李 蕊

(濟(jì)南大學(xué) 政法學(xué)院， 山東 濟(jì)南 250022 )

行政處罰是行政管理普遍采用的重要手段之一，其運行直接影響公民的切身利益，《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱行政處罰法)自1996年頒布以來，在規(guī)范權(quán)力、保障權(quán)利方面發(fā)揮了重要作用，特別是行政處罰法對行政處罰種類設(shè)定上的嚴(yán)格規(guī)范，對控制行政權(quán)力擴(kuò)張、促進(jìn)法治政府建設(shè)作出了重要貢獻(xiàn)。但是，隨著社會的發(fā)展，新治理模式和地方立法空間擴(kuò)大等現(xiàn)象的出現(xiàn)，行政處罰法有關(guān)行政處罰種類及其設(shè)定，明顯不能適應(yīng)已變遷了的社會發(fā)展需要，應(yīng)怎樣立法重新設(shè)定行政處罰種類，成為當(dāng)前修改我國行政處罰法的重要任務(wù)之一，需要深入研究。

一、當(dāng)前我國行政處罰的種類

對種類的劃分，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的劃分法，行政處罰的種類劃分也不例外，從不同的角度劃分產(chǎn)生不同的分類。

(一)基本處罰種類

我國行政處罰法第8條明確以列舉方式，從法律規(guī)定的形式上以不同名稱劃分行政處罰的種類，包括：①警告；②罰款；③沒收違法所得、沒收非法財物；④責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；⑤暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；⑥行政拘留。相對《治安管理處罰法》《無證無照經(jīng)營查處辦法》等特別領(lǐng)域的處罰法，行政處罰法是基本處罰法。因此，由基本處罰法所確定的處罰種類為基本處罰種類。

(二)其他處罰種類

我國行政處罰法第8條在列舉六種基本處罰種類的同時，規(guī)定了“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的處罰”的兜底條款。根據(jù)這一條款，其他法律、行政法規(guī)可以設(shè)定除了六種基本處罰種類以外的處罰。因此，除了行政處罰法明確規(guī)定的基本處罰種類以外的，由其他法律、行政法規(guī)設(shè)定的處罰種類，統(tǒng)稱為其他處罰種類。如通報批評(1)參見《財政違法行為處罰處分條例》關(guān)于單位違法處罰的相關(guān)規(guī)定。、列入黑名單(2)參見《旅游市場黑名單管理辦法(試行)》有關(guān)破壞旅游市場行為的懲戒規(guī)定。、違法信息公示(3)《企業(yè)信息公示暫行條例》第6條：工商行政管理部門應(yīng)當(dāng)通過企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，公示其在履行職責(zé)過程中產(chǎn)生的下列企業(yè)信息：……(四)行政處罰信息……等。在整體上，可將我國的行政處罰種類劃分為基本處罰種類和其他處罰兩大類。

二、行政處罰種類的設(shè)定

為了規(guī)范行政處罰權(quán)，從源頭上防止亂處罰，我國行政處罰種類設(shè)定權(quán)相對集中，行政處罰法規(guī)定行政處罰種類由國家法律和國務(wù)院的行政法規(guī)進(jìn)行設(shè)定，對行政處罰種類加以控制。在位階高的立法設(shè)定處罰“種類”基礎(chǔ)上，低位階的規(guī)范才能依法定授權(quán)設(shè)定處罰種類的具體適用情況。我國現(xiàn)行行政處罰法第9、10、11、12、13明確規(guī)定了不同位階立法規(guī)范的處罰設(shè)定權(quán)，如表所示：

相對應(yīng)國家法律和行政法規(guī)所設(shè)定的不同處罰種類，地方性法規(guī)和規(guī)章?lián)碛袑σ欢ㄌ幜P種類的適用情況(前提是上位法空缺或上位法欠缺具體適用情況的規(guī)定)等的設(shè)定權(quán)，我國當(dāng)前行政處罰種類的設(shè)定，呈現(xiàn)由高位階法到低階位法縮減式的狀態(tài)，實行中央控制。

三、目前我國行政處罰種類及其設(shè)定存在的問題

我國行政處罰種類及其設(shè)定由國家法律嚴(yán)格控制，為規(guī)范行政處罰發(fā)揮了重要作用，但其自身存在著問題與欠缺，已不能適應(yīng)發(fā)展變化了的社會需要。

(一)行政處罰的基本處罰種類劃分不科學(xué)

1.基本處罰種類劃分標(biāo)準(zhǔn)上的失誤

六種基本處罰本質(zhì)上屬于處罰形式并非處罰種類，只是根據(jù)處罰的具體名稱進(jìn)行的分類，其缺乏分類的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。這種分類法與其說是處罰的分類，不如說是處罰的具體形式。所謂分類是以概括的事物共同具有的某種或某些特質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將具有共同特質(zhì)的事物歸為一類。命名形式的分類只體現(xiàn)單一處罰形式，不能以具有某共同特質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)完成處罰種類的劃分，缺乏分類應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)。因此，行政處罰法第8條確定的行政處罰種類劃分的標(biāo)準(zhǔn)，即“名稱形式”標(biāo)準(zhǔn)，并不是唯一可選擇的標(biāo)準(zhǔn)，更不是理想而科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)(4)胡建森：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學(xué)研究》，2005年第1期。。

2.基本處罰種類的框架建構(gòu)不完整

“《行政處罰法》是對行政處罰權(quán)的行使進(jìn)行控制的法，以便將行政處罰限定在合理的范圍內(nèi)”(5)楊解君：《秩序·權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》，成都： 四川大學(xué)出版社，1995年版，第123 頁。。因此，基本處罰種類的劃分應(yīng)為我國行政處罰構(gòu)建起最基本的框架，并將經(jīng)常運用的處罰形式分別納入框架體系內(nèi)，形成清晰的屬種關(guān)系，即行政處罰的歸類屬于“種類”，行政處罰的具體形式或名稱則為“種類”內(nèi)在構(gòu)成，最終形成相對完整的處罰體系，規(guī)控行政處罰。而當(dāng)前法律將常用的處罰形式歸于“種類”，使“屬種”關(guān)系本末倒置，處罰種類的基本框架缺失，導(dǎo)致社會生活中，處罰名目繁多，處罰種類雜亂，同時，法條中行政處罰措施與其他行政措施的并存規(guī)定情況，如《中華人民共和國稅收征收管理法》第69條規(guī)定：“扣繳義務(wù)人應(yīng)扣未扣、應(yīng)收而不收稅款的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)向納稅人追繳稅款，對扣繳義務(wù)人處應(yīng)扣未扣、應(yīng)收未收稅款百分之五十以上三倍以下的罰款?！庇秩纭吨腥A人民共和國公司登記管理條例》第78條規(guī)定：“未將營業(yè)執(zhí)照置于住所或者營業(yè)場所醒目位置的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正；拒不改正的，處以1000元以上5000元以下的罰款?！弊防U、責(zé)令改正措施等屬于行政執(zhí)法措施，其不同于行政處罰，但行政措施與罰款處罰并存不明的規(guī)定，客觀上容易引起人們對處罰種類的認(rèn)識不清，從另一方面造成處罰屬種關(guān)系的混亂。

(二)基本處罰種類和其他處罰種類的失衡

1.數(shù)量上的失衡

基本處罰種類與其他處罰種類的關(guān)系是一般與特殊的關(guān)系，基本處罰種類應(yīng)是普遍的、主要的，其他處罰種類應(yīng)為特殊的、補充的。但基本處罰種類只有6種，而其他處罰種類名目繁多，除了有前述的新式“列入黑名單”“違法信息公示”等，還如《中華人民共和國公司法》第198條關(guān)于虛報注冊資本情節(jié)嚴(yán)重的處以“撤銷登記”處罰；《中華人民共和國森林法實施條例》第38、39、41條有關(guān)盜伐森林或者其他林木的，處以“責(zé)令補種盜伐株數(shù)倍的樹木”處罰；《中華人民共和國學(xué)位條例》第17條關(guān)于有舞弊作偽等行為的，處以“撤銷學(xué)位”處罰；《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第63、64、65條對涉及違法建筑的行為，處以“降低資質(zhì)”“限期拆除”的處罰，等等。其他處罰種類還有多少，目前沒有明確統(tǒng)計，但現(xiàn)實中其他處罰種類數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過基本處罰種類，打破了基本處罰種類和其他處罰種類之間應(yīng)有的普遍與補充的關(guān)系。

2.處罰力度和效果上的失衡

行政處罰法是基本處罰法，相對其他處罰規(guī)范應(yīng)具有最高效力，同理，同類內(nèi)容的處罰“種類”若由行政處罰法設(shè)定，則處罰力度上應(yīng)大于至少均衡于其他法律、行政法規(guī)所設(shè)定的“其他處罰種類”。但實踐中，某些“其他處罰種類”的處罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于同類處罰內(nèi)容的“基本處罰種類”，如“警告”處罰力度與效果遠(yuǎn)比不上由其他法律所設(shè)定的“通報批評”，更低于其他規(guī)范所設(shè)定的“列入黑名單”“違法信息公示”的處罰力度與效果?！傲腥牒诿麊巍薄斑`法信息公示”的處罰不僅是聲譽上的懲治，更多的是給受處罰者在乘飛機(jī)、火車、貸款等行為上的制裁與限制。又如其他法律設(shè)定的“限期拆除”處罰力度和后果亦遠(yuǎn)大于罰款甚至沒收，一旦拆除，即使處罰錯誤也無法恢復(fù)原狀。從處罰的力度和效果上“其他處罰種類”越來越有取代“基本處罰種類”的趨勢。

另外，還有許多“其他處罰形式”是否成為行政處罰，一直為爭議的對象，如“責(zé)令改正”“限期拆除”等，對此，將在后面詳細(xì)闡述。

(三)處罰種類的設(shè)定存有問題

1.基本處罰種類在設(shè)定上存在不盡合理因素

警告、罰款、沒收非法所得和財產(chǎn)、停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照、拘留6種基本處罰形式，雖然是行政實踐中運用普遍的懲戒措施，對維護(hù)社會秩序發(fā)揮了重要的作用，但實踐檢驗其多有不盡人意之處，尤其警告與罰款的設(shè)定，存在著明顯不盡合理因素。

行政處罰的目的是通過處罰對行為人達(dá)到懲戒的作用，即一方面對違法行為人進(jìn)行制裁；另一方面制裁措施足以使行為人引以為戒。警告是對社會危害性輕微的違法行為人采取的處罰措施。從社會功能的角度考察，警告處罰懲戒功能輕微，往往對行為人只起到警示、提醒的作用，實質(zhì)上，警告處罰的制裁特性甚微。行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法過程中采取措施或作出決定前，進(jìn)行警告不失為阻止和預(yù)防行為人進(jìn)一步違法的得力手段，但將其納入處罰種類則名不副實。

罰款是對違法行為人給予的金錢上的制裁。罰款在行政處罰種類當(dāng)中設(shè)定頻率最高，據(jù)統(tǒng)計，有40部法律、248部行政法規(guī)規(guī)定了罰款處罰(6)陳太清：《對行政罰款限度的追問》，《江蘇社會科學(xué)》,2016年第1期。。從法律到規(guī)章對其都有設(shè)定權(quán)，罰款處罰被最廣泛適用。罰款的幅度在作為基本處罰法的行政處罰法中沒有明確設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，其他法律、法規(guī)設(shè)定罰款幅度不受任何拘束，導(dǎo)致在不同領(lǐng)域差別很大。即使在同一領(lǐng)域罰款幅度設(shè)定也存在過寬情況，罰款的裁量權(quán)呈現(xiàn)一定失控。如《中華人民共和國反壟斷法》第46條：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。”貴州省發(fā)展和改革委員會對貴陽市施秉縣恒安機(jī)動車駕駛培訓(xùn)學(xué)校的行政處罰采取折中的5%處罰幅度，“處2016年度主營業(yè)務(wù)收入10603785.56元5%的罰款，計530189.28元”(7)參見中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9209da75-a2be-4dd0-bf4e-a9d00165c6f6&KeyWord=%E8%A1%8C%E6%94%BF%E7%BD%9A%E6%AC%BE.。1%-10%的罰款幅度讓裁量權(quán)的自由行使空間過大，行政機(jī)關(guān)應(yīng)采取怎樣的罰幅才符合合理性雖多被質(zhì)疑，但無衡量與拘束標(biāo)準(zhǔn)，罰款幅度過寬，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域往往導(dǎo)致同樣情況但處罰的結(jié)果卻差別很大，不同區(qū)域間法律適用的結(jié)果也會因此大不相同，造成同案不同罰、處罰嚴(yán)重不公的社會現(xiàn)象出現(xiàn)。

2.處罰種類的設(shè)定不適應(yīng)地方立法的需要

地方性法規(guī)和規(guī)章對處罰的設(shè)定受所謂命名式的“處罰種類”限制，當(dāng)前名稱上的處罰“種類”，因名稱的固定與局限，使地方原本有限的處罰“種類”設(shè)定的自主空間受到嚴(yán)重擠壓，這與調(diào)動地方治理的主導(dǎo)性，進(jìn)一步下放立法權(quán)的初衷相矛盾。地方治理需要擁有一定自主的立法空間，對行政處罰這一有效管理手段的立法需求尤為迫切。能否適度擴(kuò)大地方對行政處罰的設(shè)定空間呢？改革實踐中，地方立法機(jī)關(guān)在努力尋求辦法，試圖彌補命名式處罰種類的不足。例如法律規(guī)定對某違法行為給予“警告”，地方認(rèn)為該行為的社會危害程度在本地較嚴(yán)重，則規(guī)定給予“通報批評”。這是否突破了法律有關(guān)種類設(shè)定的限制？有學(xué)者認(rèn)為“這并沒有突破法律規(guī)定給予處罰的種類的范圍，地方政府可以設(shè)定”(8)呂振凡：《地方立法設(shè)定行政處罰的幾個問題》，《中國人大》,1999年第4期。。行政處罰法明確規(guī)定“警告”屬于一種“處罰種類”，這里的“沒有突破法律規(guī)定給予處罰的種類的范圍”指的是什么“種類”？明顯該觀點存在邏輯錯誤。若以此推理，地方立法是可以任意設(shè)定其他形式的聲譽處罰，如“黑名單”“違法信息公示”等來取代“警告”處罰。這與立法應(yīng)遵循上位法的規(guī)則相違背，不符合對上位法已經(jīng)有了規(guī)定，地方立法只能在上位法規(guī)定的行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定的規(guī)定(9)參見《行政處罰法》第11、12、13條規(guī)定。。屬于突破了處罰的“種類”設(shè)定限制。所以說，當(dāng)前不科學(xué)的處罰種類的劃分與設(shè)定已不適應(yīng)地方立法的需要。

2015年《立法法》修正，行政處罰法一直沒有相應(yīng)修正，立法法與行政處罰法在有關(guān)立法問題上出現(xiàn)了不同步的現(xiàn)象。如立法法將地方立法權(quán)擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市，地方立法權(quán)在行政處罰方面仍然局限于較大的市。又如立法法明確規(guī)定地方立法主體擁有與上位法不抵觸情況下，對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項的立法權(quán)。立法法賦予地方更大立法空間，行政處罰法應(yīng)適時修改，在行政處罰的種類及其設(shè)定上予以修正，以適應(yīng)地方立法與發(fā)展需要。

四、完善行政處罰種類劃分與設(shè)定

(一)正確劃分行政處罰種類

《行政處罰法》對行政處罰的劃分標(biāo)準(zhǔn)采用純粹的“名稱形式”，使目前的行政處罰種類失去了應(yīng)有的分類功能與價值。行政處罰種類的劃分應(yīng)根據(jù)分類的規(guī)則，對不同處罰概括抽象某共同特質(zhì)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將具備某相同特質(zhì)或內(nèi)容的處罰歸為一類。那么，以什么為標(biāo)準(zhǔn)劃分行政處罰種類？種類劃分標(biāo)準(zhǔn)的選擇取決于種類劃分的目的。應(yīng)從行政處罰法立法目的出發(fā)，選擇劃分行政處罰種類的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)具備：一是能夠明確區(qū)別此類處罰與彼類處罰，為不同違法行為正確適用不同種類處罰提供“類別”依據(jù)；二是能夠通過分類區(qū)分不同處罰種類的制裁強(qiáng)度，促進(jìn)實現(xiàn)違法程度與制裁力度相當(dāng)。1996年我國行政處罰法頒布施行后，學(xué)界從學(xué)理上根據(jù)處罰的內(nèi)容對行政處罰的種類進(jìn)行劃分，將法律規(guī)定的6種處罰劃分為聲譽罰、財產(chǎn)罰、資格罰、人身自由罰四類(10)張正釗：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年版,第192-194頁。。以處罰內(nèi)容作為劃分處罰種類的標(biāo)準(zhǔn)，既在內(nèi)容上區(qū)別了此類與彼類，又區(qū)別了不同內(nèi)容處罰的制裁力度，符合從行政處罰法立法出發(fā)的處罰種類劃分目的。

以處罰內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)對行政處罰種類的劃分具有現(xiàn)實意義和作用。首先，有利于消除種類劃分混亂的現(xiàn)象。將具備共同要素即處罰的相同或相似內(nèi)容作為同一種類的處罰，體現(xiàn)了處罰內(nèi)容上所具有的共性，以此共性為標(biāo)準(zhǔn)將處罰措施進(jìn)行歸類，符合分類的邏輯關(guān)系，從而糾正以“名稱”形式分類的雜亂，從根源上解決當(dāng)前分類所存在的缺陷。其次，有利于建立起處罰種類的基本框架。以處罰內(nèi)容作為劃分處罰種類的標(biāo)準(zhǔn)，將具體處罰形式分別歸類，能夠?qū)F(xiàn)有的“其他處罰種類”納入相對種類，消解“基本處罰種類”與“其他處罰種類”間的不平衡，構(gòu)筑行政處罰種類的基本框架。最后，有利于在規(guī)范處罰前提下為地方立法留有合理的空間。以處罰內(nèi)容進(jìn)行的分類是一抽象概括的分類，其設(shè)定應(yīng)實行法律嚴(yán)格控制原則；而具體的處罰形式，則可遵循控制與靈活相結(jié)合的設(shè)定原則，依法賦予地方相對自主權(quán)。

需要進(jìn)一步探討的是：學(xué)理上的四類劃分法能否涵蓋全部處罰形式？筆者認(rèn)為不能。四類劃分法認(rèn)為資格罰等同于行為罰，其實不然，資格罰囊括不了行為罰。分析某些處罰規(guī)范主要是對行為的制裁，并不涉及資格問題，如《森林法實施條例》第38條規(guī)定，對于盜伐森林或者其他林木，處以補種盜伐株數(shù)數(shù)倍樹木的處罰，處罰內(nèi)容是補種“行為”而無關(guān)資格。又如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第49條規(guī)定，責(zé)令停止生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。停止生產(chǎn)、銷售的處罰是對行為人的行為限制與制裁，并非剝奪其生產(chǎn)、銷售的資格。同理，行政處罰中的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣證照的處罰也屬于對行為的制裁，不涉及資格滅失與否。因此，以處罰內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)將行政處罰劃分為聲譽罰、財產(chǎn)罰、行為罰、資格罰、人身自由罰五類。

(二)建立行政處罰種類與形式的屬種體系

聲譽罰、財產(chǎn)罰、行為罰、資格罰、人身罰的處罰分類確立了行政處罰種類的基本框架，而每一種類又包括多種處罰形式，怎樣將處罰形式區(qū)別于其他措施，正確歸列入種類，形成合理的屬種體系？首先應(yīng)做以下兩點：

1.區(qū)別處罰形式與其他措施

將處罰形式進(jìn)行歸類，首要的是將其與其他措施相區(qū)分。在現(xiàn)有的行政處罰規(guī)范中，行政處罰形式往往與其他措施并存且混同，如：撤銷獎勵、追回獎金(11)《國家科學(xué)技術(shù)獎勵條例》第21條：剽竊、侵奪他人的發(fā)現(xiàn)、發(fā)明或者其他科學(xué)技術(shù)成果的,或者以其他不正當(dāng)手段騙取國家科學(xué)技術(shù)獎的,由國務(wù)院科學(xué)技術(shù)行政部門報國務(wù)院批準(zhǔn)后撤銷獎勵,追回獎金。；強(qiáng)制隔離戒毒(12)《禁毒法》第38條：吸毒成癮人員有下列情形之一的，由縣級以上人民政府公安機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制隔離戒毒的決定：(一)拒絕接受社區(qū)戒毒的；(二)在社區(qū)戒毒期間吸食、注射毒品的；(三)嚴(yán)重違反社區(qū)戒毒協(xié)議的；(四)經(jīng)社區(qū)戒毒、強(qiáng)制隔離戒毒后再次吸食、注射毒品的。 對于吸毒成癮嚴(yán)重，通過社區(qū)戒毒難以戒除毒癮的人員，公安機(jī)關(guān)可以直接作出強(qiáng)制隔離戒毒的決定。 吸毒成癮人員自愿接受強(qiáng)制隔離戒毒的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)同意，可以進(jìn)入強(qiáng)制隔離戒毒場所戒毒。；責(zé)令召回(13)參見《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理條例》規(guī)定。；責(zé)令改正；限期拆除(14)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。；等等。之所以出現(xiàn)這種狀況，是因“立法者們在立法時并非全能從行政法理上準(zhǔn)確把握住行政處罰的內(nèi)在特性?！?15)胡建森：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學(xué)研究》，2005年第1期。因此，應(yīng)從行政處罰的本質(zhì)特性上，即行政處罰的構(gòu)成要素上區(qū)分開行政處罰形式與其他措施。

在英美法系國家，“行政處罰”被稱作“行政制裁”。這種制裁制度系指國家機(jī)關(guān)對違反行政法上義務(wù)的行為人所給予的懲罰，其制裁主體可以是行政機(jī)關(guān)，也可以是司法機(jī)關(guān),而且以后者為主(16)胡建森：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學(xué)研究》，2005年第1期。。大陸法系國家，“行政處罰”被稱作“行政罰”。大多把“行政罰”定義為:“對于違反行政法上之義務(wù)者，依據(jù)一般統(tǒng)治權(quán),制裁其行為所科之處罰的總稱。”(17)張劍寒等：《行政制裁制度》，臺北：臺灣地區(qū)行政院研究發(fā)展考核委員會編印，1979年版,第195頁。臺灣將行政處罰稱為“行政罰”，有廣義與狹義區(qū)分，狹義行政罰“系以秩序罰為主要內(nèi)容，故又稱為行政秩序罰。行政秩序罰可以說是行政機(jī)關(guān)基于維持行政秩序之目的，對于過去違反行政義務(wù)者，所施以刑罰以外之處罰，資為制裁?！?18)陳新民：《行政法學(xué)總論》，臺北：三民書局,1997年版，第281頁。在我國，普遍認(rèn)為行政處罰是指“特定的行政主體依法對違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人所給予的行政制裁。”(19)應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，北京：高等教育出版社，2017年版，第184頁。雖然不同的法系、不同的國家和區(qū)域?qū)π姓幜P的表述不盡相同，但行政處罰是對違反行政法義務(wù)的相對人進(jìn)一步科以行政法義務(wù)，處罰目的是對違法相對人予以制裁、處罰后果則引起對違法相對人的不利后果，即行政處罰課以行政法義務(wù)性、目的的制裁性、后果的不利性為不同法系的國家、區(qū)域所共同認(rèn)可，這三種屬性是行政處罰的突出特征，是構(gòu)成行政處罰的不可或缺因素；同時也是區(qū)別于法律規(guī)范中的其他措施的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。

選擇前述的容易混淆的“撤銷獎勵、追回獎金；強(qiáng)制隔離戒毒；責(zé)令召回；責(zé)令改正；限期拆除”5種“處理決定”，以行政處罰的三種屬性為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，區(qū)分行政處罰方式與其他措施：

(1)“撤銷獎勵、追回獎金”。第一，該處理決定所指向的行為不具有目的上的制裁性。行政相對人獲得行政獎勵和獎金須符合法定條件，履行依法申請、提交真實資料的義務(wù)，對以不正當(dāng)手段騙取獎勵的行為予以撤銷和追回，該處理決定所指行為雖具有違背行政義務(wù)的特性，但“撤銷獎勵、追回獎金”的目的不具制裁性，僅以糾正錯誤為目的。第二，該處理決定不具備行政處罰意義上的不利后果。雖然“撤銷獎勵、追回獎金”給相對人利益造成一定影響，但不是行政處罰意義上的不利后果，因為獎勵和獎金不需要相對人支付成本的額外所得，其撤銷和追回是對相對人不應(yīng)獲利的收回，在性質(zhì)上是恢復(fù)原狀的行政措施。因此，“撤銷獎勵、追回獎金”不是行政處罰形式。

(2)“強(qiáng)制隔離戒毒”?！皬?qiáng)制隔離戒毒”指向違反禁止性的行政性義務(wù)的行為，但其目的是幫助吸毒成癮人員戒毒，不是以制裁為目的，而以治病救人為目的，不具備處罰目的上的制裁性。從不利后果看，“強(qiáng)制隔離戒毒”給相對人帶來的并非不利后果，而是有利結(jié)果，即迫使相對人戒掉毒癮，恢復(fù)健康和正常生活。“強(qiáng)制隔離戒毒”不完全具有行政處罰的特性，缺失構(gòu)成的必要要素，所以，不屬于行政處罰的形式，而是為了相對人的利益采取的臨時性措施，即行政強(qiáng)制措施。

(3)“責(zé)令召回”。以“科以行政法的義務(wù)性”對“責(zé)令召回”加以衡量，我們不難發(fā)現(xiàn)“責(zé)令召回”指向的行為是生產(chǎn)銷售了有缺陷的產(chǎn)品，該行為明顯違背了民事上的義務(wù)，即生產(chǎn)銷售者須履行誠實守信的民事義務(wù)，“責(zé)令召回”指向的行為不具有行政法的義務(wù)性。同時，雖然“責(zé)令召回”后果給相對人也能帶來不利后果，但該不利后果是民事義務(wù)的責(zé)任后果，不具有行政法意義的制裁性。因此，“責(zé)令召回”不屬于行政處罰范疇，不是行政處罰形式。

(4)“責(zé)令改正”。依據(jù)改正的情況“責(zé)令改正”可分為：一對不依法履行作為義務(wù)的改正，即對依法應(yīng)作而沒作行為的改正；二對不履行不作為義務(wù)的改正，即對法律禁止作但已作行為的改正。從義務(wù)的屬性看，若相對人被責(zé)令履行原法定作為義務(wù)，如責(zé)令補交納稅數(shù)額、責(zé)令將營業(yè)執(zhí)照正本置于營業(yè)場所醒目位置，則屬于責(zé)令履行第一性義務(wù)，試圖通過補救使原違法行為合法化，此狀況下的責(zé)令改正不具有行政處罰的制裁的目的與不利后果要素，該類“責(zé)令改正”不能歸為處罰形式，應(yīng)屬于行政命令(20)夏雨：《責(zé)令改正之行為性質(zhì)研究》，《行政法學(xué)研究》，2013年第3期。。若相對人被責(zé)令糾正已作的法律禁止性行為，被要求消除違法行為，并承擔(dān)不利后果，如對“消防設(shè)施、器材或者消防安全標(biāo)志的配置、設(shè)置不符合國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，或者未保持完好有效的”(21)《消防法》第60條：單位違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，責(zé)令改正，處五千元以上五萬元以下罰款：(一)消防設(shè)施、器材或者消防安全標(biāo)志的配置、設(shè)置不符合國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，或者未保持完好有效的；……責(zé)令改正，不僅糾正不履行原法定行政義務(wù)的行為，而且進(jìn)一步科以行政法義務(wù)，即使行為人以支出更大的成本為代價進(jìn)行糾正，具有明顯的制裁性目的和不利后果。柏拉圖認(rèn)為懲罰有兩方面的功能：“矯正的一面，即強(qiáng)迫做錯事的人修正他的行為；威懾的一面，即警示他人不要仿效行惡之人。”(22)[愛爾蘭]凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，北京：法律出版社，2002年版，第31頁。因此，該類矯正行為即內(nèi)含消除違法行為并承擔(dān)不利后果的“責(zé)令改正”具有行政處罰的三要素，屬于行政處罰形式。

(5)“限期拆除”?！跋奁诓鸪敝饕覆鸪`法建筑與設(shè)施以恢復(fù)到違法建設(shè)以前的狀態(tài)?！跋奁诓鸪笔菍ο鄬θ丝埔孕姓ㄉ系牧x務(wù),并具有對違法行為者制裁目的?！跋奁诓鸪比绮鸪`法建筑，指向價值較大的不動產(chǎn)，要求相對人自行消滅不動產(chǎn)的義務(wù)，體現(xiàn)對非法建設(shè)行為的嚴(yán)厲懲處，實現(xiàn)行政處罰的制裁性目的。在后果上, 對違法建筑限期拆除使相對人利益處于一種不利的狀態(tài),其實施則引起相對人嚴(yán)重不利后果。“限期拆除”具備了行政處罰的三要素，屬于處罰形式?！跋奁诓鸪笔且环N財產(chǎn)罰還是行為罰？行為罰是科以違法相對人作為與不作為某具體行為，具體行為是處罰的內(nèi)容?！跋奁诓鸪钡奶幚頉Q定雖然也具備行為的因素，但“限期拆除”最終所指向的對象是作為“物”的建筑物與設(shè)施，由于該建筑物或設(shè)施存在違法缺陷，其權(quán)利人即物權(quán)人不能擁有法律上的完全物權(quán)，只能實際占有、使用，行使部分物權(quán)。若被“限期拆除”，物權(quán)人將喪失占有權(quán)、使用權(quán)，受處罰人財產(chǎn)利益受損，因此，“限期拆除”屬于財產(chǎn)罰的具體形式。

2.界定行政處罰種類下的主要處罰形式

界定主要處罰形式，是構(gòu)建行政處罰種類與形式的屬種體系的前提。如何界定主要處罰形式，并與其他處罰形式相區(qū)別？試從立法實踐、行政處罰形式的適用情況加以考量界定。

第一，立法上的考量。我國行政處罰法規(guī)定，法律和行政法規(guī)對行政處罰“種類”具有設(shè)定權(quán)，處罰“種類”實為處罰形式，由于那些由法律、行政法規(guī)設(shè)定的處罰形式最為廣泛、普遍適用，所以，可首先考慮能否將其納入主要處罰形式中，即被界定為主要處罰形式的，優(yōu)先來自法律、行政法規(guī)的設(shè)定。至于地方性法規(guī)及規(guī)章根據(jù)相應(yīng)的設(shè)定權(quán)所創(chuàng)設(shè)的處罰形式，因其具有地方特色，不具有普遍的實效，一般不應(yīng)納入主要處罰形式。但立法實踐中沒有拘泥于目前的所謂名稱“種類”的設(shè)定限制，而創(chuàng)新的處罰形式，若被實踐認(rèn)可廣泛適用，則應(yīng)從規(guī)范行政處罰形式與滿足社會發(fā)展需要出發(fā)，將其界定為主要處罰形式。如國家旅游局規(guī)章《游客不文明行為記錄管理暫行辦法規(guī)定》列入“游客不文明行為記錄”即通稱列入“黑名單”的處罰形式，諸如此類突破種類設(shè)定界限的創(chuàng)新處罰形式，不能聽之任之，應(yīng)納入主要處罰形式考量的對象，以保持法制統(tǒng)一和對行政處罰的規(guī)控。

第二，行政處罰形式適用效果的考量。行政處罰形式立法的層級性、普遍性是主要處罰形式的重要考量因素，但不是完全的因素。確定主要處罰形式還必須考慮行政處罰形式的適用效果，從兩個方面進(jìn)行考量：一對相對人影響相對較大的處罰形式。確立主要處罰形式的主要目的是規(guī)范處罰，防止處罰權(quán)擴(kuò)張和亂用，以保護(hù)相對人合法利益。其他法律、行政法規(guī)所設(shè)定的影響相對人利益比較大的處罰形式，諸如通報批評、限期拆除、收容(23)參見國務(wù)院2011年修正的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，對于“收容”的立法問題在此不予詳細(xì)探討。等應(yīng)分別列入聲譽罰、財產(chǎn)罰、人身罰種類的主要處罰形式中。又如警告，該處罰形式對相對人影響已甚微，在實踐中喪失處罰應(yīng)有的價值與作用，可不予列入主要處罰形式。二是被適用的頻率高的處罰形式。行政處罰形式適用頻率越高，說明該處罰形式的社會效能和價值越大，衡量行政處罰形式的價值與功能，不可局限于其制裁的力度，如罰款，雖然具體罰款的數(shù)額可能對相對人影響不大，但在實踐中一直是適用頻率最高的一種處罰形式。應(yīng)將那些影響相對人利益不大但適用頻率高的列入主要處罰形式之中。

總之，可將主要處罰形式界定為：主要由國家法律和行政法規(guī)設(shè)定，且影響相對人利益比較大的或適用頻率高的行政處罰形式。其他處罰形式則可表述為：除了主要處罰形式外，存在于法律、法規(guī)、規(guī)章中的處罰形式。只有主要處罰形式的內(nèi)涵清晰，才能確定行政處罰種類下的主要處罰形式，進(jìn)而推進(jìn)行政處罰種類與形式的屬種體系構(gòu)建。

(三)控制行政處罰種類及其主要處罰形式的設(shè)定

行政處罰是行政機(jī)關(guān)糾正違法行為使用最為頻繁的制裁手段(24)喬曉陽：《如何把握行政處罰法有關(guān)規(guī)定與地方立法權(quán)限的關(guān)系》，《法制日報》，2017年9月12日。?？刂菩姓幜P種類及其主要處罰形式的設(shè)定，從源頭上防范行政處罰權(quán)的濫用，是行政處罰法的重要任務(wù)和目的。

處罰種類設(shè)定的控制。我國一直以來對處罰種類設(shè)定都實行嚴(yán)格控制，因循高位法控制的做法，行政處罰種類應(yīng)由專門處罰法即行政處罰法設(shè)定，其他法律和行政法規(guī)不得設(shè)定處罰種類。

主要處罰形式設(shè)定的控制。主要處罰形式的設(shè)定應(yīng)貫徹法制統(tǒng)一、前后一致立法精神，以行政處罰法的設(shè)定為主，其他法律和行政法規(guī)的設(shè)定為輔，且行政法規(guī)無權(quán)設(shè)定人身自由罰的具體處罰形式。行政處罰法應(yīng)在處罰種類的項下對應(yīng)羅列主要處罰形式，并盡可能窮盡其主要處罰形式，對處罰形式的處罰幅度力求在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上作出相應(yīng)的限定，同時，輔助靈活條款，為其他處罰形式的設(shè)定留有空間。

新行政處罰種類及其主要處罰形式的設(shè)定。對當(dāng)前行政處罰法所確定的處罰種類進(jìn)行修正，并設(shè)定對應(yīng)的主要處罰形式，建議修改行政處罰法第8條，明確規(guī)定行政處罰的種類有：聲譽罰、財產(chǎn)罰、行為罰、資格罰、人身自由罰。同時，在處罰種類的項下，吸收實踐做法把握種類特性設(shè)定主要處罰形式。(1)“聲譽罰”的主要處罰形式。“聲譽罰”是對公民、法人的名譽、榮譽的懲戒，結(jié)合實踐的適用情況，主要處罰形式可設(shè)定為:警告、通報批評、具結(jié)悔過、違法信息公示等。(2)“財產(chǎn)罰”的主要處罰形式?！柏敭a(chǎn)罰”是對公民、法人在金錢和財物上的懲處，反映當(dāng)前實踐運用的處罰形式，可具體確定為：罰款、沒收財產(chǎn)、沒收非法所得、除毀財物等?！俺龤ж斘铩钡奶幜P形式主要包括對違法建筑和設(shè)施“限期拆除”處罰、對假冒偽劣產(chǎn)品等“銷毀”處罰。(3)“行為罰”的主要處罰形式?！靶袨榱P”是對公民、法人通過行為限制或負(fù)擔(dān)行為的增加等手段進(jìn)行行為上的懲處。從實踐狀況看，行為罰在限制行為方面慣常的方式為:責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣證照、特定時間內(nèi)不得從事某行為(25)《食品安全法》第93條2款規(guī)定，受到開除處分的食品檢驗機(jī)構(gòu)人員，自處分決定作出之日起十年內(nèi)不得從事食品檢驗工作。即特定禁止等；在負(fù)擔(dān)行為的增加方面采用的方式主要為：責(zé)令補種多倍盜伐樹木、責(zé)令限期治理(26)《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第81條：違反本法規(guī)定，造成固體廢物嚴(yán)污染環(huán)境的，由縣級以上人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限決定限期治理；……等，多數(shù)是對破壞自然資源、環(huán)境等行為所采用的懲處方式，其目的通過懲處使被破壞了的資源、環(huán)境得到恢復(fù)與治理，不妨將此類處罰形式統(tǒng)稱為“責(zé)令治理”。因此，“行為罰”主要處罰形式可設(shè)定為:停產(chǎn)、停業(yè)、暫扣證照、期間禁止、責(zé)令治理等。另外，對于實踐中具有復(fù)合制裁功能的處罰形式，須遵循“重”處罰吸收“輕”處罰的原則將其歸類，如“列入黑名單”的處罰形式，既有聲譽上的懲處，又有行為上的懲處，給相對人帶來造成不利的后果是行為上的懲處，從本質(zhì)應(yīng)列入“行為罰”。(4)“資格罰”的主要處罰形式?！百Y格罰”稱為能力罰，目的在于取消被處罰人的一定資格，剝奪、限制某種特許的權(quán)利(27)姚莉英：《試析行政處罰種類的幾個問題》，《法律科學(xué)》，1998年第3期。。實踐中其處罰形式主要表現(xiàn)為：吊銷許可證、吊銷營業(yè)執(zhí)照、降低資質(zhì)(28)《建筑法》第74條：建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有其他不按照工程設(shè)計圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的行為的，責(zé)令改正，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級或者吊銷資質(zhì)證書；……、剝奪資格(29)《道路交通安全法》第101條第2款：造成交通事故后逃逸的,由公安機(jī)關(guān)交通管理部門吊銷機(jī)動車駕駛證,且終身不得重新取得機(jī)動車駕駛證。、停止抵扣進(jìn)項稅額權(quán)(30)《稅收征收管理法》第 66 條第 2 款：對騙取國家出口退稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以在規(guī)定期間內(nèi)停止為其辦理出口退稅。等。前三種形式是對已依法取得的資格的制裁，第四種形式是對一般應(yīng)擁有的資格的制裁，第五種形式是對已獲取的權(quán)益資格的制裁?！百Y格罰”的主要處罰形式可列為：吊銷許可證、吊銷營業(yè)執(zhí)照，降低資質(zhì)、剝奪資格、除消特定權(quán)益等。(5)“人身自由罰”的主要處罰形式?！叭松碜杂闪P”限制或剝奪違法行為人的人身活動自由，是一種最嚴(yán)厲的行政處罰。歸納實踐做法，主要處罰形式可包括：收容教育、驅(qū)逐和限期出境、拘留等。當(dāng)然，要在行政處罰法中科學(xué)、細(xì)致、明確設(shè)定種類下的主要處罰形式，還須更深入的研究。

(四)平衡行政處罰種類及形式的設(shè)定限制與地方立法需要

在國家法律規(guī)范不到位與滯后的情況下，要深入改革、加強(qiáng)地方治理，就需要放權(quán)地方立法，地方先行。但因行政處罰這一行之有效的行政管理手段，嚴(yán)重干預(yù)公民的基本權(quán)利(人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán))，其種類及主要處罰形式的設(shè)定須由法律嚴(yán)格控制，這與地方立法需要之間會發(fā)生矛盾。那么如何協(xié)調(diào)行政處罰種類及其處罰形式的設(shè)定控制與地方立法需要的矛盾，平衡二者之間關(guān)系？

1.沿革已有的有關(guān)行政處罰的地方設(shè)定規(guī)則

行政處罰法頒行20多年來，對規(guī)范控制亂設(shè)定、亂處罰發(fā)揮了重要作用，立法上的許多成熟的規(guī)則和做法，我們須繼續(xù)堅持和運用。

“種類”設(shè)定的限定規(guī)則?，F(xiàn)有行政處罰法賦予地方性法規(guī)和規(guī)章有關(guān)行政處罰有限的設(shè)定權(quán)。分析行政處罰法有關(guān)種類的規(guī)定，地方立法(包括地方法規(guī)和規(guī)章)在行政處罰的“種類”上不具有創(chuàng)設(shè)權(quán)，地方立法無權(quán)創(chuàng)制新的處罰種類。處罰的種類在整體上由國家法律掌控，這對規(guī)控行政處罰有著積極作用和重要意義，符合行政處罰法的立法初衷，地方立法仍須遵循這一限定規(guī)則。

主要處罰形式適用的設(shè)定規(guī)則。實質(zhì)上，行政處罰法賦予地方立法的設(shè)定權(quán)是指對法律已設(shè)定的某名稱的處罰“種類”，即主要處罰形式的適用情況的設(shè)定權(quán)。行政處罰法第11條規(guī)定“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰?！奔吹胤叫苑ㄒ?guī)可以在上位法空缺時，設(shè)定警告、罰款、沒收財產(chǎn)和非法所得、停產(chǎn)停業(yè)、暫扣證照的處罰形式的適用情況和制裁幅度。行政處罰法第13條規(guī)定地方政府規(guī)章“可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款”，在上位法沒有規(guī)定時，規(guī)章可以設(shè)定警告、一定數(shù)量罰款的適用情況和罰款的幅度。

以影響后果為標(biāo)準(zhǔn)劃分處罰形式的設(shè)定權(quán)。行政處罰法以影響相對人權(quán)益的輕重為衡量標(biāo)準(zhǔn)確定行政處罰形式是否授權(quán)地方設(shè)定，對于影響后果輕的處罰如警告，下放到地方立法，地方擁有普遍的設(shè)定權(quán)，對于涉及重大利益影響后果嚴(yán)重的處罰予以控制，如拘留由法律保留設(shè)定，吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照只能由法律和行政法規(guī)設(shè)定。因此，修正行政處罰法時，關(guān)于處罰形式的設(shè)定，影響利益輕重仍應(yīng)是重要考量標(biāo)準(zhǔn)。

2.適當(dāng)擴(kuò)大行政處罰形式的地方設(shè)定自主空間

擴(kuò)大地方對聲譽罰的處罰形式設(shè)定的空間。雖然當(dāng)前行政處罰法在處罰設(shè)定上“種類”與“處罰形式”相混淆，但處罰設(shè)定權(quán)的劃分規(guī)則很清楚，法律規(guī)定地方立法機(jī)關(guān)對警告處罰的“種類”擁有設(shè)定權(quán)，體現(xiàn)了我國在行政處罰立法上，賦予地方對影響比較輕的處罰有相應(yīng)設(shè)定空間的立法理念。因此，遵循行政處罰法對地方性法規(guī)和規(guī)章處罰設(shè)定的層級劃分，適應(yīng)社會發(fā)展治理的需要，首先可賦予地方立法機(jī)關(guān)對聲譽罰的處罰形式設(shè)定權(quán)，地方立法機(jī)關(guān)可根據(jù)地方治理與發(fā)展需要創(chuàng)設(shè)聲譽罰的處罰形式，但對屬于復(fù)合處罰性質(zhì)的處罰形式，如列入黑名單等嚴(yán)重影響相對人利益的，地方立法不可有創(chuàng)新設(shè)定。

賦予地方對特定事務(wù)違法行為的處罰形式相對自主設(shè)定權(quán)。與《立法法》相一致，可以賦予地方立法機(jī)關(guān)對在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事務(wù)上的違法行為，有相對自主的處罰形式設(shè)定權(quán)。首先，地方性法規(guī)、規(guī)章依法設(shè)定行政處罰形式適用情況和幅度。對以上事務(wù)，當(dāng)法律、行政法規(guī)空位，或法律規(guī)定了管理制度但未規(guī)定違法情形及相應(yīng)處罰，或法律做了禁止性規(guī)定但未規(guī)定相應(yīng)處罰時，根據(jù)不抵觸上位法原則設(shè)定違法情形，在法律規(guī)定的權(quán)限內(nèi)設(shè)定除了人身自由罰和資格罰中的吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照、國家統(tǒng)一確定的證照，以及降低國家統(tǒng)一資質(zhì)外的其他處罰形式的適用。其次，賦予地方性法規(guī)更多處罰形式的創(chuàng)新性設(shè)定權(quán)。城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等事務(wù)的管理與治理，重在發(fā)揮地方管理自主性，突出地方特色，因此，賦予地方在特定事務(wù)上更多處罰形式的設(shè)定權(quán)是管理的需要。創(chuàng)新設(shè)定主要集中在：(1)地方性法規(guī)可根據(jù)具體情況對“責(zé)令治理”細(xì)化的處罰形式設(shè)定。(2)資格罰中的“除消特定權(quán)益”，若被除消的是地方立法賦予的權(quán)益，則地方性法規(guī)可創(chuàng)設(shè)具體除消權(quán)益的處罰方式。最后，規(guī)章處罰形式設(shè)定權(quán)的對應(yīng)性擴(kuò)展。根據(jù)行政處罰法的處罰設(shè)定規(guī)則，規(guī)章只有對聲譽罰的處罰形式和罰款的設(shè)定權(quán)，對其他處罰形式一般沒有設(shè)定權(quán)，但對于“責(zé)令治理”“除消特定權(quán)益”則應(yīng)根據(jù)具體情況賦予一定設(shè)定權(quán)。如對環(huán)境治理保護(hù)，當(dāng)上位法沒有規(guī)定，或雖有規(guī)定但規(guī)定的情況不全面，或規(guī)定缺乏具體罰則時，為加強(qiáng)地方治理的需要，應(yīng)賦予地方規(guī)章具體責(zé)令治理處罰形式的設(shè)定權(quán)。如果違法相對人獲取的特定權(quán)益來自政府的規(guī)章，則應(yīng)賦予規(guī)章對應(yīng)性的“除消特定權(quán)益”設(shè)定權(quán)。

總之，行政處罰種類劃分與設(shè)定是行政處罰法的重要內(nèi)容，我們應(yīng)從行政處罰法立法目的出發(fā)，在保持法律的連貫性和一致性，并反映社會變化發(fā)展的需要的基礎(chǔ)上采取以下措施：以正確標(biāo)準(zhǔn)劃分行政處罰種類；確立相對應(yīng)的主要處罰形式；形成比較完整的行政處罰屬種體系；合理分配處罰形式的設(shè)定權(quán)；在總體控制的理念下，適當(dāng)擴(kuò)大地方性法規(guī)和規(guī)章對行政處罰的處罰形式的設(shè)定空間等。科學(xué)修正行政處罰種類劃分與設(shè)定，以促進(jìn)行政處罰法的修改與完善。