曹 磊

(山東政法學院；濟南市中級人民法院，山東 濟南 250001)

法律作為具有國家強制力的規(guī)則，對于國家治理具有不可替代的作用。現(xiàn)代法治國家建設(shè)中，法律被賦予權(quán)利保護、正義分配、社會治理等重要使命。為此，國家管理者前赴后繼地努力，試圖構(gòu)建一個邏輯自足的法律之網(wǎng)，以從容應(yīng)對各種社會糾紛和矛盾。但實踐證明，法律必然會隨著時間的推移和新生事物的出現(xiàn)而逐漸失去最初的活力，表現(xiàn)出捉襟見肘的應(yīng)對能力。追求邏輯自足法律體系的理想一步步湮滅于現(xiàn)實生活之中。在理性地接受法律必然存在不圓滿后，立法者終于卸下了背負已久的重擔。與此同時，在禁止拒絕裁判原則的拘束下，彌補法律缺陷完成裁判、實現(xiàn)立法目的的任務(wù)自然落在了法官的身上。

一、法律體系可以邏輯自足的理想

潘德克吞(Pandekten)產(chǎn)生于羅馬，是指羅馬法學家的著作編纂。潘德克吞法學是指經(jīng)由法學家主導而形成的龐大的“學說法”體系，它發(fā)揮了填補因缺乏統(tǒng)一德國民法典而形成的法律空白的作用(1)薛軍：《略論德國民法潘德克吞體系的形成》，《中外法學》，2003年第1期。。自普赫塔(Puchta 1798-1846)之后，潘德克吞法學被稱為概念法學或構(gòu)造法學。普赫塔嘗試構(gòu)建一種“演繹體系的概念金字塔的理想”，金字塔自上而下代表不同層次的概念，最上層的概念可以涵攝其他所有的概念。從最高級別的法律概念到主觀權(quán)利及其規(guī)范之間都存在必然的邏輯演繹鏈條，任何有經(jīng)驗的法律工作者都能夠發(fā)現(xiàn)這個鏈條(2)[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年版，第209頁。。作為潘德克吞法學之集大成者的溫特沙伊德(Windscheid 1817-1892)更將概念法學推向頂峰。他認為法律是體系加工的結(jié)果，對于法律未作規(guī)定的，可以從法律整體的精神進行推導而得出法條的關(guān)聯(lián)性，法律是一種邏輯上自足的體系。整體而言，概念法學信奉形式邏輯，強調(diào)法律是由上下關(guān)聯(lián)、不同層次的概念所組成的圓滿體系，不存在法律體系無法覆蓋的漏洞?！胺蓪⑹且粋€永無漏洞的完美存有者……它永不需要由外部引入任何東西來補充之，因為它永遠是完滿的。”(3)林立：《法學方法論與德沃金》，北京：中國政法大學出版社，2002年版，第7頁，第7頁，第10頁，第162頁?！耙粋€法律，當它幾乎不包含任何規(guī)定的素材時，就是一個無漏洞而完整的存在物。誰可以不自居于法源地位而補充法律呢？法律絕不需要從外在加以填補，因為它在任何時刻都是圓滿的，它的內(nèi)在豐富性，它的邏輯延展力，在自己的領(lǐng)域中任何時刻都涵蓋了判決的整體需要。”(4)[德]阿圖爾·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)》，顏厥安審校、吳從周譯，臺北：學林文化事業(yè)出版社，1999年版，第7頁。這種法律邏輯自足的觀點同樣存在于法國?！耙勒掌胀ǚü诺涞膶W說，普通法擁有被寫下及未被寫下的部分……人們設(shè)想這兩部分法源已充分提供法官解決一切法律爭端的尺度?！?5)林立：《法學方法論與德沃金》，北京：中國政法大學出版社，2002年版，第7頁，第7頁，第10頁，第162頁。孟德斯鳩(Montosquieu 1689-1755)認為，法官是“宣告法律的嘴巴”(6)[法]孟德斯鳩：《論法的精神》，張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，2007年版，第173頁。或者“無需獨立思考的司法機器”。簡言之，按照概念法學的基本原理，人類完全可以依靠理性制定出一部完美的、不存在漏洞的法典，法官遇到的任何問題都可以從法典的規(guī)定中找到解決的依據(jù)。制定法中未作規(guī)定的事項，則屬法律無涉的“法外空間”。依法裁判要求在司法過程中，法官必須嚴格適用法律，按照立法者的意圖進行三段論推演，遇到有疑義的時候應(yīng)以立法者的意思為依歸，法官沒有必要亦無權(quán)力去實施造法活動。在此理論支撐下，大陸法系的立法者對于創(chuàng)造萬能法典的信心滿滿，不惜代價。為避免遺漏，《普魯士一般邦法》的條文多達19000余條。為創(chuàng)造出一部像圣經(jīng)一樣家家戶戶必備的法律寶典，在《法國民法典》制作過程中，拿破侖親自全程監(jiān)督，將法典草案提交國民議會討論了103次，其中拿破侖親自參加99次。同時，在法典中明確規(guī)定法官必須依照法典斷案，不得自行解釋，更不得創(chuàng)造法律。

英美法系中，新自然法學派代表人物德沃金(Dworkin 1931-2013)認為，美國的法律體系高度發(fā)達，沒有被法律規(guī)則涵蓋的案件一定被法律原則所涵蓋?！霸诮裉欤瑲w功于美國的法律體系已經(jīng)發(fā)展到一個極為復雜完整的程度，法官只要再配合他所提出的法律解釋方法，即‘原則立法論’，兩個條件加起來，是可以發(fā)現(xiàn)美國的法律的確是對一切問題都已提供看法、解答的！”(7)林立：《法學方法論與德沃金》，北京：中國政法大學出版社，2002年版，第7頁，第7頁，第10頁，第162頁。需要注意的是，英美法系為判例法，所謂的法律主要由判例匯集而來，因此，從法理上講不存在獨立的“法律漏洞”概念，通常是以“疑難案件(hardcase)”這個相對更寬泛的概念表達那些法律無明文規(guī)定、規(guī)定模糊等事實與規(guī)范不對應(yīng)的問題。德沃金認為，hardcase是指在法規(guī)典籍中，沒有清晰的法規(guī)加以確鑿決斷的案子。與概念法學否定法律存在漏洞的理由不同，德沃金并不認為法律僅是一個由概念組成的邏輯體系，它更是一個原則體系，很大程度上，正是由于法律原則的抽象性和統(tǒng)攝性，才使得法律成為一個無所不包的完美體系。不同的法官對于hardcase之所以會得出不同的結(jié)論及解答，主要是因為這些法官的法學素養(yǎng)、理論功力不足所致，所謂法律漏洞其實只是法官沒有尋找到解決法律問題的辦法，并不是法律真的存有漏洞。借助“建構(gòu)性解釋”操作已經(jīng)高度成熟的美國法律體系，每一個案件都有基于既有法律的“惟一正解”，而法官造法之嫌疑是可被徹底排除的(8)林立：《法學方法論與德沃金》，北京：中國政法大學出版社，2002年版，第7頁，第7頁，第10頁，第162頁。。當然，德沃金承認，這要求法官具備海格力斯(Hercules)一般超人的能力為前提(9)[德]阿圖爾·考夫曼，溫弗里德·哈斯默爾：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2013年版，第153頁。。

作為不同時代、不同背景的法學理論，概念法學和新自然法學立基于不同原點之上。前者以法律概念為核心，后者以法律原則為重點；前者強調(diào)法律外在形式的機械性，后者則強調(diào)法律內(nèi)在原則的闡釋性。兩種法學理論以不同的理由否認法律漏洞的客觀存在。

二、立法文本難免僵化不周的現(xiàn)實

發(fā)現(xiàn)并承認法律存有漏洞并不是一蹴而就的，在此過程中，自由法學不啻為打破法典完美神話的起點。作為自由法學代表人物的德國法學家耶林(Jhering,1816-1892)，其最初屬于概念法學陣營。1870年前后，他開始批判概念法學，并開創(chuàng)了自由法學。自由法學批判法典萬能，承認法律存有漏洞，認為不存在完美無缺的成文法。由于自由法學理論的出發(fā)點在于打破法律無欠缺性的神話，故自由法學派主張對法律應(yīng)當結(jié)合社會生活進行解釋，不能機械地進行概念的推演，而應(yīng)當從法律目的入手，反對法官消極被動，主張法官有權(quán)超越制定法以補充法律漏洞。但針對何為法律漏洞，自由法學沒有給出明確的概念界定，而且對法律漏洞補充與法律解釋之間界限的劃分也十分模糊。在漏洞認定標準問題上，自由法學派的代表人物富克斯(Fuchs 1859-1929)和伊瑟(Isay 1873-1938)均認為“法律感情”起到?jīng)Q定性的作用；而關(guān)于法律漏洞的補充方法，埃爾利希(Ehrlich 1862-1922)和康特洛維奇(Kantovowicz 1877-1940)都主張通過“自由的法律發(fā)現(xiàn)”方法進行補充，即法官有自由發(fā)現(xiàn)生活中的活法并以之填補法律漏洞的權(quán)力，并指出這種方法優(yōu)先于類推適用。自由法學派在理論起點上承認制定法對法官具有拘束力，但他們更加強調(diào)制定法的局限性，主張在司法過程中不再排斥判例的適用，在確保其妥當性的情況下，認為在一定條件下法官可以擺脫制定法的束縛并且不經(jīng)由立法程序?qū)χ贫ǚㄟM行發(fā)展和續(xù)造?？堤芈寰S奇主張在以下情況下，法官可以背離制定法進行裁判：①從制定法中無法獲得不含爭議的判決；②就某一事例，立法者如果處在當下不可能作出與立法時相同的決定；③某些復雜的疑難案件(10)參見顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”：德國法學方法論史》，北京：法律出版社，2011年版，第31-32頁。。

利益法學由德國學者赫克(Heck 1858-1943)首倡，同自由法學一樣，利益法學認為法律不是一個沒有漏洞的、通過自我發(fā)展而產(chǎn)生的法律概念體系?！霸谒鞒鲈u價、作出價值判斷時，他必須遵循依據(jù)其他對他重要的法律規(guī)定已經(jīng)作出的判決。只有在這樣的判決無法找到時，他才能依據(jù)個人的感覺下判決。”(11)轉(zhuǎn)引自吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，北京：中國法制出版社，2011年版，第212-213頁。按照利益法學的觀點，法官絕非自動機械，法官有補充法律漏洞的權(quán)限，他們應(yīng)是所適用的法律規(guī)范的創(chuàng)造者，是立法者的“助手”。但在法律適用領(lǐng)域，赫克并不贊成自由法學所主張的可以任由法官自由地發(fā)現(xiàn)法律。赫克認為，法官亦為常人，受限于自己的經(jīng)驗及人生觀，因此，不可能為生活所要求的安定性提供保障(12)參見梁慧星：《民法解釋學》，北京：法律出版社，2015年版，第200頁，第71頁。。一方面承認成文法存在漏洞，須由法官充任立法者的助手，補充法律漏洞；另一方面又認為對于法律漏洞不能通過自由地發(fā)現(xiàn)活法的方式予以補充，而應(yīng)就現(xiàn)存實證法詳加研究，以把握立法者所重視的利益，加以衡量判斷(13)參見梁慧星：《民法解釋學》，北京：法律出版社，2015年版，第200頁，第71頁。。赫克認為概念法學把法官的工作局限于理論作業(yè)，無法律規(guī)定的事項被視為立法者不予保護的利益因而落入“法空虛的空間”(法外空間)，導致法律公正性喪失，應(yīng)受保護的利益得不到保護。通過理性的思考，法官會有三種方式填補漏洞：一是局限在包攝，即無法找到法律規(guī)范完成推理時，可以拒絕裁判將漏洞忽略掉；二是自由地裁量，即像外行人一樣，不考慮法律的一般規(guī)定情形如何，僅依靠自己的經(jīng)驗和生活觀念；三是符合意義而依賴式地補充誡命，即法官不能僅憑自己的價值判斷，而應(yīng)受立法者各種意圖的拘束。利益法學認同第三種漏洞填補方式。

在繼承利益法學基本觀點的基礎(chǔ)上，評價法學進一步完善了法律漏洞理論。作為評價法學最重要的代表人物，拉倫茨(Larenz 1903-1993)的核心理念是：除實定法之外，仍需有一個確定的價值秩序供法官參考，這個價值秩序可以在法律倫理或社會現(xiàn)實中尋找到。法官是否必須訴諸個人的價值感受、他在司法經(jīng)驗獲得的判斷力(其司法感受)，或者他的“意見”；或者還有法律之外，或超越法律的價值標準存在，其足以并且也應(yīng)該作為法官的裁判標準？他認為法官的價值評價不應(yīng)只是“個人立場的抉擇行為”，而應(yīng)當受到先于實定法的價值秩序的約束。如果法官主張這樣的價值秩序而違反實定法，其行為雖然“超出實定法”，但仍然“在法之內(nèi)”。法官在裁判過程中適用的不是實定法，而是在具體個案中通過利益衡量來“生產(chǎn)”的法律規(guī)范。在這樣的理論脈絡(luò)中，法律漏洞可以區(qū)分為“制定法內(nèi)”的法律漏洞和“超越制定法”的法律漏洞。法官在應(yīng)對法律漏洞時，首要工作在于識別法律漏洞的類型，在此基礎(chǔ)上，進行法律漏洞補充作業(yè)。拉倫茨提出漏洞補充方法應(yīng)當根據(jù)法律漏洞的類型進行確定，比如填補“隱藏的漏洞”，應(yīng)當首先適用類推適用，填補“隱藏的漏洞”，則應(yīng)當優(yōu)先適用目的論限縮方法(14)參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2003年版，第258-267頁。。

分析法學的代表人物哈特(Hart 1907-1992)認為，法律確實存在“空缺結(jié)構(gòu)”并因而具有其陰影區(qū)域，但法律的“空缺結(jié)構(gòu)”并不影響法律在大體上的明確性，否則，法律也就不成其為法律了(15)吳丙新：《法律漏洞的語境分析》，《山東大學學報》(哲學社會科學版)，2003年第5期。。法官在法律出現(xiàn)漏洞之時可以造法，但是要有明確的立法者授權(quán)。其后出現(xiàn)的法實證主義則是以反對和批判自然法思想出現(xiàn)的，將法與道德明確分離，認為法律僅指國家制定的實在法；法學所研究的法律只是“實然的法律”，而不是“應(yīng)然的法律”。哈特明確提出了法律具有主要規(guī)則和次要規(guī)則的學說，并認為主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合是“法律制度的中心”或“法律科學的關(guān)鍵”，也正是在運用語言分析的方法對法律進行分析的時候，哈特放棄了建立一個如概念法學所倡導的封閉性概念體系的幻想，因為他認為法律規(guī)則存在著空缺結(jié)構(gòu)，即法律規(guī)則存在不確定性(16)林國華：《法律漏洞與自由裁量》，《青海師范大學學報》(哲學社會科學版)，2006年第2期。。

現(xiàn)實主義法學的代表人物格雷(Gray 1839-1915)認為，法院為確定權(quán)利和義務(wù)而制定的規(guī)則就是法律，制定法和司法判例只構(gòu)成法官進行法律續(xù)造的材料，所以法官不是發(fā)現(xiàn)法律而是創(chuàng)造法律(17)沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京：北京大學出版社，1992年版，第277頁，第299頁。。法律不可能涵蓋所有的社會現(xiàn)實，隨著社會關(guān)系的發(fā)展，穩(wěn)定的法律不可能預料到新的社會現(xiàn)象，此時的法律必然出現(xiàn)漏洞。弗蘭克(Frank 1889-1957)同樣認為，就任何具體情況而論，實際的法律是法官關(guān)于這一情況所作的判決，而通常所講的法律，只是預測和判決的工具(18)沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京：北京大學出版社，1992年版，第277頁，第299頁。。因此，法官眾多的判決并不是基于法律規(guī)則、原則和先例作出的，而是根據(jù)法官個人的價值判斷作出的。在現(xiàn)實法學的理論脈絡(luò)中，法律漏洞不能稱之為是制定法的漏洞，因為他們根本就不承認制定法在司法裁判中的決定作用。甚至，法律漏洞無處不在。法官不僅隨時需要填補法律漏洞，而且法官的行為成為法律的決定因素。從某種程度上講，分析法學和現(xiàn)實主義法學不再糾纏于法律漏洞有無以及法律漏洞的具體樣態(tài)，而主要從司法裁判的視角關(guān)注法律漏洞的填補問題。

三、司法裁判負有漏洞填補的任務(wù)

前文不吝筆墨地探究了法律漏洞理論的演進過程，目的在于得出法律必然存在漏洞和法官應(yīng)當享有在個案中填補法律漏洞的權(quán)力的結(jié)論。從法官的職責、法律的適用、司法的效率三個角度看，對法律漏洞進行填補是法官不容推辭的任務(wù)。

首先，填補法律漏洞是禁止拒絕裁判原則的要求。從禁止拒絕裁判原則視角理解，與其說法官享有填補法律漏洞的權(quán)力，倒不如說法官負有填補法律漏洞的責任更為恰當。禁止拒絕裁判原則是指，法官有義務(wù)在對爭議的事實情況沒有相應(yīng)法律規(guī)定的時候，對屬于其管轄范圍的待決法律案件作出判決(19)[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，北京：法律出版社，2013年版，第344頁。。禁止拒絕裁判原則最早確立于《法國民法典》第4條，其后大多數(shù)成文法國家在制定民事法典時都在立法中規(guī)定了該原則。民法的主要功能在于定紛止爭、維護權(quán)利、分配利益、維護交易和社會秩序。民法可以通過發(fā)揮其指引功能，規(guī)范民事主體的日常行為，使民事活動與交易有序進行。在民事糾紛無法通過和解、協(xié)商等自力救濟方式予以解決時，當事人只得將糾紛交由法院予以解決，此時的法院處于糾紛解決的最后關(guān)口，成為當事人依法尋求保護的唯一希望?！胺ü僭趯ふ也坏椒梢?guī)范時，如果拒絕裁判，繞過面對的法律漏洞，這個法律沒有處理的利益就當作是立法者不想保護的利益，讓它們落入到無法的空間。這樣處理符合法律的安定性，但缺點是極度不平衡，因為這樣會使需要保護的利益無法得到法律的救濟?！?20)吳從周：《概念法學、利益法學與價值法學：探索一部民法方法論的演變史》，北京：中國法制出版社，2011年版，第291頁。如果法官對于面臨法律漏洞的案件徑行以“不屬于法院受理范圍”為由裁定駁回起訴，或以“于法無據(jù)”為由駁回訴訟請求，將致民法保障私權(quán)的目的落空。正如臺灣“最高法院”前院長楊仁壽所言，即使面臨的糾紛沒有法律規(guī)范可供援引，法官亦應(yīng)運用法律方法對糾紛作出盡可能公正的裁判，而不得以法無明文規(guī)定為由拒絕對案件作出裁判(21)楊仁壽：《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社，2013年版，第191頁。。所以，法官對于法律漏洞的補充負有不可推卸的責任，當然，這種責任同時也成為法官進行法律漏洞補充的正當性基礎(chǔ)。

其次，填補法律漏洞是法律適用的客觀需要。作為一種司法方法，法律漏洞填補是法律適用的關(guān)鍵一環(huán)。法律不經(jīng)解釋無法適用，法律解釋伴隨法律適用的全過程。廣義的法律解釋不僅是指法官對于法律的意義進行闡明，把模糊的含義講清楚，還包括消除法律的矛盾之處、調(diào)整法律的不適當和填補法律的空隙。根據(jù)法官在解釋時對法律的遵守程度不同，拉倫茨將法律適用過程劃分為三個階段，即狹義的法律解釋、漏洞補充和法律修改。法官在這三個階段中有著不同的任務(wù)。第一個階段存在著相對明確的制定法規(guī)范，法官的任務(wù)是解釋和適用法律規(guī)范；第二個階段是現(xiàn)行法存在著漏洞，法官的任務(wù)是識別法律漏洞并進行補充；第三個領(lǐng)域是現(xiàn)行法存在著“錯誤”，法律的適用效果與立法目的相悖反，法官的任務(wù)是通過修正法律實現(xiàn)公平正義。三個階段只是同一思維過程的不同深度，各階段之間的邊界并不明晰，很多案件中法官適用和解釋法律時往往會涉及到對法律漏洞的補充。從某種意義上說，法官適用法律離不開對法律的解釋，也離不開對法律漏洞的補充。不過，不用過分擔憂的是，法官所進行的漏洞補充針對的是當事人爭議的糾紛，所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則是為個案裁判需要，并不創(chuàng)造具有普遍適用性的抽象規(guī)則，效力不及于其他案件，這種規(guī)則創(chuàng)設(shè)行為與立法行為有著本質(zhì)的不同，仍處于司法權(quán)權(quán)限范圍之內(nèi)。

最后，填補法律漏洞可以有效提升司法效率。公正與效率是司法追求的兩大主題，個案裁判過程中，應(yīng)當兼顧公正與效率，不能單純以追求公正為名犧牲效率。以我國行政審判為例，我國行政訴訟法規(guī)定一審行政案件的法定審限為六個月，二審的法定審限為三個月，沒有法定事由不得中止或延長。嚴格的審限制度旨在督促法官在保證案件質(zhì)量的情況下盡快作出裁判，此為司法效率的需要。出現(xiàn)法律適用疑難或法律漏洞的案件并不在少數(shù)，為了保證案件的審判效率，法官需要最大程度上使案件在合議庭和審判委員會權(quán)限范圍內(nèi)得以處理，而不得動輒層報最高人民法院進行請示或中止審理等待新法頒布。因為，如果法官在處理案件的過程中對每個疑難案件都進行請示的話，最高人民法院根本無暇應(yīng)付。立法和司法解釋可以從根本上普遍解決特定的法律漏洞，但其缺點是效率低下，容易造成案件久拖不決(22)梁迎修：《法官裁量權(quán)的法哲學思考》，《人民法院報》，2009年6月2日第2版。。將審判過程中所面臨的法律問題報請有權(quán)機關(guān)進行解釋，常常是漫漫無期。指導性案例89號“北雁云依案”即經(jīng)歷了漫長的請示過程。該案于2009年12月17日立案，因出現(xiàn)法律適用困難導致裁判陷入困境。2010年3月11日，濟南市歷下區(qū)人民法院經(jīng)審判委員會討論后，提出對《民法通則》第99條第1款及《婚姻法》第22條關(guān)于姓名適用法律規(guī)定進行司法解釋的請求。該請求層報至最高人民法院，同時案件中止審理。最高人民法院審判委員會經(jīng)討論后認為案件所涉及的法律問題(實際上屬于法律漏洞)已超出司法解釋權(quán)限范圍，遂向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出立法解釋請求。2014年11月1日，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過了《關(guān)于〈中華人民共和國民法通則〉第九十九條第一款及〈中華人民共和國婚姻法〉第二十二條的解釋》。2015年4月21日，案件裁定恢復審理；2015年4月25日，濟南市歷下區(qū)人民法院作出一審判決(23)山東省濟南市歷下區(qū)人民法院(2010)歷行初字第4號行政判決書。。該案自一審法院提出請示至作出立法解釋前后歷時4年7個月零20天，審理期限更是達到了5年4個月零8天。立案訴訟之時，“北雁云依”剛呱呱墜地不久，判決作出之日，“北雁云依”馬上要上小學了?？梢姡揽苛⒎ɑ蛩痉ń忉屜陕┒磿缛粘志?，需以犧牲司法效率為代價。而在司法中填補法律漏洞或許會投入較一般案件多一些的研究論證時間，但大多不會過久拖延案件的審限。與之相比，立法的速度更是遲緩，為了能夠全面考察立法的必要性、妥當性、可操作性，每一部新法出臺都要廣泛征求意見并數(shù)易其稿，通常是曠日持久，甚至是十年磨一劍。從這個角度看，法官在司法過程中填補法律漏洞，提高了正義實現(xiàn)的效率。

需要指出的是，在承認司法負有填補法律漏洞的任務(wù)的同時，必須意識到司法造法存在的風險?，F(xiàn)代司法理論認為，被動性是司法權(quán)的基本特征。司法的被動性是指，“司法權(quán)自啟動開始的整個運行過程中只能根據(jù)當事人的申請包括申請行為和申請內(nèi)容進行裁判而不能主動啟動司法程序或擅自變更當事人的訴請內(nèi)容”(24)劉瑞華：《司法權(quán)的基本特征》，《現(xiàn)代法學》，2003年第3期。。由此可見，司法被動性主要聚焦于司法的程序運作，與司法能動性主要著眼于實體權(quán)益判定的作用方向不同。應(yīng)該說，司法能動性與司法被動性是事物的一體兩面，兩者可以協(xié)調(diào)作用于個案之中，統(tǒng)一于法官的裁判過程，其理論基礎(chǔ)是兩者有著相同的根本目的，都旨在克服立法缺陷并最大限度地保護當事人的合法權(quán)利。

四、法律發(fā)展需要司法造法的經(jīng)驗

法律必須具備強制性和穩(wěn)定性特征，這使得制定法顯得剛硬以及滯后，同時降低了根據(jù)法律精神調(diào)和法律適用效果的可能性。法律的普遍性就是解決社會關(guān)系中的共性問題，這也是法律規(guī)范性的要求。普遍性是法律的基本特征之一，法律的普遍性要維護的是法律最基本的公平和正義，也是社會成員在法律面前獲得同等保護的基本保障。普遍性即事物的共性，獨特性即事物的個性，共性與個性是對立統(tǒng)一的關(guān)系。法律的普遍性決定了它的局限性，這意味著制定法不僅不足以應(yīng)對所有社會問題，也意味著不能妥當應(yīng)對所有問題。如果機械地依法裁判，在特殊的個案中，不僅難以完成法律維護權(quán)利、實現(xiàn)正義的目的，反而可能適得其反。法治社會、法治國家的建設(shè)要求法律在實現(xiàn)普遍正義的同時，必須兼顧個別正義。制定法雖有規(guī)定，但有時會出現(xiàn)適用制定法的規(guī)定將造成對當事人嚴重不公正的情形。此種不公平的產(chǎn)生原因某種程度上是因為立法者的過失或錯誤所導致，如果由當事人承擔不公正的后果，顯然有違整個法律制度的正義性?！胺ü僭旆梢詮浹a制定法過于剛性的不足，能動地從法律目的上去解讀和適用法律?！?25)宋遠升：《法官論》，北京：法律出版社，2012年版，第162頁。司法的終極追求是實現(xiàn)公平正義，在出現(xiàn)法律的適用效果難以實現(xiàn)立法目的而產(chǎn)生不正義時，法官有義務(wù)對司法后果進行考量。畢竟法官不是自動售貨機，法官應(yīng)當充分運用其智慧、發(fā)揮主觀能動性，對于法律的不完善進行修補，對于法律的不正義進行剔除和修正，以達到維護公平正義的司法終極目的。因此，在不違反法律秩序的情況下，法官通過法律漏洞補充可以修正法律缺陷，克服法律規(guī)范的不周延性與不和目的性，緩和形式正義與實質(zhì)正義之間矛盾，實現(xiàn)個別正義與普遍正義的統(tǒng)一，改善法律適用的效果。

法官創(chuàng)造性的司法行為在提升法律的活力與適應(yīng)性的同時，可以為立法機關(guān)的立法、修法工作提供成熟的經(jīng)驗。立法的質(zhì)量決定了法律適用的效果，立法質(zhì)量越高，法律適用工作越簡單。法律若是產(chǎn)品，立法者就是生產(chǎn)者，司法者則是用戶。生產(chǎn)者的能力直接決定產(chǎn)品質(zhì)量，但用戶的使用反饋則是產(chǎn)品迭代的源動力。因此，立法者與司法者充分互動交流是生產(chǎn)高質(zhì)量法律的重要保障。王利明教授認為，法官填補法律漏洞對于立法至少有以下三個方面的促進作用：一是可以通過個案的裁判發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行成文法缺陷，從而為今后法律的制定和修改提供方向和目標；二是為立法方案提供制度設(shè)計藍本，并予以社會現(xiàn)實驗證；三是實現(xiàn)法律的體系化(26)參見王利明：《法律解釋學》，北京：中國人民大學出版社，2011年版，第348-349頁。。法官在個案中發(fā)現(xiàn)制定法漏洞并進行填補，形成新的裁判規(guī)則，這種新規(guī)則必然會成為下一步立法關(guān)注的重點，直接提升立法的針對性，因為此時的立法是在社會需求導向指引下進行的。認識到制定法的不圓滿，允許法官在司法過程中發(fā)揮其能動性修復制定法的不足，非但不違反立法與司法分權(quán)制衡原則，反而互為促進、相得益彰。劉凱湘教授認為，司法者創(chuàng)造性的法律解釋活動能夠在為個案尋求最合理裁判依據(jù)的同時為立法的完善提供經(jīng)驗與借鑒，沒有創(chuàng)造性的司法者的法律解釋活動和法律適用是不可想象的，它不僅會扼殺司法的創(chuàng)造功能，最終也會萎縮以至窒息立法的價值空間(27)參見劉凱湘：《論民法解釋之依據(jù)與解釋方法之運用》，《山東警察學院學報》，2006年第2期。。從方法論的角度看，法律漏洞補充進一步推動了立法與司法方法的協(xié)調(diào)發(fā)展，新的規(guī)則在司法實踐中獲得檢驗和認可后，便通過正常的立法程序進入制定法的范圍。創(chuàng)造性司法活動同樣對于最高人民法院所進行的司法解釋等準立法工作有著舉足輕重的貢獻。吳慶寶法官在其著作中稱，最高人民法院通過制定相關(guān)民事法律的執(zhí)行或適用意見，公布其確定、援用和認可的民事判例、發(fā)布批復、進行司法解釋等工作，為填補《民法通則》和其他民事立法的漏洞和盲區(qū)做了大量的創(chuàng)造性工作。而這一基礎(chǔ)來源，則是法官進行創(chuàng)造性的司法活動(28)吳慶寶，俞宏雷：《民事裁判自由裁量規(guī)范》，北京：人民法院出版社，2012年版，第8頁。。當然，法律漏洞補充決不是憑空創(chuàng)造的，法官必須在制定法和法秩序中尋找最有力的支持，從這個意義上看，裁判只能是法官解釋法律與有限造法在立法精神內(nèi)的結(jié)合。

結(jié)語

法律體系的應(yīng)然狀態(tài)是無矛盾、有秩序的和諧整體，而法律漏洞的存在違背了這一要求。法律漏洞填補系裁判過程中不可或缺的組成部分，屬于法官創(chuàng)造性地對法律的適用，是對法律欠缺的完善和改良，旨在立法計劃的指引下更好地實現(xiàn)法治，而不是相反。法律漏洞填補可以彌補法律出現(xiàn)的欠缺，克服法律規(guī)范的不周延性，改善法律規(guī)范的滯后性，增加立法和修法行為的針對性，促進法律體系走向完善。但是，法官的權(quán)力是有邊界的，不能認為司法過程中遇到的所有法律漏洞均可以由法官進行填補，那些涉及社會重大政治利益或者將廣泛影響多種領(lǐng)域的重大法律問題，已經(jīng)超出法官個案裁判權(quán)限范圍，應(yīng)當也必須交由最高人民法院或立法機關(guān)作出處理。