，比如夫婦雙方意外身故、一方身故或者雙方婚姻關(guān)系發(fā)生變化等，導(dǎo)致冷凍胚胎失去主人或者需要確認(rèn)胚胎的權(quán)利歸屬，這些相關(guān)問題涉及法律和倫理，也是輔助生殖技術(shù)應(yīng)用引發(fā)的問題之一。

1 人類胚胎的性質(zhì)及其道德地位

談?wù)撌е髋咛サ臋?quán)利歸屬，必須對(duì)胚胎的性質(zhì)進(jìn)行界定。在確定其性質(zhì)后需要明確胚胎的道德地位，不同的道德地位決定了如何對(duì)待和處置胚胎。在確定了胚胎的道德地位后，才可以在此基礎(chǔ)上探討失主胚胎是否存在歸屬以及歸屬于誰的問題。

1.1 人類胚胎的性質(zhì)

關(guān)于人類胚胎性質(zhì)的問題一直存在著多種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為胚胎是人，受精卵是人的開始，因此應(yīng)該受到相應(yīng)的尊重。這一觀點(diǎn)來源于宗教，從1892年天主教教義便強(qiáng)調(diào)人類生命的價(jià)值從受精那一刻開始。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為在8個(gè)細(xì)胞階段以前，胚胎并不是一個(gè)多細(xì)胞個(gè)體，即使是多細(xì)胞個(gè)體，也只是具有成為一個(gè)人的前提，但其本身還不是人[1]。具有人格或具有社會(huì)意義的人，是指處在一定社會(huì)關(guān)系中有理性和自我意識(shí)潛能，在法律上具有一定權(quán)利和義務(wù)的主體。只有具有人格或社會(huì)意義上的人類生命，才擁有完全的道德地位，而胚胎并不具備人格或社會(huì)意義。首先，體外胚胎不具有自我意識(shí)，也不具有經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰?，因此胚胎不具有社?huì)意義；第二，如果將胚胎與人等同，毀棄體外胚胎將等同于殺人，這明顯與法理和情理相悖；第三，目前不少國(guó)家，如中國(guó)、英國(guó)、瑞典、新加坡等，都允許在限定條件下開展人類體外胚胎研究，這間接表明體外胚胎與人并不等同；第四，實(shí)踐中大量體外培養(yǎng)的胚胎只有很少數(shù)有機(jī)會(huì)被植入子宮，發(fā)展為胎兒，進(jìn)而出生成為人，剩余胚胎被存儲(chǔ)、銷毀或用于研究[2]。因此，體外胚胎不能夠等同于人。但是，胚胎也不完全等同于物。首先，體外胚胎含有人的基因組，難將其與供者的人格性區(qū)分，且胚胎具有發(fā)展為人的潛質(zhì)；其次，胚胎不可以作為買賣交易的客體，把胚胎作為物處置可能帶來人體商品化的消極后果。因此，雖然人類胚胎不具有完全的道德地位，但是鑒于胚胎的特殊潛質(zhì)，也不能像對(duì)待財(cái)產(chǎn)那樣處置胚胎，因?yàn)槿祟惻咛ヒ簿哂幸欢ǖ牡赖碌匚弧?/p>

1.2 人類胚胎的道德地位

人類胚胎即不能等同于人，也不等同于物，可以將其視為介于人與物之間的特殊實(shí)體，或稱為特殊的物。如此，就需要考慮胚胎的道德地位問題。道德地位可以被理解為某個(gè)實(shí)體應(yīng)當(dāng)被如何對(duì)待，道德地位越高就應(yīng)當(dāng)給予其更多的尊重。

人與物之間存在著一些道德地位處于兩者之間的實(shí)體。如非人動(dòng)物、胎兒、尸體等。如果設(shè)定人擁有完全的道德地位，物不擁有任何道德地位，則這些實(shí)體的道德地位應(yīng)當(dāng)介于兩者之間。對(duì)于人應(yīng)給予完全的尊重，尊重其享有的權(quán)利和利益。胚胎是人發(fā)育過程中不可缺少的階段，具有一定的道德地位，應(yīng)給予一定尊重，不能像對(duì)待其他物一樣使用和處置。但胚胎不具備人的生物、心理和社會(huì)層面上的特征，也不具有意識(shí)和自我意識(shí)，不應(yīng)享有人的完整的道德地位，也不應(yīng)該享有人所擁有的權(quán)利。

正因?yàn)槿祟惖呐咛ゾ哂羞@種特殊的屬性和道德地位，不應(yīng)該將其視作財(cái)產(chǎn)或商品。在我國(guó)首例冷凍胚胎案中當(dāng)事人訴稱“我國(guó)相關(guān)法律并未將受精胚胎定性為禁止繼承的物，涉案胚胎的所有權(quán)人為去世的夫婦，涉案胚胎是兩人的合法財(cái)產(chǎn)”[3]。這一訴求將胚胎視為夫妻的財(cái)產(chǎn)，顯然不妥，并且難以在倫理學(xué)上獲得辯護(hù)，法規(guī)沒有明確規(guī)定胚胎為禁止繼承的物不等于就可以或者應(yīng)當(dāng)把胚胎視為財(cái)產(chǎn)。

2 法律中對(duì)胚胎屬性的界定

2.1 胚胎屬性的法律界定

通過對(duì)人類胚胎性質(zhì)和道德地位的分析，我們認(rèn)識(shí)到人類胚胎是介于物與人之間的實(shí)體，下面從法學(xué)視角對(duì)胚胎的屬性進(jìn)行分析。

首先，胚胎不是法律意義上的自然人。我國(guó)法律對(duì)生命的保護(hù)限于出生之后的人。我國(guó)民法總則第十三條規(guī)定“自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。民法典在總則編中關(guān)于自然人民事權(quán)利能力的起止和民法總則的規(guī)定一致。生命權(quán)始于人的出生，而胚胎無論在體外冷凍還是移植到女性子宮之中，胚胎都不具有生命權(quán)。因此，法律意義上的“人”如果在出生前“死亡”，不被視為生命的死亡。胎兒仍然還是母體的一部分，母體受到傷害致胎兒流產(chǎn)死亡的，只有母親可要求賠償[4]。雖然出于對(duì)后代利益的保護(hù)，在特定情況下法律規(guī)定了胎兒利益的特殊保護(hù)，我國(guó)民法總則和即將實(shí)施的民法典都規(guī)定了 “涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在”， 這一規(guī)定就認(rèn)可了在法定的特殊情況下胎兒的民事權(quán)利。但是胎兒與胚胎的概念不同，我國(guó)現(xiàn)有法律并未承認(rèn)和賦予體外人類胚胎具有民事權(quán)利。

其次，胚胎不是財(cái)產(chǎn)。我國(guó)現(xiàn)有法律雖然沒有像對(duì)待人一樣對(duì)待和處置胚胎，但是也不能夠把胚胎視為財(cái)產(chǎn)。前文提到胚胎可以被用于重要的科學(xué)研究，并最終以人道的方式進(jìn)行處理。但是胚胎被用于研究要是要在嚴(yán)格的限制條件下，并且要取得胚胎所有人的知情同意?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》(202年1月1日起施行)第1007條法律明確規(guī)定禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。原衛(wèi)生部2001年頒布實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中也規(guī)定禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，對(duì)買賣配子、合子、胚胎的行為應(yīng)追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任。此外，《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫倫理原則》和《干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》等規(guī)章中也有相應(yīng)規(guī)定，禁止將人類胚胎視作商品。由此來看，我國(guó)法律法規(guī)禁止把胚胎視為財(cái)產(chǎn)對(duì)待，不可被商業(yè)化，不可被買賣，當(dāng)然也不能當(dāng)作個(gè)人財(cái)產(chǎn)被繼承。

2.2 冷凍胚胎的物權(quán)客體屬性：一種特殊的物

雖然胚胎不是法律意義上的人，也不是法律意義上一般的物。但客體說的觀點(diǎn)認(rèn)為精子、卵子本為“人身之一部分，由身體自然分離時(shí)，已非身體之一部分，得為法律上之物”[5]，并主張胚胎可以是物權(quán)的客體，精子和卵子的提供者為胚胎的所有權(quán)人[6]。 一些民法專家秉持客體說：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由》第95條第3款規(guī)定“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體”；《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由》第128條第2款規(guī)定“自然人的器官、血液組織、骨髓、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限可以作為物”[7]。

冷凍胚胎作為一種有形體，是具有發(fā)育為人的潛能的特殊的物。法律上權(quán)利人對(duì)物享有的所有權(quán)，包括占有、使用、收益和處分。在權(quán)利人對(duì)物享有共有權(quán)利的情況下，權(quán)利可以被分割或者被轉(zhuǎn)讓，物也可以被買賣。而冷凍胚胎作為特殊的物，是不融通物且受法律的特殊保護(hù)與限制[6]。冷凍胚胎作為特殊物的特殊性也體現(xiàn)權(quán)利人對(duì)其的所有權(quán)并不完整，并且在權(quán)利行使的時(shí)候也受到法律限制。冷凍胚胎的所有權(quán)屬于意欲成為父母而接受體外受精-胚胎移植手術(shù)的不孕不育夫婦二人，但是二人的共有權(quán)利不可分割也不可轉(zhuǎn)讓，并且在行使權(quán)利的時(shí)候也受到特殊的限制。首先，依照我國(guó)現(xiàn)有法規(guī)禁止以任何形式買賣胚胎。其次，享有所有權(quán)人的夫婦二人對(duì)冷凍胚胎處分權(quán)僅限于決定是否“植入母體體內(nèi)、拋棄、銷毀或捐贈(zèng)”。在胚胎捐贈(zèng)方面，《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定“禁止實(shí)施胚胎贈(zèng)送”，這是指醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施胚胎贈(zèng)送。胚胎所有權(quán)人可以捐贈(zèng)胚胎給醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者科研機(jī)構(gòu)，但能否自己決定直接捐贈(zèng)給不孕不育夫婦進(jìn)行移植，目前法律法規(guī)雖然沒有明確的禁止，但是也沒有對(duì)捐贈(zèng)胚胎和使用捐贈(zèng)的胚胎移植等相關(guān)事宜進(jìn)行管理和規(guī)范的法律規(guī)定，實(shí)踐中也沒有類似的做法。

另外，需要明確一點(diǎn)，雖然規(guī)定醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施胚胎贈(zèng)送一定程度上起到禁止代孕的作用，但這些規(guī)定并未禁止也無權(quán)禁止享有胚胎所有權(quán)的夫婦把冷凍胚胎捐贈(zèng)給他人保管和處置。因此，作為特殊的物，冷凍胚胎雖然不可以被買賣，也不可以被繼承，但是對(duì)于冷凍胚胎的保管和法律許可方式下的處置權(quán)是可以被轉(zhuǎn)移的。

2.3 冷凍胚胎的人格權(quán)客體屬性：生育自主決定的人格利益

自我決定權(quán)是權(quán)利人針對(duì)自己具體人格要素進(jìn)行自主決定和塑造的權(quán)利,其性質(zhì)是對(duì)于具體人格權(quán)的權(quán)能進(jìn)行抽象的一種相對(duì)獨(dú)立的權(quán)利,以保護(hù)權(quán)利人的意志人格為目的[8]，因此個(gè)人自主作為具體人格權(quán)的補(bǔ)充，屬于人格權(quán)保護(hù)的范圍。由于輔助生殖所用胚胎是通過體外受精和培養(yǎng)的，與母體內(nèi)的胚胎、胎兒或身體內(nèi)的器官不同，已經(jīng)不是身體的一部分。胚胎所有人對(duì)于胚胎的相應(yīng)權(quán)利就是夫婦雙方自主決定是否愿意進(jìn)行胚胎移植而成為父母的權(quán)利[9]，以及對(duì)于胚胎的處置權(quán)。

從本質(zhì)上說，以公民自主權(quán)為體現(xiàn)的公民的人格自由權(quán)利是一種法益[10]，應(yīng)該受到法律的保護(hù)。按照《中華人民共和國(guó)民法典》第130條和第132條規(guī)定，只要不損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益，民事主體按照自己的意愿依法行使民事權(quán)利,不受干涉。按照《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》規(guī)定，實(shí)施體外受精與胚胎移植及其衍生技術(shù)的機(jī)構(gòu)，必須同不孕不育夫婦簽署相關(guān)技術(shù)的《知情同意書》，就是保護(hù)個(gè)人自主決定的體現(xiàn)[6]。權(quán)利人可以通過輔助生殖技術(shù)使用胚胎實(shí)現(xiàn)生育自主決定的權(quán)益，這使得冷凍胚胎具有人格權(quán)客體的屬性。

3 失主胚胎的處置問題

人類胚胎的性質(zhì)及其道德地位和法律屬性的討論，對(duì)我們?nèi)绾翁幚硎е髋咛ゾ哂兄匾囊?guī)范意義。

首先對(duì)于胚胎的處置有兩個(gè)重要的基本規(guī)則。其一是自主性原則，胚胎處置要獲得胚胎所有人的知情同意。這是對(duì)個(gè)體自主性的尊重，而個(gè)體自主性是人類生存之所以具有意義的重要基礎(chǔ)之一。其二相稱性原則。相稱性原則要求行動(dòng)的目的要配得上所花費(fèi)的成本，并且行動(dòng)所帶來的風(fēng)險(xiǎn)或負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)與其受益相稱。因此在尊重自主性的基礎(chǔ)之上獲取的人類胚胎應(yīng)當(dāng)用于具有重要意義的目的，比如僅用于重要的不可被替代的人類胚胎研究，且用于研究的體外胚胎不得超過14天。

基于自主性和相稱性這兩個(gè)規(guī)則分析無主胚胎的處置問題。首先，如果希望借助輔助生殖技術(shù)實(shí)現(xiàn)生育的夫婦沒有死亡，作為精子和卵子的提供者，通過體外受精的方式獲得的受精卵應(yīng)歸其所有，他們擁有對(duì)胚胎的處置權(quán)?？梢赃x擇將胚胎移植到妻子的子宮中實(shí)現(xiàn)生育愿望，也可以繼續(xù)凍存胚胎，或?qū)⑷颗咛セ蛏笫Ｓ嗟睦鋬雠咛ゾ璜I(xiàn)給科研機(jī)構(gòu)用于人類胚胎研究。由于胚胎是介于人和物之間的特殊實(shí)體，當(dāng)夫婦雙方死亡后，雙方父母不能夠像接受財(cái)產(chǎn)一樣接受胚胎。但是從夫婦可以通過捐獻(xiàn)胚胎將胚胎的處置權(quán)移交給研究人員，用于重要的科學(xué)研究，并允許其最后以妥當(dāng)方式銷毀胚胎。這提示我們，在尊重夫婦自主意愿的前提下，將胚胎用于重要目的的行為時(shí)胚胎的處置權(quán)可以被轉(zhuǎn)移，那么在滿足這兩個(gè)規(guī)則時(shí)胚胎的處置權(quán)是可以被轉(zhuǎn)移的。而在轉(zhuǎn)移時(shí)，相稱性原則十分重要，這意味著被轉(zhuǎn)移的處置權(quán)是有限制的，不得任意處置。

那把失主胚胎的權(quán)利轉(zhuǎn)移給原所有人的父母是否符合這兩項(xiàng)基本規(guī)則呢？

第一是自主性。夫婦在生前并未表示過如果發(fā)生意外，應(yīng)如何處置胚胎。而夫婦死亡意味著我們無法直接獲得兩人的知情同意，尊重其自主性也無法實(shí)現(xiàn)。因此，一些人認(rèn)為既然沒有獲得知情同意，而胚胎作為特殊的實(shí)體，包括其所有權(quán)和處置權(quán)在內(nèi)的權(quán)利就不得轉(zhuǎn)移給任何人。但這一觀點(diǎn)過于絕對(duì)，我們可以將胚胎與同樣介于人與物之間的人體器官進(jìn)行對(duì)比。在尸體器官捐獻(xiàn)中，當(dāng)死者生前未明確表示過不同意捐獻(xiàn)器官的前提下，會(huì)詢問死者家屬是否愿意捐獻(xiàn)器官。因?yàn)榧覍倥c死者有著血緣和親密的家庭關(guān)系，更了解死者生前的情況，相比其他人而言，家屬有更大的可能性做出符合死者價(jià)值的決定?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》第1006條也明確規(guī)定了自然人生前未表示不同意捐獻(xiàn)的,該自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同決定捐獻(xiàn)。另外從社會(huì)文化角度來看，包括器官在內(nèi)的完整遺體的處置權(quán)歸家屬所有，故獲取死者器官用于拯救第三方生命健康或用于研究必須征得家屬的同意，如果沒有獲得家屬同意而擅自處置將造成嚴(yán)重的社會(huì)不良影響[11]。對(duì)于夫婦雙方去世的失主冷凍胚胎，夫婦雙方的父母與他們有著難以分割的血緣和家庭關(guān)系，相比他人而言，雙方父母有更大的可能準(zhǔn)確地判斷夫婦可能做出的決定。因此，將處置權(quán)轉(zhuǎn)移給雙方父母可以被視為尊重夫婦的自主性。

第二是相稱性。如將處置權(quán)轉(zhuǎn)移給雙方父母，需要考慮他們將胚胎用于何種目的，及其伴隨的受益和風(fēng)險(xiǎn)。該原則實(shí)際上約束了雙方父母對(duì)于胚胎的處置權(quán)。如果捐獻(xiàn)胚胎用于重要科學(xué)研究，在符合以上關(guān)于人類胚胎研究的原則的前提下，他們的決定應(yīng)被尊重。但如果他們希望通過代孕，無論國(guó)家法律是否允許，其受益和風(fēng)險(xiǎn)是通過代孕生育的孩子面臨的風(fēng)險(xiǎn)與受益。包括因?yàn)楹⒆映錾蜎]有父母而形成的特殊的家庭親子關(guān)系問題；雙方父母的健康與預(yù)期壽命等可能會(huì)影響到對(duì)孩子的撫養(yǎng)能力等，這些都會(huì)對(duì)雙方父母的處置權(quán)構(gòu)成挑戰(zhàn)和約束。此外，雙方父母承受“失獨(dú)”之痛，留下的冷凍胚胎是兩對(duì)老人重要的精神寄托，加之他們與胚胎之間具有密不可分的遺傳學(xué)關(guān)聯(lián)，胚胎的處置權(quán)交由他們，從生物、心理、精神和社會(huì)層面均有利于兩對(duì)老人，即胚胎有限的處置權(quán)轉(zhuǎn)移給雙方父母其目的是合理的，并且從他們和社會(huì)的角度而言受益大于風(fēng)險(xiǎn)。因此，雙方父母可以享有胚胎的處置權(quán)，同時(shí)這一處置權(quán)是有限的，應(yīng)當(dāng)受到倫理和法律的約束。

綜合而言，在我國(guó)法律法規(guī)中，雖然沒有明確胚胎的屬性和道德地位，但是并未將胚胎視為法律意義上的人，也未將胚胎當(dāng)作財(cái)產(chǎn)對(duì)待。法學(xué)界普遍認(rèn)為冷凍胚胎兼具物權(quán)客體與人格權(quán)客體雙重屬性。作為物權(quán)客體，冷凍胚胎是一種實(shí)體物，但其是具有“潛在人格”的特殊物，故其權(quán)是受限的，不適用有關(guān)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定；作為人格權(quán)客體，冷凍胚胎體現(xiàn)了夫婦雙方自主決定通過輔助生殖技術(shù)實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的人格權(quán)益。對(duì)于失主胚胎的處置問題，在不違背胚胎處置的自主性和相稱性這兩個(gè)重要基本規(guī)則前提下，胚胎“原主人”的雙方父母可以取得失主胚胎的處置權(quán)，但處置權(quán)的行使要受到法律和倫理的約束。