孫其華

一、引言：未成年人犯罪治理體系之“失靈”

近年來(lái)，未成年人犯罪案件高發(fā)，且形勢(shì)日益嚴(yán)峻，與吸毒販毒、環(huán)境污染等廣受關(guān)注的社會(huì)問(wèn)題一同被列為“世界三大公害”。①參見(jiàn)施雄文：《論我國(guó)未成年人犯罪的刑事處遇措施——以刑事負(fù)擔(dān)的基本理念為視角》，載《犯罪研究》2019 年第4 期。與此同時(shí)，一方面，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與物質(zhì)生活水平的提高，青少年身心發(fā)育與成熟的提前成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，其犯罪手法與犯罪工具也日益復(fù)雜化、高科技化，未成年人嚴(yán)重犯罪案件也并不鮮見(jiàn)；而另一方面，隨著大眾傳媒的蓬勃發(fā)展與自媒體時(shí)代的到來(lái)，駭人聽(tīng)聞的未成年人惡性犯罪案件屢屢發(fā)生并經(jīng)由輿論場(chǎng)不斷發(fā)酵，引發(fā)全社會(huì)熱議，使其社會(huì)危害性進(jìn)一步呈指數(shù)級(jí)上升。

然而，相比未成年人犯罪案件案情的廣受關(guān)注，多數(shù)未成年人犯罪案件定罪偏輕、量刑偏低，且所適用的刑罰措施也相對(duì)輕緩，存在“雷聲大，雨點(diǎn)小”的現(xiàn)象。較輕的刑罰處遇措施與較重的犯罪情節(jié)往往不合比例，難以發(fā)揮其必要的規(guī)制功能，引發(fā)社會(huì)各界對(duì)相關(guān)處遇措施效果乃至未成年人犯罪治理體系的質(zhì)疑。

（一）爭(zhēng)議：刑事責(zé)任年齡應(yīng)否降低？

盡管刑法規(guī)制內(nèi)容的特定性、制裁手段的嚴(yán)厲性、法益保護(hù)的廣泛性及其在法律體系中的地位決定了刑法必須具有謙抑性②參見(jiàn)張明楷：《論刑法的謙抑性》，載《法商研究（中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》1995 年第4 期。，但正因如此，社會(huì)公眾在談及未成年人犯罪時(shí)，仍然將刑罰視為治理該類犯罪的重要甚至是唯一的手段。由于刑法能夠保護(hù)其他法律所不能保護(hù)的法益，且其制裁手段又最為嚴(yán)厲，因而刑法事實(shí)上已經(jīng)成為其他法律的保障。③參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第25 頁(yè)。低齡未成年人“觸刑”后的“逍遙法外”甚至多次犯罪令公眾深感不安，④雖然未成年人犯罪后并非完全不受任何否定性評(píng)價(jià)乃至刑罰與非刑罰處遇措施，但由于現(xiàn)行刑事政策偏重對(duì)未成年人的保護(hù)以及量刑輕緩化的整體趨勢(shì)，未成年人在犯罪后往往很難受到嚴(yán)厲制裁，或其所受到的制裁難以起到特殊預(yù)防的作用。也引發(fā)了有關(guān)是否應(yīng)當(dāng)降低我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中所規(guī)定的最低刑事責(zé)任年齡，從而使得更多“觸刑”未成年人受到刑罰處罰，從而真正實(shí)現(xiàn)刑罰的行為規(guī)制機(jī)能與法益保護(hù)機(jī)能的爭(zhēng)議。這場(chǎng)爭(zhēng)議曠日持久，雖然爭(zhēng)議各方的觀點(diǎn)日益明晰，且已達(dá)成一定范圍內(nèi)的共識(shí)，如堅(jiān)持實(shí)施對(duì)未成年犯罪人的保護(hù)政策等，相關(guān)領(lǐng)域的理論研究亦汗牛充棟；但迄今為止隨著新案件的不斷曝光，這一爭(zhēng)議至少在理論界也遠(yuǎn)未結(jié)束。通過(guò)梳理現(xiàn)有文獻(xiàn)，不難發(fā)現(xiàn)近年來(lái)針對(duì)這一爭(zhēng)議，已逐漸形成截然對(duì)立的“降低論”與“不變論”兩種立場(chǎng)。

其中，持“降低論”者認(rèn)為，我國(guó)的最低刑事責(zé)任年齡制度已不能適應(yīng)當(dāng)前打擊未成年人犯罪的實(shí)際，因?yàn)椋海?）由于現(xiàn)代社會(huì)未成年人身心發(fā)育相對(duì)提前，相比數(shù)十年前未成年人對(duì)自身行為的辨認(rèn)能力與控制能力均有大幅提高；（2）降低我國(guó)《刑法》中的最低責(zé)任年齡能夠更有效地治理未成年人犯罪；（3）有助于實(shí)現(xiàn)刑事法律保障人權(quán)與打擊犯罪雙重目標(biāo)的有機(jī)統(tǒng)一；（4）有助于“觸法”未成年人的教育與改造；（5）符合國(guó)際主流與我國(guó)《刑法》中所明確的責(zé)任主義、罪刑相適應(yīng)原則；（6）傳統(tǒng)的未成年人矯正措施缺乏有效性；①?gòu)埻兀骸蹲畹托淌仑?zé)任年齡彈性化之提倡》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2017 年第2 期。（7）有實(shí)證數(shù)據(jù)表明未成年人犯罪案件數(shù)量激增等。

而在持“不變論”的論者中，宋英輝教授的觀點(diǎn)較為系統(tǒng)，他認(rèn)為：（1）我國(guó)法律關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定符合世界刑法潮流與我國(guó)國(guó)情；（2）持“降低論”者由于缺乏基礎(chǔ)性的實(shí)證研究作為前提，因而在論證己方觀點(diǎn)時(shí)存在樣本不足與數(shù)據(jù)缺乏的現(xiàn)象；（3）若一味降低刑事責(zé)任年齡，反而會(huì)導(dǎo)致隨著少年司法與預(yù)防刑法的濫觴，最低刑事責(zé)任年齡反而越來(lái)越低的現(xiàn)象出現(xiàn)；（4）降低最低刑事責(zé)任年齡其實(shí)是將少年司法無(wú)法解決的青少年犯罪問(wèn)題交由刑法解決，有轉(zhuǎn)嫁責(zé)任之嫌；（5）降低刑事責(zé)任年齡固然可有助于短時(shí)間內(nèi)犯罪勢(shì)頭的遏制，但會(huì)造成未成年犯罪人之間、未成年犯罪人與成年犯罪人之間的“交叉感染”，不利于修復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系，因而治標(biāo)不治本，后患無(wú)窮。②參見(jiàn)宋英輝：《理性看待刑事責(zé)任年齡制度》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2016 年10 月24 日。

（二）本質(zhì)：“以刑代教”VS“以教為刑”

上述兩派的爭(zhēng)議由來(lái)已久，且日益陷入“各說(shuō)各話”的境地。譬如雙方均認(rèn)為己方觀點(diǎn)才是“順應(yīng)國(guó)際潮流”的，那么真正的“國(guó)際潮流”究竟如何，雙方所引證的相關(guān)數(shù)據(jù)有無(wú)代表性，能否客觀反映“國(guó)際潮流”？這已超出了法學(xué)實(shí)證研究的范疇，而更多地構(gòu)成了一個(gè)純粹的價(jià)值判斷問(wèn)題，且雙方對(duì)于未成年人犯罪案件數(shù)量變化情況亦存在異議：近年來(lái)世界范圍內(nèi)的未成年人犯罪案件數(shù)量究竟是降低了還是升高了？?jī)H基于目前未成年人犯罪領(lǐng)域的研究現(xiàn)狀而言，通過(guò)核驗(yàn)相關(guān)數(shù)據(jù)、考察各國(guó)做法對(duì)雙方觀點(diǎn)的正確性加以驗(yàn)證顯然并不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)殡p方均聲稱他們所引用的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)是真實(shí)準(zhǔn)確的，所描繪的世界各國(guó)的少年司法制度運(yùn)行狀況也是客觀存在的，進(jìn)一步的討論反而將這一純粹的犯罪論層面的問(wèn)題引向了統(tǒng)計(jì)學(xué)乃至其他更多的研究領(lǐng)域，無(wú)法從根本上回應(yīng)司法實(shí)踐中未成年人犯罪治理領(lǐng)域的制度性“失靈”與治理體系的固有缺陷，乃至提出相應(yīng)的完善措施與對(duì)策。

而回歸到該爭(zhēng)議本身，其本質(zhì)上是一個(gè)犯罪論領(lǐng)域的問(wèn)題，即相關(guān)行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題。在刑法哲學(xué)中，刑罰論在邏輯上先于犯罪論，刑罰正當(dāng)性理論為反思犯罪論問(wèn)題確立了基點(diǎn)。在刑法體系中，由于刑罰首先是對(duì)犯罪行為的否定性評(píng)價(jià)，因而刑罰論相對(duì)犯罪論而言，在邏輯上具有先在性，故對(duì)刑罰正當(dāng)性的不同理解本質(zhì)上是對(duì)犯罪論領(lǐng)域中各種不同觀點(diǎn)的預(yù)設(shè)。③參見(jiàn)馬樂(lè)：《純粹功利刑論之提倡》，載《東方法學(xué)》2014 年第3 期。因此，從刑罰論的角度對(duì)未成年人犯罪問(wèn)題加以考量，或能超越“應(yīng)否判處刑罰”的范疇，從而抽象出更具一般性的結(jié)論。跳出雙方所援引的各類實(shí)證數(shù)據(jù)與案例，將這一爭(zhēng)議抽象至刑法理論層面，從刑罰的正當(dāng)性理論角度觀之，兩者間爭(zhēng)議的本質(zhì)在于傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)刑論與現(xiàn)代功利刑論間的固有差異，換言之，即主張采取刑罰手段加以制裁的“以刑代教”與采取非刑罰處遇措施乃至保安處分措施的“以教為刑”兩者間的差異。

1.“以刑代教”：傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)刑論的觀念

持傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)主義刑罰觀者認(rèn)為：犯罪是刑罰的原因,刑罰是犯罪的結(jié)果,也是懲罰犯罪的唯一手段。刑罰通過(guò)懲罰犯罪,恢復(fù)道德秩序和法律秩序,實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義。因而在具體案件中，決定適用刑罰不應(yīng)考慮其是否有利于犯罪的預(yù)防,而是必須為了實(shí)現(xiàn)正義而科以刑罰。①黃祥清、喻文莉：《現(xiàn)代刑罰理論的基礎(chǔ)及其展開(kāi)——報(bào)應(yīng)刑論與功利刑論的價(jià)值分析》，載《法律科學(xué)》1999 年第4 期。易言之，報(bào)應(yīng)刑論主張刑罰的正當(dāng)化依據(jù)在于實(shí)現(xiàn)正義，而非預(yù)防犯罪。

持該觀點(diǎn)者認(rèn)為，未成年人犯罪與普通成年人犯罪在性質(zhì)與原因上是相同的，僅存在犯罪程度上的差異。因此未成年人犯罪的認(rèn)定與刑罰的裁量應(yīng)當(dāng)以成年人犯罪的構(gòu)成及刑罰標(biāo)準(zhǔn)為參照，并按照相應(yīng)的刑罰種類與幅度進(jìn)行處罰。②董冰、陳文斌：《未成年人犯罪刑事政策變遷路徑——基于倡導(dǎo)聯(lián)盟框架的分析》，載《學(xué)術(shù)交流》2015 年第10 期。而刑罰作為一種痛苦被施加于犯罪嫌疑人，其本身就是一種報(bào)應(yīng)主義的反映，是一種純粹的“報(bào)應(yīng)”。這種“報(bào)應(yīng)”固然存在“報(bào)復(fù)”的成分，但卻不同于純粹的報(bào)復(fù)：報(bào)應(yīng)通常應(yīng)有節(jié)制；而報(bào)復(fù)則通常以放縱為特征。③參見(jiàn)林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)灣商務(wù)印書館1983 年版，第48-49 頁(yè)。刑罰的目的不在于預(yù)防，預(yù)防本身僅是一種手段，其真正目的在于對(duì)犯罪人施加報(bào)應(yīng)。盡管刑罰措施作為報(bào)應(yīng)手段，其本身具有害惡內(nèi)容，但這種惡害并不否定報(bào)應(yīng)的正當(dāng)性，因?yàn)樽鲪赫哂捎谑孪葘?shí)施害惡行為而招致害惡，這是一種自業(yè)自得的倫理法則的體現(xiàn)。④馮軍：《刑事責(zé)任論》（修訂版），社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017 年版，第250 頁(yè)。傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)刑論并非“以牙還牙，以眼還眼”式的原始報(bào)應(yīng)論，而是將犯罪對(duì)被害人所造成的痛苦經(jīng)由刑罰反向施加于被告人。

而具體到未成年人犯罪的論域中，未成年人實(shí)施犯罪，就必須承擔(dān)犯罪所帶來(lái)的后果。由于刑罰的首要目的在于報(bào)應(yīng)，因而呼吁降低刑事責(zé)任年齡，讓未成年犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任在本質(zhì)上可算作是報(bào)應(yīng)刑論的一種體現(xiàn)。這種報(bào)應(yīng)刑論將犯罪未成年人與成年犯罪人等量齊觀，視報(bào)應(yīng)為刑罰的重要正當(dāng)化根據(jù)。

2.“以教為刑”：現(xiàn)代預(yù)防刑論的考量

預(yù)防刑論認(rèn)為，刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，預(yù)防的內(nèi)容包括一般預(yù)防與特殊預(yù)防。⑤周少華：《作為目的的一般預(yù)防》，載《法學(xué)研究》2008 年第2 期，第97 頁(yè)。其中特殊預(yù)防的目的在于使罪犯再社會(huì)化，從而避免其再度實(shí)施犯罪；而一般預(yù)防則是通過(guò)對(duì)犯罪人予以懲罰，威懾到社會(huì)中的一般人。⑥張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016 年版，第510 頁(yè)。預(yù)防刑論是與報(bào)應(yīng)刑論對(duì)立的另一種刑罰正當(dāng)化理念，盡管報(bào)應(yīng)刑論在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)是刑罰正當(dāng)性來(lái)源的主流觀念，但伴隨著對(duì)刑罰功能擴(kuò)張的深入探討，預(yù)防刑理論在某些方面展現(xiàn)出更大的優(yōu)勢(shì)，即其所能產(chǎn)生的一種前瞻性的效果。⑦孫立紅：《論報(bào)應(yīng)主義刑罰的積極價(jià)值》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2015 年第5 期。預(yù)防刑理論作為一種社會(huì)治理工具，具有獨(dú)立存在的價(jià)值，其使得刑罰能夠針對(duì)未來(lái)危害進(jìn)行積極的預(yù)防與控制，而不是僅僅對(duì)已發(fā)生的不法事實(shí)進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)。⑧【美】凱斯·R·桑斯坦：《恐懼的規(guī)則——超越預(yù)防原則》，王愛(ài)民譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第4 頁(yè)。正如貝卡利亞所指出的，“刑罰的目的只是在于，阻止罪犯再重新對(duì)良善公民造成侵害，與此同時(shí)規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”⑨【意】切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2014 年版，第36 頁(yè)。。換言之，相比著眼過(guò)去的報(bào)應(yīng)刑論而言，預(yù)防刑論更加著眼于未來(lái)，強(qiáng)調(diào)利用刑罰消除未來(lái)可能發(fā)生的犯罪。

而針對(duì)未成年人犯罪，考慮到未成年人的身心發(fā)育未達(dá)到成熟狀態(tài)，其重點(diǎn)在于特殊預(yù)防，即消除未成年犯罪人其再犯罪的可能。因此，持預(yù)防刑論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取對(duì)未成年人真正具有教育與矯治作用的處遇措施，方能最大限度地減少未成年人犯罪。與普通刑罰措施相比，非刑罰處遇措施由于能夠避免對(duì)罪錯(cuò)未成年人進(jìn)行有罪評(píng)價(jià)，避免由監(jiān)禁刑所導(dǎo)致的犯罪人間的“互相學(xué)習(xí)”與“交叉感染”，往往能夠發(fā)揮更好的效果。

（三）現(xiàn)實(shí)：現(xiàn)有體系的“失靈”

“以刑代教”與“以教為刑”的爭(zhēng)議從表面上看是用刑罰還是非刑罰處遇措施治理未成年人犯罪之爭(zhēng)，但其出現(xiàn)的實(shí)踐根源在于，除刑罰措施外，目前對(duì)未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人所實(shí)施的具有社會(huì)危害性的行為，缺乏有效的干預(yù)措施。①馬麗亞：《中國(guó)未成年人罪錯(cuò)行為司法處遇制度的完善》，載《云南社會(huì)科學(xué)》2017 年第4 期。換言之，針對(duì)未成年人的“觸刑”，現(xiàn)有體系是“失靈”的。目前面對(duì)未成年人犯罪案件，司法實(shí)踐中往往只存在“判處刑罰”與“放縱不管”兩個(gè)截然對(duì)立的選項(xiàng)，兩者間缺乏有效的非刑罰處遇措施與保安處分機(jī)制的充分、有效地銜接，階梯形的處遇措施體系并未形成；且即便是建立在“教育、改造、感化、挽救”基礎(chǔ)上的刑罰措施亦往往因?yàn)檫^(guò)分重視保護(hù)而難以起到足夠的特殊預(yù)防的效果。

此外，近年來(lái)推行的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與刑事案件速裁程序在簡(jiǎn)化刑事案件審理程序，從而提高訴訟效率的同時(shí)，提倡被告人通過(guò)認(rèn)罪認(rèn)罰等換取更為輕緩化的量刑與更加迅速的刑事裁決程序。雖然我國(guó)目前的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序僅涉及程序從簡(jiǎn)與量刑從寬，并非控辯雙方間的罪名交易，且未成年人犯罪案件在數(shù)量上并非認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的主要組成部分，但迄今為止的各項(xiàng)刑事訴訟制度改革仍然在客觀上起到了使未成年人犯罪案件的量刑進(jìn)一步輕緩化的作用。

二、現(xiàn)狀：未成年人犯罪治理體系之缺陷

總體上看，現(xiàn)有的未成年人犯罪治理體系之局限主要體現(xiàn)在制度與政策兩個(gè)層面。具體而言，在制度層面，刑罰與非刑罰的處遇措施規(guī)定有待進(jìn)一步細(xì)化，缺乏切實(shí)有效的保安處分措施，且不同種類的處遇措施間遠(yuǎn)未形成統(tǒng)一的、有不同位階的體系，未能有效回應(yīng)應(yīng)然層面的少年司法刑事政策。此外，現(xiàn)有的刑事政策在治理未成年人犯罪案件時(shí)偏重于強(qiáng)調(diào)保護(hù)目的，而在一定程度上忽視了刑法本身的“輕輕重重”與刑事程序所必須具備的“寬嚴(yán)相濟(jì)”。

（一）制度上：處遇措施規(guī)定失之明確細(xì)化

由于我國(guó)刑事法律中并未規(guī)定保安處分的內(nèi)容，因而目前針對(duì)未成年人的特殊處遇措施主要可分為刑罰措施與非刑罰處遇兩類?？紤]到未成年人的特殊生理與心理特點(diǎn)，各種處遇措施無(wú)不遵循“輕緩化”的特征。

在定罪問(wèn)題上，由于目前我國(guó)并無(wú)完全意義上的未成年人刑法，因而我國(guó)《刑法》普遍適用于成年人與未成年人，即未成年人犯罪在定罪上與普通犯罪并無(wú)差異，且現(xiàn)行《刑法》中并不存在專門適用于未成年人的罪名。而在量刑上，針對(duì)未成年人實(shí)施犯罪行為的，理論上可以適用除死刑以外的其他所有種類的主刑與附加刑。但是，我國(guó)《刑法》在設(shè)置刑罰種類時(shí)并未區(qū)分未成年人犯罪與成年人犯罪的差異，而只是概括性地列舉了未成年人可適用的主刑與附加刑種類，并在具體規(guī)定中體現(xiàn)輕緩化的特點(diǎn)，如極力限制無(wú)期徒刑的適用：對(duì)于年滿16周歲的未成年人而言，只有罪行極其嚴(yán)重的，才有適用無(wú)期徒刑的可能；而對(duì)年齡在14周歲與16周歲之間的未成年人，原則上不判處無(wú)期徒刑。換言之，除非罪行極其嚴(yán)重，②然而，我國(guó)《刑法》及相關(guān)法律法規(guī)與司法解釋均未對(duì)“極其嚴(yán)重”進(jìn)行文理解釋，因而司法實(shí)踐往往難以把握其中的尺度，導(dǎo)致該條文的這一“但書”在具體案件的量刑中幾乎從未得到適用。未成年人犯罪一般不適用無(wú)期徒刑。而在判處自由刑的過(guò)程中，法院往往會(huì)在量刑中充分考慮犯罪嫌疑人的年齡因素，并就此對(duì)其予以幅度相當(dāng)大的從輕處罰甚至減輕處罰。因而在司法實(shí)踐中，絕大部分未成年犯罪嫌疑人往往僅被判處管制、拘役及短期有期徒刑。這雖然在相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了對(duì)未成年人犯罪的刑罰輕緩化，但由于量刑過(guò)于輕緩，未成年被告人的犯罪成本相較成年犯罪人而言極低，導(dǎo)致刑罰的特殊預(yù)防功能無(wú)從實(shí)現(xiàn)，不利于預(yù)防其重新實(shí)施犯罪。

而在判處附加刑時(shí)同樣如此。以罰金刑為例，按照我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定與相關(guān)司法政策的精神，對(duì)未成年人判處罰金時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其具體犯罪情節(jié)，并充分考慮其繳納罰金的能力，最終決定罰金數(shù)額。這一靈活的規(guī)定雖然有利于貫徹未成年人刑事司法政策，對(duì)未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行“區(qū)別對(duì)待”，但其中的“根據(jù)犯罪情節(jié)”僅僅是一個(gè)原則性刑事司法政策的宣示，存在較大的細(xì)化空間。這一模糊化的處理最終導(dǎo)致在未成年人犯罪案件中，罰金刑形同虛設(shè)。即便真的對(duì)未成年被告人判處了罰金，由于多數(shù)情況下未成年人并無(wú)收入來(lái)源，罰金多由其監(jiān)護(hù)人代為繳納，在此情形下罰金刑所能起到的功能也是極為有限的。

在非刑罰處遇措施方面，《刑法》第十七條僅規(guī)定了對(duì)于未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人不施加刑事處罰，并在此基礎(chǔ)上激活了其家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人對(duì)其加以管教的權(quán)能，賦予政府在“必要的時(shí)候”對(duì)其收容教養(yǎng)的權(quán)力，但并未進(jìn)一步明確這一情形下責(zé)令管教與收容教養(yǎng)的啟動(dòng)情形與適用方法，因而相關(guān)規(guī)定在司法實(shí)踐中也很難得到激活。此外，其他零星分布在各類法律法規(guī)中的非刑罰處遇措施也缺乏必要的針對(duì)性，且其適用機(jī)制不夠靈活，無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)需要。①馮衛(wèi)國(guó)：《“后勞教時(shí)代”未成年人刑事處遇制度的改革與完善》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2016 年第3 期。同時(shí)，各級(jí)各種處遇措施之間也沒(méi)有建立起輕重銜接、有機(jī)配合的有效系統(tǒng)，導(dǎo)致其在司法實(shí)踐中難以得到有效適用，發(fā)揮本應(yīng)具有的特殊預(yù)防功能。

（二）政策上：刑事政策過(guò)分強(qiáng)調(diào)保護(hù)目的

總的來(lái)說(shuō)，我國(guó)的法律法規(guī)強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人犯罪予以輕緩化處理，未成年人犯罪刑事政策也相對(duì)更側(cè)重于保護(hù)與預(yù)防。②徐岱：《未成年人犯罪的刑法處遇——刑事政策視域下的學(xué)理解釋》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2006 年第6 期。雖然客觀而言，輕緩化的刑事政策對(duì)于未成年犯罪人的改造有一定積極作用，有利于盡量減少違法犯罪記錄及受到刑事制裁給未成年犯罪人造成的不利影響，但一味強(qiáng)調(diào)輕緩化亦在一定程度上成為了另一種放縱，并不利于預(yù)防未成年人重新實(shí)施犯罪。如果一味強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人犯罪的“教育、感化、挽救”，將未成年犯罪人當(dāng)作完全的“弱者”與“受害人”，最終會(huì)導(dǎo)致人們忽視未成年人犯罪原因的多樣化，以及某些未成年被告人極大的主觀惡性。雖然部分未成年人所實(shí)施的犯罪行為確是對(duì)其所受到的“霸凌”乃至施加于其自身的犯罪行為的一種過(guò)當(dāng)防衛(wèi)甚至是反抗，但部分未成年犯罪人的確主觀惡性較大，其所實(shí)施的嚴(yán)重犯罪行為卻無(wú)法歸入此類。事實(shí)上，未成年人犯罪的原因是多種多樣的，其所反映出的主觀惡性與社會(huì)危險(xiǎn)性也各不相同。因而在治理未成年人犯罪的過(guò)程中，不應(yīng)將多樣的犯罪原因徹底簡(jiǎn)化，除了重視教育、感化外，不應(yīng)忽略刑罰“與生俱來(lái)”的報(bào)應(yīng)性作用與懲罰性功能，以及維護(hù)社會(huì)正義的初衷，對(duì)其中部分案件中所體現(xiàn)出的未成年犯罪嫌疑人強(qiáng)烈的主觀惡性更不應(yīng)視而不見(jiàn)。這種純粹的簡(jiǎn)單化固然有利于加速司法實(shí)踐中的未成年人犯罪案件的處理進(jìn)程，充分保障未成年被告人的合法權(quán)益，但顯然有其不完善之處。

三、彈性刑事責(zé)任年齡：不可行的“第三種路徑”

考慮到單一的最低刑事責(zé)任年齡制度的弊端與現(xiàn)有未成年人犯罪治理體系的局限性，國(guó)內(nèi)有論者認(rèn)為，可以通過(guò)引入彈性責(zé)任年齡制度，賦予司法者在考慮未成年犯罪嫌疑人刑事責(zé)任過(guò)程中更多更廣泛的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)未成年人刑事案件處理模式的進(jìn)一步靈活化。彈性刑事責(zé)任年齡就此成為“降低論”與“不變論”以外的“第三種路徑”。

從立法技術(shù)的角度看，最低刑事責(zé)任年齡作為一種推定，實(shí)際上是將經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的事實(shí)由法律先驗(yàn)性地予以規(guī)定。而經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的事實(shí)必然包含很多偶然性與模糊性，因而部分論者認(rèn)為在此類問(wèn)題上只要不存在“明顯不合理”的畸高或畸低，爭(zhēng)議就顯得意義不大了。③李育兵：《淺議最低刑事責(zé)任年齡是否應(yīng)該降低》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2016 年第4 期。因?yàn)闊o(wú)論最低刑事責(zé)任年齡具體設(shè)置為幾歲，均會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議，且司法實(shí)踐中也難免會(huì)出現(xiàn)低于該年齡的未成年人實(shí)施犯罪的情形。由于自然人的刑事責(zé)任能力的有無(wú)并無(wú)清晰的界限，因而剛性的最低刑事責(zé)任年齡的設(shè)置與刑事責(zé)任能力的本質(zhì)特性不符。④張拓：《最低刑事責(zé)任年齡彈性化之提倡》，載《青少年犯罪問(wèn)題》2017 年第2 期。未成年人刑事責(zé)任能力的取得并不是一蹴而就的，而是經(jīng)歷了認(rèn)識(shí)不斷深化發(fā)展的線性過(guò)程，很難將某一具體的年齡作為截然區(qū)分未成年人刑事責(zé)任能力有無(wú)的臨界點(diǎn)。再者，最低刑事責(zé)任年齡的設(shè)置僅僅考慮到了一定時(shí)期內(nèi)全國(guó)范圍內(nèi)一般未成年人的身心發(fā)育情況，很難囊括一些極端情形。因而，我國(guó)《刑法》中最低刑事責(zé)任年齡機(jī)制的設(shè)置本身無(wú)法適應(yīng)青少年身心發(fā)育的客觀規(guī)律，有其難以避免的缺陷，應(yīng)當(dāng)賦予其更大的彈性。具體而言，就是弱化年齡大小在判斷刑事責(zé)任能力有無(wú)時(shí)的決定性作用，引入、細(xì)化與完善情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，不斷細(xì)化入罪情節(jié)，綜合考慮各方面要素的合理性。譬如針對(duì)不同的罪名、罪行與罪狀，設(shè)置不同的最低刑事責(zé)任年齡，同時(shí)針對(duì)一些極為特殊的情形，以但書的形式設(shè)置一些特殊條款等。

彈性年齡規(guī)則有利于對(duì)未成年人犯罪案件中的具體情節(jié)進(jìn)行個(gè)別化的判斷，雖然其核心仍然是對(duì)未成年犯罪人的區(qū)別對(duì)待，但與目前一刀切的最低刑事責(zé)任年齡制度不同的是，其實(shí)質(zhì)上在司法實(shí)踐中賦予了法官極大的自由裁量的空間。這種較廣泛的自由裁量雖然從刑法規(guī)范的角度而言基本合理，但事實(shí)上，其存在的必要性與可行性依然值得商榷。作為典型的制定法國(guó)家，我國(guó)法官的自由裁量權(quán)向來(lái)受到一定程度的限制，且并無(wú)賦予法官在定罪與量刑上較大自由裁量權(quán)的先例。而從司法實(shí)踐角度觀之，隨著刑事案件速裁程序的廣泛適用與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在未成年人犯罪案件中的適用，刑事案件庭審進(jìn)程日益加快，過(guò)于廣泛的自由裁量權(quán)不僅對(duì)案件中相關(guān)證據(jù)的證據(jù)能力與證明力、法官自身的法學(xué)素養(yǎng)等提出了極高的要求，同時(shí)也必然會(huì)延長(zhǎng)庭審時(shí)間，甚至可能導(dǎo)致訴訟拖延。而從立法角度看，彈性刑事責(zé)任年齡的引入意味著對(duì)現(xiàn)有未成年人犯罪治理體系的全方位變革，完全放棄最低刑事責(zé)任年齡制度意味著對(duì)現(xiàn)行《刑法》總則部分及相關(guān)法律法規(guī)的全面修改，其立法成本也是難以估量的。因而在現(xiàn)階段引入彈性刑事責(zé)任年齡制度缺乏基本的可行性。

四、重構(gòu)：未成年人犯罪治理體系之完善

由于彈性刑事責(zé)任年齡制度的不可行性，保留現(xiàn)有的固定的最低刑事責(zé)任年齡機(jī)制勢(shì)在必行。由于前文所述的我國(guó)現(xiàn)行未成年人犯罪治理體系在制度與政策兩個(gè)層面的自身局限性，我們亟需對(duì)現(xiàn)有體系進(jìn)行完善與重構(gòu)。而從刑罰的正當(dāng)化根據(jù)的角度切入，考慮到純粹的報(bào)應(yīng)刑論與預(yù)防刑論的局限性，在治理青少年犯罪時(shí)應(yīng)當(dāng)重視個(gè)別化原則與特殊預(yù)防的重要作用。

（一）個(gè)別化原則

報(bào)應(yīng)刑論注重刑罰對(duì)犯罪人的報(bào)應(yīng)功能，往往僅注重刑罰的統(tǒng)一性而忽視了個(gè)案中的具體情形。未成年人犯罪有其自身的特點(diǎn)，因而個(gè)別化原則的適用有其合理性與必要性。個(gè)別化原則是由德國(guó)學(xué)者瓦爾伯格于1869年提出的，主要包含兩方面的內(nèi)容：一是在適用刑罰時(shí)既要考慮“犯罪”本身的情況，即“事”的情況，體現(xiàn)具體犯罪的嚴(yán)重程度；也要考慮犯罪人的情況，即“人”的特殊性。①瞿中東：《刑罰個(gè)別化的蘊(yùn)涵：從發(fā)展角度所做的考察》，載《中國(guó)法學(xué)》2001 年第2 期。二是指在刑罰的規(guī)定與適用中必須充分考慮到個(gè)別犯罪人的具體情況，從而做到“具體問(wèn)題具體分析”，從而有效地懲罰和預(yù)防犯罪。②參見(jiàn)趙赤：《論刑罰個(gè)別化的根基和屬性——一種多視角的分析與考察》，載《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2005 年第2 期。申言之，在未成年人犯罪案件中，貫徹個(gè)別化原則，就必須根據(jù)犯罪結(jié)果的不同，適用不同的處遇措施，以確?！皩拠?yán)相濟(jì)”的刑事政策得到充分貫徹，而非一味強(qiáng)調(diào)刑罰的輕緩化。

（二）特殊預(yù)防原則

特殊預(yù)防原則的功能在于，使犯罪嫌疑人、被告人在受到刑罰處罰或其他非刑罰措施懲治的同時(shí)，也受到教育、感化與挽救，從而樹(shù)立守法意識(shí)，不再實(shí)施新的犯罪行為。針對(duì)未成年人犯罪，我國(guó)設(shè)立了諸多種類的非刑罰處遇措施，這一方面貫徹對(duì)未成年犯罪人輕緩化的刑事政策，另一方面避免短期自由刑所造成的“交叉感染”與“互相學(xué)習(xí)”，使相關(guān)“觸刑”未成年人能夠更好地回歸社會(huì)。但是，由于在立法層面我國(guó)《刑法》等相關(guān)法律中有關(guān)未成年人犯罪非刑罰處遇措施的規(guī)定均過(guò)于簡(jiǎn)略，多流于寬緩司法政策的宣示；司法實(shí)踐中各地社區(qū)矯正等配套措施的發(fā)展程度不同，且地區(qū)間在具體做法上也存在較大差異，導(dǎo)致很難在全國(guó)范圍內(nèi)對(duì)未成年犯罪人進(jìn)行相對(duì)統(tǒng)一與完善的特殊預(yù)防。因此，為貫徹特殊預(yù)防原則，可以考慮借鑒外國(guó)法中的相關(guān)做法，設(shè)置保安處分制度，以彌補(bǔ)當(dāng)前我國(guó)未成年人犯罪非刑罰處遇措施的不足。以日本為例，日本現(xiàn)行《少年法》設(shè)置了保護(hù)觀察、移送至兒童養(yǎng)護(hù)設(shè)施、移送至少年院等三種特別適用于未成年人的保安處分類型。① 【日】川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，錢葉六譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016 年版，第282 頁(yè)。而在司法實(shí)踐層面，日本的未成年人司法系統(tǒng)也相當(dāng)完善，從偵查、起訴到最終審判，再到刑罰或非刑罰處遇措施的執(zhí)行等一系列流程，都有完善的配套規(guī)范予以配合，從而更有效地保障少年司法教育與改造功能的發(fā)揮。② 【日】上田寬：《犯罪學(xué)》，戴波、李世陽(yáng)譯，商務(wù)印書館2016 年版，第274 頁(yè)。相較于國(guó)外，我國(guó)法律中并未明確設(shè)立保安處分制度，更遑論專門針對(duì)未成年犯罪人的保安處分措施，從而導(dǎo)致特殊預(yù)防的效果難以彰顯。因此，可以適當(dāng)借鑒國(guó)外尤其是大陸法系國(guó)家的相關(guān)理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在《刑法》等相關(guān)法律中增設(shè)特別處遇條款，對(duì)未成年人保安處分制度予以特別規(guī)定，或獨(dú)立創(chuàng)設(shè)針對(duì)未成年人犯罪的非刑罰處遇措施立法，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的功能。

五、結(jié)論

綜上所述，我國(guó)《刑法》中有關(guān)最低刑事責(zé)任年齡制度的規(guī)定由來(lái)已久，而圍繞應(yīng)否降低最低刑事責(zé)任年齡展開(kāi)的“降低論”與“不變論”之爭(zhēng)集中反映了我國(guó)未成年人犯罪治理體系的“失靈”現(xiàn)狀。針對(duì)現(xiàn)有治理體系的固有缺陷，彈性刑事責(zé)任年齡作為一種相對(duì)更為靈活的處理機(jī)制尚不成熟，且在司法實(shí)踐中往往容易導(dǎo)致更多新問(wèn)題的產(chǎn)生。因而現(xiàn)階段保留最低刑事責(zé)任年齡制度十分必要。筆者認(rèn)為，在保留現(xiàn)有的固定最低刑事責(zé)任年齡制度的前提下，運(yùn)用個(gè)別化原則與特殊預(yù)防，對(duì)我國(guó)的未成年人犯罪治理體系進(jìn)行重構(gòu)與完善，是目前治理未成年人犯罪效率最高、最為有效的手段。