文 / 曹文銜

日前，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部就《建筑法》修訂工作向中國建筑業(yè)協(xié)會等業(yè)內(nèi)相關(guān)組織、機(jī)構(gòu)征集修訂意見，并隨附《〈建筑法〉修訂大綱》。作為對全國建筑活動實施統(tǒng)一監(jiān)督管理的國務(wù)院建設(shè)行政主管部門（現(xiàn)行《建筑法》第六條），住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的上述工作動態(tài)反映出《建筑法》大修工作已經(jīng)實質(zhì)性啟動。本文先簡要回顧《建筑法》的修訂歷程，簡述《建筑法》大修的必要性，再通過對《〈建筑法〉修訂大綱》的研讀，評論《建筑法》大修要點動向，并對修法工作進(jìn)行展望。

一、《建筑法》修訂歷程和大修的必要性

作為一部規(guī)制工程建設(shè)活動的基本法律，首部中華人民共和國《建筑法》于1997 年11 月1 日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28 次會議通過，自1998 年3月1 日起施行，至今已逾二十二年。其后，根據(jù)2011 年4 月22 日和2019 年4 月23 日第十一屆和第十三屆全國人大常委會會議的決定，《建筑法》雖然經(jīng)過了兩次修改，但是兩次修改均只針對個別條款（前者針對施工企業(yè)員工工傷和意外傷害保險，后者針對施工許可證申領(lǐng)條件）進(jìn)行局部修訂，而且分別是為呼應(yīng)2011 年頒行的《社會保險法》和2019 年頒行的《外商投資法》做出的被動修改。

22 年來，我國建設(shè)工程行業(yè)從項目投資形態(tài)、工程建設(shè)組織方式，到建設(shè)規(guī)劃行政要求、建筑活動主體的從業(yè)許可制度、工程造價管理規(guī)則等諸多方面均已經(jīng)發(fā)生深刻而復(fù)雜的變化，建設(shè)工程活動中暴露出來的工程質(zhì)量、安全、勞動者權(quán)益保護(hù)等影響經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的問題愈發(fā)突出，而現(xiàn)行《建筑法》仍一直沿用二十二年前《建筑法》的立法框架和基本條款，早已不能適應(yīng)建筑市場環(huán)境變化和創(chuàng)新發(fā)展，以及“放管服”改革、政府職能轉(zhuǎn)變，營造法治化、國際化、便利化營商環(huán)境的現(xiàn)實需要。此外，中國建筑行業(yè)（主要包括工程施工承包和工程設(shè)計），雖然已經(jīng)走出國門多年，但是至今仍處于（總營業(yè)收入）大而（國際化水平和利潤率）不強(qiáng)的地位，國內(nèi)龍頭企業(yè)的年度營收排在世界前列的同時，國際化水平和利潤率水平與世界頂尖同行相比，仍有較大差距。盡管原因是多方面的，但是，“建筑業(yè)法規(guī)不完善，且與市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展相比存在滯后性，這是造成（中國建筑行業(yè)）競爭力不強(qiáng)的基礎(chǔ)性原因之一?！?/p>

二、《〈建筑法〉修訂大綱》透露出的修法要點

1.強(qiáng)化建筑市場信用體系建設(shè)

鑒于社會信用體系的建設(shè)對于國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實現(xiàn)，完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用的重要性，加強(qiáng)建筑市場的社會信用體系建設(shè)在《建筑法》修法上必然體現(xiàn)為增加相關(guān)條文的規(guī)定?！丁唇ㄖā敌抻喆缶V》擬在《建筑法》總則中新增相應(yīng)條文，為今后制定建立建筑市場信用體系的具體措施和規(guī)則提供上位法依據(jù)。

2.增加建筑工程規(guī)劃與設(shè)計階段和工程使用評估的法律規(guī)制，覆蓋建筑工程活動全過程

《建筑法》應(yīng)當(dāng)對建筑工程活動的全過程進(jìn)行法律規(guī)制。然而，現(xiàn)行《建筑法》對于建筑工程活動的法律規(guī)制則從工程施工許可開始，到工程竣工驗收完成后的保修期結(jié)束。對于施工許可手續(xù)之前的建筑工程項目建設(shè)規(guī)劃、設(shè)計的規(guī)定闕如，盡管有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的存在，但是由于立法目的不同，針對具體的建設(shè)工程，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定僅涉及建設(shè)單位申領(lǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證階段的行政許可手續(xù)及程序要求，并不涉及對于建設(shè)工程項目建筑規(guī)劃、建筑設(shè)計過程的基本要求。

此外，《〈建筑法〉修訂大綱》還擬新增建設(shè)工程使用后的性能評估條文，這不僅有利于建設(shè)單位和設(shè)計、施工承包人通過工程評估程序和結(jié)果總結(jié)工程建設(shè)經(jīng)驗，吸取教訓(xùn)，也為建立全國范圍內(nèi)數(shù)字化的不動產(chǎn)質(zhì)量、安全防控體系提供重要法律支撐。

3.順應(yīng)建設(shè)工程市場承發(fā)包方式的變化和國際化趨勢，增加規(guī)定建設(shè)項目全過程咨詢、建筑師負(fù)責(zé)制

現(xiàn)行《建筑法》首次頒行時，建設(shè)工程市場承發(fā)包方式以傳統(tǒng)施工承包為主，鼓勵和提倡極為少見的工程總承包。如今，不僅工程總承包已經(jīng)成為常用的承發(fā)包方式，而且國際上發(fā)展成熟的全過程咨詢模式也已經(jīng)被國內(nèi)建設(shè)工程市場逐漸認(rèn)同?！督ㄖā沸抻営斜匾槕?yīng)市場趨勢，適度超前對建設(shè)項目全過程咨詢，以及與之相伴相生的建筑師負(fù)責(zé)制予以原則性規(guī)定，為提供具體規(guī)則的下位法提供法律依據(jù)。

4.增設(shè)建筑工程造價管理規(guī)定

建設(shè)工程造價管理在建設(shè)工程活動中是僅次于工程質(zhì)量和安全管理的重要內(nèi)容?，F(xiàn)行《建筑法》在工程造價上缺乏相應(yīng)規(guī)定，實踐中造價糾紛高發(fā)。為訴訟糾紛案件審理的需要，最高法院司法解釋中涉及工程價款的規(guī)則條文數(shù)量眾多，但是多個條文飽受補(bǔ)充立法的質(zhì)疑。特別是，對于政府投資項目的投資控制和監(jiān)督管理，雖有《政府投資條例》規(guī)制，但是其規(guī)則設(shè)計主要側(cè)重于投資資金撥付，難以規(guī)制作為資金使用者的建設(shè)單位在工程實施過程中的造價控制和管理行為。

5.強(qiáng)化建筑工程標(biāo)準(zhǔn)的實施和監(jiān)督管理

工程建設(shè)活動涉及的原材料、產(chǎn)品、服務(wù)、工藝、技術(shù)、工序、方法等種類繁多，因而相應(yīng)的工程標(biāo)準(zhǔn)繁雜，且等級眾多，工程標(biāo)準(zhǔn)的實施和監(jiān)督管理直接關(guān)系建設(shè)工程質(zhì)量、安全、工期和資金等建設(shè)工程活動的基本要素，有必要在法律層面做出原則性規(guī)定，以推動工程建設(shè)活動的規(guī)范化管理?！丁唇ㄖā敌抻喆缶V》提出擬增加相應(yīng)條文。

三、展望

展望之一：除上述主要修法內(nèi)容之外，修訂后的法律還可能將現(xiàn)行《建筑法》的適用范圍擴(kuò)展到除建筑工程之外的其他建設(shè)工程，形成一部以建筑工程法律規(guī)定為基本框架，兼顧其他建設(shè)工程的較為普適的《建設(shè)工程法》。

展望之二：《建設(shè)工程法》能夠借鑒吸收其他法域的相關(guān)立法經(jīng)驗，切實推行工程建設(shè)領(lǐng)域“放管服”改革，對工程建設(shè)從業(yè)許可等行政許可條件進(jìn)行符合國際通行做法的調(diào)整優(yōu)化，引入建設(shè)工程質(zhì)量保險、工程擔(dān)保等國際通行機(jī)制，營造建設(shè)工程市場法治化、國際化、便利化營商環(huán)境。

展望之三：《建設(shè)工程法》作為一部建設(shè)工程行業(yè)的基本法，同時應(yīng)當(dāng)是一部反映本行業(yè)特點，并跨越行政法（如行政許可）、民商法（如合同）和經(jīng)濟(jì)法（如市場管理和社會保障）多個法學(xué)部門的綜合性法律?，F(xiàn)行《建筑法》更像是一部建筑工程行政管理法，鮮見對于建設(shè)工程活動在民商法和經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的特殊且基本問題的規(guī)定。一方面，在《民法典》體系中，建設(shè)工程合同作為有名合同而存在。但是由于《民法典》體系龐大，面臨即將頒行的緊迫性，難免留下難以顧全個別有名合同規(guī)則完備性的缺憾；另一方面，工程建設(shè)勞動者特別是農(nóng)民工權(quán)益保障等具有國情特點的經(jīng)濟(jì)法層面的法律規(guī)則，在規(guī)制勞動法律關(guān)系的《勞動法》和《勞動合同法》中缺失，剛剛施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》中施加于發(fā)包人承包人對于工程建設(shè)農(nóng)民工報酬的墊付責(zé)任等新規(guī)則缺乏上位法依據(jù)。因此，對于《民法典》合同編建設(shè)工程合同章未能涉及或者有待完備的實際施工人問題、工程價款優(yōu)先受償權(quán)基本規(guī)則、工程未經(jīng)驗收提前使用的發(fā)包人責(zé)任等行業(yè)實踐中的重要問題，以及法律層級未能規(guī)定的工程建設(shè)勞動者（特別是農(nóng)民工）權(quán)益保障、建設(shè)工程行政審計與工程合同結(jié)算關(guān)系等突出的行業(yè)重大問題，《建設(shè)工程法》應(yīng)當(dāng)有必要也有責(zé)任有所作為，增加既切合行業(yè)氣質(zhì)又符合民商法理、行政管理先進(jìn)理念和社會經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展需要的創(chuàng)新性規(guī)定。