許亞潔

（華東政法大學(xué)， 上海200042）

一、 問題的提出

在監(jiān)察機(jī)關(guān)， 特別是針對統(tǒng)戰(zhàn)系統(tǒng)開展監(jiān)察往往在實(shí)務(wù)操作中產(chǎn)生以下疑問： 一是統(tǒng)戰(zhàn)干部受到監(jiān)察監(jiān)督毫無疑問， 但具有影響力的統(tǒng)戰(zhàn)工作對象是否都應(yīng)當(dāng)受到國家監(jiān)察？ 特別是一些 “網(wǎng)絡(luò)大V”、 網(wǎng)絡(luò)作家等代表性群體， 其影響力不亞于官方媒體。 國家往往希望代表人士發(fā)揮主流作用， 積極引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境健康發(fā)展， 但如果代表人士的行為舉止及言論等不符合政治導(dǎo)向， 是否應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)察監(jiān)督？ 二是根據(jù) 《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定 （試行）》 （以下簡稱《管轄規(guī)定》） 第4 條第（六） 項(xiàng)，明確把政協(xié)委員等納入監(jiān)察對象。 然而， 諸多政協(xié)委員僅是非公經(jīng)濟(jì)代表人士或其他社會人士， 此時， 監(jiān)察權(quán)介入的理論依據(jù)是什么？ 三是在相關(guān)社會組織中， 其管理層大多為非體制內(nèi)人士， 國家監(jiān)察權(quán)是否應(yīng)當(dāng)介入？ 介入的理論依據(jù)是什么？

要回答上述問題， 必須從監(jiān)察對象的類型和特征上尋求答案。 《中華人民共和國監(jiān)察法》 （以下簡稱 《監(jiān)察法》） 第15 條第 （一） 項(xiàng)和 《管轄規(guī)定》第4 條第 （一） 項(xiàng)， 從身份的角度認(rèn)定 “公務(wù)員”及“參公人員” 為監(jiān)察對象； 《監(jiān)察法》 第15 條第（二） 項(xiàng)和 《管轄規(guī)定》 第4 條第 （二） 項(xiàng)， 用“從事公務(wù)” 來限定管理公共事務(wù)組織中的工作人員； 《監(jiān)察法》 第15 條第（三） 項(xiàng)用“管理” 來限定國有企業(yè)人員， 《管轄規(guī)定》 第4 條第（三） 項(xiàng)，用“領(lǐng)導(dǎo)、 組織、 管理、 監(jiān)督” 來進(jìn)一步限定“國有企業(yè)管理人員” 的范疇。 問題是， 對上述人員開展監(jiān)察的理論依據(jù)是什么， 是相關(guān)職位所帶來的身份？ 還是公職人員的職務(wù)行為？ 還是二者必須兼有？ 同時， 《管轄規(guī)定》 第11 條規(guī)定了監(jiān)察“調(diào)查”包括職務(wù)犯罪， 職務(wù)犯罪中“國家工作人員” 的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是 “從事公務(wù)”［1］。 在涉及職務(wù)犯罪時， 必定需要根據(jù)我國刑法定罪量刑。 可見， 監(jiān)察對象的認(rèn)定需要與刑法中的職務(wù)犯罪主體保持一致。 《監(jiān)察法》 規(guī)定監(jiān)察對象是行使公權(quán)力的公職人員， 那么為實(shí)現(xiàn)監(jiān)察法和刑法的協(xié)調(diào)銜接， 監(jiān)察對象就應(yīng)當(dāng)是刑法中職務(wù)犯罪的主體。 但是， 在監(jiān)察法領(lǐng)域， 如何以刑法理論為基礎(chǔ)具體劃定監(jiān)察對象， 仍是需要進(jìn)一步討論的問題。 目前， 關(guān)于監(jiān)察對象的定義和類型化研究比較缺乏， 導(dǎo)致監(jiān)察法和刑法的銜接適用上存在疑問。 本文主要圍繞監(jiān)察對象， 即行使公權(quán)力的公職人員進(jìn)行深入分析， 以期為兩法的協(xié)調(diào)銜接及司法適用提出合理路徑， 進(jìn)一步提升針對“公職人員” 的專門性監(jiān)察監(jiān)督。

二、 認(rèn)定監(jiān)察對象的不同觀點(diǎn)與批判

（一） 國內(nèi)有關(guān)監(jiān)察對象界定的分歧

《監(jiān)察法》 賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)對行使公權(quán)力的公職人員開展監(jiān)督、 調(diào)查、 處置的權(quán)力。 其中的 “調(diào)查、 處置” 必定涉及與刑法的實(shí)體銜接及刑事訴訟法的程序銜接， 因此， 為實(shí)現(xiàn)法律之間的協(xié)調(diào)銜接， 可以借鑒刑法理論對監(jiān)察對象進(jìn)行界定， 目前存在著不同觀點(diǎn)。

基于刑法的相關(guān)理論， 學(xué)界對此提出了不同觀點(diǎn)。 其一是身份說。 其來源于刑法中的職務(wù)義務(wù)違反說。 這一觀點(diǎn)認(rèn)為監(jiān)察對象認(rèn)定的核心是其是否具有公職人員身份， 凡是具有公職人員身份的， 就屬于監(jiān)察對象。 反之， 即使行使了公權(quán)力但不具有公職人員身份的， 也不屬于應(yīng)當(dāng)對其開展監(jiān)察的監(jiān)察對象。 比如， 認(rèn)為企業(yè)環(huán)保協(xié)會中負(fù)責(zé)受理企業(yè)環(huán)保資質(zhì)備案審核的相關(guān)工作人員， 并非公職人員。 其二是功能說。 其來源于刑法中的法益侵害說， 單純的違反義務(wù)但并不具有法益侵害危險的行為， 不再具有處罰的合理化依據(jù)。 也就是說， 公職人員的本質(zhì)是 “行使公權(quán)力”， 是否認(rèn)定為監(jiān)察對象要看該人員的行為是否直接 “影響” 或 “作用”于公權(quán)力的展開， 至于是否取得行政法上的公務(wù)員、 事業(yè)單位、 參公“編制” 或“職位” 等并非所需關(guān)注的重點(diǎn)。 換言之， 即使不具有相關(guān)身份但行使公權(quán)力的， 也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是行使公權(quán)力的公職人員。 于此相對， 具有相關(guān)職位和編制但單純從事付出勞力的勞務(wù)工作， 則不屬于公職人員。 如根據(jù)專業(yè)技術(shù)開展教學(xué)活動和醫(yī)療活動的教師和醫(yī)師等。其三是復(fù)合說。 該觀點(diǎn)認(rèn)為 “身份” 與 “公權(quán)力”均為構(gòu)成公職人員的要素， 認(rèn)定公職人員首先要依據(jù)其是否具有相關(guān)身份， 然后在該身份的基礎(chǔ)上，把履行公權(quán)力的人， 解釋為“行使公權(quán)力的公職人員” 也就是監(jiān)察對象。

（二） 對當(dāng)前各觀點(diǎn)的批判

1. 身份說的缺陷

身份說以國家與公職人員的內(nèi)部關(guān)系作為開展監(jiān)察的邏輯依據(jù)， 本身就存在著重大的缺陷。

一是不符合公權(quán)力社會化的發(fā)展態(tài)勢。 隨著社會的開放與法制的發(fā)展， 國家的定位在日益變化。二戰(zhàn)時期的納粹德國和蘇聯(lián)等警察國家的制度， 將國家公權(quán)滲透到社會各個方面， 不僅對思想、 文化、 價值取向等進(jìn)行管制， 甚至還要對不同階層、種族的服飾、 妝容、 發(fā)型等進(jìn)行管控， 在此種國家形態(tài)下， 公權(quán)力的范圍可謂無所不含。 而現(xiàn)代世界各國大體上均認(rèn)同有限國家權(quán)力， 即“法無授權(quán)不可為”， 國家公共權(quán)力的行使主體和行使范圍均不得超出法律的明文規(guī)定或授權(quán)。 此時， 國家任務(wù)在類型上具有絕對國家任務(wù)和相對國家任務(wù)之分， 前者基于國家保留原則， 立法者將其賦予國家獨(dú)占行使， 如維護(hù)國家安全、 租稅與司法處斷等， 這些國家任務(wù)均須借助國家強(qiáng)制力予以完成； 后者不以國家強(qiáng)制力為后盾， 非以國家保留為原則， 存在著國家任務(wù)社會化的可能與必要［2］。

二是不符合公職人員行使公權(quán)力的內(nèi)涵。 行使公權(quán)力的內(nèi)涵不僅包括賦予相應(yīng)公職人員應(yīng)遵守和履行的義務(wù)， 而且還賦予了普通民眾對于該公職人員基于國家公信力而產(chǎn)生的信賴。 相對來說， 后者更為重要。 因?yàn)閮H僅從國家與公職人員之間構(gòu)成的內(nèi)部（職務(wù)） 法律關(guān)系出發(fā)， 并不能充分表明違背義務(wù)與應(yīng)當(dāng)受到追責(zé)的關(guān)聯(lián)。 此時， 依據(jù)民眾對國家的信賴關(guān)系， 并非身份決定履行公權(quán)力， 而是履行公權(quán)力決定身份。 也即， 行為人即使具有相關(guān)公職身份， 如果未承擔(dān)履行相應(yīng)公權(quán)力， 則不會侵害到民眾對于國家權(quán)力的信賴， 也無法成為職務(wù)違法犯罪的主體。

三是不符合開展監(jiān)察的法律目的。 開展監(jiān)察的直接目的在于 “制約和監(jiān)督權(quán)力” “調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪”， 根本目的是保護(hù) “職務(wù)犯罪對應(yīng)的法益”。 判斷行為主體是否為 “公職人員” 必須立足于開展監(jiān)察活動所需保護(hù)的法益為基礎(chǔ)。 例如，事業(yè)單位中的大學(xué)教師從事教學(xué)、 科研等活動時，可能違背職務(wù)義務(wù)， 但此時不侵害職務(wù)犯罪所對應(yīng)的法益， 則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為監(jiān)察對象中的 “公職人員”； 但是， 如果該教師在評選畢業(yè)生的論文、 決定畢業(yè)生答辯成績等工作上違背職務(wù)義務(wù)， 存在收取好處放寬審核標(biāo)準(zhǔn)等行為， 則侵害了職務(wù)犯罪所保護(hù)的法益， 就屬于監(jiān)察法上的 “公職人員”。 因此， 身份說完全不考慮職務(wù)行為的法益侵害性， 將“行使公權(quán)力” 的過程單一化、 靜態(tài)化。

2. 功能說的不足

當(dāng)法益保護(hù)理論取代單純的義務(wù)違反說后，“功能說” 就成為主流通說。 但目前 《監(jiān)察法》 上功能說的核心思想是用“行使公權(quán)力” “從事管理”等不確定的功能概念， 作為界定公職人員的根據(jù)。同時又把刑法分則中相關(guān)職務(wù)犯罪的罪名全部納入公職人員犯罪的范疇①， 授予監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查處置的權(quán)限， 更加模糊了“行使公權(quán)力” 的判定標(biāo)準(zhǔn)。

一是相關(guān)罪名中的 “國家工作人員” “利用職務(wù)” “行使公權(quán)力” 等“功能”， 作為犯罪構(gòu)成具有不同規(guī)范意義。 我們對比非國家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪、 金融工作人員購買假幣、 以假幣換取貨幣罪、 重大責(zé)任事故罪等納入公職人員職務(wù)犯罪的罪名， 會發(fā)現(xiàn)各罪中“行使公權(quán)力” 的范疇各不相同。 在不同的規(guī)范內(nèi)涵中， 其背后的法理并不一致， 也難以歸納出共同的本質(zhì)。 所以在界定“公職人員” 定義時， 應(yīng)當(dāng)斟酌不同情況下 “行使公權(quán)力” 的本質(zhì)， 框定“公權(quán)力” 的合理范疇。

二是不符合監(jiān)察職務(wù)犯罪所保護(hù)的法益。 《監(jiān)察法》 第15 條規(guī)定， 公職人員與行政法意義上的行政主體存在區(qū)別， 必須是 “行使公權(quán)力” 的人，但行使公權(quán)力的公職人員仍是泛化的概念。 也就是說， 立法者創(chuàng)設(shè)這一規(guī)范時， 其本身就是面對抽象的 “公權(quán)力” 概念， 從立法角度無法作出具體判斷， 而需要結(jié)合不同的“職能” 加以細(xì)化定義。 在這個解釋的過程中， 就可能因?yàn)樽肪窟`法犯罪而忽視法益保護(hù)的內(nèi)在需要， 從而對公職人員出現(xiàn)不同的定義， 出現(xiàn)“寬嚴(yán)不一” 的現(xiàn)象。 如把國有媒體的記者認(rèn)定為 “國家工作人員”、 把從事科研的大學(xué)教授認(rèn)定為 “國家工作人員”②等， 呈現(xiàn)出刑法上和監(jiān)察法上的恣意擴(kuò)張態(tài)勢。

3. 復(fù)合說的缺點(diǎn)

與其他學(xué)說相比較， 復(fù)合說采用 “身份” 和“公務(wù)” 的雙重標(biāo)準(zhǔn)。 “公職人員” 的認(rèn)定范圍明顯小于二者。 這雖然有利于確保 《刑法》 和 《監(jiān)察法》 的謙抑性， 但卻不符合全面監(jiān)察 “公職人員”行為的實(shí)質(zhì)要求， 也不符合監(jiān)察全覆蓋的法理本質(zhì)， 失去了設(shè)置監(jiān)察的初衷。 一方面， 在選取“身份” 作為篩選條件時， 會首先落入“身份說” 的窠臼， 過分限縮了 “公職人員” 的范疇； 另一方面，與 “身份” 考量之同時， 采用 “功能說” 進(jìn)行界定， 亦喪失了“功能化” 模式的應(yīng)有之義， 因?yàn)樯矸萃旧砭途邆涔δ埽?所以 “復(fù)合說” 看似完備， 實(shí)則邏輯失據(jù)。

三、 監(jiān)察對象定義的差別化界定

（一） 監(jiān)察對象差別化界定的正當(dāng)性依據(jù)

基于對上述觀點(diǎn)的反思， 尋求一個放之四海而皆準(zhǔn)的“公職人員” 定義是存在疑問的， 因?yàn)樾惺构珯?quán)力的“人” 的工作與職能本身就處于運(yùn)動與變化之中。 因此， 必須從法律解釋學(xué)的層面， 立足于“公職人員” 具體對應(yīng)的需要開展監(jiān)察的 “權(quán)力內(nèi)涵”， 從而進(jìn)一步明確具體開展監(jiān)察時的監(jiān)察范圍。針對“監(jiān)察范圍” 這一亟待解決的問題核心， 兼顧考量“功能” 與“身份” 兩個面向， 通過將監(jiān)察的“程序” 與 “實(shí)體” 綜合分析， 針對不同監(jiān)察對象采取不同的監(jiān)察手段。

動態(tài)化與差別化的監(jiān)察對象范圍框定立足于不同“從事公職” 人員所面向的“公權(quán)力” 性質(zhì)。 對“公職人員” 的 “公權(quán)力” 進(jìn)行差別化界定， 從而避免僵硬和教條的抽象性定義。 其正當(dāng)性依據(jù)在于：

一是針對不同類型公職人員開展監(jiān)察適用的“實(shí)體法” 不同， 各項(xiàng)“實(shí)體法” 所保護(hù)的“法益”也不同。 開展監(jiān)察重點(diǎn)圍繞 “監(jiān)督、 調(diào)查、 處置”三方面內(nèi)容。 其中“監(jiān)督、 調(diào)查” 可以認(rèn)為是“程序事項(xiàng)”， 統(tǒng)一受 《監(jiān)察法》 調(diào)整， 但 “處置” 作為實(shí)體事項(xiàng)， 適用的法律與依據(jù)就更多了。 基本看來主要有 《中華人民共和國刑法》 （以下簡稱 《刑法》） 《中華人民共和國公務(wù)員法》 （以下簡稱 《公務(wù)員法》 ） 《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》 《事業(yè)單位處分暫行規(guī)定》 《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》 《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員廉潔從業(yè)若干規(guī)定》 《行業(yè)協(xié)會商會綜合監(jiān)管辦法》 《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》， 等等，不同的實(shí)體法保護(hù)的 “法益” 程度亦不相同。 如《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》 《公務(wù)員法》 等保護(hù)公權(quán)力正當(dāng)行使這一“法益” 的手段更嚴(yán)厲、 更具有威懾性； 而 《行業(yè)協(xié)會商會綜合監(jiān)管辦法》 《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》 等保護(hù)“法益” 的手段相對較為溫和， 也不那么具體。 此外， 我們從“監(jiān)察” 的含義來看， 監(jiān)察是“監(jiān)督、 調(diào)查、 處置” 的動態(tài)過程， 其中監(jiān)督什么、 調(diào)查什么、 處置什么都來源于監(jiān)察對象所適用的不同領(lǐng)域的不同法律法規(guī)的規(guī)定。 這種監(jiān)察權(quán)的行使強(qiáng)度和具體方式必然會依據(jù)不同領(lǐng)域的實(shí)體法而發(fā)生變化。

二是《監(jiān)察法》 第3 條所述“公權(quán)力” 與“公職人員” 乃是作為一般描述性條款， 目的是能夠概括不同類型的 “公權(quán)力” 與 “公職人員”， 所以存在區(qū)別化界定的必要。 “權(quán)責(zé)對等” 乃是行政法律關(guān)系中的重要原則， 同時“權(quán)力受監(jiān)督” 中的“監(jiān)督” 也應(yīng)當(dāng)與“權(quán)力” 匹配， 這在《刑法》 上體現(xiàn)為罪刑法定與平等原則。

三是 “公權(quán)力” 與其映射產(chǎn)生的 “公職人員”本身的身份具有動態(tài)性。 如知名籃球運(yùn)動員、 企業(yè)家、 全國人大代表姚明， 作為運(yùn)動員和企業(yè)老板這一身份時， 不屬于 “公職人員”， 當(dāng)然不屬于 “監(jiān)察對象”， 但是， 當(dāng)其作為全國人大代表履行職務(wù)時， 按照 《管轄規(guī)定》 第4 條第 （六） 項(xiàng)之規(guī)定，就屬于監(jiān)察對象。 這種情況往往出現(xiàn)在社會普通公眾兼職履行行使公權(quán)力的職務(wù)時， 諸如人大代表、政協(xié)委員、 人民陪審員、 社會監(jiān)督員等。 因此， 為了要堅持監(jiān)察全覆蓋， 又不能將國家監(jiān)察權(quán)力過度延伸到社會私領(lǐng)域， 差別化界定“公權(quán)力” 與“公職人員” 具有必要性。

“行使公權(quán)力” 是所有 “公職人員” 最本質(zhì)、最基礎(chǔ)的共同特征。 “公權(quán)力” 不同于 “私權(quán)利”，也不同于法人內(nèi)部的“工作權(quán)力” 和“勞務(wù)權(quán)力”，因此具有進(jìn)一步明晰化的需要。 根據(jù)《監(jiān)察法》 第3 條和第15 條有關(guān) “公職人員” 的定義， 其采用的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)就是 “行使公權(quán)力”。 但是我國 《監(jiān)察法》 對“公職人員” 的定義一方面是過于抽象， 另一方面又對 “公職行為” 的類型缺少模式化界定。這導(dǎo)致目前出現(xiàn)了 “行使公權(quán)力” 的 “公職人員”的定義上的模糊。 以德國、 日本、 我國臺灣地區(qū)為例， 《德國刑法》 中不僅指出了 “任職” 要件， 同時也用了 “擔(dān)任公法上之勤務(wù)者” 來進(jìn)行約束兜底， 起到了“全覆蓋” 的作用③； 《日本改正刑法草案》 中“在國家或地方公共團(tuán)體之組織內(nèi)， 具有一定職務(wù)權(quán)限之人， 以及其他依法令從事于國家或地方公共團(tuán)體事務(wù)之職員”， 也是將 “人” 的要素與“職” 的要素相結(jié)合； 我國臺灣地區(qū)刑事法律規(guī)定將 “公共事務(wù)” “法定權(quán)限” 兩者結(jié)合， 并將 “身份” “授權(quán)” “委托” 三要素進(jìn)行層次化④， 對 “公職人員” 的定義更加細(xì)致。 可見， 在具體實(shí)踐過程中， 如果監(jiān)察人員無法明確“公權(quán)力” 的含義， 就會造成“公職人員” 的定義要么被過分?jǐn)U張， 導(dǎo)致監(jiān)察權(quán)的泛化； 要么過分限縮， 導(dǎo)致監(jiān)察 “全覆蓋” 的目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)。 這就需要監(jiān)察干部正確理解“公權(quán)力” 的本質(zhì)。

（二） 監(jiān)察對象差別化認(rèn)定的基礎(chǔ)構(gòu)建

根據(jù)公共管理學(xué)的理解， 公權(quán)力是一定人類共同體（國家、 社團(tuán)、 組織等） 為生產(chǎn)、 分配和供給公共物品和公共服務(wù)（制度、 安全、 秩序、 社會基礎(chǔ)設(shè)施等）， 促進(jìn)、 維護(hù)和實(shí)現(xiàn)社會公平正義， 而對共同體成員進(jìn)行組織、 指揮、 管理， 對共同體事務(wù)進(jìn)行決策、 立法和執(zhí)行的權(quán)力。 根據(jù)上述理解，公權(quán)力的表現(xiàn)形式是對一定人類共同體之公共事務(wù)的管理活動。 所以， 從監(jiān)察的本質(zhì)來理解， 監(jiān)察不是對特定人的監(jiān)察， 而是對特定人開展的特定行為的監(jiān)察。 那么， 由此延伸出兩個問題， 一是公共事務(wù)該如何界定， 二是管理活動該如何界定。 對這兩點(diǎn)的考量， 分別形成了監(jiān)察意義上的X 軸與Y 軸，二者結(jié)合便產(chǎn)生了對 “公權(quán)力” 大小的不同 “坐標(biāo)”。

公共事務(wù)， 從其字面意思上來看， 必然是涉及某一群體的事務(wù)。 那么我們根據(jù)特定群體與權(quán)力之間的意志自由情況， 可以將廣義的“公共事務(wù)” 細(xì)分為受絕對支配的國家權(quán)力行為、 受相對支配的社會權(quán)力行為、 可自由支配的公共服務(wù)行為。 首先，國家權(quán)力行為是公共事務(wù)中最常見的類型， 是伴隨著國家的誕生而產(chǎn)生的行為， 是基于國家強(qiáng)制力和國家統(tǒng)治力而與社會群體發(fā)生法律關(guān)系的行為。 它的行使載體為國家機(jī)關(guān)， 具體從領(lǐng)域看可以分為立法、 行政、 司法、 監(jiān)察、 國家考試等類別。 從地域看可以分為中央的國家事務(wù)和地方的國家事務(wù)。 在法益保護(hù)理念中， 國家權(quán)力行為必須以國家法益為核心， 亦即國家權(quán)力行為必須純粹為公共利益而行使。 這是區(qū)分國家權(quán)力行為與其他行為的關(guān)鍵要素。 其次， 社會權(quán)力行為是行使主體非基于強(qiáng)制力和國家統(tǒng)治力， 在私有領(lǐng)域（私法領(lǐng)域） 與特定群體發(fā)生法律關(guān)系的行為。 這種行為又與公共職務(wù)或國家事務(wù)存在一定關(guān)聯(lián)， 屬于國家事務(wù)的衍生事務(wù)。 其主要目的雖然一般也為實(shí)現(xiàn)社會公共利益，但不排除其存在團(tuán)體利益追求。 最為常見的包括行業(yè)協(xié)會向特定群體發(fā)出行業(yè)排行評定、 頒發(fā)榮譽(yù)、特定領(lǐng)域的基金會下發(fā)助學(xué)貸款、 扶持資金等。 社會權(quán)力行為雖然不像國家權(quán)力行為可以基于國家力量進(jìn)行， 但權(quán)力行使者與相對人之間仍然不屬于平等地位， 具有實(shí)質(zhì)意義上的位階差別。 筆者認(rèn)為，這種差別可能來自于歷史， 如歷史上我國的宗教活動就由政府進(jìn)行指導(dǎo)引導(dǎo)管理， 不得與國家行政權(quán)力發(fā)生沖突； 也可能來自于法律， 依據(jù)法律授權(quán)或國家機(jī)關(guān)委托而行使權(quán)力的， 應(yīng)當(dāng)按照 《監(jiān)察法》第15 條認(rèn)定為行使國家權(quán)力。 總之， 不能僅僅看行使主體為社會組織就認(rèn)定為在行使社會權(quán)力。 最后， 公共服務(wù)行為是行使主體基于私法或平等主體間協(xié)議的授權(quán)， 對特定群體人員發(fā)生管理服務(wù)法律關(guān)系， 一般不涉及公共職務(wù)或國家事務(wù)。 同時， 公共服務(wù)行為人與相對人之間屬于法律上的平等主體， 如物業(yè)公司對居民小區(qū)的管理服務(wù)行為、 醫(yī)生對相關(guān)床位的病患進(jìn)行管理服務(wù)行為、 教師在課堂對違規(guī)學(xué)生的教學(xué)和懲戒行為等。 根據(jù)上述分類，我們認(rèn)為， “公共事務(wù)” 應(yīng)當(dāng)限縮為前兩種事務(wù)， 因?yàn)樽詈蟆肮卜?wù)” 其中的“公共” 并不是一種法律定位， 而是“面向公眾” 的縮指， 這與整個國家的開放程度與經(jīng)濟(jì)政策相關(guān)。

就管理活動而言， 任何開展公共事務(wù)的組織都具有對內(nèi)管理與對外管理兩項(xiàng)任務(wù)， 其中對內(nèi)管理是相關(guān)組織或單位的內(nèi)部事務(wù)， 不具有外在的可訴性； 而對外管理必然與其他單位或其他自然人發(fā)生法律關(guān)系， 具有法律上的可訴性。 就對內(nèi)管理而言， 主要包括文件管理、 自有資產(chǎn)管理、 人事管理、 后勤管理等事項(xiàng)。 對外管理則包括與其他第三人發(fā)生法律關(guān)系的諸多寬泛的行為。

基于上述分類， 就產(chǎn)生了六種不同的行為類型， 分別為： 國家權(quán)力行為中的對內(nèi)管理行為和國家權(quán)力行為中的對外管理行為、 社會權(quán)力行為中的對內(nèi)管理行為和社會權(quán)力行為中的對外管理行為、公共服務(wù)行為中的對內(nèi)管理行為和對外管理行為。

四、 監(jiān)察對象的類型化界定

監(jiān)察法中對于“公權(quán)力” 和“管理” 的定義并不應(yīng)是一個詞語搭配的問題， 而是應(yīng)當(dāng)基于監(jiān)察權(quán)力適配的問題。 所以， 在“公權(quán)力” 的差別性界定中， 區(qū)分對哪些公共事務(wù)的管理活動屬于應(yīng)受監(jiān)察的公權(quán)力、 哪些公共事務(wù)屬于純自我控制領(lǐng)域的私權(quán)利事務(wù)是一個關(guān)鍵點(diǎn)。 所以， 要立足監(jiān)察意義上的界分點(diǎn)， 根據(jù)監(jiān)察“監(jiān)督調(diào)查處置” 的職能， 討論相關(guān)行為與相關(guān)主體的監(jiān)察必要性， 從而確立“紅線”。

（一） 坐標(biāo)一： 國家權(quán)力行為中的對內(nèi)管理行為

該類行為主要由 《公務(wù)員法》 《事業(yè)單位人事管理?xiàng)l例》 等專門法律制度進(jìn)行調(diào)整。 以《公務(wù)員法》 第59 條為例， 其中列舉了不得有 “拒絕執(zhí)行上級依法作出的決定和命令” “泄露國家秘密或者工作秘密” 等一系列禁止性條款， 隨后第61 條給予了監(jiān)察機(jī)關(guān)處置權(quán)限。 貪污行為、 私分國有資產(chǎn)行為、 買官賄選行為等也是對內(nèi)管理關(guān)系， 基于《刑法》 和 《管轄規(guī)定》 明確保護(hù)相關(guān)法益， 也使得監(jiān)察機(jī)關(guān)具有監(jiān)察權(quán)限。 總之， 雖然國家權(quán)力行為中的對內(nèi)管理行為不具有可訴性， 但監(jiān)察機(jī)關(guān)仍然對其具有監(jiān)察權(quán)限。

（二） 坐標(biāo)二： 國家權(quán)力行為中的對外管理行為

該類行為是監(jiān)察法及監(jiān)察機(jī)關(guān)開展監(jiān)察的重點(diǎn)行為， 也是比較容易區(qū)分和判斷的行為。 值得注意的是， 此處的國家權(quán)力行為必須是真實(shí)具有國家權(quán)力的人實(shí)施的行為。 諸如假冒國家公職人員， 行使“權(quán)力”， 對公共財物進(jìn)行竊取或侵占， 不能歸屬于監(jiān)察機(jī)關(guān)開展監(jiān)察的范圍。 但此處亦有可能涉及國家權(quán)力行為對內(nèi)管理行為不作為而使得監(jiān)察機(jī)關(guān)行使監(jiān)察權(quán)。

（三） 坐標(biāo)三： 社會權(quán)力行為中的對內(nèi)管理行為

該類行為一般不是應(yīng)受監(jiān)察的行為， 原因主要有： 一是社會權(quán)力行為首先是私法領(lǐng)域支配下的行為。 比如某行業(yè)協(xié)會的《協(xié)會章程》 規(guī)定了關(guān)于員工上下班的管理規(guī)則， 那么違反該規(guī)則的員工就要依據(jù)該規(guī)則進(jìn)行處理， 不需要引入國家監(jiān)察權(quán)。 二是社會權(quán)力行為中的對內(nèi)管理行為不涉及社會性。例如協(xié)會、 學(xué)校的相關(guān)管理層的內(nèi)部變動不會影響其行使社會權(quán)力的本質(zhì)職能。

（四） 坐標(biāo)四： 社會權(quán)力行為中的對外管理行為

該類行為是《監(jiān)察法》 出臺后， 值得探討的類型。 目前行使社會權(quán)力中的對外管理行為是承擔(dān)公共事務(wù)管理的重點(diǎn)， 對公民的影響力度并不弱于國家機(jī)關(guān)， 例如， 接受不特定公眾捐贈資金的扶貧組織， 其開展扶貧幫困項(xiàng)目是否公平公正合法， 直接影響公民的捐贈目的是否實(shí)現(xiàn)及相對人的生活狀況是否改善； 企業(yè)協(xié)會向會員企業(yè)開展的優(yōu)秀會員企業(yè)評定等工作， 直接影響相關(guān)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或間接影響企業(yè)的未來融資發(fā)展?fàn)顩r。 這些社會權(quán)力的行使， 往往沒有直接的國家權(quán)力予以介入， 但對不特定群體的權(quán)利產(chǎn)生較大影響。 筆者認(rèn)為， 為了實(shí)現(xiàn)國家監(jiān)察“全覆蓋” 的目的， 對于該等社會權(quán)力行為中對外管理性行為， 應(yīng)當(dāng)開展監(jiān)察監(jiān)督。

（五） 坐標(biāo)五： 公共服務(wù)行為中的對內(nèi)管理行為

這類行為不應(yīng)當(dāng)納入監(jiān)察范圍。 其一， 與社會權(quán)力行為中的對內(nèi)管理行為一樣， 這是屬于私法領(lǐng)域內(nèi)的自我管理行為， 不具有社會廣泛的影響力，不需要國家監(jiān)察的介入。 其二， 這類行為的救濟(jì)手段在經(jīng)濟(jì)法中都有較為完備的體現(xiàn)， 如 《勞動法》《勞動合同法》 等， 受影響的個人可以通過個體救濟(jì)就完成對可能存在的違法行為的懲戒。

（六） 坐標(biāo)六： 公共服務(wù)行為中的對外管理行為

關(guān)于此種行為在學(xué)界上經(jīng)常存在爭論， 如普通醫(yī)務(wù)工作者對其分管的病患進(jìn)行管理服務(wù)的行為、教師對其分管負(fù)責(zé)的班級進(jìn)行管理服務(wù)的行為是否屬于監(jiān)察監(jiān)督范疇等。 從監(jiān)察的目的看， 核心在于制約和監(jiān)督“公權(quán)力” 的行使。 但如前所述， 公共服務(wù)中的“公” 不是映射至監(jiān)察法意義上的“公權(quán)力” 的范疇， 而是“面向公眾” 的縮指。 因此， 公共服務(wù)行為中的對外管理行為都不是監(jiān)察對象。 值得注意的是， 公共服務(wù)的范圍也受到社會整體發(fā)展的制約。 例如， 在計劃經(jīng)濟(jì)時代， 商店或者供銷社的營業(yè)員開展銷售的行為等由于具有分配國家物資的職能， 所以毫無疑問可以被認(rèn)定具有“公權(quán)力”。但是在市場經(jīng)濟(jì)時期， 這種商店營業(yè)員的相關(guān)行為已經(jīng)屬于《合同法》 等私法調(diào)整的范疇， 屬于公共服務(wù)的范圍。 更為復(fù)雜的爭論在于大學(xué)教授、 國有科研機(jī)構(gòu)等科研人員使用國家經(jīng)費(fèi)開展科學(xué)研究的行為是否屬于監(jiān)察監(jiān)督范疇。 根據(jù)上述“坐標(biāo)法”，首先科學(xué)研究行為是否屬于履行國家權(quán)力行為？ 有的學(xué)者主張這類科研活動屬于受國家委托管理、 經(jīng)營國有資產(chǎn)， 屬于國家公權(quán)力的行使。 但其實(shí)， 從行為具體來看， 科研委托合同并不包括對經(jīng)費(fèi)的保值增值要求， 而僅僅是授權(quán)科研人員領(lǐng)取、 使用、支出、 流轉(zhuǎn)等操作， 并不能對任何第三人或面向?qū)ο笤斐伞肮珯?quán)力” 的侵害損害。 其次， 科學(xué)研究行為是否屬于社會權(quán)力行為？ 部分學(xué)者主張科研行為面向社會開展， 可能對社會整體發(fā)展進(jìn)程產(chǎn)生影響， 并對公眾的健康、 安全、 經(jīng)濟(jì)等各領(lǐng)域產(chǎn)生不特定的間接作用， 所以屬于社會公權(quán)力的行使。 然而， 值得注意的是， 科研活動與公眾產(chǎn)生的僅僅是間接影響， 而與科研活動開展直接發(fā)生關(guān)系的是科研活動的合同相對人 （贊助人）， 因此這種行為應(yīng)當(dāng)屬于公共服務(wù)行為而不是社會權(quán)力行為。

這些坐標(biāo)為統(tǒng)戰(zhàn)系統(tǒng)開展監(jiān)察工作引入了獨(dú)特且具體的“紅線”。 在此可以回答開篇提出的問題。首先， 監(jiān)察監(jiān)督介入的大前提是相關(guān)統(tǒng)戰(zhàn)工作對象至少要具備前文所述的 “社會權(quán)力”。 以 “網(wǎng)絡(luò)大V”、 網(wǎng)絡(luò)作家等代表性群體為例， 如果該統(tǒng)戰(zhàn)工作對象接受了國家資金的扶持或接受了國家給予的評先評優(yōu)獎勵或其他政治待遇， 則應(yīng)當(dāng)視為該統(tǒng)戰(zhàn)工作對象接受承擔(dān)積極引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境健康發(fā)展的社會權(quán)力和社會責(zé)任。 這種社會權(quán)力和責(zé)任相當(dāng)于接受國家扶持時應(yīng)當(dāng)作出的承諾， 屬于社會權(quán)力行為中的對外管理行為。 如果該“網(wǎng)絡(luò)大V” 發(fā)表了侵害國家利益的言論或錯誤引導(dǎo)輿論， 應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)察監(jiān)督。 反之， 某網(wǎng)絡(luò)作家雖然影響很大， 但從未接受國家任何獎項(xiàng)、 扶持或政治待遇， 不能因?yàn)槠渖鐣绊懘蠖?dāng)然地?fù)碛猩鐣?quán)力， 不能對其進(jìn)行監(jiān)察監(jiān)督。 其次， 非公經(jīng)濟(jì)代表人士和社會人士擔(dān)任行使公權(quán)力職務(wù)的， 不能當(dāng)然地認(rèn)為其就是監(jiān)察對象而要結(jié)合其具體行為來看。 如果僅僅是日常生活中接受員工的贈禮， 就僅是社會服務(wù)行為中的對內(nèi)管理行為， 不能適用監(jiān)察監(jiān)督； 但如果其基于政協(xié)委員的權(quán)力接受賄賂， 進(jìn)行賄選、 封官許愿等， 就是國家權(quán)力行為中的對外管理行為， 應(yīng)當(dāng)受到國家監(jiān)察監(jiān)督。 最后， 對于社會組織來說， 也要從具體行為著手， 分析監(jiān)察監(jiān)督的必要性。 例如基督教會舉行內(nèi)部換屆選舉主教， 雖然選舉主教對教徒感情具有間接影響， 但仍屬于社會權(quán)力行為中的對內(nèi)管理行為。 即使存在通知流程、 會議方式、 表決票數(shù)等不符合社會組織相應(yīng)章程的情況， 也不應(yīng)進(jìn)行監(jiān)察監(jiān)督。 反之， 如果佛教協(xié)會利用工作便利， 侵吞或挪用信徒捐獻(xiàn)的香火錢， 則應(yīng)當(dāng)屬于社會權(quán)力行為中的對外管理行為， 國家監(jiān)察監(jiān)督應(yīng)當(dāng)予以介入。

注釋：

①《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定（試行）》第四章，將全部職務(wù)犯罪罪名納入“行使公權(quán)力的公職人員”犯罪管轄。

②陳英旭貪污案，杭州市中級人民法院（2013）浙杭刑初字第36 號刑事判決書。

③《德國刑法》第11 條第1 項(xiàng)第2 款至第3 款規(guī)定，“公務(wù)員，謂依德國法：a.任公務(wù)人員或法官者；b.擔(dān)任其他公法上之勤務(wù)者；c.其他經(jīng)指定在官署或其他機(jī)關(guān)或其委托從事公共行政工作者。 第11 條第1 項(xiàng)第4 款規(guī)定：“對于公法上之勤務(wù)負(fù)有特別義務(wù)者：系指雖非公務(wù)人員，但a. 于官署或其他單位內(nèi)執(zhí)行公行政任務(wù)，或b. 于專業(yè)團(tuán)體、聯(lián)合團(tuán)體、企業(yè)或事業(yè)單位中、為了官署或其他單位，而執(zhí)行公行政任務(wù)；且同時根據(jù)法律，形式上承擔(dān)妥善履行上述機(jī)關(guān)職責(zé)之義務(wù)人員。 ”

④我國臺灣地區(qū)刑事法律規(guī)定 “稱公務(wù)員者， 謂下列人員：一、依法令服務(wù)于國家、地方自治團(tuán)體所屬機(jī)關(guān)而具有法定職務(wù)權(quán)限，以及其它依法令從事于公共事務(wù)，而具有法定職務(wù)權(quán)限者。二、受國家、地方自治團(tuán)體所屬機(jī)關(guān)依法委托，從事于委托機(jī)關(guān)權(quán)限有關(guān)之公共事務(wù)者。 ”