羅開卷 陳慶安

根據《刑法》第385條的規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物為他人謀取利益的，屬于受賄。無論是索取還是收受賄賂，一般基于對方有求于己或者存在具體請托事項。如對方暫未有求于己或者無具體請托事項，但索取、收受財物行為又與國家工作人員的職務行為存在關聯的所謂“感情投資”，能否直接以受賄論處，曾爭議較大。為從嚴懲治腐敗犯罪，統(tǒng)一法律適用，2016年“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《貪污賄賂解釋》”）第13條對受賄罪中“為他人謀取利益”要件作了擴張解釋，該條第1款明確規(guī)定：“實際或者承諾為他人謀取利益的”“明知他人有具體請托事項的”，或者“履職時未被請托，但事后基于該履職事由收受他人財物的”，均應認定為“為他人謀取利益”；第2款還明確規(guī)定：“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的”，視為承諾為他人謀取利益。“視為承諾為他人謀取利益”是“推定”為他人謀取利益，同樣體現了權錢交易的本質特征，從而屬于受賄行為，因此而構成受賄罪的亦稱為感情投資型受賄罪。盡管感情投資型受賄亦屬于受賄，但較之于一般受賄存在明顯差異?；诖耍疚臄M結合《貪污賄賂解釋》規(guī)定，著重探討感情投資型索取、收受財物行為所特有的入罪要件，以準確區(qū)分構罪的受賄行為與不構罪的一般違紀行為。

一、感情投資型索取、收受財物行為入罪之三要件解讀

感情投資型索取、收受財物行為無疑屬于違紀行為，但并不當然屬于受賄行為。故此，不能簡單地將“感情投資型索取、收受財物行為”等同于“感情投資型受賄行為”。事實上，也只有部分感情投資型索取、收受財物行為最終以受賄論處。根據《貪污賄賂解釋》規(guī)定，感情投資型索取、收受財物行為如具備“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物”“索取、收受的財物價值3萬元以上”及“可能影響職權行使”三要件的，視為承諾為他人謀取利益，從而滿足受賄罪的構成要件，即對該索取、收受財物行為以感情投資型受賄論處。

“視為承諾為他人謀取利益”，屬于“為他人謀取利益”的情形之一。根據《貪污賄賂解釋》的文字表述，感情投資型索取、收受財物行為的入罪要件，除了三要件外還要求“視為承諾為他人謀取利益”，那么，“視為承諾為他人謀取利益”能否視為另一個要件？對此，筆者認為，“視為承諾為他人謀取利益”系基于同時具備三要件的一種推定，即同時具備三要件的即視為承諾為他人謀取利益。故此，感情投資型索取、收受財物行為的入罪要件應為三要件而非四要件。

（一）“對象要件”：國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物

在感情投資型受賄中，要求國家工作人員索取、收受的財物來源于與其具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員，本文將之稱為“對象要件”。而在一般受賄中，對索取、收受“誰”的財物并無特別限制，只要是“他人”財物即可。

1.與國家工作人員“具有上下級關系的下屬”之解讀

“上下級關系”①上下級關系是一種非常重要的人際關系，如有的界定為“在某一時刻存在于上下級之間的基于利益、情感和身份義務的連結”參見郭曉薇、李成彥：《中國人的上下級關系:整合構念的建立與初步檢驗》，《管理學報》2015年第2期。強調人在組織系統(tǒng)中的角色與定位，可以是領導與被領導關系，也可以是指導與被指導關系。“下屬”即下級，同一組織系統(tǒng)中等級低的組織或人員 。②參見《現代漢語詞典》（第6版），商務印書館2012年版，第1404頁。上級人員對應下級人員，上級單位對應下級單位，故國家工作人員的下屬應指下級人員。關于與國家工作人員“具有上下級關系的下屬”的范圍，實踐中主要存在狹義說與廣義說兩種理解。

狹義說認為，與國家工作人員“具有上下級關系的下屬”，是指同一單位中處于該國家工作人員領導之下的工作人員。此處的“下屬”與該國家工作人員系同事關系。廣義說則認為，“下屬”即下級，除了狹義說所稱人員外，還應包括處于該國家工作人員領導或者指導之下的下級單位工作人員。下級單位工作人員對于上級單位領導而言本就屬于下級，而且實踐中下級單位工作人員對上級單位領導進行感情投資的并不鮮見，故將下級單位工作人員納入上級單位領導的下屬范疇，有利于懲處感情投資型受賄行為。故此，廣義說中的下屬既包括屬于同事關系的下屬，也包括不屬于同事但系下級單位的工作人員。如在同一縣內，很難說鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長是縣長的同事，但鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長無疑是縣長的下屬（下級）。筆者贊同廣義說。即與國家工作人員具有上下級關系的下屬，既包括同一單位中處于該國家工作人員領導之下的工作人員，也包括處于該國家工作人員領導或者指導之下的下級單位工作人員。具體而言，第一，同一單位中該國家工作人員的下級工作人員，當然包括該國家工作人員主管或者分管的工作人員，也應包括不屬于該國家工作人員主管或者分管的下級工作人員。如并未主管或者分管林業(yè)的副省長，利用職務上的便利，索取林業(yè)部門工作人員的財物，或者非法收受其財物為其謀取利益的，無疑屬于受賄。第二，上下級關系是一種縱向關系，在同一單位內國家工作人員與其具有上下級關系的下屬之間屬于領導與被領導的關系。但國家工作人員與其下級單位工作人員之間，有的屬于領導與被領導的關系，如省長與其轄區(qū)內的地級市市長之間；有的屬于指導與被指導的關系，如教育部部長與省教育廳廳長之間。

2.與國家工作人員“具有行政管理關系的被管理人員”之解讀

行政管理通常是指政府管理，即“國家統(tǒng)治階級通過它所組織的政府，依法對國家事務、社會公共事務和政府機關事務的管理活動”①李青山：《行政管理學》（第2版），中國農業(yè)大學出版社2002年版，第4頁。。隨著社會的發(fā)展，行政管理的對象日益廣泛，包括經濟建設、文化教育、市政建設、社會秩序、公共衛(wèi)生、環(huán)境保護等各個方面。例如，食品藥品監(jiān)管部門依法依規(guī)對其轄區(qū)內的食品、藥品企業(yè)具有監(jiān)管職責，相關食品、藥品企業(yè)中的負責人于負責監(jiān)管該企業(yè)的國家工作人員而言，就屬于具有行政管理關系的被管理人員。再如住房保障和房屋管理部門依法依規(guī)對其轄區(qū)內的房地產經營開發(fā)公司具有監(jiān)管職責，相關房地產經營開發(fā)公司中的負責人于負責監(jiān)管該公司的國家工作人員而言，就屬于具有行政管理關系的被管理人員。

與國家工作人員具有行政管理關系的被管理人員和與國家工作人員具有上下級關系的下屬，顯然屬于不同的范疇，不存在交集。“下屬”與國家工作人員屬于同一單位人員或者同一組織系統(tǒng)內的人員，而“被管理人員”于國家工作人員而言屬于外部人員。因此，感情投資型受賄將索取、收受內部人員以及外部人員財物均納入打擊范圍，嚴密了賄賂犯罪的法網。

（二）“數額要件”：索取、收受的財物價值在3萬元以上

在感情投資型受賄中，要求索取、收受的財物價值在“3萬元以上”，這是一個量化標準，本文將之稱為“數額要件”。

1.“3萬元以上”是一般違紀行為上升到受賄犯罪行為的界分數額

即國家工作人員索取、收受的財物價值在3萬元以上的，社會危害性達到了可能構成受賄罪的程度。此處的“可能”，基于感情投資型索取、收受財物行為的入罪，除了要求“3萬元以上”的數額要件外，還要求具備其他要件。反之，不滿3萬元的，則不能構成受賄罪，屬于一般違紀行為。因此，國家工作人員索取、收受的財物價值是否達到3萬元以上，將涉及行為的不同性質。

2.“3萬元以上”可以是單筆數額也可以是累計數額

“貪污受賄犯罪是貪利型職務犯罪，犯罪數額是其社會危害程度的基本決定因素”②趙秉志：《略談最新司法解釋中貪污受賄犯罪的定罪量刑標準》，《人民法院報》2016年4月19日。。對多次受賄未經處理且需要繼續(xù)追訴的，累計計算受賄數額。同理，在感情投資型受賄中，不要求索取、收受的財物價值單筆達到3萬元以上，而可以是二次以上索取、收受的財物價值累計達到3萬元以上。如國家工作人員利用職務上的便利，在中秋、元旦、春節(jié)3個節(jié)日期間每次向其下屬索取或者收受1萬元以上的財物，盡管每次索取或者收受的財物價值未達3萬元，但累計達到3萬元以上的，滿足成立感情投資型受賄的數額要件。

3.“3萬元以上”可以是索取、收受1人財物的價值數額也可以是索取、收受2人以上財物的價值數額

對于向2人以上索取、收受財物的價值累計在3萬元以上，但向每人索取、收受財物的價值不滿3萬元的，能否滿足成立感情投資型受賄的數額要件？如春節(jié)期間，6個下屬先后給具有國家工作人員身份的領導拜年，每人送紅包5000元，領導問：“有沒有什么事情”？下屬均答：“沒什么，就來看看領導”。但事實上雙方心知肚明，領導知道下屬的來意即“希望在工作上給予關照”，下屬亦并非簡單的“看看領導”，其目的是拉近和領導的距離，建立感情，希望領導能在未來的工作上給予關照。顯然，這屬于感情投資型收受財物。盡管每個下屬僅送5000元，但6人累計共向領導送了3萬元。筆者認為，“3萬元以上”可以是索取、收受一人財物的價值數額，也可以是索取、收受2人以上財物的價值數額。主要理由為：

第一，受賄罪侵犯的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性①參見馬克昌：《百罪通論》（下卷），北京大學出版社2014年版，第1167頁。和不可收買性②參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第921頁。。與其他類型的受賄一樣，在感情投資型受賄中，國家工作人員是否構成受賄罪，關鍵看其索取、收受了多少財物，而不在于索取、收受了多少人的財物。如索取、收受的財物價值在3萬元以上，其社會危害性即達到了構成受賄罪的程度。事實上，《貪污賄賂解釋》也只強調索取、收受的財物價值在3萬元以上，至于索取、收受了多少下屬、被管理人員的財物，沒有特別限制。

第二，向2人以上索取、收受價值3萬元以上的財物，往往比向1人索取、收受相同價值財物的社會危害性要大。因涉及行賄人越多，不良社會影響愈烈，對國家廉政制度的破壞愈大。也因此，刑法和司法解釋不僅在受賄罪亦在其他罪名中，將涉及“多人”或者“多次”的犯罪行為規(guī)定了較低的入罪門檻③如根據《貪污賄賂解釋》第1條的規(guī)定，受賄數額在3萬元以上的，構成受賄罪；受賄數額在1萬元以上不滿3萬元，具有“多次索賄”等情節(jié)的，構成受賄罪。再根據第7條的規(guī)定，為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，數額在3萬元以上的，以行賄罪追究刑事責任。行賄數額在1萬元以上不滿3萬元，向3人以上行賄的，以行賄罪追究刑事責任。，或者將“多人”或者“多次”作為從重、加重量刑情節(jié)。④如根據《刑法》第263條的規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；具有“多次搶劫”等情形的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

第三，如將“3萬元以上”限制為向1人索取、收受財物的價值數額，既不合理也不符合從嚴懲處賄賂犯罪的精神。實踐中，感情投資型索取、收受財物，往往涉及多名下屬或者被管理人員，盡管每人給予的財物價值不滿3萬元，但全部人員給予的財物價值累計可能達到數額巨大甚至數額特別巨大。如30名下屬，每人給予國家工作人員2萬元，共計60萬元，如果以每人給予的財物價值須達到3萬元以上才成立感情投資型受賄，顯然不合理，也不符合從嚴懲處賄賂犯罪的精神。

4.“3萬元以上”須排除正常人情往來的財物價值數額

對屬于正常人情往來的財物，因“禮尚往來”，即使價值在“3萬元以上”，因與國家工作人員的職權行使無關，不能視為承諾為他人謀取利益，即不應計入感情投資型受賄的數額。參照2008年“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條的規(guī)定，區(qū)分感情投資型受賄與正常人情往來，主要應當結合以下因素全面分析、綜合判斷：（1）發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度；（2）往來財物的價值；（3）財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托；（4）接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益。如張某受賄案，公訴機關指控張某在擔任上海某航務管理所航道科科長、海事科科長期間，利用職務上的便利，為他人謀取利益，收受打撈工程公司負責人陸某給予的財物21萬余元，其行為構成受賄罪。但張某辯稱，21萬余元中有兩筆0.88萬元共計1.76萬元，系親朋好友間人際交往的禮金而非賄賂，應予扣除。生效判決認為，張某在其生日和在其兒子婚禮上分別收受陸某的0.88萬元是屬于受賄還是屬于正常的人情往來，需要結合以下幾個方面進行判斷：第一，從背景上看，張某與陸某系多年朋友，兩人有正常的人情往來基礎。第二，從禮金數額上看，受賄的數額一般明顯高于正常人情往來的數額，人情往來的數額雖然沒有標準，但應根據當地經濟發(fā)展水平及一般常識來判斷，根據當時上海的實際情況，0.88萬元并未明顯高過一般禮金的水平。第三，從禮金往來緣由看，張某的生日及其兒子婚禮也是人情交往的正常時機。第四，盡管張某收受兩筆0.88萬元前后利用職務上的便利為陸某謀取了利益，并收受陸某給予的其他財物，但綜合判斷，張某收受的兩筆0.88萬元并未明顯超出正常人情往來的范圍，不宜認定為受賄款，應從指控的受賄金額21萬余元中予以扣除。①參見上海市第一中級人民法院刑事裁定書，（2013）滬一中刑終字247號。

對于兼具感情投資因素與正常人情往來因素的情形，如國家工作人員曾經參加其下屬婚宴，送紅包1000元，后該國家工作人員喬遷新居，該下屬還人情，送紅包1萬元。顯然，下屬送紅包1萬元既有還人情因素更有向領導進行感情投資的意思。對此，應當分析兩者所占的比重。如主要系正常人情往來因素的，以全部不計入感情投資型受賄數額為宜，可以通過黨紀政紀手段處理；如主要系感情投資因素的，則以全部計入感情投資型受賄數額為宜，構成犯罪的，量刑時需考慮正常人情往來因素，如剛達到入罪起點數額3萬元或者導致法定刑升格的，從刑法謙抑角度，一般以不計入感情投資型受賄數額為宜。

（三）“職權要件”：須可能影響職權行使

國家工作人員索取、收受其下屬或者被管理人員的財物價值3萬元以上，“須可能影響職權行使的”，才視為承諾為他人謀取利益，即存在權錢交易，從而成立感情投資型受賄罪，本文將之稱為“職權要件”。若不可能影響職權行使的，即使索取、收受的財物價值在3萬元以上，也不存在利用職務便利為他人謀取利益的問題，當然不成立感情投資型受賄罪。如某教育部門領導喬遷新居，其轄區(qū)內教師100余人通過各種形式進行祝賀，并送禮金1000元至2000元不等，該領導共收禮金15萬余元。該案中，盡管領導收受下屬禮金累計超過3萬元，但涉及眾多下屬，每個下屬所送禮金均處于正常人情往來范圍，且喬遷新居是人情往來的較好時機，亦不排除該領導和部分下屬之間具有親友關系或者歷史上有交往的情形，故難以認定該領導收受100余名下屬禮金共15萬余元可能會影響其職權的行使。

國家工作人員與其下屬、被管理人員之間關系特殊，容易因職務行為產生行賄、受賄，實踐中也是賄賂犯罪的高發(fā)區(qū)。國家工作人員本應恪守職務行為的廉潔性和不可收買性，如無正當理由索取、收受下屬或者被管理人員的財物，一般應推定“可能影響其職權的行使”，除非以正當理由進行反證。實踐中，應綜合各種因素，全面客觀地分析國家工作人員索取、收受財物后是否可能影響其職權的行使，其中需要重點考察國家工作人員與其下屬或者被管理人員之間是否存在正常人情往來等因素。一般而言，國家工作人員與其下屬之間，特別是與屬于同事關系的下屬之間，很可能基于“人情”而發(fā)生財物往來，尤其涉及眾多下屬的情形，需要甄別是否存在正常人情往來因素，而不能簡單地“唯數額論”。相較而言，國家工作人員與其被管理人員之間，很可能基于“事情”而發(fā)生財物的往來，此時除了需要判斷是否屬于正常人情往來外，更需要分析判斷被管理人員與國家工作人員之間是否存在謀利事項的可能性，或者推斷被管理人員給付財物是否有對國家工作人員的職務行為施加影響的意圖。

至于國家工作人員索取、收受其下屬或者被管理人員價值多少的財物后才有可能影響其職權的行使，因人因事因時而異，難以量化。如有的幾百元就可能影響職權的行使，有的可能需要上千元甚至更多才可能影響職權的行使。

二、感情投資型索取、收受財物行為是否構成受賄罪取決于三要件是否同時具備

三要件即“對象要件”“數額要件”和“職權要件”之間，屬于并列關系而非遞進關系，亦無主次之分，三者同時具備才能視為承諾為他人謀取利益。即同時具備三個要件的，推定國家工作人員承諾為其下屬或者被管理人員謀取利益。同時考慮國家工作人員對其下屬或者被管理人員具有職務上的制約關系，即具有職務上的便利，且索取、收受其下屬或者被管理人員財物價值在3萬元以上的，符合刑法關于受賄罪的構成要件，成立感情投資型受賄罪。事實上，《貪污賄賂解釋》在關于感情投資型索取、收受財物行為能否以受賄論處存在理論分歧和不同實踐做法的背景下，通過三個要件的規(guī)定，實質上限縮了此類行為的入罪范圍。筆者認為，《貪污賄賂解釋》并未超越“司法解釋的權力”去創(chuàng)制一個新的犯罪行為類型，故對于該解釋施行前的感情投資型索取、收受財物行為，如符合解釋規(guī)定的，應以受賄罪論處，而不存在以2016年4月18日施行之時為界，之前的行為僅屬于一般違紀、之后的行為達到3萬元以上的可構成受賄罪的問題。

“視為承諾為他人謀取利益”是一種推定，既然是推定，就應該允許反駁。在感情投資型受賄中，同時具備限定的“對象要件”“數額要件”和“職權要件”的，即視為承諾為他人謀取利益。反之，如果并不同時具備的即只具備其中之一或者之二的，均不能視為承諾為他人謀取利益，當然就不符合受賄罪的構成要件，不以受賄論處，而屬于一般違紀行為。

（一）無具體請托事項，國家工作人員索取、收受其下屬、被管理人員以外的“其他人員”的財物，即使價值在3萬元以上，也不能視為承諾為他人謀取利益，不以受賄論處

如存在具體請托事項，國家工作人員利用職務上的便利，索取其下屬、被管理人員以外的“其他人員”的財物，或者非法收受其財物為其謀取利益，數額在3萬元以上，或者具有《貪污賄賂解釋》規(guī)定的情節(jié)，數額在1萬元以上的，構成受賄罪。如不存在具體請托事項，因國家工作人員與“其他人員”之間不具有上下級關系或者行政管理關系，即不具有職務上的制約關系，也即未利用職務上的便利，故難以認定雙方之間是否存在權錢交易，不能認定為受賄，屬于一般違紀行為。如企業(yè)主為了謀取不正當利益，宴請稅務局長及與其業(yè)務上并無關聯的政府研究室主任，席間給每人送紅包3萬元。顯然，稅務局長收受紅包3萬元構成受賄罪；但研究室主任與企業(yè)主之間并不存在職務上的制約關系，如該研究室主任并未利用其職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員為企業(yè)主謀取不正當利益，就不能認定其行為構成受賄罪，只能以違規(guī)收受禮金論處。當然，根據《貪污賄賂解釋》第15條第2款即“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數額在1萬元以上的，應當一并計入受賄數額”的規(guī)定，如果該研究室主任后因人事變動，最終與企業(yè)主之間存在職務上的制約關系，此時如果利用職務上的便利為企業(yè)主謀取利益并繼續(xù)收受其財物，受請托之前收受的財物數額在1萬元以上的，應當一并計入受賄數額。具體理由詳見后文分析。

（二）無具體請托事項，國家工作人員索取、收受其下屬或者被管理人員的財物價值不滿3萬元，即使可能影響職權行使的，也不能視為承諾為他人謀取利益，不以受賄論處

感情投資型索取、收受財物是否構成受賄罪，財物價值達到3萬元以上是必要條件。不滿3萬元，即使可能影響職權行使的，也不能視為承諾為他人謀取利益，故不屬于感情投資型受賄，不構成受賄罪，而屬于一般違紀行為。

1.感情投資型索取、收受財物價值2萬元與存在具體請托事項而收受其他人員賄賂1萬元（無《貪污賄賂解釋》規(guī)定的情節(jié)，不構成受賄罪），或者感情投資型索取、收受財物價值1萬元與存在具體請托事項而收受其他人員賄賂2萬元（無《貪污賄賂解釋》規(guī)定的情節(jié)）并存的案件中，能否累計為3萬元以受賄論處？

對此，存在兩種不同觀點。第一種觀點認為，感情投資型索取、收受財物價值須達到3萬元以上才可視為承諾為他人謀取利益，構成受賄罪，故索取、收受財物價值2萬元或者1萬元僅屬于一般違紀的感情投資行為，而基于具體請托事項收受其他人員的1萬元或者2萬元屬于典型的受賄行為。顯然，前者的“2萬元或者1萬元”與后者的“1萬元或者2萬元”性質不同，故不能累計為3萬元以受賄罪論處。第二種觀點則認為，感情投資型索取、收受財物價值達到3萬元以上的可視為承諾為他人謀取利益，構成受賄罪，舉輕以明重，在既有感情投資型索取、收受財物行為又存在具體請托事項的一般受賄行為的場合，如果兩種行為數額累計達到3萬元以上，社會危害性更嚴重，更應該視為承諾為他人謀取利益，構成受賄罪，如不累計以受賄罪處理，顯然不合理。

筆者贊同第一種觀點，即不能累計以受賄罪處理。主要理由為：第一，《貪污賄賂解釋》明確了感情投資型索取、收受財物行為的性質，限縮了處罰范圍，具化了入罪條件，“將收受財物的對象限制在具有上下級關系的下屬或者行政管理關系的被管理人，并加以金額3萬元以上、可能影響職權行使的限制，較好地區(qū)分了受賄犯罪與正常人情往來以及違紀行為的政策法律界限”①裴顯鼎等：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2016年第19期。，即財物價值達到3萬元以上，是感情投資型索取、收受財物行為入罪的必備要件，如不滿3萬元的，即使具備“對象要件”和“職權要件”，也不足以視為承諾為他人謀取利益，不以受賄論處，如排除正常人情往來的，屬于違規(guī)收受禮金行為。質言之，應將“3萬元以上”視為一個整體，具有不可分割性；不滿3萬元的，至多是違紀，顯然在性質上不同于受賄行為。具體而言，感情投資型索取、收受財物“2萬元或者1萬元”，如排除正常人情往來的，屬于違紀行為，對存在具體請托事項而收受的其他人員的“1萬元或者2萬元”屬于受賄行為，兩種行為屬于不同種類的行為。在刑法中，“同類同種數額、同類不同種數額，不論是違法數額還是犯罪數額，只要未經處理的，可以累計計算”①陳慶安、羅開卷：《同類不同種行為的立法分析與數額認定》，《鄭州大學學報（社會科學版）》2011年第6期。，但對不同種類的數額，不能累計處理，故不能將前述兩種數額累計為3萬元以受賄罪論處。第二，在感情投資型索取、收受財物行為與一般受賄行為并存的場合，如果累計數額達到3萬元以上的，顯然較之單一的感情投資型索取、收受財物價值3萬元以上的行為，社會危害性更嚴重，但由于《貪污賄賂解釋》是將感情投資型索取、收受財物價值達到3萬元以上的行為才納入刑法評價，這樣規(guī)定實質上限縮了處罰范圍，有利于被告人，體現了刑法的謙抑精神，應予肯定。同理，如無《貪污賄賂解釋》規(guī)定的情節(jié)，在感情投資型索取、收受財物價值2萬元與存在具體請托事項而收受其他人員賄賂19萬元的場合，不能累計為21萬元而升格判處3年以上10年以下有期徒刑（受賄數額在3萬元以上不滿20萬元的，依法判處3年以下有期徒刑或拘役）。在感情投資型索取、收受財物價值20萬元與存在具體請托事項而收受其他人員賄賂290萬元的場合，不能累計為310萬元而升格判處10年有期徒刑以上刑罰（受賄數額在20萬元以上不滿300萬元的，依法判處3年以上10年以下有期徒刑）。

當然，如果感情投資型索取、收受財物達到3萬元以上，此時因行為性質已變?yōu)槭苜V，則應當和其他類型的受賄數額累計處理。如項某受賄案，項某經聯華超市公司（國家出資企業(yè)）黨委、總經理室研究決定，在擔任聯華超市公司商品管理總部常務副部長期間，利用該職務便利幫助京糖萬達酒業(yè)公司參加聯華超市公司的加盟訂貨會，以茅臺、五糧液搭售京酒的方式向聯華超市公司一次性供應酒類商品，后收受京糖萬達公司給予的價值18萬余元的購物卡。項某還利用職務便利，先后多次收受其下屬聯華超市公司家百采購部經理金某給予的好處費共計7萬元。生效判決認為，項某系國家出資企業(yè)中從事公務的國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人財物18萬余元，為他人謀取利益；又利用職務上的便利，收受其下屬公司負責人金某的財物7萬元，明顯超出正常人情往來范圍，盡管金某暫無具體請托事項，但其目的是讓項某關照其負責的家百部業(yè)務，故項某收受金某財物的行為可能影響其行使職權，應視為承諾為金某謀取利益，其行為構成受賄罪，且數額巨大（兩筆受賄金額累計達25萬余元）。②參見上海市第二中級人民法院刑事裁定書，（2016）滬02刑終712號。

2.感情投資型索取、收受財物價值1萬元以上不滿3萬元，如具有《貪污賄賂解釋》規(guī)定的情節(jié)，能否以受賄論處，即感情投資型索取、收受財物行為的入罪標準是否存在情節(jié)標準？

一般受賄的入罪標準，包括數額標準和情節(jié)標準。感情投資型索取、收受財物的入罪標準除了“3萬元以上”的數額標準外，是否還存在情節(jié)標準 ？③參見羅開卷：《貪污受賄罪中從重情節(jié)的適用》，《法律適用》2017年第1期。如在一般受賄中，存在多次索賄行為的，根據《貪污賄賂解釋》的規(guī)定，索取的財物價值在1萬元以上也可構成受賄罪。在感情投資型受賄中亦存在索取財物的情形，如多次索取財物，價值在1萬元以上的，是否構成受賄罪，存在爭議。筆者認為不構成受賄罪。主要理由是：第一，《貪污賄賂解釋》明確規(guī)定，不論是主動索取還是被動收受他人財物，只有價值在3萬元以上的，才視為承諾為他人謀取利益，以受賄論處。顯然，該解釋并未對索取財物的情形降低入罪門檻。第二，《貪污賄賂解釋》如此規(guī)定，具有實質合理性。存在具體請托事項的索賄行為中，如涉及多次索賄的，社會危害性嚴重，應依法從重處罰，故具有多次索賄情節(jié)的，財物價值在1萬元以上即可構成受賄罪。而在感情投資型受賄中，因尚不存在具體請托事項，即使具有多次索取財物情節(jié)的，社會危害性相對較輕，只有當財物價值達到3萬元以上，而且可能影響職權行使的，才能視為承諾為他人謀取利益，以受賄罪論處，這也是罪責刑相適應原則的內在要求。第三，因尚不存在具體請托事項，國家工作人員利用職務便利向其下屬或者被管理人員多次索取財物的情形，實踐中鮮有發(fā)生，故“3萬元以上”的數額標準足以規(guī)制此類行為。

在感情投資型受賄中，因尚不存在具體請托事項，案發(fā)時就不會存在“為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失”“為他人謀取職務提拔、調整”等司法解釋規(guī)定的情節(jié)。此外，即使國家工作人員具有“曾因故意犯罪受過刑事追究”“贓款贓物用于非法活動”“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳”或者索取、收受財物后“造成惡劣影響或者其他嚴重后果”等情節(jié)，但同樣因不存在具體請托事項，與一般受賄相比，在數額及情節(jié)相同或者近似的情況下，社會危害性相對較輕，故也不宜降低入罪門檻。綜上，感情投資型索取、收受財物的入罪僅有“3萬元以上”的數額標準，即使具有《貪污賄賂解釋》規(guī)定的情節(jié)，從實質合理性角度看也不應存在“較低數額1萬元以上＋情節(jié)”的情節(jié)標準。既然入罪上只有數額標準，那么量刑中也只有數額標準。

當然，盡管感情投資型索取、收受財物的定罪量刑標準不存在情節(jié)標準，但在量刑中應充分考慮《刑法》及《貪污賄賂解釋》等規(guī)定的各種情節(jié)。如索取財物具有索賄情節(jié)的，依照《刑法》第386條的規(guī)定應從重處罰；如具有其他情節(jié)的，也應在量刑上予以充分體現。

（三）無具體請托事項，國家工作人員索取、收受其下屬或者被管理人員的財物價值在3萬元以上，但不可能影響職權行使的，也不能視為承諾為他人謀取利益，不以受賄論處

感情投資型受賄仍然體現了權錢交易的本質。國家工作人員索取、收受其下屬或者被管理人員的財物，盡管價值3萬元以上，但不可能影響其職權行使的，當然就不存在承諾為他人謀取利益的權錢交易問題，故不構成受賄罪。如屬于違規(guī)收受禮金的，按違紀處理。

三、感情投資型索取、收受財物向一般受賄轉化的處理及與歷史性收受財物處理方式存在差異的合理性分析

（一）感情投資型索取、收受財物向一般受賄轉化的處理

國家工作人員的下屬或者被管理人員，如無具體請托事項，首先對國家工作人員進行感情投資，之后基于具體請托事項繼續(xù)給予國家工作人員財物，或者國家工作人員明知其有具體請托事項而繼續(xù)索取、收受其財物的，此時，感情投資型索取、收受財物行為已向一般受賄行為轉化。一般而言，之前的感情投資是為之后的具體請托做準備、做鋪墊，即“放長線、釣大魚”，相應地應將國家工作人員的行為整體認定為一般受賄。此時，超出正常人情往來的感情投資型索取、收受財物數額，無論3萬元以上還是不滿3萬元，都應計入一般受賄數額以受賄論處。因整體認定為一般受賄，故在入罪標準上既有“3萬元以上”的數額標準，也有“較低數額1萬元以上＋情節(jié)”的情節(jié)標準。相應地，量刑中既有數額標準，也有“較低數額＋情節(jié)”的情節(jié)標準。

當然，如果下屬或者被管理人員提出具體請托事項或者國家工作人員明知下屬或者被管理人員有具體請托事項后予以拒絕并不再索取、收受其財物的，則感情投資型索取、收受財物行為并未向一般受賄行為轉化，只能評價之前的感情投資型索取、收受財物行為，如財物價值不滿3萬元的，不構成受賄罪，屬于一般違紀行為；如財物價值在3萬元以上且可能影響其職權行使的，視為承諾為他人謀取利益，成立感情投資型受賄，構成受賄罪。

（二）《貪污賄賂解釋》關于歷史性收受財物的處理

《貪污賄賂解釋》第15條第2款規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數額在1萬元以上的，應當一并計入受賄數額”。該規(guī)定對歷史性收受財物行為作了明確處理，“針對的是行賄人長期連續(xù)給予受賄人超出正常人情往來范圍的財物，收受財物與具體請托事項不能一一對應情況下受賄數額如何計算的問題?！陂g只要發(fā)生過具體請托事項，則可以把這些連續(xù)收受的財物視為一個整體行為，全額認定受賄數額?！雹倥犸@鼎等：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2016年第19期。受請托之前收受的財物數額在1萬元以上的一并計入受賄數額，意味著不滿1萬元的不計入受賄數額。此處的“1萬元以上”，應與感情投資型受賄中的“3萬元以上”作同一理解，既可以是單筆數額也可以是多筆的累計數額，但須排除正常人情往來的財物價值數額。

（三）兩種處理方式存在差異的合理性分析

感情投資型索取、收受財物行為向一般受賄行為轉化的，之前的感情投資型索取、收受財物行為，事實上也屬于歷史性收受財物行為；《貪污賄賂解釋》關于歷史性收受財物即受請托之前收受的財物，事實上也涉及行賄人對國家工作人員進行感情投資的問題，故兩者容易混淆。那么，兩者之間屬于什么關系？有觀點認為，感情投資型索取、收受財物行為向一般受賄行為轉化的，應適用《貪污賄賂解釋》第15條第2款的規(guī)定，即受請托之前因感情投資型索取、收受的財物數額在1萬元以上的一并計入受賄數額，不滿1萬元的無需計入受賄數額。

筆者并不贊同上述觀點。因為在感情投資型索取、收受財物行為向一般受賄行為轉化的情形下，存在具體請托事項之前的感情投資型索取、收受財物行為，不同于《貪污賄賂解釋》第15條第2款規(guī)定的歷史性收受財物行為，故在處理方式上存在差異，即對于前者，將感情投資型索取、收受財物的數額一并計入受賄數額處理；而對于后者，僅將之前收受的財物數額在1萬元以上的一并計入受賄數額。盡管兩種處理方式存在差異，但具有合理性。第一，感情投資型索取、收受財物行為發(fā)生在國家工作人員與其下屬或者被管理人員之間，與國家工作人員的職務行為存在密切關聯，將存在具體請托事項之前的感情投資型索取、收受財物的全部數額一并計入受賄數額，既符合權錢交易的本質特征，也體現了依法從嚴懲處腐敗犯罪的精神，警示國家工作人員應當嚴格規(guī)范與其具有上下級關系的下屬和具有行政管理關系的被管理人員之間的關系。第二，《貪污賄賂解釋》關于處理歷史性收受財物的規(guī)定，意在規(guī)制國家工作人員與其下屬或者被管理人員之外的“其他人員”之間的、超出正常人情往來范圍的連續(xù)給予或者收受財物的行為。因國家工作人員與“其他人員”之間不具有職務上的制約關系，如果并未基于具體請托事項而發(fā)生財物往來，即使超出正常的人情往來范圍，且涉案財物價值在3萬元以上，因難以證明該行為與國家工作人員的職務有關即存在權錢交易，故不能以受賄論處，而屬于違規(guī)收受禮金。但是，在國家工作人員利用職務上的便利為“其他人員”謀取利益前后多次收受其財物的，盡管之前收受的財物與具體請托事項難以一一對應，但只要能夠證明與具體請托事項相關，而且超出正常的人情往來范圍，數額在1萬元以上的，說明之前收受的財物與職務行為存在關聯，符合權錢交易的本質特征，故應一并計入受賄數額。而對于不滿1萬元的，因國家工作人員與“其他人員”之間不具有上下級或者行政管理等特殊關系，即使能夠證明收受的該財物與之后的具體請托事項存在一定關聯，但基于我國人情社會的現狀，不排除可能存在人情往來等因素，故《貪污賄賂解釋》作了限縮規(guī)定即不予計入受賄數額，體現了刑法的謙抑精神。

四、感情投資型受賄中下屬及被管理人員的刑事責任

根據刑法規(guī)定，成立行賄類犯罪，除了需要給予國家工作人員一定數額的財物外，還要求行為人或者單位系謀取不正當利益，否則，不構成行賄類犯罪。在感情投資型受賄中，盡管下屬或者被管理人員給予國家工作人員一定數額的財物，但暫無具體請托事項，也許希望國家工作人員未來給予關照的事項包括謀取不正當利益的問題，但就給予國家工作人員財物之時，尚不存在謀取不正當利益的問題，故下屬或者被管理人員即使給予國家工作人員價值3萬元以上的財物，其行為也不構成（單位）行賄罪。當然，如果下屬或者被管理人員先向國家工作人員進行感情投資，之后為謀取不正當利益，提出具體請托事項，并繼續(xù)給予國家工作人員財物，或者提出具體請托事項后，因被勒索給予國家工作人員以財物，獲得不正當利益的，與將國家工作人員的行為整體認定為一般受賄一樣，也因下屬或者被管理人員之前的感情投資是為之后謀取不正當利益的行賄做準備、做鋪墊，也應整體認定為（單位）行賄，即將感情投資給予的財物數額和為謀取不正當利益給予的財物數額累計以（單位）行賄論處。因整體認定為行賄，故在入罪標準上既有“3萬元以上”的數額標準也有“較低數額1萬元以上+情節(jié)”的情節(jié)標準。相應地，量刑中既有數額標準，也有“較低數額＋情節(jié)”的情節(jié)標準。參照《最高人民檢察院關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定(試行)》的規(guī)定，如整體認定為單位行賄，在入罪標準上既有“20萬元以上”的數額標準，也有“較低數額10萬元以上＋情節(jié)”的情節(jié)標準。主要包括以下情節(jié)：“為謀取非法利益而行賄”“向三人以上行賄”“向黨政領導、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄”及“致使國家或者社會利益遭受重大損失”。盡管尚無關于單位行賄罪量刑的情節(jié)標準，但如果具有以上情節(jié)的，應在量刑上予以充分體現。