文 / 生青杰

表面上看，施工總承包到工程總承包只是增加一個設計內容，合同文本似乎差別不大，但有本質的區(qū)別。如果用施工總承包的思維模式去承擔工程總承包的業(yè)務，那就是最大的風險，因此，轉變思維模式迫在眉睫，其中八個方面的轉變尤為重要。

一、從承包施工向承擔大部分設計或全部設計和施工轉變

施工總承包的范圍僅是施工任務，也可以包括設備和材料采購，但不承擔設計任務，工程總承包不僅承包施工任務，還要承包項目的大部分設計或全部設計任務，也常常負責設備和材料采購。

工程總承包不是設計+施工的簡單相加，而是發(fā)生了化學反應，這是一種嶄新的交易模式，就存在新的風險。

承擔施工總承包的單位需要具備施工總承包資質，根據《房屋建筑和市政基礎設施項目總承包管理辦法》第十條規(guī)定：“工程總承包單位應當同時具有與工程規(guī)模相適應的工程設計資質和施工資質，或者由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯(lián)合體”，行業(yè)內簡稱工程總承包單位需要具備雙資質。

二、從按圖紙和標準施工向按雇主要求和合同設計建造并符合預期目的轉變

施工總承包商的基本義務是按圖施工和按標準施工，根據《建設工程質量管理條例》第28 條規(guī)定“施工單位必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料。施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議”。

只要施工總承包商按照標準施工，肯定可以免除其責任；只要施工總承包商按圖施工，一般都可以免除責任，但在施工過程中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯的，及時提出意見和建議后才可以免除責任。

FIDIC 關于DB 的招標文件中并無圖紙和規(guī)范，但有“雇主要求”合同文件。雇主的要求是指合同中包括的雇主要求的文件，以及根據合同對此項文件的任何補充和修改?！肮椭鞯囊蟆币?guī)定了工程的目的、范圍、設計及技術標準和功能性要求。FIDIC 建議業(yè)主清晰地定義和描述工程完工后所希望達到的“目的”，如果業(yè)主要求中沒有相應的定義和描述，則應符合工程常規(guī)目的。

2017 版“黃皮書”通用條件第4.1 款【承包商的義務】對承包商的基本義務是：“承包商應按照合同實施工程。工程完成后，工程（或區(qū)段、或工程的某個部分、或生產設備的主要部分）應能符合業(yè)主要求中定義和描述的預期目的（如果業(yè)主要求中沒有定義和描述此類目的，應符合它們的常規(guī)目的）。

因此，工程總承包商不存在按圖施工問題，因為圖紙是由其設計的，工程總承包商是按照“雇主的要求”和合同設計建造。承包人設計文件存在的錯誤、遺漏、含混、矛盾、不充分之處或其他缺陷，無論承包人是否根據本款獲得了批準，承包人均應自費對前述問題帶來的缺陷和工程問題進行改正。

工程總承包商應按照標準、規(guī)范實施，如果承包商按照標準實施，但工程竣工后沒有達到預期使用目的，工程總承包商是否承擔責任呢？

楊曉鵬在“設計責任中的雙重義務—誰應當對設計標準中的錯誤負責”一文中，刊發(fā)一則設計施工總承包合同案例，具體閱讀該文。文章指出，最高法院認為“修建能夠履行一定職責（滿足一定功能）的工程的明確義務優(yōu)先于遵守一定圖則和規(guī)范的義務，并且盡管承包商按照圖則和規(guī)范實施工程，它也將為工程的失敗負責。它也不能因修改工程以使其滿足規(guī)定的功能而獲得額外的支付。”

法院的裁判邏輯是：滿足使用功能要求的義務優(yōu)先于遵守一定標準的義務，盡管承包商按照標準實施工程，且不存在過失。也就是說，工程總承包商即使按照標準設計建造，也并不能免除其違約責任，其完成工程還必須首先滿足工程預期目的或使用功能要求，對最終產品負責，這也是和施工總承包的根本區(qū)別。

工程總承包商的基本義務是按合同實施工程。工程完成后，應能符合業(yè)主要求中定義和描述的預期目的。

三、從承擔施工風險向承擔設計施工風險轉變

施工總承包商只承擔施工責任風險；工程總承包商不僅要承擔施工責任風險，還要承擔設計責任風險。在傳統(tǒng)模式下設計合同中，設計方承擔設計責任是疏忽責任，或稱過錯責任，業(yè)界稱之為“盡職責任”“不當行為責任”，判斷設計方是否具有過錯，主要看設計方以合理的技能和謹慎來進行設計。只要設計方以合理的技能和謹慎來進行設計，即使沒有達到預期目的并能具有預期功能，也不需承擔責任。而在工程總承包中的設計責任與傳統(tǒng)模式下設計責任有本質區(qū)別。

國際工程合同專家羅格·諾爾斯認為，建造一個滿足使用功能要求的建筑物的義務是一項不容置疑的職責，不容閃失。他在一則設計施工總承包合同典型案例評析中認為，承包商的職責就是確保所完成的工程合理地滿足他們已知使用功能的要求。設計人的責任應確保他們的設計滿足其使用功能的要求。

這項職責高于只負責設計的建筑師的職責，其區(qū)別在于，負責的建筑師有過失時，才承擔責任。任何設計成果出錯的責任都將由負責設計施工的承包商或分包商承擔，無論問題是否源于疏忽。

因此，工程總承包商承擔的設計責任是無過錯責任，或稱嚴格責任，業(yè)界稱為“符合預期目的責任”“適用性責任”。承包商應履行合理的技能和謹慎義務，并要符合工程預期目的；如果沒有達到工程預期目的，不管工程總承包商是否履行了合理技能和謹慎義務，都要承擔責任。

工程總承包商的設計責任重結果，傳統(tǒng)模式下設計責任重過程，工程總承包商的設計責任比傳統(tǒng)模式下設計責任更重、更嚴，風險也更大，這也是工程總承包單一責任主體的優(yōu)勢。需要注意的是，如果設計單位牽頭聯(lián)合體承擔工程總承包業(yè)務，那就需要完成角色的轉變，從對設計承擔合理技能和謹慎的過錯責任轉移到必須保證工程使用目的并對結果負責的嚴格責任。

此外，發(fā)包人提供的資料有錯誤或遺漏上，施工總承包商和工程總承包的責任也有較大區(qū)別。

在施工總承包中，發(fā)包人提供的資料有錯誤或遺漏，則完全由發(fā)包人承擔嚴格責任，承包商不承擔任何責任；但在工程總承包合同中，承包商對業(yè)主提供的所有數(shù)據和信息有審核義務，在DB 合同和EPC 合同中也有不同。在DB 合同中，承包商對業(yè)主提供的所有數(shù)據和信息有審核義務，適用過錯責任。過錯程度均考慮到時間、成本、可行性以及承包商的經驗，如果屬于一個有經驗承包商無法發(fā)現(xiàn)發(fā)包人提供數(shù)據和信息的錯誤，則由此引起的錯誤由發(fā)包人負責。在EPC 合同中，承包商對發(fā)包人按照合同約定提供的數(shù)據和信息的審核，適用嚴格責任，承包人對由此引起的設計錯誤負責，但是合同明確列出由發(fā)包人負責準確性的數(shù)據及由此導致的設計錯誤，則由發(fā)包人負責。

四、從單價合同到總價合同的轉變

施工總承包采取單價合同（注：實踐中，也不排除部分工作采取單項總價包干）。單價合同屬于重新計量合同，合同價格以工程量清單中的單價和實際結算的工程量計算，施工總承包需要重新計算和確定每個支付周期內完成的工程量。

工程總承包采取總價合同（注：實踐中，也不排除少部分工作采取重新計量的單價合同），不重新計量，每期的支付并不完全以合同中的單價和實際完成工程量為基礎進行計算，而是需要確定每個支付周期完成的里程碑。

在施工總承包模式下，由于采取單價合同，承包商的策略往往是“低中標、勤簽證、高索賠”，但在工程總承包模式下這個策略是失效的，因為工程量不重新計量，工程量變化的風險由總承包承擔。

五、從設計-招標-施工向設計施工交叉進行轉變

施工總承包適用設計和施工兩階段分離的DBB 模式，按照設計-招標-施工的程序進行，設計單位完成設計后，才進入施工環(huán)節(jié)。工程總承包適用設計和施工整合模式，設計和施工由同一總承包商負責，設計和施工可同時展開、交叉進行。

在施工總承包模式下，設計和施工是分離的，而工程總承包的核心是設計和施工的整合，切忌設計、施工兩張皮，設計和施工要整合在一個團隊，設計要考慮施工因素，施工也要對設計提出要求，并可交叉進行，從而提高效益。

六、質量管理從過程管理向為最終產品負責轉變

施工總承包質量管理的目標是施工質量要滿足圖紙和技術標準的要求。

工程總承包商是單一責任主體，其質量管理目標是工程竣工后應符合預期使用目的（FFP），必須對最終產品負責，必須對結果負責。讓單一責任主體對合同約定的最終結果負責，即必須滿足工程預期的使用功能要求，這是一個巨大無比的責任。

工程總承包商，既不是按圖施工，也不是僅僅按照標準設計建造，而是必須按照合同設計、實施和完成工程，并修補工程中的任何缺陷。完成后，工程應能滿足合同規(guī)定的工程預期目的，這是應該銘記在心，因為這是工程總承包商的基本義務。

七、進度管理從復雜向控制更難轉變

施工總承包的施工進度管理比較復雜，但工程總承包商除了施工，還負責設計，設計需要業(yè)主審批，而設計審批時間在工程總承包合同慣例中沒有剛性約束，導致設計進度控制困難，因此工程總承包商的進度控制更難。

工程總承包商要加強設計團隊的建設，除了提高設計質量外，還要提高設計團隊的溝通能力，和業(yè)主建立良好的關系，這是控制設計進度的關鍵。

八、造價管理從外延管理向內涵管理轉變

施工總承包一般采取單價合同，承包商承擔單價變化的風險，業(yè)主承擔工程量變化的風險，工程量增加是施工總承包商的利潤點，造價管理側重外延管理。

工程總承包一般采取總價合同，工程總承包商承擔單價變化和工程量變化的風險，工程量增加是工程總承包商的風險點，造價管理側重內涵管理。

施工總承包商的造價管理是目光向外，需找索賠點；而工程總承包商的造價管理是目光向內，苦練內功，重點在成本管理，不斷提高成本管控水平。