歐愛民 李政洋

一、問題的提出

十八屆四中全會(huì)明確提出，要“形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內(nèi)法規(guī)體系”。上述“兩個(gè)形成”目標(biāo)的提出，標(biāo)志著黨內(nèi)法規(guī)由制度化向法治化的角色轉(zhuǎn)換，新時(shí)代中國特色社會(huì)主義法治規(guī)范體系也相應(yīng)呈現(xiàn)出黨內(nèi)法規(guī)與國家法律“各行其道、并行不悖、相輔相成、共襄法治”的二元格局。與此同時(shí)，作為統(tǒng)轄概念的“法治”也面臨著傳統(tǒng)內(nèi)涵與時(shí)代蘊(yùn)意的沖突，面臨著堅(jiān)守與重構(gòu)的抉擇：究竟是堅(jiān)持法治化一元標(biāo)準(zhǔn)，以既有國法理論審視黨內(nèi)法規(guī)；還是承認(rèn)黨內(nèi)法規(guī)自有的法治化邏輯，重構(gòu)上位“法治”概念？從另一角度看，上述抉擇分別對(duì)應(yīng)著認(rèn)識(shí)黨內(nèi)法規(guī)的兩種思維：單一思維——國法思維，以及二元思維。在黨內(nèi)法規(guī)專屬調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)，前述兩種思維的沖突表現(xiàn)并不明顯，但一旦涉及兩個(gè)體系的交叉或“共治”領(lǐng)域，二者的正面交鋒日趨激烈。

可以說，行政法治領(lǐng)域是這場(chǎng)思維交鋒的“煉獄場(chǎng)”?！霸谖鞣絿遥ǔＪ枪仓卫淼淖钪匾黧w。與此不同，中國的公共治理結(jié)構(gòu)，是一種 ‘以黨領(lǐng)政’的治理結(jié)構(gòu)。”①俞可平：《中國的治理改革（1978-2018）》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。相應(yīng)地，我國的行政法治實(shí)踐，盡管以政府為主體，但執(zhí)政黨實(shí)際上從未缺席；同時(shí)，一直以來行政法治規(guī)范主要表現(xiàn)為行政法規(guī)范，而約束執(zhí)政黨活動(dòng)的黨內(nèi)法規(guī)只作為“隱性”規(guī)范存在。但在全面依法治國的新時(shí)代背景下，政黨參與行政過程的方式也從“幕后”走向“前臺(tái)”，①參見林鴻潮：《黨政機(jī)構(gòu)融合與行政法的回應(yīng)》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第4期。黨內(nèi)法規(guī)也隨之進(jìn)入行政法治規(guī)范視野內(nèi)。

具體而言，政黨參與行政法治突出表現(xiàn)為“規(guī)范”和“管理”?！耙?guī)范”是指通過黨內(nèi)法規(guī)規(guī)范某些行政權(quán)事項(xiàng)，如生態(tài)環(huán)境保護(hù)中的督察工作、地方黨政領(lǐng)導(dǎo)干部安全生產(chǎn)責(zé)任和食品安全生產(chǎn)責(zé)任等。②相關(guān)黨內(nèi)法規(guī)主要包括《中央生態(tài)環(huán)境保護(hù)督察工作規(guī)定》《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部生態(tài)環(huán)境損害責(zé)任追究辦法（試行）》《地方黨政領(lǐng)導(dǎo)干部安全生產(chǎn)責(zé)任制規(guī)定》《地方黨政領(lǐng)導(dǎo)干部食品安全責(zé)任制規(guī)定》等。該參與方式在特定領(lǐng)域甚至占主導(dǎo)地位，如在公務(wù)員管理方面，黨內(nèi)法規(guī)占比高達(dá)83.6%，國家法律僅占16.4%。③參見歐愛民：《黨內(nèi)法規(guī)與國家法律關(guān)系論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第193頁?！肮芾怼笔侵笀?zhí)政黨“直接行使相關(guān)的國家公權(quán)力”④姜明安：《論黨內(nèi)法規(guī)在依法治國中的作用》，《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2017年第2期。，承擔(dān)部分行政職能。新一輪《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》將部分行政事務(wù)納入實(shí)際主管范圍，如行政組織事項(xiàng)，除包括機(jī)構(gòu)編制、國家機(jī)關(guān)干部選拔任用、公務(wù)員選拔及任用和管理等，新聞出版、電影、宗教、華僑等行政管理事項(xiàng)。除行政立法和行政執(zhí)法層面上的“參與”外，黨內(nèi)法規(guī)還逐漸進(jìn)入行政司法領(lǐng)域，甚至成為法院認(rèn)定實(shí)體問題的依據(jù)。例如，法院根據(jù)《黨政機(jī)關(guān)公文處理工作條例》，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的答復(fù)沒有加蓋公章，缺乏法定形式要件，系無效行政行為。⑤參見石家莊市中級(jí)人民法院[2018]冀01行終第226號(hào)行政判決書；上海市浦東新區(qū)人民法院[2018]滬0115行初第46號(hào)行政判決書；江蘇省高級(jí)人民法院[2015]蘇行終字第00033號(hào)行政判決書等。

在既有行政法理論下，上述政黨參與行政實(shí)踐以及黨內(nèi)法規(guī)在行政司法適用中的“顯性化”，必然引發(fā)如下反思：黨的領(lǐng)導(dǎo)在行政領(lǐng)域中緣何涉及行政事務(wù)管理？黨內(nèi)法規(guī)不是國家法律，為何能夠規(guī)范行政權(quán)或行政職能？法院為何能依據(jù)黨內(nèi)法規(guī)認(rèn)定行政行為無效？前述理論沖擊和實(shí)踐發(fā)問，共同指向一個(gè)基礎(chǔ)性理論問題，即黨內(nèi)法規(guī)能否以及在何種意義上可以作為行政法淵源？在國法思維和二元思維下，會(huì)得出相反的結(jié)論。可見，該問題是這場(chǎng)思維甄別的“試金石”。

黨內(nèi)法規(guī)的行政法法源性問題，是中國特色法治規(guī)范二元結(jié)構(gòu)下的“體系交點(diǎn)”問題，是對(duì)政黨參與行政法治實(shí)踐必須予以回應(yīng)的理論問題。然而，有關(guān)該問題的研究仍屬空白，雖也已引起學(xué)界的關(guān)注，但只是概括性肯定，缺乏細(xì)致論證。⑥參見金國坤: 《黨政機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌改革與行政法理論的發(fā)展》，《行政法學(xué)研究》2018 年第5期。值得一提的是，姜明安教授認(rèn)為，“中國共產(chǎn)黨在整個(gè)國家和社會(huì)生活中的領(lǐng)導(dǎo)地位，決定了中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)是行政法的軟法淵源”⑦姜明安：《新時(shí)代中國行政法學(xué)的轉(zhuǎn)型與使命》，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。。然而，本文認(rèn)為，黨內(nèi)法規(guī)在“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的特色憲制下，有著制定法層面上的獨(dú)立法治規(guī)范的存在空間，可以構(gòu)成公法領(lǐng)域的硬法法源。具體而言，在國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的新時(shí)代背景下，黨內(nèi)法規(guī)可以在“規(guī)制行政治理之法治規(guī)范”的意義上，作為行政法淵源。

為完成此項(xiàng)理論破立，本文將首先剖析一元法治思維下黨內(nèi)法規(guī)構(gòu)成行政法淵源存在的理論障礙，并對(duì)其進(jìn)行批判；進(jìn)而，重點(diǎn)分析黨內(nèi)法規(guī)能夠作為行政法淵源的兩個(gè)正當(dāng)性基礎(chǔ)，即黨內(nèi)法規(guī)作為獨(dú)立法治規(guī)范的憲制基礎(chǔ)，以及黨內(nèi)法規(guī)規(guī)范行政權(quán)背后的民主正當(dāng)性；最后，在黨內(nèi)法規(guī)與國家法律分屬兩種規(guī)范體系的前提下，借助“行政治理”實(shí)現(xiàn)兩者在行政法治中的話語“溝通”。

二、黨內(nèi)法規(guī)構(gòu)成行政法淵源的理論障礙

“行政法是關(guān)于行政權(quán)力的授予、行使以及行政權(quán)力監(jiān)督和對(duì)其后果予以補(bǔ)救的法律規(guī)范的總稱，用以調(diào)整在行政權(quán)力的授予、行使以及對(duì)其監(jiān)督過程中發(fā)生的各類社會(huì)關(guān)系，尤其是行政權(quán)與其他國家權(quán)力和個(gè)人權(quán)利之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系?！雹賾?yīng)松年：《當(dāng)代行政法》第1卷，人民出版社2018年版，第13頁。行政法淵源，則指行政法規(guī)范的表現(xiàn)形式，根據(jù)是否由特定機(jī)關(guān)制定并以成文方式表達(dá)，可分為制定法源與非制定法源。20世紀(jì)80年代以來，“制定法說”一直占據(jù)我國的行政法淵源理論制高點(diǎn)，根據(jù)該觀點(diǎn)，行政法法源限于制定法源，包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、法律解釋。②同注①，第27頁。有學(xué)者因此稱之為“單一法源論”③金自寧：《探析行政法原則的地位——走出法源學(xué)說之迷霧》，《浙江學(xué)刊》2011年第4期。。

依“制定法”標(biāo)準(zhǔn)，黨內(nèi)法規(guī)要解決行政法淵源的“構(gòu)成要件符合性”問題，面臨如下三個(gè)質(zhì)疑：其一，黨內(nèi)法規(guī)不是法律，如何滿足“制定法”的形式標(biāo)準(zhǔn)？其二，即便能夠納入“制定法”范疇，由于黨內(nèi)法規(guī)不是基于國家立法權(quán)制定，那么其規(guī)范行政權(quán)的民主正當(dāng)性何在？其三，黨內(nèi)法規(guī)規(guī)范的行政性職權(quán)中還包括執(zhí)政黨對(duì)特定行政事務(wù)的主管權(quán)，執(zhí)政黨為何能夠行使一定行政職能，參與行政法治？

相應(yīng)地，上述三個(gè)質(zhì)疑框定了一元法治思維下黨內(nèi)法規(guī)“通往行政法法源之路”的三重理論障礙：一是國家中心法律觀的局限，受該法律觀影響，行政法法源被限定在“法律”范圍內(nèi)，為黨內(nèi)法規(guī)設(shè)定了“不可能”的形式要件；二是代議制民主的理念障礙，即黨內(nèi)法規(guī)非經(jīng)代議機(jī)關(guān)制定，其規(guī)制行政權(quán)缺乏民主正當(dāng)性；三是“政黨行政”的立場(chǎng)困境，即政黨的活動(dòng)應(yīng)限于政治活動(dòng)范圍內(nèi)，不能直接介入行政，政黨不應(yīng)以“黨權(quán)”之名行使“行政權(quán)”法權(quán)之實(shí)。

（一）國家中心主義法律觀的局限

行政法淵源的范疇受制于法律淵源的界定，本質(zhì)上追問的又是“何為法律”的問題。我國主流法學(xué)認(rèn)為，法律是由國家制定或認(rèn)可的、由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有普遍約束力的規(guī)范總稱。該定義體現(xiàn)的是國家法中心主義的一元法律觀，尤其是在我國這樣一個(gè)具有濃重成文法背景的國家中，更是強(qiáng)調(diào)立法主體、立法權(quán)限、立法程序的特定性，重視國家強(qiáng)制力的權(quán)力背景，非制定法只有通過法律的“確認(rèn)”機(jī)制才能成為正式法源，例如，習(xí)慣因獲得《民法典》“認(rèn)可”才能具有法源的資格。公法淵源更加注重“制定法”標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楣ㄊ菄覚?quán)力之法，約束的是國家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的干預(yù)活動(dòng)。因此，以“制定法”為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，黨內(nèi)法規(guī)既不是由享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)制定，也并非借助國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，更沒有置于以備案審查為核心的立法監(jiān)督體系中，因而不符合法律的“構(gòu)成要件”，不能納入行政法淵源范疇。

不可否認(rèn)，新中國成立以來，我國的法律經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段，從法律“虛無”狀態(tài)到法制建設(shè)階段，再到法治建設(shè)階段。在此過程中，國家法一元法律觀對(duì)于維護(hù)法律建制的統(tǒng)一性和權(quán)威性，發(fā)揮了重要作用，具有歷史合理性。然而，一元法律觀并不契合新時(shí)代民主法治的具體實(shí)踐，尤其在行政法治領(lǐng)域，相關(guān)抵牾更為明顯。具體而言：

第一，從觀念的周延性上看，一元法律觀難以概括“權(quán)力之治”的全部內(nèi)容。在治國理念上，法治指的是“權(quán)力之治”，即權(quán)力必須在“法律”的控制下運(yùn)行。在中國特色的民主法治實(shí)踐中，黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)雖然不是國家權(quán)力的組成部分，也未在憲法中加以具體規(guī)定，但卻是內(nèi)含于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”憲制中的憲法性權(quán)力。如后文所述，控制國家權(quán)力和黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的規(guī)范載體是不同的，前者是經(jīng)由代議民主程序制定的以憲法為統(tǒng)領(lǐng)的國家法律，而后者則是經(jīng)由黨內(nèi)民主程序制定的以黨章統(tǒng)領(lǐng)的黨內(nèi)法規(guī)。因此，“權(quán)力之治”實(shí)際上應(yīng)當(dāng)包括國家權(quán)力之治和黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)之治，相應(yīng)地，中國法治規(guī)范體系應(yīng)當(dāng)包括國家法律體系和黨內(nèi)法規(guī)體系。然而，一元法律觀只關(guān)注到國家法律，而忽視黨內(nèi)法規(guī)的法治屬性和意義，存在“聚焦一點(diǎn)，不及其余”的結(jié)構(gòu)性缺陷，對(duì)中國特色社會(huì)主義法治現(xiàn)象缺乏完整有效的解釋力。

第二，從行政法淵源的實(shí)質(zhì)內(nèi)容上看，一元法律觀不能涵蓋行政權(quán)組織和監(jiān)督的全部。行政法顧名思義乃關(guān)于行政之法，申言之，系有關(guān)行政的組織、職權(quán)、任務(wù)、程序以及國家或其他行政主體與人民間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法規(guī)。①參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局2005年版，第24頁。在內(nèi)容上，行政法既包括調(diào)整行政主體與相對(duì)人外部關(guān)系的外部行政法，也包括規(guī)范行政權(quán)的內(nèi)部行政法。盡管不調(diào)整前者，然而部分黨內(nèi)法規(guī)實(shí)際上規(guī)范著行政權(quán)的組織和監(jiān)督，例如，有關(guān)國家行政機(jī)構(gòu)編制和公務(wù)員管理、黨政機(jī)關(guān)事務(wù)管理等，主要是以相關(guān)黨內(nèi)法規(guī)為規(guī)范依據(jù)。②黨內(nèi)法規(guī)對(duì)行政組織的規(guī)范，包括兩類：第一類是黨的機(jī)關(guān)單獨(dú)制定的黨內(nèi)法規(guī)，如中共中央印發(fā)的《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用工作條例》、中央組織部印發(fā)的《公務(wù)員職務(wù)、職級(jí)級(jí)別管理辦法》等；第二類是黨政聯(lián)合制定的黨內(nèi)法規(guī)，如中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《專業(yè)技術(shù)類公務(wù)員管理規(guī)定（試行）》，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《聘任制公務(wù)員管理規(guī)定（試行）》等。有觀點(diǎn)認(rèn)為，第二類黨內(nèi)法規(guī)因有國家機(jī)關(guān)參與制定，故具有雙重屬性，既是黨內(nèi)法規(guī)，也是行政法規(guī)，自然也是行政法淵源之一（參見金國坤：《黨政機(jī)構(gòu)統(tǒng)籌改革與行政法理論的發(fā)展》，《行政法學(xué)研究》2018年第5期。）。然而，該觀點(diǎn)卻無法解釋如下問題：第一，同樣都是規(guī)范行政組織，為何第二類黨內(nèi)法規(guī)是法源，而第一類不是？第二，即便第二類黨內(nèi)法規(guī)也是行政法規(guī)或規(guī)章，為何黨組織能主導(dǎo)制定過程？其行政立法權(quán)何在？第三，為何其沒有納入現(xiàn)行法律備案審查體制中？因此，本文認(rèn)為，上述關(guān)于的“雙重性質(zhì)說”觀點(diǎn)過于簡單直接，第二類黨內(nèi)法規(guī)性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于黨內(nèi)法規(guī)，而且具有單一性。換言之，如果不考慮形式要件，那么內(nèi)部行政法規(guī)范實(shí)際上包括國家法律和黨內(nèi)法規(guī)兩類，而一元法律觀的制定法標(biāo)準(zhǔn)將黨內(nèi)法規(guī)排斥于行政法源之外，由此便產(chǎn)生了理論與實(shí)踐的沖突和張力。因此，一元法律觀指導(dǎo)下的行政法淵源所囊括的行政法形式具有片面性，存在理論與實(shí)踐的脫節(jié)現(xiàn)象。

（二）代議制民主理念的束縛

在一元法律觀中，約束行政權(quán)是以代議制民主為正當(dāng)性基礎(chǔ)。西方三權(quán)分立制度下的傳統(tǒng)行政法理論認(rèn)為，“行政機(jī)關(guān)必須遵循具體的立法指令”，并通過司法審查“把行政機(jī)關(guān)禁錮于國會(huì)所頒發(fā)的指令范圍之內(nèi)”，使得行政機(jī)關(guān)成為一個(gè)立法指令的“純粹的傳送帶”。③參見[美]里查德·B. 斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年版，第6頁以下。立法指令的“傳送帶”同時(shí)也意味著對(duì)行政權(quán)的控制，也是對(duì)代議制民主的“傳送”。此后，行政權(quán)逐漸擴(kuò)張至包含一定限度的立法權(quán)，但行政立法也是根據(jù)法律授權(quán)，同時(shí)仍要接受合憲性與合法性審查，因而根本上依然沒有擺脫“民主傳送帶”。

不同于西方國家，我國實(shí)行人民大表大會(huì)制度，國家權(quán)力間既分工又協(xié)作，既民主又集中，在此國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，對(duì)行政權(quán)的規(guī)范更強(qiáng)調(diào)代議制民主的實(shí)踐表達(dá)：一方面，行政權(quán)必須在代議制機(jī)關(guān)制定的法律控制下運(yùn)行，并通過司法程序接受合法性審查；同時(shí)，行政法規(guī)和規(guī)章的制定，都是依據(jù)法律制定或依法律授權(quán)制定；另一方面，行政主體——政府是由代議制機(jī)關(guān)產(chǎn)生，并受其監(jiān)督。總之，無論是規(guī)范依據(jù)還是組織約束，行政權(quán)都是在代議制民主的控制范圍內(nèi)。

因此，黨內(nèi)法規(guī)要成為約束行政權(quán)的行政法淵源，不得不接受民主正當(dāng)性的拷問：首先，黨內(nèi)法規(guī)既不是代議機(jī)關(guān)制定的法律，也不是依據(jù)法律授權(quán)制定的規(guī)范，其對(duì)行政權(quán)進(jìn)行約束的民主基礎(chǔ)是什么？其次，從調(diào)整對(duì)象上看，黨內(nèi)法規(guī)緣何能夠規(guī)范非黨組織及人士，使得原本限于約束組織內(nèi)部的規(guī)范具備“溢出效力”？①歐愛民、賀麗：《正當(dāng)性、類型與邊界——黨內(nèi)法規(guī)溢出效力的理論建構(gòu)》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)版）》2020年第4期。此外，黨內(nèi)法規(guī)約束具有一定行政職能的國有企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體、群體組織等非黨組織及人士的民主正當(dāng)性何在？例如，中共中央組織部印發(fā)的《國家海外高層次人才引進(jìn)計(jì)劃管理辦法》，已經(jīng)構(gòu)成有關(guān)政府部門和人才引進(jìn)單位對(duì)海外高層次人才引進(jìn)、遴選和服務(wù)管理的直接規(guī)范依據(jù)。

黨內(nèi)法規(guī)調(diào)整行政事務(wù)存在的“代議制民主危機(jī)”，是一元法治思維的必然結(jié)果。然而，黨內(nèi)法規(guī)與國家法律有著不同制度邏輯，不能忽視黨內(nèi)法規(guī)自身的制度邏輯，簡單套用代議制民主理論審查黨內(nèi)法規(guī)的“民主之偏”。

首先，因規(guī)范輸出機(jī)制不同，黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的民主“傳送機(jī)制”也相異。代議制旨在為政府（廣義上）組成提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，是純粹人民主權(quán)向國家法權(quán)轉(zhuǎn)換的制度機(jī)制。然而，如后文所述，我國的主權(quán)結(jié)構(gòu)中內(nèi)含“中國共產(chǎn)黨”，主權(quán)的制度化不僅包括全國人民代表大會(huì)制度，還包括黨的領(lǐng)導(dǎo)制度。黨內(nèi)法規(guī)的民主正當(dāng)性產(chǎn)生于后者，而非前者。機(jī)械地照搬代議制民主理論，苛求黨內(nèi)法規(guī)的民主基礎(chǔ)，難免緣木求魚之誤。

其次，從控制行政角度而言，代議制民主并非唯一路徑。行政權(quán)具有擴(kuò)張的本能，盡管受法律控制，但因授權(quán)存在模糊性，加之在政策制定上行政具有較大的裁量權(quán)，僅依靠代議機(jī)關(guān)對(duì)行政進(jìn)行民主控制存在短板。②參見[美]杰里·L.馬肖：《創(chuàng)設(shè)行政憲制——被遺忘的美國行政法百年史（1787—1887）》，宋華琳、張力譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第247頁。此外，在督促行政權(quán)積極落實(shí)和責(zé)任落實(shí)、防范行政組織腐敗等方面，國家法律框架內(nèi)部的一元民主控制顯得相對(duì)乏力。再者，行政過程中的公民參與和協(xié)商，也會(huì)使得法律傳送的民主面臨“赤字”。③參見王錫鋅：《行政法治的邏輯及其當(dāng)代命題》，《法學(xué)論壇》2011年第2期。可見，代議制民主并非控制行政的唯一的正當(dāng)性所在。更重要的是，執(zhí)政黨同時(shí)又是領(lǐng)導(dǎo)黨，通過黨內(nèi)法規(guī)對(duì)行政進(jìn)行“外部監(jiān)督”，既是控制行政的必要途徑，也是中國特色民主的應(yīng)有之義。

最后，從控權(quán)邏輯和理念來看，代議制民主與黨內(nèi)法規(guī)不兼容。雖然黨內(nèi)法規(guī)與行政法都是控權(quán)法，但兩者的出發(fā)點(diǎn)和理念不同。行政法控制行政權(quán)，屬于“權(quán)利制約權(quán)力”，側(cè)重權(quán)利保障理念，其民主正當(dāng)性蘊(yùn)含在代議制民主中。而黨內(nèi)法規(guī)對(duì)行政權(quán)的“控制”，是基于“權(quán)力制約權(quán)力”的邏輯，遵循的是“義務(wù)優(yōu)先”④參見周葉中、鄧書琴：《論中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)的價(jià)值取向——以黨員義務(wù)和黨員權(quán)利為視角》，《中共中央黨校學(xué)報(bào)》2018年第4期。的理念，將黨內(nèi)義務(wù)的道德性延伸到行政組織領(lǐng)域。相比于國家法律以“義務(wù)的道德”為“表親”⑤參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭弋譯，商務(wù)印書館2005年版，第11頁。，黨內(nèi)法規(guī)追求的是更高層次的“愿望的道德”⑥富勒認(rèn)為，愿望的道德“是一種善的生活的道德、卓越的道德以及充分實(shí)現(xiàn)人之力量的道德”，“以人類所能達(dá)致的最高境界為出發(fā)點(diǎn)”。參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭弋譯，商務(wù)印書館2005年版，第7頁以下。。因此，其民主正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)從黨的階級(jí)屬性和宗旨中尋找。

綜上，代議制民主理論忽視黨內(nèi)法規(guī)自身的制度理性，也未觸及“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的根本制度土壤，在中國特色法治域場(chǎng)中具有明顯的局限性。因此，欲證成黨內(nèi)法規(guī)規(guī)制行政權(quán)、規(guī)范黨外組織及人士的民主正當(dāng)性，必須另辟蹊徑。

（三）“政黨行政”的立場(chǎng)困境

行政法的核心概念在于行政權(quán)，而黨內(nèi)法規(guī)的行政法法源性線索恰恰在于其涉行政性——對(duì)行政權(quán)或行政性職權(quán)的規(guī)范。一方面，部分黨內(nèi)法規(guī)規(guī)制行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)行權(quán)，如行政編制和組織事項(xiàng)；另一方面，有些黨內(nèi)法規(guī)則規(guī)范執(zhí)政黨實(shí)施的類似于行政執(zhí)行權(quán)和行政立法權(quán)功能的活動(dòng)，分別對(duì)應(yīng)著政黨參與行政法治的“管理”和“規(guī)范”形式。作為執(zhí)政黨的自制規(guī)范，黨內(nèi)法規(guī)的涉行政性除面臨民主詰難外，還存在政黨政治與政府行政的界限問題，也即政黨為何能夠進(jìn)入行政運(yùn)行過程，實(shí)質(zhì)上行使一定限度的“行政立法權(quán)”和“行政執(zhí)行權(quán)”？

現(xiàn)代政治的核心是政黨政治，“在現(xiàn)代國家中，從進(jìn)行選舉、組織政府，直到管理國家，制定政策，通常都是通過政黨來實(shí)現(xiàn)的”①周淑真：《政黨與政黨制度比較研究》，人民出版社2013年版，第2頁。。另者，依西方法治的一般性認(rèn)知，執(zhí)政黨一旦進(jìn)入法治視野，就需要在憲法統(tǒng)領(lǐng)的法律框架內(nèi)借助國家權(quán)力機(jī)關(guān)實(shí)施國家治理。換言之，執(zhí)政黨雖是國家政權(quán)的執(zhí)掌者，但其政治功能限于權(quán)力機(jī)關(guān)組成和國家立法過程，“即便執(zhí)政黨可以代表人民，但它本身不是憲法所確定的公權(quán)力行使主體，不能直接行使公權(quán)力”②秦前紅、陳家勛：《黨政機(jī)構(gòu)合署合并改革的若干問題研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。。因此，其與行政權(quán)之間也應(yīng)是“涇渭分明”。據(jù)此便可得出如下結(jié)論：無論是“管理”方式，還是“規(guī)范”方式，政黨參與行政法治意味著突破了其應(yīng)有的政治活動(dòng)范圍，不免有“以黨代政”之嫌，與“政黨不應(yīng)行政”的法治認(rèn)知相悖，甚至造成政治系統(tǒng)對(duì)法律系統(tǒng)的“侵?jǐn)_”。

正是在“政黨行政”困境之下，黨內(nèi)法規(guī)作為執(zhí)政黨制定的規(guī)范，無法成為約束行政權(quán)的法源形式。然而，這一立場(chǎng)在知識(shí)論和方法論上不無疑問。首先，在主體層面上，政黨能否參與行政過程，屬于政黨與政府關(guān)系問題——黨政關(guān)系，上述結(jié)論實(shí)際上是以“黨政”結(jié)構(gòu)性分離為視角，簡單化地區(qū)分政治活動(dòng)與法律活動(dòng)，不可避免地得出政黨參與行政存在結(jié)構(gòu)/功能錯(cuò)位的結(jié)論，這是知識(shí)論上的誤區(qū)。其次，在方法論上，“政黨不能行政”的理論立場(chǎng)，脫離我國具體的黨政體制實(shí)踐，因而也不可取。在中國特色的民主政治語境中，執(zhí)政黨之所以能夠在一定程度上參與行政過程，主要原因有以下二點(diǎn)。

第一，我國黨政體制的特殊性決定了“黨政”不可能完全分離，執(zhí)政黨基于領(lǐng)導(dǎo)權(quán)享有一定的國家事務(wù)管理權(quán)。一定意義上可以說，在特定的政黨體制中，公共行政只是黨務(wù)的副產(chǎn)品。③參見[意]G. 薩托利：《政黨與政黨體制》，王明進(jìn)譯，商務(wù)印書館2006年版，第71頁。當(dāng)代中國黨政體制的內(nèi)在規(guī)定和根本特征，是融政黨于國家并與國家權(quán)力高度結(jié)合的一元化領(lǐng)導(dǎo)的政治形態(tài)。④參見景躍進(jìn)等：《當(dāng)代中國政府與政治》，中國人民出版社2019年版，第14頁。融黨于政的黨政復(fù)合結(jié)構(gòu)，在治理特性上兼具結(jié)構(gòu)性均衡和功能性均衡，是“適應(yīng)和切合執(zhí)政黨治國理政要求的政治與行政的復(fù)合型制度安排”。⑤參見王浦勛：《當(dāng)代中國治理的黨政結(jié)構(gòu)和功能機(jī)制》，《中國社會(huì)科學(xué)》2019年第1期。在權(quán)力形態(tài)上，不同于西方議會(huì)選舉型執(zhí)政黨只能借助國家權(quán)力實(shí)施管理，中國共產(chǎn)黨除執(zhí)掌國家政權(quán)外，還對(duì)國家政權(quán)和社會(huì)權(quán)力享有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，其中就包括以黨內(nèi)法規(guī)的形式對(duì)行政權(quán)的組織和職權(quán)進(jìn)行約束和監(jiān)督，以及對(duì)軍事、意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的特定行政事務(wù)進(jìn)行直接管理等。

黨的十一屆三中全會(huì)以后，為解決國家管理存在的高度集權(quán)的“黨政合一”現(xiàn)象，1980年鄧小平同志提出要解決黨政不分、以黨代政的問題，實(shí)行黨和國家領(lǐng)導(dǎo)體制改革。①參見中共中央文獻(xiàn)編輯委員會(huì)：《鄧小平文選》第2卷, 人民出版社1994年版, 第321頁。1986年，他再次強(qiáng)調(diào)，“改革的內(nèi)容，首先是黨政分開，解決黨如何善于領(lǐng)導(dǎo)的問題”②中共中央文獻(xiàn)編輯委員會(huì)：《鄧小平文選》第3卷, 人民出版社1994年版, 第176頁。。在一元化領(lǐng)導(dǎo)的黨政體制之下，所謂“黨政分開”，是黨政功能上的分開，并非結(jié)構(gòu)上的絕對(duì)分離。③參見張康之：《對(duì)政治與行政二分原則的審查》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第4期。功能性分開指的是黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)能和政府職能的分開，根本上是黨的領(lǐng)導(dǎo)功能和執(zhí)政功能的區(qū)分。而在結(jié)構(gòu)體制上，“黨的十八大以來，執(zhí)政黨深度深入政府體系，形成了黨政一體的復(fù)合型治理結(jié)構(gòu)”④王浦勛：《當(dāng)代中國治理的黨政結(jié)構(gòu)和功能機(jī)制》，《中國社會(huì)科學(xué)》2019年第1期。。黨政結(jié)構(gòu)上的融合，有利于充分發(fā)揮制度優(yōu)勢(shì)，例如黨政合署辦公有利于破除部門利益，統(tǒng)籌資源，形成合力，提高效率。⑤參見劉權(quán)：《黨政機(jī)關(guān)合署辦公的反思與完善》，《行政法學(xué)研究》2018年第5期。

第二，現(xiàn)代行政的治理更具包容性，執(zhí)政黨也可以作為功能主體參與行政。“在我國社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的行政實(shí)踐中，已然呈現(xiàn)出‘全景式’的公私合作治理新動(dòng)向?！雹拚轮具h(yuǎn)：《邁向合作治理的行政法》，《法學(xué)研究》2019年第2期。（私）社會(huì)行政之所以能夠共享行政權(quán)力，除了基于公共理性邏輯⑦參見羅豪才、宋功德：《行政法的治理邏輯》，《中國法學(xué)》2011年第2期。，以及民主價(jià)值需求之外，還在于其治理的效能。社會(huì)行政的靈活性及緩和性，能夠彌補(bǔ)高權(quán)行政強(qiáng)制性的不足，充分發(fā)揮社會(huì)自治功能，調(diào)動(dòng)民主參與的積極性。同樣，在我國特色的黨政體制下，中國共產(chǎn)黨不僅發(fā)揮組織選舉、參與立法與政策制定的功能，還要在具體的治國理政中發(fā)揮“總攬全局、協(xié)調(diào)各方”的領(lǐng)導(dǎo)核心作用，勢(shì)必要介入行政領(lǐng)域的治理工作。對(duì)于緊密關(guān)乎國家安全、人民利益和政治安全的重要事務(wù)，黨的領(lǐng)導(dǎo)方式往往會(huì)偏向行政管理。以黨對(duì)傳播媒體的領(lǐng)導(dǎo)為例，媒體行業(yè)既具有一般行業(yè)屬性，又具有意識(shí)形態(tài)屬性，既是大眾媒體，也是黨的思想宣傳陣地，事關(guān)國家安全和政治穩(wěn)定。⑧參見景躍進(jìn)：《當(dāng)代中國政府與政治》，中國人民出版社2019年版，第32頁。正是基于此種考慮，黨對(duì)于該領(lǐng)域事務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)具有較強(qiáng)的管理色彩，如管理新聞出版行政事務(wù)、管理電影行政事務(wù)。

三、黨內(nèi)法規(guī)作為行政法淵源的正當(dāng)性基礎(chǔ)

在以國家法律為中心的一元法治規(guī)范體系中，借助單一的國法思維檢視黨內(nèi)法規(guī)的行政法法源性，無論在法律觀念，還是民主理念，以及理論立場(chǎng)上都存在不可調(diào)和的理論障礙。歸根結(jié)底，國法范式的思考忽視了黨內(nèi)法規(guī)源自“黨的領(lǐng)導(dǎo)”之憲制邏輯。因此，在國家法律和黨內(nèi)法規(guī)并存的二元法治規(guī)范體系中，應(yīng)當(dāng)從“黨的領(lǐng)導(dǎo)”這一憲法規(guī)范出發(fā)，挖掘黨內(nèi)法規(guī)固有的法治化邏輯，從而建立黨規(guī)思維和國法思維并存一體的二元思維。借此二元思維，可以從根本上解決黨內(nèi)法規(guī)構(gòu)成行政法淵源的正當(dāng)性難題。

具體而言，黨內(nèi)法規(guī)之所以能夠構(gòu)成行政法淵源，有其自身的憲制基礎(chǔ)和民主基礎(chǔ)。首先，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”在憲法規(guī)定的法權(quán)結(jié)構(gòu)中的特殊地位和功能，決定了黨的領(lǐng)導(dǎo)在行政法治領(lǐng)域中能夠涉行政，同時(shí)決定了不同于以人民代表大會(huì)制度為基礎(chǔ)建立的國家法律體系，黨內(nèi)法規(guī)自成一套制定法層面上的規(guī)范體系；其次，黨內(nèi)法規(guī)之所以能夠規(guī)范行政權(quán)，具有規(guī)范特定非黨組織及人士的“溢出效力”，乃是基于無產(chǎn)階級(jí)政黨的實(shí)質(zhì)民主基礎(chǔ)。

（一）基于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的憲制基礎(chǔ)

黨的十八屆四中全會(huì)以前，無論是從法制到法治的理念轉(zhuǎn)變和制度更新，還是從形式法治到“良法善治”的實(shí)質(zhì)法治變遷，對(duì)于法治的主流討論仍基本局限于“國家權(quán)力——國家法律”框架內(nèi)。然而，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確地、創(chuàng)新性地將黨內(nèi)法規(guī)體系納入法治體系中，意味著“法治”的外延應(yīng)當(dāng)涵蓋“黨規(guī)之治”。與之相適應(yīng)，中國特色社會(huì)主義法治框架也應(yīng)當(dāng)從一元轉(zhuǎn)向二元，即“黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)/國家權(quán)力——黨內(nèi)法規(guī)/國家法律”。究其根源，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”在“人民當(dāng)家做主”的主權(quán)結(jié)構(gòu)中有其獨(dú)特功能定位，進(jìn)而使得中國憲制在“治權(quán)結(jié)構(gòu)—規(guī)范結(jié)構(gòu)”上呈現(xiàn)出雙軌特征，法治框架也因應(yīng)二元化。黨內(nèi)法規(guī)作為黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的規(guī)范化載體，實(shí)際上是對(duì)“黨的領(lǐng)導(dǎo)”之“基礎(chǔ)規(guī)范”的體系建構(gòu)，其正當(dāng)性內(nèi)含于“主權(quán)—治權(quán)—規(guī)范”三維憲制結(jié)構(gòu)中。

1.耦合式主權(quán)結(jié)構(gòu)：“中國共產(chǎn)黨”與“人民”

第五次修憲之前，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”僅出現(xiàn)在現(xiàn)行憲法序言中，對(duì)其規(guī)范效力，政治憲法學(xué)和規(guī)范憲法學(xué)始終存在爭(zhēng)論。①規(guī)范憲法學(xué)派認(rèn)為，序言是由事實(shí)命題構(gòu)成，因此“黨的領(lǐng)導(dǎo)”不具有規(guī)范效力；而政治憲法學(xué)派，則從根本法意義上肯定其規(guī)范效力。前者代表性觀點(diǎn)參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，商務(wù)印書館2017年版，第22頁；后者代表性觀點(diǎn)參見陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級(jí)法》，《中外法學(xué)》2008年第4期。2018年《憲法修正案》在憲法正文中，增加“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征”，正式確立了“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的憲法規(guī)范，結(jié)束了這場(chǎng)效力之爭(zhēng)。

新時(shí)代的修憲標(biāo)志著我國“新憲法秩序”的確立，為黨的全面領(lǐng)導(dǎo)以及構(gòu)建“黨政一體”的新政改革，提供了基礎(chǔ)性憲法依據(jù)。②參見范進(jìn)學(xué)：《2018年修憲與中國新憲法秩序的重構(gòu)》，《法學(xué)論壇》2018年第3期。晚近以來，諸多中外學(xué)者以“中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)”制度為基礎(chǔ)，分別從不同側(cè)面對(duì)中國憲制特色進(jìn)行了闡述研究。在研究視角上，主要有“根本法論” 和“憲制論”兩類。 陳端洪教授是“根本法論”的首創(chuàng)者，該觀點(diǎn)核心內(nèi)容是，“黨的領(lǐng)導(dǎo)”居于“根本法”地位。陳氏認(rèn)為“對(duì)比資本主義共和國的憲法，中國憲法的第一根本法的獨(dú)特性在于工人階級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，進(jìn)一步說就是共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”③參見陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級(jí)法》，《中外法學(xué)》2008年第4期。。與之類似，強(qiáng)世功教授認(rèn)為，黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作與政治協(xié)商制度是先于全國人民大表大會(huì)制度而存在的新中國的“構(gòu)成性制度（constitution）”或“根本法”。④參見強(qiáng)世功：《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》，《開放時(shí)代》2009年第12期?！皯椫普摗眲t主要是從憲制或憲法秩序視角進(jìn)行解讀，該觀點(diǎn)核心在于肯定中國共產(chǎn)黨在憲制結(jié)構(gòu)中的獨(dú)立性地位。例如，王書成教授指出，中國憲制是由黨章和憲法構(gòu)成的雙層結(jié)構(gòu)演化而來，權(quán)力結(jié)構(gòu)包括立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，整體上都呈現(xiàn)出“雙軌性”⑤參見王書成：《轉(zhuǎn)型中國之雙軌憲制》，《中國法律評(píng)論》2016年第3期。。此外，白珂教授認(rèn)為，中國憲法體制是“單一政黨憲制（a single party constitutionalist state）”，中國共產(chǎn)黨“既是憲法規(guī)范得以形成、發(fā)展、維護(hù)和審查的政治團(tuán)體（political collective），也扮演著憲法價(jià)值輸出者的角色”①Larry C. Backer，People, Government and State: On Constitutional Values and the Legitimacy of the Chinese State-Party Rule of Law System, 30 B. U. Int'l L. J. 404（2012）.。

無論是“根本法論”，還是“憲制論”，都肯定了中國共產(chǎn)黨在憲法秩序中獨(dú)特的重要性和憲制地位。主權(quán)的任務(wù)在于對(duì)統(tǒng)一秩序的建構(gòu)，而憲制任務(wù)則是對(duì)主權(quán)的結(jié)構(gòu)化分析和內(nèi)部制衡。②參見陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版，第7頁。在這個(gè)意義上，主權(quán)相對(duì)于憲制具有邏輯上的先在性。因此，對(duì)中國共產(chǎn)黨及其領(lǐng)導(dǎo)的憲制解讀，宜從主權(quán)結(jié)構(gòu)漸次展開。根據(jù)“第一根本法”理論，我國的主權(quán)結(jié)構(gòu)不是單純的“中國人民”，而是“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的中國人民”的憲法結(jié)構(gòu)。③參見陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級(jí)法》，《中外法學(xué)》2008年第4期。該結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出“中國共產(chǎn)黨”與“人民”的耦合式特征，內(nèi)有四重含義：首先，主權(quán)的所有者是“人民”，即“人民當(dāng)家作主”；其次，在“人民”政治共同體中，中國共產(chǎn)黨是人民的先進(jìn)代表，居于領(lǐng)導(dǎo)者地位；再次，中國共產(chǎn)黨不享有超越主權(quán)者利益之上的“特權(quán)”，相反是以后者為根本的利益歸宿；最后，“人民” 政治共同體的絕對(duì)性和穩(wěn)定性是以黨的領(lǐng)導(dǎo)為根本保障。

2.“雙螺旋”治權(quán)結(jié)構(gòu)：黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)與國家權(quán)力

主權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于向法權(quán)的轉(zhuǎn)換?！包h的領(lǐng)導(dǎo)”與“人民當(dāng)家作主”在主權(quán)結(jié)構(gòu)中的統(tǒng)一，進(jìn)一步表現(xiàn)為“中國人民在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下”的“政治法權(quán)結(jié)構(gòu)”。④陳端洪從權(quán)力配置出發(fā)，提出“第一根本法”觀點(diǎn)，并在此基礎(chǔ)指出其實(shí)現(xiàn)路徑——政治法權(quán)，盡管對(duì)后者并未展開論述，但確立了基本的“主權(quán)結(jié)構(gòu)—治權(quán)結(jié)構(gòu)”分析框架。以此為基礎(chǔ)，本文進(jìn)一步將其延伸至權(quán)力規(guī)范形式，在“主權(quán)—治權(quán)—規(guī)范”三維憲制結(jié)構(gòu)中，尋找黨內(nèi)法規(guī)的正當(dāng)性。比較而言，自由主義憲法將政治權(quán)力全部轉(zhuǎn)化為法權(quán)——國家（政府）權(quán)力，而中國特色的社會(huì)主義憲法中政治權(quán)力的轉(zhuǎn)換是相對(duì)的，除了國家權(quán)力之外，還存在黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。因此，我國的政治法權(quán)結(jié)構(gòu)并非純粹法權(quán)結(jié)構(gòu)：一方面，人民通過人民代表大會(huì)制度，依據(jù)憲法法律行使國家權(quán)力；另一方面，作為人民根本利益的代表，黨依據(jù)黨章黨內(nèi)法規(guī)行使領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。兩類治權(quán)在各自領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮作用的同時(shí)，還存在相互影響的依存關(guān)系，使得我國的治權(quán)結(jié)構(gòu)又表現(xiàn)出“雙螺旋”特征：一方面，黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)要在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)，黨要保證國家政權(quán)機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)；另一方面，國家權(quán)力運(yùn)行還要自覺接受“黨的領(lǐng)導(dǎo)”，黨要對(duì)國家權(quán)力及其運(yùn)行依法依規(guī)實(shí)施控制監(jiān)督。

不過，憲法文本并未具體規(guī)定黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的組織和運(yùn)行，尚未涵蓋“雙軌”權(quán)力運(yùn)行的全部內(nèi)容，使得這一政治法權(quán)結(jié)構(gòu)似乎處于“絕對(duì)憲法和憲法律相分離水平上”，也就是“（中國）共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)與國家權(quán)力的組織沒有在憲法律上形成一種具體的結(jié)構(gòu)”。⑤參見陳端洪：《論憲法作為國家的根本法與高級(jí)法》，《中外法學(xué)》2008年第4期。施米特對(duì)絕對(duì)憲法和憲法律作出了如下區(qū)分：絕對(duì)憲法，“可以指一種根本法規(guī)定，亦即一個(gè)由最高的終極規(guī)范構(gòu)成的統(tǒng)一體、完整的系統(tǒng)（憲法.諸規(guī)范的規(guī)范）”；憲法律，也即相對(duì)憲法，是“按外在的，次要的形式‘標(biāo)記’予以界定的”。前者是“統(tǒng)一體”，后者則是憲法“細(xì)則”。參見［德］卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2018年版，第28頁以下、第35頁以下。然而，如果摒棄形式主義的“成文憲法”概念，那么黨章中有關(guān)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的規(guī)定實(shí)際上也可以理解為“憲法律”。那么，政治法權(quán)的結(jié)構(gòu)關(guān)系實(shí)際體現(xiàn)在憲法和黨章兩大制度文本中：憲法通過序言和總綱第一條中的“人民民主專政條款”和“最本質(zhì)特征條款”對(duì)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)作內(nèi)含式規(guī)定；黨章通過序言作宏觀規(guī)定，黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)與國家權(quán)力的微觀關(guān)系則具體散見于黨內(nèi)法規(guī)。①對(duì)憲法法律和黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)之間的“確認(rèn)”關(guān)系，學(xué)界還存在兩種觀點(diǎn)：“法律默示說”和“法律確認(rèn)說”?！胺赡菊f”認(rèn)為，“盡管憲法法律沒有明確授權(quán)由中國共產(chǎn)黨通過黨內(nèi)法規(guī)的方式對(duì)如何發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用進(jìn)行規(guī)范，但是可以從憲法對(duì)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位的確認(rèn)和留白中，推導(dǎo)出憲法法律通過默示的方式同意由中國共產(chǎn)黨來闡明其‘領(lǐng)導(dǎo)地位’的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，同意中國共產(chǎn)黨以黨內(nèi)法規(guī)來規(guī)范其相關(guān)組織和機(jī)構(gòu)對(duì)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的行使”。參見張立偉：《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)的正當(dāng)性論證——基于黨內(nèi)法規(guī)與國家法的關(guān)系視角》，《中國法律評(píng)論》2018年第1期?！胺纱_認(rèn)說”則認(rèn)為，黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)是由憲法法律“確認(rèn)”的。參見唐小然、王振民：《憲法法律中“黨的領(lǐng)導(dǎo)”》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第2期。然而，本文認(rèn)為，“黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)”，并不意味著也不能推出“制定黨內(nèi)法規(guī)的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)基于法律授權(quán)或確認(rèn)”。在國家法律體系中，對(duì)“黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”的確認(rèn)，實(shí)際是從憲法對(duì)“黨的領(lǐng)導(dǎo)”制度的根本性規(guī)定中推理得出，在這個(gè)意義上可以認(rèn)為是通過“憲法默示”的方式，但無須“法律默示”或“法律確認(rèn)”。憲法與黨章通過“最本質(zhì)特征條款”，在內(nèi)容上建立起兩者的連結(jié)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)規(guī)范共享，彌合了前述的“分離”狀態(tài)。

黨章序言最后一段規(guī)定：“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)。黨必須保證國家的立法、司法、行政、監(jiān)察機(jī)關(guān)，經(jīng)濟(jì)、文化組織和人民團(tuán)體積極主動(dòng)地、獨(dú)立負(fù)責(zé)地、協(xié)調(diào)一致地工作?！笨梢?，黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)貫穿國家權(quán)力的各個(gè)領(lǐng)域。當(dāng)然，其運(yùn)行也應(yīng)依循基本的原則，即依法執(zhí)政。②參見董茂云：《黨對(duì)國家機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)要順應(yīng)依法執(zhí)政的要求》，《政治與法律》2015年第3期。但在行政領(lǐng)域，基于特定治理需要，某些行政事務(wù)由黨進(jìn)行實(shí)際管理，進(jìn)而通過行政機(jī)關(guān)行使相應(yīng)的行政權(quán)實(shí)現(xiàn)對(duì)外的管理效果。此類事務(wù)主要存在于領(lǐng)導(dǎo)干部領(lǐng)域、公務(wù)員領(lǐng)域、人才領(lǐng)域、意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域等。因此，從憲制基礎(chǔ)上而言，政黨以“管理”方式參與行政，正是基于黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)在行政執(zhí)行權(quán)的法治延伸。

3.二元法治規(guī)范結(jié)構(gòu)：國家法律與黨內(nèi)法規(guī)

黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國有機(jī)統(tǒng)一，在憲制結(jié)構(gòu)上體現(xiàn)為“主權(quán)結(jié)構(gòu)—治權(quán)結(jié)構(gòu)—規(guī)范結(jié)構(gòu)”的邏輯展開。依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。因此，不僅國家權(quán)力運(yùn)行需要法治化，黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的規(guī)范化也是“法治”的內(nèi)在要求。在“雙螺旋”的政治法權(quán)結(jié)構(gòu)中，黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)獨(dú)立于全國人民代表大會(huì)的最高國家權(quán)力，因此，對(duì)前者的規(guī)范，不宜借助后者制定的法律。換言之，政治法權(quán)結(jié)構(gòu)對(duì)應(yīng)的法治規(guī)范結(jié)構(gòu)具有二元性：國家法律體系規(guī)范國家權(quán)力運(yùn)行，黨內(nèi)法規(guī)體系則規(guī)范黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)運(yùn)作。

“黨的領(lǐng)導(dǎo)”這一憲制基礎(chǔ)，決定了黨內(nèi)法規(guī)形式上的“制定性”和“硬性”，內(nèi)容上的涉行政性。首先，在政治法權(quán)的規(guī)范化意義上，同國家法律一樣，黨內(nèi)法規(guī)是規(guī)制黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)這一憲法性權(quán)力的規(guī)范載體，具有純粹法權(quán)視閾下的“制定法”“硬法”屬性。其次，在二元法治規(guī)范結(jié)構(gòu)中，對(duì)行政權(quán)的規(guī)制，既來自于國家權(quán)力內(nèi)部，也包括外部黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)；相應(yīng)地，行政權(quán)的規(guī)范來源，就不僅限于國家法律，還包括涉行政性的黨內(nèi)法規(guī)，其中特色最為明顯，適用頻次最高的當(dāng)屬黨政聯(lián)合制定的黨內(nèi)法規(guī)，即“混合性黨規(guī)”。③參見歐愛民、李丹：《混合性黨規(guī)的正當(dāng)性證成及其適用范圍——黨政聯(lián)合制定黨規(guī)的一種理論回應(yīng)》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2020年第1期。

黨對(duì)行政權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)，本質(zhì)上屬于黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)范疇，應(yīng)當(dāng)由黨內(nèi)法規(guī)進(jìn)行調(diào)整。尤其是黨政聯(lián)合制定的黨內(nèi)法規(guī)，雖然有政府機(jī)關(guān)參與制定，但規(guī)范內(nèi)容仍在黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)管轄范圍內(nèi)，其本質(zhì)上仍是黨內(nèi)法規(guī)。通過聯(lián)合制定，一方面實(shí)現(xiàn)行政自制與黨的領(lǐng)導(dǎo)的統(tǒng)一，另一方面也對(duì)行政“執(zhí)行行為實(shí)施監(jiān)督和管理”④江國華：《正當(dāng)性、權(quán)限與邊界——特別權(quán)力關(guān)系理論與黨內(nèi)法規(guī)之證成》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2019年第1期。。例如《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部生態(tài)環(huán)境責(zé)任追究辦法（試行）》，不僅僅指黨政領(lǐng)導(dǎo)干部各自承擔(dān)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)責(zé)任的規(guī)范依據(jù)的合并，還內(nèi)在包含兩種責(zé)任追究的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性，同時(shí)也是對(duì)生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域行政職責(zé)的監(jiān)督。

（二）基于“代表人民根本利益”的實(shí)質(zhì)民主基礎(chǔ)

上文述及，黨內(nèi)法規(guī)既非代議機(jī)關(guān)制定，也非依國家法律授權(quán)而制定，因而無法在代議制民主“傳送帶”理論下，尋找到約束行政權(quán)、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)、規(guī)范行政公職人員中非黨人士的民主正當(dāng)性。那么黨內(nèi)法規(guī)的民主基礎(chǔ)究竟何在？

除“代議制民主進(jìn)路”外，還存在“黨內(nèi)自治民主進(jìn)路”，即黨內(nèi)法規(guī)（建設(shè)類）的正當(dāng)性是以黨員同意以及黨內(nèi)自治民主為基礎(chǔ)。①張立偉：《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)法規(guī)的正當(dāng)性論證——基于黨內(nèi)法規(guī)與國家法的關(guān)系視角》，《中國法律評(píng)論》2018年第1期。其邏輯前提是將中國共產(chǎn)黨視為社會(huì)組織意義上的政黨，因而其制定的規(guī)范往往被視為“社會(huì)規(guī)范”②目前不少研究認(rèn)為黨內(nèi)法規(guī)是“社會(huì)法”或具有“社會(huì)規(guī)范”的屬性，“社會(huì)法”概念的使用以“軟法說”支持者居多，而有關(guān)“社會(huì)規(guī)范”的表述，可參見陳柳裕：《黨內(nèi)法規(guī)：內(nèi)涵、外延及與法律之關(guān)——貫徹黨的十八屆六中全會(huì)精神的思考》，《浙江學(xué)刊》2017年第1期。，自然以契約式的自治民主為基礎(chǔ)。然而，黨內(nèi)自治民主無法在整全意義上構(gòu)成黨內(nèi)法規(guī)的民主基礎(chǔ)，原因在于：社會(huì)組織的自治僅限于組織內(nèi)部，但中國共產(chǎn)黨既是執(zhí)政黨又是領(lǐng)導(dǎo)黨，其組織屬性已經(jīng)超越社會(huì)性而具有國家性，是在概念上能夠等同于國家的“作為整體的政黨”③[意]G. 薩托利《政黨與政黨體制》，王明進(jìn)譯，商務(wù)印書館2006年版，第70頁。。就領(lǐng)導(dǎo)類黨內(nèi)法規(guī)而言，已超越了自治范圍，無法以“自治同意”為基礎(chǔ)。因此，應(yīng)當(dāng)回歸到主權(quán)結(jié)構(gòu)和法權(quán)結(jié)構(gòu)，并從中探尋出黨內(nèi)法規(guī)的民主正當(dāng)性。

法治規(guī)范的民主基礎(chǔ)，源自規(guī)范輸出機(jī)制——法權(quán)結(jié)構(gòu)。在純粹的法權(quán)結(jié)構(gòu)中，代議制是整個(gè)權(quán)力組成和運(yùn)行的基本形式，代議制將民主化約為選舉式程序民主，因此，國家法律以代議制民主為基礎(chǔ)。而在黨領(lǐng)導(dǎo)下的“雙螺旋”法權(quán)結(jié)構(gòu)中，主權(quán)的實(shí)現(xiàn)有兩個(gè)基本機(jī)制，即中國共產(chǎn)黨的代表制和人民代表大會(huì)的代表制。其中，人民代表大會(huì)制度同西方代議民主制一樣，都是以“選舉—代表”的程序民主為制度邏輯；然而，中國共產(chǎn)黨的代表制獨(dú)立于人民代表大會(huì)制度，同時(shí)又滲透于后者。④參見陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版，第162頁。黨的領(lǐng)導(dǎo)活動(dòng)堅(jiān)持“以人民為中心”，以共同富裕為基本價(jià)值導(dǎo)向，體現(xiàn)的是實(shí)質(zhì)意義上的民主。⑤“實(shí)質(zhì)民主”的內(nèi)涵在不同的語境中有所不同，例如，在程序意義上，因?yàn)榇h制民主是一種精英政治，排斥公民參與，因此，民主的實(shí)質(zhì)性在此處指能夠吸收公眾的“最大限度參與”之規(guī)范性（參見[美]卡羅爾·佩特曼：《參與和民主理論》，陳堯譯，上海人民出版社2006年版，第15頁）；在價(jià)值意義上，民主的實(shí)質(zhì)“強(qiáng)調(diào)民主的內(nèi)在價(jià)值，關(guān)鍵在于人的平等和尊嚴(yán)”。參見龐凌：《實(shí)質(zhì)民主：司法審查的理論根基》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2015年第2期。

在權(quán)力規(guī)范的層面上，中國共產(chǎn)黨代表制的民主實(shí)質(zhì)性表現(xiàn)在：首先，通過群眾路線將人民利益需求轉(zhuǎn)化為黨的意志，并借助法定程序上升為國家意志；其次，代表人民，以相對(duì)超脫的姿態(tài)，對(duì)國家權(quán)力實(shí)施積極領(lǐng)導(dǎo)——推動(dòng)改革、協(xié)調(diào)各方，以及消極領(lǐng)導(dǎo)——強(qiáng)化問責(zé)、民主監(jiān)督，從而推動(dòng)制度改革和制度優(yōu)勢(shì)向物質(zhì)紅利的轉(zhuǎn)化，滿足“人民日益增長的美好生活需要”。因此，不同于立足于代議制產(chǎn)生的國家法律，黨內(nèi)法規(guī)的民主正當(dāng)性來源于黨的代表制，最終建立在實(shí)質(zhì)民主基礎(chǔ)之上。因此，黨內(nèi)法規(guī)對(duì)行政機(jī)構(gòu)改革、行政職能整合、重點(diǎn)領(lǐng)域責(zé)任強(qiáng)化、行政組織管理等方面作出規(guī)定，具備人民性基礎(chǔ)，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)民主的內(nèi)核。

四、黨內(nèi)法規(guī)納入行政法淵源范疇的話語轉(zhuǎn)換

“黨的領(lǐng)導(dǎo)”這一憲制基礎(chǔ)，為黨內(nèi)法規(guī)作為獨(dú)立的法治規(guī)范提供了憲制正當(dāng)性，也為政黨參與行政和黨內(nèi)法規(guī)規(guī)范行政權(quán)奠定了民主正當(dāng)性。由此，我國的行政法治呈現(xiàn)出國家法律與黨內(nèi)法規(guī)二元“共治”特征。然而，“黨規(guī)國法畢竟分屬不同的制度規(guī)范，擁有不同的話語體系和邏輯結(jié)構(gòu)”①秦前紅、陳家勛：《黨政機(jī)構(gòu)合署合并改革的若干問題研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期。，那么在行政法治過程中，黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)與行政主體的行政權(quán)之間便存在一定分野。因此，要實(shí)現(xiàn)行政法治一體化和協(xié)同化，首先要求行政治理規(guī)范的一體化，整合兩種規(guī)范資源。

那么，能否將“行政法治淵源”作為上位的法源概念，囊括國家法律和黨內(nèi)法規(guī)，既維持現(xiàn)有“行政法淵源”理論，還能實(shí)現(xiàn)規(guī)范整合的目的？具體而言，可否將既有“行政法”概念的“規(guī)制行政（權(quán)）之法律規(guī)范”范式要義，修正為“規(guī)制行政（權(quán)）之法治規(guī)范”？概念創(chuàng)制路徑雖然實(shí)現(xiàn)了形式外延的擴(kuò)張—— “法律規(guī)范”擴(kuò)張到“法治規(guī)范”，但并未觸及行政法治的標(biāo)的——行政。換言之，黨的“規(guī)范”或“管理”活動(dòng)能否定性為行政活動(dòng)？政府/社會(huì)“行政”與政黨參與行政的“領(lǐng)導(dǎo)”活動(dòng)之間是否具有同質(zhì)性？如果不具有同質(zhì)性，“行政法治淵源”概念依然具有片面性，不能全面涵蓋行政法治規(guī)范，規(guī)范政黨“管理”的黨內(nèi)法規(guī)便無法涵攝進(jìn)該概念范疇，從而產(chǎn)生實(shí)踐與理論上的“鴻溝”。

從作用模式看，相較政府/社會(huì)行政，政黨參與行政以“內(nèi)部行政”為限，屬于“縮短行政”，在權(quán)力結(jié)構(gòu)上也異于 “行政權(quán)”。以“治理”為話語基礎(chǔ)，可將國家法律語境下的“行政”概念和黨內(nèi)法規(guī)語境下的“領(lǐng)導(dǎo)”概念，統(tǒng)轄在“行政治理”概念之下，具有功能上的兼容性。同時(shí)，將“行政治理”注入“行政法”內(nèi)涵中——“規(guī)范行政治理之法治規(guī)范”，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)規(guī)范上的一體化。通過此概念重構(gòu)路徑，既可以將黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)與行政權(quán)全部納入行政法治場(chǎng)域，還能將黨內(nèi)法規(guī)納入行政法淵源，實(shí)現(xiàn)兩個(gè)規(guī)范體系之間話語上的溝通。

（一）政黨參與行政的特殊模式：“縮短行政”

考察政黨參與行政是否與傳統(tǒng)行政同質(zhì)，能否嵌入后者，需要對(duì)傳統(tǒng)行政進(jìn)行剖析。改革開放以來，我國的行政發(fā)生了重大轉(zhuǎn)型，行政理念上從管理轉(zhuǎn)向治理，行政方式上從強(qiáng)制到吸收合作，政府職能從全能到有限等等，行政法的立論基礎(chǔ)也相應(yīng)進(jìn)行了調(diào)適，如立論邏輯上從“公私二元”向“公私融合”、立論中心從行政行為向行政方式、立論視維從國家行政向公共行政。②參見江國華：《行政轉(zhuǎn)型與行政法學(xué)的回應(yīng)型變遷》，《中國社會(huì)科學(xué)》2016年第11期。不過，以主體為分析變量，行政變遷主要表現(xiàn)為從傳統(tǒng)的以政府行政（或國家行政）為全部內(nèi)容的“舊行政”，轉(zhuǎn)變?yōu)榘鐣?huì)行政的二元的“新行政”。除此之外，在我國，執(zhí)政黨因兼具領(lǐng)導(dǎo)黨身份，可以基于國家治理的功能需要參與到行政的治理過程中。然而，行政的核心或?qū)嵸|(zhì)是行政權(quán)，盡管從公共行政學(xué)角度看，領(lǐng)導(dǎo)黨可以作為治理主體參與國家管理，但在行政法學(xué)領(lǐng)域，領(lǐng)導(dǎo)黨是否具有行政主體身份，則需要在行政權(quán)結(jié)構(gòu)中進(jìn)行考察。

行政權(quán)的內(nèi)容包括規(guī)范制定權(quán)和執(zhí)行權(quán)兩方面。其中，根據(jù)作用對(duì)象不同，將行政執(zhí)行權(quán)可分為內(nèi)部行政權(quán)和外部行政權(quán)，前者只在行政系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)生作用，后者則是作用于相對(duì)人。政府行政向社會(huì)行政讓渡過程中，社會(huì)主體所享有的行政權(quán)仍然具有完整形態(tài)。首先，在規(guī)范層面，社會(huì)自治規(guī)范根據(jù)行政法律授權(quán)或認(rèn)可，針對(duì)一定的行政權(quán)，不僅可以規(guī)范權(quán)力的程序，還可以規(guī)定相應(yīng)權(quán)力的效果；其次，在執(zhí)行層面上，盡管在方式上存在柔和性，但社會(huì)行政和政府行政一樣，終端都是作用于行政相對(duì)人的“外部行政權(quán)”的實(shí)施，法律后果都是導(dǎo)致行政法律關(guān)系的創(chuàng)設(shè)、變更或消滅。

與社會(huì)行政相比，領(lǐng)導(dǎo)黨參與行政與行政法中的行政權(quán)，并非完全對(duì)應(yīng)。首先，在規(guī)范制定上，黨內(nèi)法規(guī)主要對(duì)行政權(quán)的組織、權(quán)限等內(nèi)部運(yùn)作進(jìn)行規(guī)定，較少涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的外部行政法律關(guān)系；其次，執(zhí)行層面上，領(lǐng)導(dǎo)黨對(duì)個(gè)別行政事項(xiàng)的“管理”，僅限于“內(nèi)部行政權(quán)”功能的行使，對(duì)外仍是借助行政機(jī)關(guān)履行相應(yīng)的行政職能，也即該“管理”只是領(lǐng)導(dǎo)黨和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部之間的職能分配。例如，中央宣傳部統(tǒng)一管理新聞出版和電影的行政事務(wù)，對(duì)外的管理活動(dòng)則分別通過國家新聞出版署和國家電影局。簡言之，政黨參與行政雖然包括規(guī)范制定權(quán)和執(zhí)行權(quán)方面的功能，但兩項(xiàng)內(nèi)容均不具有完整性，既不通過黨內(nèi)法規(guī)對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定，也不以自身名義對(duì)外行使執(zhí)行權(quán)。由此可見，政黨參與行政的方式表現(xiàn)出“縮短行政”特征。

如下圖所示，從規(guī)范制定到執(zhí)行的整個(gè)行政過程來看，政黨、政府、社會(huì)在行政法治中的作用模式呈現(xiàn)出二元化，政府/社會(huì)行政表現(xiàn)為“法律/自治規(guī)范—行政”的完整模式，而政黨參與表現(xiàn)為“黨內(nèi)法規(guī)—內(nèi)部行政”的“縮短”模式。

（二）政黨融入行政的話語轉(zhuǎn)換：從“領(lǐng)導(dǎo)”到“治理”

盡管“縮短行政”承擔(dān)了行政權(quán)的核心功能，但缺乏作用于行政相對(duì)人的要素，其權(quán)力形態(tài)并不完整，因而難以嵌入行政權(quán)結(jié)構(gòu)中。除此之外，“縮短行政”模式，在一定程度上反映的是黨的領(lǐng)導(dǎo)職能和執(zhí)政職能的必要區(qū)隔。無論是權(quán)力本質(zhì)，還是在理論體系上，“縮短行政”都不宜納入行政權(quán)結(jié)構(gòu)中。

首先，政黨參與行政，是黨領(lǐng)導(dǎo)行政的必然要求，本質(zhì)上是憲法所確認(rèn)的黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的具體化。領(lǐng)導(dǎo)權(quán)雖與國家權(quán)力之間存在“螺旋式互動(dòng)”，但并不意味著其可以嵌入國家權(quán)力，轉(zhuǎn)變?yōu)楹笳?。政黨參與限度的“縮短”，一方面，是落實(shí)“善于通過國家政權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施黨對(duì)國家和社會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)”的基本要求，從最終效果上看，黨領(lǐng)導(dǎo)行政的目的，是通過行政機(jī)關(guān)規(guī)范外部關(guān)系和對(duì)外實(shí)施執(zhí)行活動(dòng)間接實(shí)現(xiàn)的；另一方面，是對(duì)依法執(zhí)政的貫徹和對(duì)依法行政的維持。黨的執(zhí)政功能是通過國家政權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)，因此行政權(quán)應(yīng)當(dāng)藉由行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施。如果政黨所制定的黨內(nèi)法規(guī)直接約束行政相對(duì)人，政黨以自身名義行使行政權(quán)，便突破了領(lǐng)導(dǎo)職能和執(zhí)政職能應(yīng)有的界限。概言之，政黨參與行政本質(zhì)上屬于黨的領(lǐng)導(dǎo)活動(dòng)，其作用終端限定在內(nèi)部行政，外部行政則屬于行政權(quán)范疇。

圖1 二元行政運(yùn)行模式

其次，將“縮短行政”納入行政權(quán)結(jié)構(gòu)，會(huì)催生諸多有關(guān)行政權(quán)的規(guī)范性難題。如果肯定“縮短行政”內(nèi)含行政立法權(quán)和行政執(zhí)行權(quán)，那么，首先領(lǐng)導(dǎo)黨的“行政立法權(quán)”，是否要遵循法律保留原則，其所制定的黨內(nèi)法規(guī)是否以及如何納入國家法律體系的備案審查機(jī)制中；其次，與部門規(guī)章、政府規(guī)章一樣，一些位階較低的黨內(nèi)法規(guī)還會(huì)面臨司法權(quán)基于“參照適用”規(guī)則進(jìn)行的有限審查；最后，領(lǐng)導(dǎo)黨既然享有對(duì)外行政執(zhí)行權(quán)，是否意味著其具有行政主體以及行政訴訟主體資格。例如如果中宣部直接對(duì)外行使電影許可權(quán)，其不可避免會(huì)成為相關(guān)行政許可訴訟的被告，從而會(huì)造成較為棘手的司法難題。

總而言之，領(lǐng)導(dǎo)黨以“縮短行政”模式參與行政過程，是基于“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的制度邏輯和話語語境。由此便產(chǎn)生話語溝通上的困境，即行政過程是由政府/社會(huì)“行政”與政黨“領(lǐng)導(dǎo)”共同組成。盡管在“避讓外部行政權(quán)”的功能定位上，政黨參與行政不能嵌入行政權(quán)結(jié)構(gòu)中，但是黨內(nèi)法規(guī)又實(shí)際規(guī)范著部分行政權(quán)或行政性職權(quán)，成為后者得以執(zhí)行的規(guī)范依據(jù)。因此，如果否定政黨參與，那么行政法治的樣貌就不完整，出現(xiàn)“跛腳”狀態(tài)，政府作為行政主體依據(jù)黨內(nèi)法規(guī)而從事行政活動(dòng)的現(xiàn)象便無法得到有效解釋。

合作治理以實(shí)效性為導(dǎo)向，超越公私分庭，吸收私主體參與，以靈活的、合作的方式實(shí)施行政過程，推動(dòng)“新行政法學(xué)”從“行政”轉(zhuǎn)向“治理”。①參見[美]朱迪·費(fèi)里曼:《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010年版，第34頁以下。治理理論的邏輯出發(fā)點(diǎn)在于尊重主體理性及其功能，也即主體性。在中國特色黨政體制下，執(zhí)政黨在“國家—社會(huì)”關(guān)系中實(shí)際上發(fā)生了結(jié)構(gòu)性位移，從寓于“國家”到相對(duì)獨(dú)立，從而形成了“執(zhí)政黨—國家—社會(huì)”三分的關(guān)系結(jié)構(gòu)。②參見景躍進(jìn)：《國家與社會(huì)關(guān)系范疇的反思與重構(gòu)》，《探索與爭(zhēng)鳴》2019年第8期。盡管法學(xué)視野中，政黨通常以“政治之名”在國家治理中發(fā)揮其功能，但從黨政體制的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)出發(fā)，以政黨為獨(dú)立變量，將其主體性納入行政領(lǐng)域的規(guī)范分析框架中，未嘗不可。

因此，在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的語境下，借助“治理” 可以在“行政”話語與“領(lǐng)導(dǎo)”話語之間建立溝通。具體而言，將“行政治理”③“行政治理”概念，更多地出現(xiàn)在公共管理學(xué)研究中。法學(xué)界，尤其是行政法學(xué)界并未在整體意義上正式使用此概念，只是在具體的行政領(lǐng)域研究中使用，如有研究用其涵蓋金融監(jiān)管領(lǐng)域中政府管理和政府與中介“保薦人”間的契約治理（參見沈朝暉：《監(jiān)管的市場(chǎng)分權(quán)理論與演化中的行政治理——從中國證監(jiān)會(huì)與保薦人的法律關(guān)系切入》，《中外法學(xué)》2011年第4期）。除“行政治理”概念外，還存在“政府治理”的概念，也可以統(tǒng)領(lǐng)政府管理和社會(huì)參與的公共治理。政府治理具有多元治理主體結(jié)構(gòu)，復(fù)合性治理規(guī)則體系等特征，行政執(zhí)行領(lǐng)域有著“政府權(quán)力—社會(huì)公權(quán)力—相對(duì)人權(quán)利”三維結(jié)構(gòu)制約（參見石佑啟、楊治坤：《中國政府治理的法治路徑》，《中國社會(huì)科學(xué)》2018年第1期）?！罢卫怼被緦?duì)應(yīng)本文的“新行政”內(nèi)容（包括政府行政和社會(huì)行政），但突出了治理理念，也是“行政”向“治理”話語轉(zhuǎn)換的路徑，也具有涵蓋“領(lǐng)導(dǎo)”內(nèi)容的空間。不過，比較而言，“政府治理”更多的是主體意義上的概念，某種程度上仍體現(xiàn)了政府中心，而“行政治理”則是對(duì)象意義上的概念，是以行政領(lǐng)域?yàn)橹卫韺?duì)象，對(duì)各治理主體更具包容性。在這個(gè)意義上，本文傾向使用“行政治理”，并嘗試將其作為行政法學(xué)的基本范疇使用。作為上位概念，統(tǒng)攝行政法治實(shí)踐中的政府（社會(huì)）行政和政黨參與的“縮短行政”兩類行政模式。如此，在“縮短行政”模式下，領(lǐng)導(dǎo)黨雖不能以行政主體身份參與行政，但可以行政治理主體身份參與行政過程，黨對(duì)行政的領(lǐng)導(dǎo)活動(dòng)也不必視為行政權(quán)執(zhí)行活動(dòng)，從而解決“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”嵌入“行政權(quán)”的規(guī)范難題。

不僅如此，“行政治理”的結(jié)構(gòu)及其功能也更加完整。首先，在主體方面，行政治理呈現(xiàn)出“政黨—政府—社會(huì)”三元主體結(jié)構(gòu)；其次，在治理關(guān)系上，以政黨與政府、政府與社會(huì)、政府與相對(duì)人、社會(huì)與相對(duì)人四種基本關(guān)系為分析框架；再次，在治理格局上，建構(gòu)“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府主導(dǎo)、社會(huì)參與”的協(xié)同治理框架；復(fù)次，在治理方式上，形成優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，政黨治理側(cè)重規(guī)范層面與執(zhí)行監(jiān)督，社會(huì)治理優(yōu)勢(shì)在于行政手段的柔和性與多樣性，政府治理則兼顧規(guī)范的制定和執(zhí)行；最后，也是最重要的，在治理責(zé)任上，形成更為完整的責(zé)任追究體系，尤其是通過黨內(nèi)法規(guī)確立“黨政同責(zé)”制度——黨規(guī)責(zé)任與法律責(zé)任的雙重歸責(zé)制度，實(shí)現(xiàn)黨內(nèi)法規(guī)與國家法律在行政治理責(zé)任上的協(xié)調(diào)與銜接。

（三）“行政法”的概念重構(gòu)

從“領(lǐng)導(dǎo)”“行政”向“治理”的話語轉(zhuǎn)換，更多地還是促進(jìn)行政模式在功能意義上的統(tǒng)一和共融，要真正完成“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”和“行政權(quán)”在規(guī)范意義上的溝通，還需重新界定“行政法”內(nèi)涵，使其能夠容納黨內(nèi)法規(guī)，從而實(shí)現(xiàn)兩種權(quán)力在“規(guī)范—執(zhí)行”兩個(gè)維度上的關(guān)聯(lián)。

在“行政治理”的法治框架下，規(guī)范形式實(shí)際主要包括國家法律和黨內(nèi)法規(guī)兩種，鑒于社會(huì)自治規(guī)范根據(jù)法律授權(quán)或認(rèn)可而獲得行政合法性，因此可以將其納入國家法律體系。權(quán)力形態(tài)主要包括行政權(quán)和領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。行政權(quán)既包括行政立法權(quán)（行政法規(guī)和規(guī)章），也包括行政執(zhí)行權(quán)，而行政執(zhí)行權(quán)還分為外部行政權(quán)（作用于相對(duì)人的行政權(quán)）和內(nèi)部行政權(quán)（組織管理權(quán)）；黨對(duì)行政的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)既包括立規(guī)權(quán)（含黨政聯(lián)合制定黨規(guī)），也包括具有管理色彩的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)（即對(duì)特定事項(xiàng)如新聞電影出版、人才計(jì)劃等的內(nèi)部管理權(quán)）。據(jù)此，以規(guī)范形式和權(quán)力形態(tài)為維度，行政法治中的“規(guī)范—執(zhí)行”關(guān)系如下表：

表1 行政法治中的“規(guī)范—執(zhí)行”關(guān)系

如表所示，主流的行政法概念只是以行政權(quán)的設(shè)定、運(yùn)行和監(jiān)督，以及外部行政法律關(guān)系為內(nèi)容（即Ⅰ域和Ⅱ域），對(duì)行政法治實(shí)踐的解釋力存在不足：在權(quán)力形態(tài)上，無法包括黨在行政治理中的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)——“內(nèi)部管理”（即Ⅲ域）；在規(guī)范形式上，也難以囊括具有規(guī)范行政權(quán)效果的黨內(nèi)法規(guī)（即Ⅴ域和Ⅵ域）。尤其無法解釋“為何國家法律體系之外的黨內(nèi)法規(guī)能夠規(guī)范內(nèi)部行政權(quán)”。因此，要滿足理論對(duì)實(shí)踐的自洽性回應(yīng)，就需要重構(gòu)行政法的概念。將行政法治的標(biāo)的從“行政”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶姓卫怼?，同時(shí)將“法律規(guī)范”擴(kuò)張為“法治規(guī)范”，那么行政法內(nèi)涵便可重構(gòu)為“規(guī)制行政治理之法治規(guī)范”。這一概念不僅能夠概括行政法治的全貌，還可以整合現(xiàn)行規(guī)范體系，黨內(nèi)法規(guī)由此獲得了行政法法源的“入場(chǎng)券”。

五、結(jié)語

新時(shí)代背景下，中國特色法治規(guī)范不僅包括國家法律，還包含黨內(nèi)法規(guī)，因而法治思維不能再局限于國法思維。國家法律體系和理論的發(fā)展，不應(yīng)是封閉式地維持自我“同一性”，而應(yīng)對(duì)法治“環(huán)境”保持一定的開放性認(rèn)知，在中國特色法治語境中反思與黨內(nèi)法規(guī)的關(guān)系。更不宜以國家法律的相關(guān)理論為標(biāo)準(zhǔn)評(píng)價(jià)、建設(shè)、修正黨內(nèi)法規(guī)，而忽視后者自身的制度理性。黨內(nèi)法規(guī)盡管具有較為濃厚的政治屬性，但也有其內(nèi)在的憲制基礎(chǔ)和法治邏輯，具有作為法治規(guī)范的正當(dāng)性和獨(dú)立性。

突破一元法治思維，不難發(fā)現(xiàn)我國的行政法治實(shí)踐呈現(xiàn)出國家法律與黨內(nèi)法規(guī)并行的二元規(guī)范之治特征。除了國家法律對(duì)行政控制以外，黨內(nèi)法規(guī)作為“黨的領(lǐng)導(dǎo)”憲制的具體化規(guī)范，一定范圍內(nèi)也規(guī)制著行政職權(quán)的組織和配置?？梢哉f，在規(guī)制內(nèi)部行政的意義上，黨內(nèi)法規(guī)發(fā)揮著行政法淵源的功效。然而，一元法律觀下的行政法淵源理論，僅將國家法律作為正式的法源形式，與二元規(guī)范之治的行政法治實(shí)踐不一致。通過重構(gòu)“行政法”概念這一技術(shù)路徑，可以貫通理論與實(shí)踐之間的“鴻溝”。

“行政法”概念重述的核心，在于建立兩種體系的話語溝通，尋找政黨參與行政與傳統(tǒng)政府行政之間的關(guān)聯(lián)，實(shí)現(xiàn)行政法治一體化。為此，一方面既需要在制度功能上找到兩者的協(xié)同點(diǎn)，另一方面在方法上也需要“增強(qiáng)交叉學(xué)科的范疇意識(shí)和范疇研究，以推進(jìn)概念共享”①參見張文顯：《在新的歷史起點(diǎn)上推進(jìn)中國特色法學(xué)體系的建設(shè)》，《中國社會(huì)科學(xué)》2019年第10期。。在“國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”的語境下，引入公共管理學(xué)的基本范疇——“治理”，將政府的“行政”和黨的“領(lǐng)導(dǎo)”轉(zhuǎn)換成“行政治理”，進(jìn)而將行政法內(nèi)涵重構(gòu)為“規(guī)制行政治理之法治規(guī)范”，可實(shí)現(xiàn)對(duì)黨內(nèi)法規(guī)與國家法律的規(guī)范整合和體系協(xié)同。將黨內(nèi)法規(guī)納入行政法淵源，無意對(duì)現(xiàn)有行政法體系和理論進(jìn)行解構(gòu)，僅是新時(shí)代中國特色二元法治理論對(duì)行政法治實(shí)踐的嘗試性回應(yīng)。