文 / 劉思俁 者麗瓊 周月萍

（作者單位：中倫律師事務(wù)所）

2019 年12 月31 日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家發(fā)展改革委聯(lián)合發(fā)布《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》），引起了業(yè)界廣泛關(guān)注。此前，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部曾先后于2017 年12 月、2019 年5 月單獨及聯(lián)合國家發(fā)展改革委發(fā)布兩版征求意見稿，幾經(jīng)打磨后終于出臺正式稿，對當(dāng)前國家大力推行和發(fā)展工程總承包、促進建筑業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)型升級意義重大。

《工程總承包管理辦法》的核心內(nèi)容主要涵蓋工程總承包單位的條件（資質(zhì)條件及禁止條件）、工程總承包項目的發(fā)包與分包、建設(shè)單位和工程總承包單位的風(fēng)險分擔(dān)原則以及工程總承包項目的實施要求等。相比2019 版征求意見稿，《工程總承包管理辦法》大幅“瘦身”，刪除了工程總承包項目的多項具體管理規(guī)定，如安全生產(chǎn)許可證管理、安全生產(chǎn)考核合格證、施工圖設(shè)計文件審查、施工許可證辦理的條件、信息管理等。與此同時，《工程總承包管理辦法》還結(jié)合《政府投資條例》的有關(guān)規(guī)定，新增了相應(yīng)的墊資條款。

一、“雙資質(zhì)”施行，終結(jié)企業(yè)“單槍匹馬”的時代

《工程總承包管理辦法》第十條第一款明確規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體?！痹摋l確定的“雙資質(zhì)”要求，徹底改變了單資質(zhì)企業(yè)承接房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包項目的現(xiàn)狀，對僅具有單資質(zhì)的企業(yè)挑戰(zhàn)極大、影響深遠。

在《工程總承包管理辦法》發(fā)布以前，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部和地方建設(shè)行政主管部門對工程總承包單位的資質(zhì)要求已存較大差異，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是，單資質(zhì)還是“雙資質(zhì)”？二是，是否可以采用聯(lián)合體方式？具體而言：

（一）按照規(guī)定，工程總承包單位具備任意一項相應(yīng)的設(shè)計或施工資質(zhì)即可，但部分地方規(guī)定已明確提出“雙資質(zhì)”要求

《建設(shè)部關(guān)于工程總承包市場準(zhǔn)入問題說明的函》（建市函〔2003〕161 號）規(guī)定：“《工程總承包資格證書》廢止之后，對從事工程總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)不專門設(shè)立工程總承包資質(zhì)。具有工程勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)”；《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93 號）第二條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)或者施工資質(zhì)”。即從國家層面來看，工程總承包企業(yè)不需要同時具有相應(yīng)的設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，具備任意一項相應(yīng)資質(zhì)即可作為工程總承包項目的承接主體。

因此，大部分地方規(guī)定亦遵循了住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的單資質(zhì)要求，允許僅具有設(shè)計或施工資質(zhì)的企業(yè)作為工程總承包單位。但是，部分地方規(guī)定也對工程總承包單位資質(zhì)條件提出“雙資質(zhì)”要求，如天津市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會在《關(guān)于天津市建設(shè)項目推行工程總承包試點工作有關(guān)事項的通知》（津建筑〔2017〕477 號）中規(guī)定，工程總承包試點范圍內(nèi)的工程總承包企業(yè)應(yīng)同時具有與工程相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或為具有與工程相適應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計企業(yè)與施工企業(yè)組成的聯(lián)合體。北京市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會在《關(guān)于在本市裝配式建筑工程中實行工程總承包招投標(biāo)的若干規(guī)定（試行）》（京建法〔2017〕29 號）中對于裝配式建筑工程的工程總承包項目承包人也提出了類似要求（但2019 年12 月26日該規(guī)定試行期已結(jié)束）。

（二）按照規(guī)定，企業(yè)可以組成聯(lián)合體承接工程總承包項目，但部分地方規(guī)定明確禁止采用聯(lián)合體方式

《建設(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市〔2003〕30 號）第四條規(guī)定：“工程勘察、設(shè)計、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體對工程項目進行聯(lián)合總承包”；《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部“十三五”裝配式建筑行動方案》（2017 年03 月23 日施行）第二條亦規(guī)定：“設(shè)計、施工、開發(fā)、生產(chǎn)企業(yè)可單獨或組成聯(lián)合體承接裝配式建筑工程總承包項目?！奔磭覍用鎸β?lián)合體承攬工程總承包項目持開放態(tài)度。

因此，大部分地方規(guī)定亦允許設(shè)計、施工等企業(yè)以聯(lián)合體的形式承攬工程總承包項目。但也有極少部分地方規(guī)定明確禁止采用聯(lián)合體方式，如吉林省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳在《關(guān)于進一步明確工程總承包管理有關(guān)事項的通知》（建辦〔2017〕50 號）中規(guī)定：“我省工程總承包項目應(yīng)由符合條件的設(shè)計或施工總承包企業(yè)中的一家承攬，不得采用聯(lián)合體方式承攬”。

綜上所述，自國家提出鼓勵工程總承包模式以來，雖然各地方建設(shè)行政主管部門紛紛制定適用于本地區(qū)的管理規(guī)范，但諸多規(guī)范之間尚存在不一致甚至沖突。在《工程總承包管理辦法》施行后，“雙資質(zhì)”已成定局，“聯(lián)合體”方式也真正獲得“身份”。目前，不少地方規(guī)定及其實踐操作，互相之間以及與《工程總承包管理辦法》的規(guī)定不完全一致，企業(yè)在參與工程總承包項目的過程中，需要兼顧國家及地方層面的規(guī)定，與相關(guān)主管部門進行有效、緊密溝通，并及時消除可能影響項目落地的相關(guān)障礙。

二、已取得設(shè)計和施工雙資質(zhì)的企業(yè)可獨立承接工程總承包項目，單資質(zhì)企業(yè)何去何從？

（一）已取得設(shè)計和施工雙資質(zhì)的企業(yè)，按照管理辦法可獨立承接工程總承包項目

按照現(xiàn)行建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，符合“雙資質(zhì)”要求的企業(yè)主要有兩類：一類是具備施工總承包特級資質(zhì)的企業(yè)；另一類是雖不具備施工總承包特級資質(zhì)，但同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)的其他企業(yè)，如一些大型設(shè)計院和施工企業(yè)。

根據(jù)《施工總承包企業(yè)特級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建市〔2007〕72 號）的規(guī)定，申請施工總承包特級資質(zhì)的企業(yè)應(yīng)具有本類別相關(guān)的行業(yè)工程設(shè)計甲級資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的專業(yè)技術(shù)人員；取得施工總承包特級資質(zhì)的企業(yè)可承擔(dān)本類別各等級工程施工總承包、設(shè)計及開展工程總承包和項目管理業(yè)務(wù)；取得房屋建筑、公路、鐵路、市政公用、港口與航道、水利水電等專業(yè)中任意1 項施工總承包特級資質(zhì)和其中2 項施工總承包一級資質(zhì)，即可承接上述各專業(yè)工程的施工總承包、工程總承包和項目管理業(yè)務(wù)，及開展相應(yīng)設(shè)計主導(dǎo)專業(yè)人員齊備的施工圖設(shè)計業(yè)務(wù)；取得房屋建筑、礦山、冶煉、石油化工、電力等專業(yè)中任意1項施工總承包特級資質(zhì)和其中2 項施工總承包一級資質(zhì)，即可承接上述各專業(yè)工程的施工總承包、工程總承包和項目管理業(yè)務(wù)，及開展相應(yīng)設(shè)計主導(dǎo)專業(yè)人員齊備的施工圖設(shè)計業(yè)務(wù)。因此，具備施工總承包特級資質(zhì)的企業(yè)，往往也具有相關(guān)行業(yè)的工程設(shè)計甲級資質(zhì)和相應(yīng)設(shè)計能力。據(jù)統(tǒng)計，截至2019 年12 月中旬，全國特級資質(zhì)數(shù)量達875 個，分別歸屬于691 家企業(yè)，其中不乏具有多個特級資質(zhì)的大型建筑企業(yè)。

上述兩大類企業(yè)符合《工程總承包管理辦法》第十條規(guī)定的“雙資質(zhì)”要求，可直接承接工程總承包業(yè)務(wù)，并且在資金、技術(shù)、人員、市場方面都頗具實力，將在承接房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包項目方面占有一定優(yōu)勢。

（二）單資質(zhì)的企業(yè)可以通過組建聯(lián)合體、自行申請相應(yīng)資質(zhì)以及并購重組等途徑，承接工程總承包業(yè)務(wù)

1．與其他企業(yè)組成聯(lián)合體

《工程總承包管理辦法》第十條第二款明確規(guī)定：“設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目的特點和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位，在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責(zé)任和權(quán)利。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔(dān)連帶責(zé)任?！睋?jù)此，為長期開展工程總承包業(yè)務(wù)，單資質(zhì)的企業(yè)可以借助調(diào)查等綜合手段，挑選出有實力、有誠信的長期合作伙伴，共同承接工程總承包業(yè)務(wù)。在聯(lián)合體方式下，以下兩點需要各參與方重點關(guān)注：

第一，一般情況下，施工部分的工作量和合同金額遠大于設(shè)計部分，在設(shè)計企業(yè)和施工企業(yè)組成聯(lián)合體的情況下，施工企業(yè)對項目的掌控能力遠大于設(shè)計企業(yè)，施工牽頭的工程總承包項目可能成為主流。

第二，在聯(lián)合體模式下，由于設(shè)計企業(yè)能收取的費用相對較少，卻對整個工程總承包項目負有連帶責(zé)任，故設(shè)計企業(yè)參與此類項目需特別注意通過聯(lián)合體協(xié)議等合理規(guī)避風(fēng)險。

第三，“共贏”是聯(lián)合體各方的一致目標(biāo)。《工程總承包管理辦法》第一條開宗明義，本法的制定目的是“規(guī)范房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包活動，提升工程建設(shè)質(zhì)量和效益”，因此，聯(lián)合體在實施項目的具體過程中，應(yīng)以實現(xiàn)“提升工程建設(shè)質(zhì)量和效益”這一立法精神，齊心協(xié)力、實現(xiàn)共贏，注意培養(yǎng)長期合作伙伴關(guān)系，各取所長實現(xiàn)設(shè)計施工相融合。

2．自行申請取得相應(yīng)資質(zhì)

《工程總承包管理辦法》第十二條明確規(guī)定：“鼓勵設(shè)計單位申請取得施工資質(zhì)，已取得工程設(shè)計綜合資質(zhì)、行業(yè)甲級資質(zhì)、建筑工程專業(yè)甲級資質(zhì)的單位，可以直接申請相應(yīng)類別施工總承包一級資質(zhì)。鼓勵施工單位申請取得工程設(shè)計資質(zhì)，具有一級及以上施工總承包資質(zhì)的單位可以申請相應(yīng)類別的工程設(shè)計甲級資質(zhì)。完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計、施工業(yè)績申報。”據(jù)此，設(shè)計甲級資質(zhì)單位和施工總承包一級資質(zhì)單位可直接申請對方資質(zhì)，而不需按照通常的資質(zhì)升級路徑，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第八條的規(guī)定，在首次申請或增項申請資質(zhì)時，從最低等級資質(zhì)開始申請；同時，完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計、施工業(yè)績，用于申請資質(zhì)。

但需要注意的是，上述規(guī)定僅適用于設(shè)計綜合資質(zhì)和部分甲級資質(zhì)單位以及施工總承包一級及以上資質(zhì)單位，并且申報資質(zhì)所需的業(yè)績僅限工程總承包業(yè)績。除此之外，相關(guān)單位還需滿足資質(zhì)申報和項目承接所需的人員要求，并轉(zhuǎn)變管理和經(jīng)營模式，以適應(yīng)開展工程總承包業(yè)務(wù)。

3．通過兼并重組，獲得相應(yīng)資質(zhì)或相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)力量

除前述兩種方式外，企業(yè)也可以通過兼并重組的方式，獲取相應(yīng)的設(shè)計或施工資質(zhì)或相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)力量。根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于建設(shè)工程企業(yè)發(fā)生重組、合并、分立等情況資質(zhì)核定有關(guān)問題的通知》（建市 〔2014〕79 號）規(guī)定，符合七種特定情形的建設(shè)工程企業(yè)（包括勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理企業(yè)等）發(fā)生重組、合并、分立等情況申請資質(zhì)證書的，可按照有關(guān)規(guī)定簡化審批手續(xù)，經(jīng)審核注冊資本金和注冊人員等指標(biāo)滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的，直接進行證書變更。

所以，通過兼并重組方式，企業(yè)可以直接獲取相應(yīng)的設(shè)計或施工企業(yè)資質(zhì)；或者通過此種方式獲取相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)力量，并在此基礎(chǔ)上打造自身的專業(yè)團隊，為申請相應(yīng)資質(zhì)創(chuàng)造有利條件。

鑒于當(dāng)前建筑市場增速放緩以及建筑業(yè)改革方向，目前建筑企業(yè)兼并收購日益增多。“雙資質(zhì)”的推行將進一步帶動建設(shè)工程企業(yè)的兼并重組案例增多。