李 巍

（海南政法職業(yè)學(xué)院，海南 海口 571100）

海上執(zhí)法中使用武力是國際上通行的執(zhí)法手段，但并非常態(tài)化的執(zhí)法手段，亦不屬于軍事行動，而是為了執(zhí)行公務(wù)。2012 年“魯榮漁80-117 號”被撞、2009 年“新星”號、2016 年“魯煙遠(yuǎn)漁010 號”被擊沉事件均是由于執(zhí)法使用武力過當(dāng)造成了沉船人傷（亡）的嚴(yán)重后果，引發(fā)國際社會的廣泛關(guān)注。

一、海上執(zhí)法武力使用的依據(jù)

武力使用包含兩個層面：一是國與國之間的武裝或戰(zhàn)爭沖突，屬于國際法的適用范疇；一是國內(nèi)執(zhí)法中的武力使用，屬于國內(nèi)法的規(guī)制范疇。

從國際立法的規(guī)定來看，《聯(lián)合國憲章》第2 條第4 款規(guī)定，在國際關(guān)系上各成員國不得使用武力或者以武力相威脅侵害其他成員國的政治獨立或領(lǐng)土完整。這是國際法的基本原則“禁止使用武力原則”。但《聯(lián)合國憲章》并不否定特定情況下使用武力。聯(lián)合國《執(zhí)法人員行為守則》第3 條明確規(guī)定，執(zhí)法人員在一定條件下具有使用武力的權(quán)力，但使用武力不能超出職務(wù)必需的范圍，是絕對必要情況下的不得已手段?！朵в昔~類種群協(xié)定》也明確只要執(zhí)法人員出于自衛(wèi)或者消除執(zhí)法障礙的正當(dāng)目的，必要時即可使用武力，但使用時不得超過必要限度。“塞加號”案、“圭亞那與蘇里南”案件中國際海洋法庭、國際仲裁法庭通過司法裁判的形式明確認(rèn)可了海上執(zhí)法中武力使用的合法性，并對合理且必要的武力進(jìn)行了分析?？梢姡Ｉ蠄?zhí)法中的武力使用已成為國際習(xí)慣。從一國國內(nèi)法來看，海上執(zhí)法屬于一國國內(nèi)執(zhí)法的范疇，執(zhí)法主體的資格、執(zhí)法方式的選擇等均需一國國內(nèi)立法的賦予，是一國在其管轄海域范圍內(nèi)的執(zhí)法活動。

二、比例原則在海上執(zhí)法武力使用中適用之必要與限度

執(zhí)法權(quán)作為國家海上管轄權(quán)的一個重要方面，“孤獨號”、“塞加號”案已通過國際司法實踐確立了“必要且合理”是海上執(zhí)法武力使用中的基本原則，符合比例原則的特點。比例原則包含三個子原則：適當(dāng)性原則、必要性原則和相稱性原則，即手段必要、損害最小以及手段與目的之間成比例。

1.武力使用的必要性

既然“必要”首先意味著武力使用是被允許的，只要執(zhí)法主體具備執(zhí)法資格，違法行為屬于應(yīng)規(guī)制的行政行為。其次，武力使用是危機時的不得已選擇，執(zhí)法人員在用盡了其他行政強制措施之后仍不能制止違法行為，不使用武力無法避免損害后果發(fā)生的情況下，方可使用武力。最后，在達(dá)成行政目的的多種可選手段中，執(zhí)法主體應(yīng)選擇對違法者權(quán)利損害最小的手段措施，也就是說武力使用的級別與強度應(yīng)與違法者的損害程度相當(dāng)。比如美國海岸警衛(wèi)隊對執(zhí)法武器的分類，根據(jù)執(zhí)法時面對的情勢危急程度選擇使用致命武器還是非致命武器。但必要性的標(biāo)準(zhǔn)在各國立法與執(zhí)法實踐中存在強度不同的規(guī)定，比如《越南海警法令》中明確了執(zhí)法人員只有在采取了口頭警告和鳴槍警告后仍沒有效果時才能對違法者進(jìn)行射擊。

2.武力使用的合理性

合理性則要求使用武力不能超出最低限度，判斷合理性上各國存在爭議，標(biāo)準(zhǔn)也不同。但從“塞加號”案的裁判理由及國際司法實踐來看，主要從以下兩方面予以考慮：首先，武力類別的選擇是否合理。戰(zhàn)爭法中的《華盛頓公約》《日內(nèi)瓦公約》等對海戰(zhàn)中的武器作出了明確規(guī)定，明確了武器的選擇要求及禁止性規(guī)定。雖然戰(zhàn)爭法規(guī)制的是軍事行動，但軍事行動的武力使用尚且有限制，何況程度較低的海上執(zhí)法活動，武力使用僅在于制止不法侵害，因此，可能引起過分傷害的武器應(yīng)屬于超過必要限度，本著傷害最小的原則及人道主義精神，在海上執(zhí)法中禁止使用重型武器，即致命性武器，特別對于漁船執(zhí)法，武器的選擇要求更為嚴(yán)格。其次，武力使用的時機是否合理。海上執(zhí)法活動中雖認(rèn)可使用武力，但武力的使用只能在不得已、沒有其他選擇的危急情勢下采取。如果違法船舶已經(jīng)失去反抗能力，武力措施應(yīng)該停止。最后，造成人員傷亡的結(jié)果是否合理。海上執(zhí)法武力的使用應(yīng)在違法船舶的違法嚴(yán)重程度與人命價值之間進(jìn)行利益衡量，一般的非法捕魚活動、走私酒類等違禁品等行為決不允許采取傷及船員生命安全的執(zhí)法手段。

3.武力使用應(yīng)遵循法定程序

比例原則中的必要性蘊含了程序合法的要求，按照國際公約和國際慣例的要求，海上執(zhí)法的一般程序是先向違法船舶及人員發(fā)出警告，警告是執(zhí)法中武力措施的前置程序，也是判定武力使用是否合法的主要標(biāo)準(zhǔn)。執(zhí)法主體通過視覺化或清楚的聽覺化的指令發(fā)出信號，命令其立刻停止違法行為，接受檢查，未果時可以采取程度稍重的警告性射擊。①只有在口頭命令或者警告無效時，才可以使用實彈射擊。若未經(jīng)過發(fā)出信號和警告程序，徑行使用武力攻擊則違反國際法規(guī)則，是不合理的，也違法人道主義精神。

三、比例原則在海上執(zhí)法武力使用中適用之局限

1.比例原則的適用具有較大裁量權(quán)

作為一種行政裁量和司法審查基準(zhǔn)，比例原則是對法律合理性的追求，旨在調(diào)和公益上之必要和私權(quán)之侵害的關(guān)系，規(guī)制公權(quán)力的行使，保護(hù)私權(quán)利。比例原則在海上執(zhí)法武力使用中主要隱含在國際習(xí)慣中，且不同的司法實踐裁判對武力使用的“必要且合理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一，其本身缺乏明確性和具體的可操作性，存在較大的適用裁量權(quán)。②執(zhí)法主體在海上執(zhí)法過程中對武力措施的使用主要結(jié)合具體情況進(jìn)行主觀的價值判斷，基于不同執(zhí)法情形采取不同程度的執(zhí)法手段?！白钚p害”、“不可過度使用武力”均為不確定的法律概念，況且海上執(zhí)法受本國國內(nèi)執(zhí)法與國際法的雙重規(guī)制。比例原則在海上執(zhí)法武力使用中的適用，具有較大的主觀性和靈活性，特別是海上執(zhí)法領(lǐng)域涉及到一國的海洋權(quán)益的維護(hù)，海上執(zhí)法的取證較陸地執(zhí)法的難度大的多，往往無法固定證據(jù)，因此，如何判斷武力措施是否符合比例原則，是否必要且合理，存在較大困難。

2.比例原則的適用尚未規(guī)范化

比例原則起源于德國警察法學(xué)，在一國國內(nèi)行政法中，尚未成為行政法領(lǐng)域中一個獨立的基本原則，只是合理性原則中的一個子原則。我國行政法中也是將其作為合理性原則下的一個子原則適用。在海上執(zhí)法領(lǐng)域，國際公約中沒有對執(zhí)法武力措施作出相應(yīng)規(guī)范，國際海洋法庭在對具體個案審理中對攔截船舶的武力使用程序有籠統(tǒng)原則性的說明，大多數(shù)國家國內(nèi)法缺乏明確的執(zhí)法規(guī)范依據(jù)，海上執(zhí)法由于海洋環(huán)境的復(fù)雜性、流動性及不確定性，有較強的特殊性。③我國尚沒有海警執(zhí)法的明確規(guī)范，武器如何使用、武力如何規(guī)制，也沒有明確的海上執(zhí)法程序規(guī)定。欠缺立法的規(guī)范化支撐，使得比例原則在海上執(zhí)法武力使用過程中執(zhí)法對象的權(quán)益缺乏明確的保障。

四、比例原則在海上執(zhí)法武力使用適用中之完善

海上執(zhí)法使用武力是一個較為敏感但又無法回避的問題，是不得已而為之的執(zhí)法手段，對于保障執(zhí)法效力、維護(hù)一國海洋權(quán)益不可缺失。應(yīng)完善武力使用規(guī)范機制，既保證對國家海域管轄權(quán)的堅定維護(hù)，又秉持合法、合理、損害最小化的執(zhí)法原則。

1.制定海上執(zhí)法武力使用規(guī)范

美國、日本與我國臺灣地區(qū)等均制定了海上執(zhí)法武力使用規(guī)范，美國海岸警衛(wèi)隊指導(dǎo)方針中將執(zhí)法對象、執(zhí)法武器均作了細(xì)分，使用武力的程序按照強度遞增分為6 級程序，并且在武力使用后還進(jìn)行評估審查，將被執(zhí)法船舶可能造成的損害利益與執(zhí)法可獲得利益進(jìn)行利益衡量，考量當(dāng)時的執(zhí)法情境下執(zhí)法人員的執(zhí)法手段是否妥當(dāng)。④我國海上執(zhí)法力量經(jīng)過2013 年、2018 年的兩次整合，完成了執(zhí)法主體的統(tǒng)一，但相應(yīng)的法律法規(guī)依據(jù)尚未跟上，《海警法》尚未納入立法計劃，海警執(zhí)法中武力使用仍依據(jù)《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》《公安機關(guān)海上執(zhí)法工作規(guī)定》等部門規(guī)章，這與當(dāng)前海上執(zhí)法工作、執(zhí)法主體的性質(zhì)存在錯位，應(yīng)盡快通過提高立法層級來規(guī)范武力使用，增強規(guī)制效力。明確、可操作性的武器使用規(guī)范，可為執(zhí)法人員提供明確的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，有利于解決海上武力使用不當(dāng)問題。

2.建立海上執(zhí)法武力使用評估審查制度

武力手段畢竟是一種極端手段，關(guān)于基本人權(quán)中的生命權(quán)問題，必須滿足相應(yīng)嚴(yán)格的條件才被視為是合法、合理、正當(dāng)。⑤美國海岸警衛(wèi)隊確立的武力使用事后報告評估審查制是從執(zhí)法所獲得的利益反向評估執(zhí)法的正當(dāng)性，執(zhí)法事后報告中應(yīng)分析執(zhí)法水域環(huán)境情況、船載情況、航行情況、采用的執(zhí)法措施對執(zhí)法對象所帶來的執(zhí)法風(fēng)險及造成的執(zhí)法后果是否在可接受的范圍內(nèi)。這種評估審查制既是規(guī)范執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，規(guī)制海上武力使用行為，又是對其權(quán)益的最大保護(hù)，不僅是合法合理性評估，也是個技術(shù)性評估問題。海上執(zhí)法比陸地執(zhí)法面臨更大的風(fēng)險，又有極強的專業(yè)性，海上執(zhí)法人員履行職務(wù)既要達(dá)到維權(quán)執(zhí)法的目的，又要尊重保障人權(quán)，盡量避免使用武力，損傷盡可能最小化。

注 釋：

①盧衛(wèi)彬,張傳江.海上執(zhí)法中武力使用問題研究[J].太平洋學(xué)報,2013（05）:12.

②王靜.比例原則在行政實踐中的適用[J].財經(jīng)法學(xué),2017（05）:23-25.

③曹海寧，張彩鳳.我國海上執(zhí)法武力使用的法律問題研究[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2018（01）:73.

④傅崐成,徐鵬.海上執(zhí)法與武力使用[J].武大國際法評論,2011(02):23-26.

⑤唐振剛,王仲元.新體制下海警海上維權(quán)武力使用初探[J].公安海警學(xué)院學(xué)報,2018（06）:25.