王利賓

刑法預防性立法又稱刑法前置化，是指根據(jù)社會的急劇變化，刑法提前介入社會調(diào)整的情況?！霸谛谭ɡ碚撋?，刑法保護的前置化問題自20世紀70年代末以來一直是刑法教義學和刑事政策學討論的熱點問題?！盵1]2在德、日等大陸法系國家中，刑法預防性立法的大背景是國家治理方式發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。20世紀70年代以后的世界已經(jīng)不同于19世紀的世界，尤其是進入21世紀后，科技發(fā)展日新月異，社會風險日益增加。社會形勢的變化給國家職能的改革提出了明確要求，也提供了動力和方向，它要求必須將過去的以個體權(quán)利保障為中心的自由主義法治國家，轉(zhuǎn)變成重視事前預防與風險管控的預防型國家或安全型國家。國家職能的重大轉(zhuǎn)變賦予了刑法新的使命，刑法必須通過預防性立法來強化刑法機能主義，通過刑法的提前介入來消除社會風險或民眾的群體性焦慮。在德國和日本，恐怖主義犯罪、環(huán)境犯罪、經(jīng)濟犯罪一直是刑法預防性立法的重點，學者們也多圍繞這些犯罪類型研究法益保護前置化和刑事處罰前置化問題。

在我國，學者們也多將風險社會、風險刑法與刑法預防性立法結(jié)合起來研究。例如，周靜認為，要正視傳統(tǒng)刑法無法全面應(yīng)對社會風險的現(xiàn)實，通過增加抽象危險犯的規(guī)定，將某些預備行為、未遂行為入罪化及增設(shè)持有性犯罪的方式將風險刑法理論應(yīng)用于現(xiàn)有刑法體系，以更好地維護社會秩序、保障社會安定。[2]王永茜認為，在風險社會背景下，現(xiàn)代刑法無論是法益保護還是刑事處罰都要前置化。[3]李永潔認為，我國刑法對恐怖主義犯罪的提前干預就是預防刑法發(fā)展的結(jié)果，這種提前干預有其合理性和必要性，但也要嚴格控制干預的范圍。[4]張凱認為，刑法前置化造成違法和犯罪的界限模糊，對刑法前置化的解決理應(yīng)在立法定量因素存續(xù)下，遵循比例化原則，從遏制立法前置化與司法前置化兩方面作更為精細的研究。[5]宋亞輝認為，法律經(jīng)濟學為社會風險防控提供了新視角，借助法律經(jīng)濟學的體系化解釋技術(shù)，散亂分布于各部門法的風險控制工具可被納入統(tǒng)一的分析框架。[6]姜濤認為，我國刑法由回應(yīng)到預防功能性轉(zhuǎn)變的根源是風險刑法，刑法理論要摒棄以風險社會證成風險刑法的簡單化邏輯，把集體法益的科學保護代入風險刑法，分析與論證風險刑法帶來的模式轉(zhuǎn)變及成因。[7]郝立明認為，基于風險刑法的預防性刑法立法對法治形成了威脅，要從理念和機制設(shè)計上進行法治控制。[8]縱觀我國當下的研究，學者基本認同刑法預防性立法的必要性，但在預防性立法的功能價值和缺陷不足等問題上認知并不一致，在理念轉(zhuǎn)變和制度建構(gòu)方面也缺乏系統(tǒng)論證?；谝陨锨闆r，筆者拋磚引玉，把研究的重點放在預防性立法的價值、問題及解決途徑上，希望能夠為刑法預防性立法的理論研究盡綿薄之力。

一、刑法預防性立法的價值

正像學者們指出的那樣，預防性立法的擴張與社會形勢的急劇變化特別是風險社會的出現(xiàn)密切相關(guān)?！皞鹘y(tǒng)刑法理論無法全面應(yīng)對社會風險。為進一步保障社會秩序，風險刑法應(yīng)運而生。”[2]當前，刑法預防性立法在反恐，規(guī)制公害犯罪、人工智能犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等領(lǐng)域已經(jīng)廣泛存在?！靶碌纳鐣?、經(jīng)濟形勢下，恐怖主義及其他嚴重有組織犯罪在世界范圍內(nèi)日益蔓延，作為針對此類犯罪現(xiàn)象的積極調(diào)整，各國刑事立法與司法同步呈現(xiàn)出擴張的趨勢。著眼刑事實體法層面，不難發(fā)現(xiàn)不同形式的預備行為及參與行為之犯罪化處遇同樣有著相當?shù)呐蛎??！盵9]在我國，刑法預防性立法的一項非常突出的表現(xiàn)是借助刑法修正案對刑法的相應(yīng)條款進行修改。例如，“《刑法修正案(九)》在沿襲《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》入罪思路的基礎(chǔ)上，將司法解釋擴張的幾種行為類型單獨立罪，以避免司法認定存在的類推解釋之嫌。第一，宣揚、煽動類：以制作資料、散發(fā)資料、發(fā)布信息、當面講授或音頻視頻、信息網(wǎng)絡(luò)等宣揚恐怖主義、極端主義，以及煽動他人從事恐怖活動、參加恐怖組織；第二，阻礙法律實施類：利用極端思想煽動、強迫他人破壞法律實施；第三，持有、穿戴類：持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品、圖書、音頻視頻資料或強制他人穿戴宣揚涉恐服飾、標志的”[10]。由于預防性立法在刑法中急劇增加，所以，有必要認真研究其存在價值，分析其合理性、必要性，反思其不合于價值實現(xiàn)的反常之處，為制度的改進和完善打下基礎(chǔ)。

(一)因應(yīng)社會風險

風險社會與傳統(tǒng)社會存在許多不同之處。首先，由于科學技術(shù)的發(fā)展，社會中出現(xiàn)了許多靠傳統(tǒng)治理方法無法有效解決的新問題，要求刑法必須予以充分關(guān)注。例如，隨著生命科學的發(fā)展，人類基因編輯技術(shù)不但影響個體的生存發(fā)展，還直接影響國家、國際社會乃至人類的未來走向，靠傳統(tǒng)的民法、行政法治理都難以有效解決。隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，人工智能有脫離人類控制的可能，刑法要充分考慮其社會影響，盡量通過制度化的形式加以規(guī)制。環(huán)境犯罪具有強烈的累積犯特征，由于“公地悲劇”，個人沒有動力進行干預，提起民事訴訟也存在障礙，即便進行行政訴訟也無力遏制行為人違法的沖動，在此情況下，就有必要從維護社會公益的目的出發(fā)，運用刑法對嚴重的違法行為進行懲戒、威懾、預防。

其次，從經(jīng)濟學的角度看，對許多公害行為，私人無力介入或介入的成本過高，導致通過私力救濟解決問題的難度加大。例如，在霧霾治理方面，由于霧霾很難找到直接的侵權(quán)人，個人無力也無法直接參與此項工作。而且，霧霾治理是公益性活動，支出的成本過高，但收益卻無法確定，故個體和社會主體主導這種治理都不具有現(xiàn)實可行性。環(huán)境犯罪具有很強的累積犯屬性，一次性的排污行為一般不會對環(huán)境造成特別嚴重的污染，但多次排污就可能會造成嚴重后果。行政機關(guān)對個別性的污染行為做出的處罰相對較輕，不足以讓行為人產(chǎn)生畏懼心理。這時，國家就有必要通過刑法預防性立法來禁止此類行為，從而阻止更為嚴重的后果的發(fā)生。對環(huán)境污染行為，個體或行政機關(guān)與行為人達成協(xié)議可能純粹是為了滿足個人收入或罰款的需要，其處理方式更多的是從個人利益、部門利益出發(fā)，這就會影響處罰效果。如果作為刑事犯罪處理，在罪刑法定的背景下，司法機關(guān)與犯罪嫌疑人產(chǎn)生利益糾葛的可能性就變得很小。由于彼此之間沒有太多的利益關(guān)系，司法機關(guān)就能更為公正地處理案件。

再次，與傳統(tǒng)社會不同，風險社會中的社會風險對公眾利益的損害更為嚴重，所以，刑法必須通過強化集體利益維護、關(guān)注社會防衛(wèi)等方式來增進個人利益?！按蠛訜o水小河干”，強化社會防衛(wèi)與實現(xiàn)個體權(quán)利保障并不矛盾，從某種意義上講，強化社會防衛(wèi)正是為了更好地維護全體公民的利益。強化社會防衛(wèi)是全局性的，侵害公民權(quán)利則是針對特定的權(quán)利人的，不應(yīng)將強化社會防衛(wèi)與公民權(quán)利保護絕對對立起來。

(二)強化公民合作義務(wù)

風險社會的挑戰(zhàn)是多方面、深層次的。人工智能、人類基因編輯、食藥環(huán)公害犯罪、恐怖主義犯罪等，對社會的威脅或危害都是整體性的。有效預防、化解各類社會風險，要求全員參與、共同治理。當代社會，科技高度發(fā)達，人的思想空前開放，復雜的、多樣的、激變的社會給人類的生存發(fā)展帶來了極大的挑戰(zhàn)，社會關(guān)系愈顯脆弱。受成本約束，國家無力承載全部的社會管理職能，這就要求全社會參與來共同維護“地球村”。由于社會情況和犯罪形勢發(fā)生了重大變化，刑法必須因應(yīng)犯罪的新變化，主動作為，通過強化公民的合作義務(wù)來增強調(diào)控的能力。

刑法預防性立法主要針對預備犯、危險犯、累積犯、共同參與犯。在這些犯罪類型中，行為人的共同參與行為往往是預防性立法關(guān)注的重點目標。預防性立法之所以要強化對多個主體的多個行為的規(guī)制，是因為現(xiàn)代社會的治理需要各個社會主體共同參與，只有他們積極參與，才能確保社會治理的效果。如果公民拒絕合作，勢必會嚴重影響國家治理能力。一旦這些人違背合作義務(wù)產(chǎn)生了嚴重危害，行為人就必須對自己的危害結(jié)果承擔責任，這就是刑法預防性立法的目的。刑法預防性立法針對的并不一定都是實行行為，大量的不利于犯罪治理的拒絕合作行為也應(yīng)當納入刑法規(guī)制的范圍。這樣處理能進一步加大犯罪治理的力度，增強人們同違法犯罪作斗爭的決心。

(三)維護公共安全

無論是因應(yīng)社會風險，還是強化公民合作義務(wù)，都必須有侵害刑法保護的法益的事實存在。刑法預防性立法就是要通過強化社會防衛(wèi)來最終維護公共安全。與過去不同，當下維護公共安全顯得更為迫切。第一，人類基因編輯技術(shù)水平的提高、恐怖主義的全球化、網(wǎng)絡(luò)犯罪的普遍化、公害犯罪的頻發(fā)，都在威脅著公共安全。一旦犯罪實害發(fā)生，給社會造成的危害將是難以估量的。要防止這些結(jié)果發(fā)生，就必須提前謀劃，阻斷其行為進程。犯罪實害的嚴重性、難以阻斷性、突發(fā)性、瞬間性決定了刑法必須在實害犯罪發(fā)生之前提前介入。第二，與過去公共安全內(nèi)容相對單一不同，當今的公共安全的外延急劇擴大，衛(wèi)生安全、環(huán)境安全、生態(tài)安全都已經(jīng)包含在公共安全中。與公共安全范圍的擴大相適應(yīng)，過去不需要國家特別關(guān)注的違法行為，現(xiàn)在需要納入國家管理范圍；過去不需要刑法進行調(diào)整的，現(xiàn)在也需要國家通過立法的形式在刑法中明確規(guī)定。刑法面對的危害行為越來越多樣、情況越來越復雜，這些危害行為只要行政法無法禁止，在滿足刑法規(guī)制標準的情況下，刑法都要對其進行犯罪化規(guī)制。這就意味著，隨著危害公共安全行為的不斷產(chǎn)生、不斷增加，刑法規(guī)制的犯罪圈也會越來越大。

二、預防性立法存在的問題

(一) 對風險社會中的“風險”做擴大化理解

在社會風險日益增加的情況下，無論是民眾還是學者，都會對社會風險可能帶來的危害產(chǎn)生焦慮，這種焦慮極大地影響了其對刑法的認知。不少學者具有強烈的機能主義刑法觀，將刑法作為治理社會、解決社會問題的手段，淡化了刑法的自由保障價值，不再強調(diào)風險是社會風險而非技術(shù)風險，也不再認為社會風險必須是人類行為引起的風險。在此情況下，他們更傾向于通過預防性立法的形式來強化對風險社會的治理。例如，在人工智能問題上，相當多的學者認為，在人工智能時代，人工智能能夠超越人類的智識，具備人類的辨認能力、控制能力、刑事責任承受能力，可以作為犯罪主體從事犯罪，國家也可以通過刪除數(shù)據(jù)、修改程序、永久銷毀等刑罰措施對之進行處罰。[11]筆者認為，技術(shù)進步帶來的社會風險遠未達到已經(jīng)脫離傳統(tǒng)刑法治理能力的程度，將社會風險做擴大化理解，認為其危害已經(jīng)嚴重危及人類發(fā)展并對之超前立法未必符合社會現(xiàn)實。再如，2000年，最高人民法院通過的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！焙苊黠@，設(shè)立該款的目的是為了應(yīng)對交通風險急劇增加的現(xiàn)實，加大懲治交通肇事的力度，降低交通肇事發(fā)生的概率。但該規(guī)定也引發(fā)不少質(zhì)疑。第一，交通肇事罪屬于典型的過失犯罪，而其他人指使肇事人逃逸，對危害結(jié)果明顯持故意心態(tài)。由于我國刑法中只有故意犯罪才能構(gòu)成共犯，在與刑法明確違背的情況下，此項司法解釋的合法性就會遭受質(zhì)疑。第二，即便將交通肇事視為故意犯罪，其他人也只是在肇事人行為后才指使其逃逸，他們對交通肇事人的肇事主觀沒有加功的故意，客觀上沒有加功的行為，兩者構(gòu)成同一犯罪也違背了共同犯罪的基本理論。第三，承認過失和故意犯罪能夠構(gòu)成共同犯罪的立場雖然有助于交通風險的預防，卻直接違背了罪刑法定原則，沖擊了共同犯罪理論。背離責任主義的立場，很可能無法獲得社會的普遍認同。

(二)象征性立法的負面影響

象征性立法是指國家通過建立規(guī)范的形式在社會中形成共識，其只是對犯罪顯示出威脅的姿態(tài)，而不關(guān)注最終是否能夠?qū)崿F(xiàn)社會懲戒的后果。“象征性立法對國民精神創(chuàng)傷的安撫性功效，在功利主義社會之中日益被立法者與民眾雙方喜好，由此也進一步加劇了象征性立法的活躍。每當社會中產(chǎn)生風險，立法者即快速動用立法資源，跟進風險、推動立法、制造新罪名，從而立法者的懲惡揚善情緒得以表達，捍衛(wèi)國民安全之態(tài)度得以傳遞。”[12]象征性立法具有一定的負面影響。首先，容易導致法益虛化。象征性立法使刑法朝著工具主義的方向發(fā)展，只要行為抽象地導致了公眾焦慮或社會風險，刑法就會路徑依賴般地進行犯罪化規(guī)制。在此狀況下，刑法法益保護的立場被逐步淡化，一切都可以憑借社會安全維護的需要獲得正當化解釋。其次，刑法更加偏重秩序維護。一旦在國民間形成了風險共識，立法者就會認為此項風險已經(jīng)危及國家管理秩序，從而在妨害社會管理秩序罪等罪名體系中進行規(guī)定。這種認知的最大問題是忽視了行政執(zhí)法的存在價值，有意無意地將本該交由行政機關(guān)管理的事項交給了刑法。再次，象征性立法往往擺脫刑法謙抑主義的制約，影響刑法運作的科學性、權(quán)威性。從實際情況看，象征性立法要調(diào)整的環(huán)境風險、交通風險、網(wǎng)絡(luò)安全風險等均屬于公共政策的范疇，靠行政制度可能治理得更好。一旦刑法無視其最后保障法的地位貿(mào)然介入，很可能會既損害行政治理的效能，又降低自身功能的發(fā)揮，其結(jié)果是增大制度的耗散性，徒然增加風險治理的難度。

(三)對傳統(tǒng)刑法認知的挑戰(zhàn)

首先，在犯罪既遂形式上，傳統(tǒng)刑法基本上以結(jié)果犯為主，兼及行為犯、危險犯等類型。刑法預防性立法突破了傳統(tǒng)理論，進一步增加了危險犯特別是抽象危險犯在犯罪類型中所占的比例。危險犯特別是抽象危險犯的急劇膨脹帶來了很大的問題：是不是現(xiàn)代治理體系已經(jīng)無法應(yīng)對科技風險的挑戰(zhàn)，只能將風險治理的希望寄托在刑法上？抽象危險犯還面臨另外一個問題:這種犯罪類型在認定時是否需要進行雙重違法性判斷?如果不需要進行雙重違法性判斷，就意味著抽象危險犯沒有經(jīng)過行政執(zhí)法的過濾；如果需要進行雙重違法性判斷，在行政治理都無法收到效果的情況下，刑法對抽象的危險進行規(guī)制能否收到理想效果也值得懷疑。

其次，預防性立法未必能夠很好地解決累積犯問題。累積犯立法的目的是懲治單一的危險行為，但這種單一的行為能否累積起來構(gòu)成真正危害公眾的結(jié)果都難以準確估量。危害的積累性特征和刑法因果關(guān)系的或然性事實上淡化了對單一危險行為的評價。累積犯事實上對追求結(jié)果責任和必然因果關(guān)系聯(lián)系的傳統(tǒng)刑法理論構(gòu)成了有力挑戰(zhàn)，但這種因應(yīng)預防性立法的犯罪類型的存在價值到底有多大，同樣值得懷疑。

再次，預防性立法對罪責刑相適應(yīng)原則也構(gòu)成了威脅。傳統(tǒng)的刑法理論不僅關(guān)注行為的社會危害性，還關(guān)注行為人的主觀惡性和人身危險性。預防性立法不僅削弱了對行為社會危害性的評價，還低估了行為人的主觀惡性和人身危險性。在預防性立法看來，行為之所以應(yīng)受刑法譴責，只是行為具有嚴重的社會風險，其不太關(guān)注行為人的具體狀況。雖然預防性立法可能會阻斷犯罪的進一步發(fā)展，但卻削弱了犯罪預防的道義基礎(chǔ)，在對罪犯的改造方面也并不徹底。

三、解決問題的途徑

(一)確立科學的立法理念

第一，明確風險刑法調(diào)整的基本思想?！帮L險刑法的理論定位和方法選擇的方向是，重視‘法益保護+刑法的謙抑性+后果考察’的犯罪化根據(jù)，提倡二元化犯罪模式創(chuàng)新，對集體法益進行限縮解釋，以此消解自身帶來的刑法風險，構(gòu)建一種具有生命力的新模式?！盵7]需要指出的是，即便是人類行為引起的社會風險，也未必需要犯罪化規(guī)制，這些有賴于根據(jù)具體情勢對風險進行客觀評估?！霸趯︼L險和風險社會描述的過程中， 值得注意的是風險社會理論家們不是完全從否定方面來理解風險, 而是強調(diào)風險具有二重性。一方面, 風險意味著不確定性、危險性；另一方面, 風險也是社會發(fā)展、創(chuàng)新的動力源泉。風險社會并不總意味著危險,許多理論和理論家們沒有認識到風險社會的‘機會’?！盵13]科技進步必然伴隨著科技風險，盡最大可能減少社會風險的影響，將科技進步的積極作用發(fā)揮到極致，是我們努力的方向。所以，正視當前的社會風險進行社會治理，而不是動輒進行刑法規(guī)制才是理性的態(tài)度。

第二，剔除單純的秩序違反型犯罪。我國刑法與外國刑法的罪刑結(jié)構(gòu)明顯不同。外國刑法中的許多犯罪特別是違警罪，實際上是我國治安管理處罰法律法規(guī)中的治安違法行為；而我國刑法中的罪刑則是非常純粹的刑法現(xiàn)象。所以，要正視我國刑法的現(xiàn)實情況，避免將行政違法行為規(guī)定在刑法中。在預防性立法時，要反對把單純的社會秩序確定為法益，對單純的行政違法行為進行刑法規(guī)制。例如，非法持有型犯罪屬于刑法預防性立法的表現(xiàn)，但我們不能以行為對社會秩序構(gòu)成威脅為由就對所有的此類行為做犯罪化規(guī)定，必須嚴格規(guī)定持有型犯罪的入罪標準。具體來說，持有型犯罪必須滿足以下條件：犯罪客體原則上必須是公共安全；犯罪對象是法律禁止的物品或者需要經(jīng)法定程序認可的物品；持有行為必須有可以物化、量化的危害表現(xiàn)；持有人的持有行為必須能夠與上下游犯罪產(chǎn)生密切聯(lián)系，或者說，持有行為的上下游行為原則上應(yīng)該是犯罪行為。[14]

第三，強化罪責刑相適應(yīng)原則對立法的指導。預防性立法仍然要堅持責任主義的立場，對罪犯定罪量刑時要基于行為的社會危害性和行為人的主觀惡性和人身危險性，讓罪犯承擔刑事責任也要服從于犯罪預防和罪犯改造的目的。首先，要避免客觀歸罪，不能剔除行為人的主觀罪過只對單純的行為進行判斷，也不能僅僅以行為違反了行政法為由對之進行犯罪化規(guī)制。其次，對違法行為進行刑法評價的基礎(chǔ)仍是行為的社會危害性，不能不顧客觀行為及其后果，僅僅依據(jù)行為人的主觀惡性和人身危險性就對行為人定罪處罰。預防性立法的目標是實現(xiàn)社會防衛(wèi)，而行為人的主觀惡性和人身危險性往往更能折射行為人的反社會人格，這也是預防性立法更偏重于行為人考察而輕視行為考察的原因。再次，預防性立法是通過對手段性行為的禁止來抑制其向?qū)嵑D(zhuǎn)化的可能性，預防性立法中的禁止性行為并非目的行為而是手段行為。預防性立法通過社會防衛(wèi)的方式來實現(xiàn)犯罪預防的目的。這就要求我們在預防性立法上要明確禁止的表現(xiàn)行為是什么，最終打擊的又是什么。只有對手段性行為和目的性行為有了全面認識，我們才能深刻理解預防性立法的使命。

(二)固守法益侵害原則

預防性立法意味著法益保護的提前，但也應(yīng)當以法益遭受侵害為前提條件。首先，法益并非獨立的、刑法新創(chuàng)設(shè)的法益，而是刑法中獨立存在的、表現(xiàn)為既遂或?qū)嵑顟B(tài)的法益。在預防性立法的罪名中，這些犯罪的法益都具有從屬性，都依附于刑法中的已有罪名。法益的從屬性意味著，刑法在擴大犯罪圈時要盡可能地依托于已有犯罪的實害形態(tài)或既遂形態(tài)，不能隨意增設(shè)新的法益。其次，固守法益侵害原則并非意味著法益固定不變，而是可以隨著時代發(fā)展擴充新的內(nèi)容。再次，固守法益侵害原則要求我們不能對實行行為中的所有預備行為都做犯罪化規(guī)制。立法者必須對這些預備行為進行揀選，挑選當下最為急迫、對公共安全危害最大的行為進行犯罪化規(guī)制。最后，法益必須是具體的法益而非抽象的法益，不能把未經(jīng)揀選的、公眾道德層面的輿論呼聲徑直作為法益，或隨意擴大刑法中法益的解釋范圍。另外，要將抽象危險犯侵犯的法益界定為雙重法益?！捌渲?，阻擋層法益是集體法益，背后層法益是個人法益；阻擋層法益是后設(shè)的秩序型法益，背后層法益是先驗的利益型法益；抽象危險犯對背后層法益僅有抽象危險，但對阻擋層法益造成了實害；阻擋層法益的觀念基礎(chǔ)是預防刑法觀，背后層法益的觀念基礎(chǔ)則是自由刑法觀?！盵15]

(三)強化刑法介入的謙抑性

刑法謙抑性包括但不限于刑法的最后性、價值性、補充性、不完整性、不得已性。最后性、不得已性，意味著只有行政法、民法、經(jīng)濟法等規(guī)范無法對違法行為進行調(diào)整時，才可以考慮適用刑法。價值性是指刑法適用必須能夠收到社會效果，如果適用后沒有任何社會效果，就不應(yīng)考慮刑法的適用。補充性意味著刑法具有輔助性，要以其他部門法的先行規(guī)制為前提，刑法只對少量的、危害最為嚴重的違法行為進行調(diào)整。不完整性不僅指刑法中有空白罪狀，法定犯需要借助于前刑法規(guī)范來解決和認定，也意味著刑法需要和其他部門法一起來對犯罪進行調(diào)整。

強化刑法謙抑主義對預防性立法的指導事實上也是出于成本收益核算的需要。與傳統(tǒng)社會不同，風險社會帶來的挑戰(zhàn)涉及方方面面。面對層出不窮的問題，人們更希望通過暴風驟雨、快刀斬亂麻的方式將問題盡快解決。立法者希望通過刑法的強有力的懲罰和震懾，來盡快完成歷史使命，這就是預防性立法的初衷。但需要說明的是，社會風險與社會轉(zhuǎn)型同在。一方面，社會風險會越來越多；另一方面，靠刑法來全面治理社會風險也顯得力不從心。在此情況下，我們應(yīng)盡可能地減輕刑法不堪負擔的重負，讓其回歸最后保障法的屬性。只有這樣，才能對刑法預防性立法保持清醒的認識，始終將其保持在合理的范圍內(nèi)。

(四)罪刑調(diào)整的方向

適度限縮犯罪范圍。擴大預防性立法已是不爭的事實，但仍然要根據(jù)犯罪的客觀情勢將相關(guān)罪名做最大程度的壓縮?！邦A備犯、累積犯和抽象危險犯都是刑事處罰的前置化的犯罪類型，這些犯罪類型既是更周延地保護法益的有效手段，又是可能過分擴大處罰范圍的有問題的手段，立法者不能隨意地、普遍化地設(shè)立刑事處罰的前置化的犯罪類型?！盵3]首先，在預防立法涉及的各類犯罪形態(tài)中，要盡可能增加客觀超過要素。從刑法理論上講，客觀超過要素的存在范圍是特定的，只存在于具有雙重危害結(jié)果的犯罪中。這種危害結(jié)果并不一定是犯罪構(gòu)成意義上的結(jié)果，它可能是物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)性結(jié)果，也可能是危險狀態(tài)和實害結(jié)果，還可能是無具體對象的危害結(jié)果與針對具體對象的危害結(jié)果，更可能是直接結(jié)果與間接結(jié)果。但在每對結(jié)果中，總有一個屬于客觀超過要素。也就是說，行為人只需要對一對結(jié)果中的一個危害結(jié)果具有希望或放任的態(tài)度。例如，在丟失槍支不報罪中，因丟失槍支造成了嚴重后果，這個“嚴重后果”就是客觀超過要素。客觀超過要素的存在意義在于，既能夠增強對社會風險的防控，又能夠?qū)ο鄳?yīng)罪名進行限縮，避免行為認定時的泛化。其次，以具體危險犯為主、抽象危險犯為輔來配置犯罪的既遂模式。在預備行為實行行為化的前提下，對預備犯要展開具體分析，確定預備行為是否具有現(xiàn)實社會危險性。筆者認為，要改變預防性立法中抽象危險犯過多的狀況，進一步增加具體危險犯的成立范圍。具體危險犯和抽象危險犯的重要區(qū)別在于，行為人的行為危險是否需要結(jié)合案件的具體情況進行判斷。增加具體危險犯就意味著在司法認定中擴大了司法機關(guān)的自由裁量權(quán)，有助于更客觀、更全面地判斷行為的犯罪化。再次，對預防性立法中的數(shù)額犯進行改革?！靶谭ú荒軝C械地唯‘數(shù)值化’亦步亦趨，或盲目地唯‘技術(shù)路線’馬首是瞻，而仍然應(yīng)當回到社會危害性這一犯罪的內(nèi)在規(guī)定性、刑法介入打擊必要度等謙抑性角度予以考量?！盵16]數(shù)額僅僅是衡量犯罪情節(jié)的一項指標，單純的數(shù)量未必能夠充分反映行為的社會危害性，更無法客觀反映行為人的人身危險性；數(shù)額立法總是具有滯后性、保守性，以其為標準無法滿足對行為社會危害性的時代性評價。因此，未來的預防性立法要剔除數(shù)額犯或僅將數(shù)額作為定罪量刑的一個參考性指標而非決定性指標，盡可能地確保預防性立法的科學性。

堅持刑罰輕緩化。首先，從總體而言，對預防性立法中的犯罪行為所對應(yīng)的既遂性、實害性犯罪要嚴厲處罰。這種立法態(tài)度能夠從法律經(jīng)濟學和刑法學中獲得合理性解釋。法律經(jīng)濟學認為，對低預防成本的受害人所實施的犯罪應(yīng)受到相對更嚴厲的懲罰。也就是說，對社會一般群體進行的公共性危害要采取嚴厲的刑罰來制裁，這與立法者將危害公共安全犯罪作為僅次于危害國家安全的犯罪加以規(guī)定不謀而合。其次，對預防性立法中的預備型犯罪要盡可能適用輕緩化的刑罰處置。在傳統(tǒng)刑法學理論中，預備行為與犯罪結(jié)果相距遙遠，遠不具有實行行為的社會危害性，因而犯罪預備行為很少會受到刑罰處罰。即便預防性立法將一定的預備行為實行行為化，其社會危害性仍然遠遠低于傳統(tǒng)的實行犯。再次，強化部門法的競合適用?！艾F(xiàn)代工業(yè)化引發(fā)的環(huán)境、健康、安全等公共風險極為特殊，風險控制已不再是純粹的私法自治議題。作為回應(yīng)，不斷發(fā)展中的民法、刑法和行政法均將公共風險納入其調(diào)整范圍?！盵6]在行為犯罪化后的刑事責任承擔上，仍然有定罪但適用民事責任、行政責任的空間。在符合條件的情況下，要進一步增加其他部門法責任的適用。強化部門法適用也并非意味著行為人的刑事責任得到了減輕。事實上，在行為的社會危害性、行為人的主觀惡性和人身危險性都很大的情況下，將刑事責任、民事責任、行政責任競合適用意味著犯罪后果更為嚴重，給予罪犯的懲罰也更為嚴厲。