鄧仕文，張海鵬

（1.安徽師范大學(xué) 安徽蕪湖 241000；2.重慶市巴南區(qū)人民檢察院 重慶 400000）

刑法及其司法解釋的制定與頒布實(shí)施應(yīng)具有深厚的實(shí)踐基礎(chǔ)，實(shí)踐中的法律難題需要理論思想的指導(dǎo)并相互促進(jìn)。隨著網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)開設(shè)賭場罪的客觀行為樣態(tài)式微，借助實(shí)體空間組織賭博開設(shè)賭場的典型行為不斷減少。因此，賭場空間轉(zhuǎn)移至網(wǎng)絡(luò)并出現(xiàn)了虛擬化的重大變化，需要司法解釋與其他法律規(guī)范之間步調(diào)一致并對上述行為的認(rèn)定作出統(tǒng)一規(guī)范以司指導(dǎo)［1］。2005 年出臺(tái)的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱解釋）以及2008 年《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》均將網(wǎng)絡(luò)形式的開設(shè)賭場罪規(guī)定為在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于開設(shè)賭場的行為之一，該條款以代理為中心將網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為與傳統(tǒng)開設(shè)賭場行為進(jìn)行了區(qū)分似無重大妨礙。但2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱意見），其中規(guī)定有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。上述解釋與意見之間在擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理的認(rèn)定上存在重大差異，直接導(dǎo)致了實(shí)務(wù)運(yùn)用中的重大法律適用難題，大量案例判決的結(jié)果也存在差異較大的情況。在理論界，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，關(guān)于代理行為的認(rèn)定主要從犯罪行為的社會(huì)危害性出發(fā)，以社會(huì)危害性為基礎(chǔ)提出是否應(yīng)當(dāng)入罪并啟動(dòng)刑法規(guī)制的方法，該種理論看似解決了賭博網(wǎng)站的代理問題，實(shí)則跳開了代理行為的認(rèn)定，在最終的結(jié)果上似無違背邏輯，但并非嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆山忉尫椒?。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在認(rèn)定賭博網(wǎng)站代理的過程中，應(yīng)嚴(yán)格依照刑法及司法解釋的規(guī)定認(rèn)定代理行為的構(gòu)成，理由在于犯罪構(gòu)成具有自身獨(dú)立的理論價(jià)值，應(yīng)在刑法的規(guī)定中尋求代理認(rèn)定的方法，而不應(yīng)將“刑法上的代理行為”與“民法上的代理行為”相溝通。上述觀點(diǎn)有其自身立場及合理之處，但以社會(huì)危害性為基礎(chǔ)的代理行為認(rèn)定方法存在違背罪刑法定原則的潛在風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)社會(huì)的危害性決定是否認(rèn)定代理行為進(jìn)而降低入罪門檻，確實(shí)能夠維護(hù)社會(huì)的實(shí)體正義，但程序正義仍應(yīng)值得提起重視。同時(shí)，刑事法律與民事法律之間并非對立關(guān)系，雖然兩種部門法之間存在思維方式上的較大差異，但在法律理念等方面不應(yīng)人為割裂，應(yīng)做到互鑒相促。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理的過程中，應(yīng)結(jié)合刑法體系解釋的基本原理并運(yùn)用民事法律關(guān)于代理行為相關(guān)規(guī)定的精神以及社會(huì)一般民眾的常識(shí)、常情、常理［2］綜合予以剖析。本文試結(jié)合既有理論、實(shí)務(wù)案例對司法解釋及意見之間的矛盾進(jìn)行梳理并提出相應(yīng)的法理分析。

一、實(shí)務(wù)判例凸顯為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理犯罪行為法律適用的多元化及差異性

在實(shí)務(wù)判例中，主要分為賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)設(shè)置了下級賬號(hào)與未設(shè)置下級賬號(hào)的兩種情形。針對兩種不同類型的案例，現(xiàn)實(shí)中的判決存在較大差異。

（一）賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)設(shè)置有下級賬號(hào)的實(shí)務(wù)案例

案例一：犯罪行為人甲在某大型綜合性賭博網(wǎng)站開設(shè)了總代理賬號(hào)“LDDCH”，并使用該總代理賬號(hào)登陸上述大型綜合性賭博網(wǎng)站且在線下接受了投注。經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)遠(yuǎn)程電子數(shù)據(jù)勘驗(yàn)證實(shí)，該總代理賬號(hào)存在4 個(gè)下級投注會(huì)員賬號(hào)，投注總金額達(dá)8000 萬元。犯罪行為人甲對于利用總代理賬號(hào)登陸賭博網(wǎng)站的事實(shí)沒有異議，但供述稱該賬號(hào)系其自己使用，投注金額均來源于其自有資金，4個(gè)下級賬號(hào)也由其自己全權(quán)掌管，未發(fā)展其他不特定人員參與賭博投注。

（二）賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)未設(shè)置下級賬戶的案例

案例二：犯罪行為人唐某在他人處獲取了某大型綜合性賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)“SHBSS”，并利用該會(huì)員賬號(hào)登陸上述大型綜合性賭博網(wǎng)站，同時(shí)租賃了住房、電腦、電視機(jī)等設(shè)備在線下接受不特定社會(huì)主體的投注，將賭客的投注金額折算成“點(diǎn)數(shù)信息”上報(bào)網(wǎng)絡(luò)賭場，依據(jù)“比大小”規(guī)則獲取利益分成。犯罪行為人唐某對自己利用會(huì)員賬號(hào)登陸某大型賭博網(wǎng)站并接受線下投注的事實(shí)沒有異議，但辯稱自己使用的是會(huì)員賬號(hào)且沒有設(shè)置下級賬號(hào)，并非代理。因此，不屬于“擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受投注的行為”，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

（三）實(shí)務(wù)案例引發(fā)的法律適用爭議

法律的適用在于對案件事實(shí)的精準(zhǔn)評判與對比，在上述案例中，爭議的核心問題在于，在刑法及司法解釋對“擔(dān)任（賭博網(wǎng)站）代理并接受投注”這一定性較為模糊的狀態(tài)下，行為人甲以及行為人唐某分別使用不同性質(zhì)的賬號(hào)登錄賭博網(wǎng)站的行為是否影響對擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理行為性質(zhì)的認(rèn)定？甲某、唐某分別掌握的代理賬號(hào)的性質(zhì)是否對構(gòu)成開設(shè)賭場罪產(chǎn)生影響？甲接受自己投注以及唐某接受其他不特定社會(huì)主體進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博投注的行為是否符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成要件？

第一種意見認(rèn)為，根據(jù)“擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受投注”的司法解釋精神，甲某掌握了賭博網(wǎng)站的總代理賬號(hào)“LDDCH”，并且該賬號(hào)屬于某大型賭博網(wǎng)站的總代理賬號(hào)，掌握該賬號(hào)并登錄的行為無疑屬于擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理的行為，如果其接受了社會(huì)中不特定主體的賭博投注的，則應(yīng)認(rèn)定為司法解釋“擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受投注”的行為，直接適用《刑法》第303條第2款的規(guī)定，構(gòu)成利用網(wǎng)絡(luò)形式的開設(shè)賭場罪［3］。但其辯稱該賬號(hào)由其自己投注賭博，且無其他確實(shí)充分的反證，由于不具有投注的廣泛性、不特定性。因此，無論是社會(huì)危害性還是法律規(guī)定的符合性都難言齊備了開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成要件，所以行為人甲不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。另外，唐某掌握了賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)，利用該賬號(hào)接受了社會(huì)不特定主體的賭博投注，雖然該賬號(hào)為會(huì)員賬號(hào)，但實(shí)質(zhì)上是利用了賭博網(wǎng)站的賭博規(guī)則并參與了利益分成，該賬號(hào)僅為開展賭博活動(dòng)的工具，實(shí)質(zhì)上通過該賬號(hào)實(shí)現(xiàn)了賭博網(wǎng)站與賭客之間的利益流轉(zhuǎn)，會(huì)員賬號(hào)的性質(zhì)不影響“代理”行為的認(rèn)定。因此，唐某構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

第二種意見認(rèn)為，司法解釋及相關(guān)規(guī)定中的“擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受投注”的要求僅是對賬號(hào)性質(zhì)的限定，即只要行為人的賬號(hào)在本質(zhì)上屬于賭博網(wǎng)站的代理賬號(hào)，又接受了賭博投注的，就構(gòu)成開設(shè)賭場罪。因此，行為人甲掌握了某大型賭博網(wǎng)站的總代理賬號(hào)“LDDCH”，且該賬號(hào)的性質(zhì)符合代理賬號(hào)的性質(zhì)要求，雖然其辯解接受的投注系其本身所為，但仍然符合“擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理并接受投注的”的行為模式。因此，行為人甲構(gòu)成利用賭博網(wǎng)站形式的開設(shè)賭場罪。同時(shí)，行為人唐某掌握的某大型綜合性賭博網(wǎng)站的代理賬號(hào)為會(huì)員賬號(hào)“SHBSS”，該賬號(hào)并非賭博網(wǎng)站針對特定人員分發(fā)的賬號(hào)。因此，該會(huì)員賬號(hào)可以由任何社會(huì)主體進(jìn)行登錄并參與賭博，不具備身份特征的識(shí)別性。因此，唐某掌握的該會(huì)員賬號(hào)的性質(zhì)不符合司法解釋的規(guī)定，雖然接受了社會(huì)不特定主體的投注，仍不構(gòu)成開設(shè)賭場罪［4］。

上述兩種分歧意見集中凸顯出實(shí)務(wù)中在認(rèn)定賭博網(wǎng)站代理行為時(shí)的多元化，拋開擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理是否接受投注這一社會(huì)的危害性后果，如果將代理行為認(rèn)定的重心置于上級網(wǎng)站，則根據(jù)民法的代理理念無論甲還是唐某均能夠認(rèn)定為“擔(dān)任賭博網(wǎng)站”的代理，進(jìn)而構(gòu)成犯罪，理由在于“民事上的代理”認(rèn)定的重點(diǎn)在于代理與被代理之間，而不涉及代理人之后的代理行為究竟為何，如果能夠結(jié)合民事法律對代理網(wǎng)站進(jìn)行認(rèn)定，則其認(rèn)定的方式將大為簡化并符合重刑打擊的刑事司法政策。如果根據(jù)《意見》的規(guī)定認(rèn)定代理行為，將代理行為的認(rèn)定重點(diǎn)置于代理人的具體代理形態(tài)中，則甲構(gòu)成利用互聯(lián)網(wǎng)傳輸視訊信息式的開設(shè)賭場罪，唐某則不構(gòu)成。原因在于，根據(jù)《意見》的規(guī)定，如果要構(gòu)成賭博網(wǎng)站的代理，需要在代理網(wǎng)站本身設(shè)置下一層級的其他代理賬號(hào)，這一規(guī)定將大幅提升代理網(wǎng)站認(rèn)定的門檻，由于甲的賬號(hào)設(shè)置了其他的下一層級的4 個(gè)投注會(huì)員賬號(hào)，則符合《意見》的規(guī)定構(gòu)成開設(shè)賭場罪。同時(shí)，由于唐某沒有在其自身掌控的代理賬號(hào)中設(shè)置下一級賬號(hào)，由于其不符合《意見》的規(guī)定就將被排除在開設(shè)賭場罪的范疇之外，只能被認(rèn)定為賭博罪等其他罪名。如果考慮到刑法保護(hù)社會(huì)法益的機(jī)能，上述認(rèn)定又將發(fā)生較大轉(zhuǎn)變。由于犯罪行為人甲辯稱雖然其掌握的代理賬號(hào)設(shè)置了下一較低層級的賬號(hào)，由于其只是自己使用，并未使社會(huì)不特定人參與其中，并未對社會(huì)的公序良俗及社會(huì)管理秩序造成重大損害，因此，其即使在外觀構(gòu)成要件上符合《意見》的規(guī)定，但由于不存在對社會(huì)法益的侵害，則將不構(gòu)成犯罪。另外，由于唐某的行為雖然嚴(yán)格上不符合《意見》的規(guī)定，但卻符合“民法上的代理”，同時(shí)，唐某存在召集社會(huì)不特定主體參與賭博的客觀事實(shí)，其危害性也得以凸顯，值得科處刑罰。故從《意見》本身來講，唐某不構(gòu)成利用互聯(lián)網(wǎng)式的開設(shè)賭場罪，但根據(jù)社會(huì)危害性理論及民事代理認(rèn)定的方法，唐某均應(yīng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪。究竟哪一種意見更能彌合司法解釋與意見規(guī)定之間的分歧？筆者仍堅(jiān)持綜合社會(huì)危害原理、民事代理認(rèn)定精神以及社會(huì)一般理念的認(rèn)定方法。

二、為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理應(yīng)將審視重點(diǎn)置于代理賬號(hào)與被代理網(wǎng)站之間的法律關(guān)系

在認(rèn)定是否屬于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的過程中，應(yīng)清晰界定其形式要件，形式要件是指賭博網(wǎng)站代理究竟需要具備何種外觀，且在認(rèn)定這一外觀的過程中不可排斥民事代理構(gòu)成的佐證。根據(jù)第一種意見的精神，無論甲還是唐某采取何種賬號(hào)形式，也無論是否在其自身掌控的賬號(hào)之下開設(shè)下一層級的賬號(hào)，其本質(zhì)均屬于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，其重點(diǎn)應(yīng)審視代理網(wǎng)站與被代理網(wǎng)站之間的法律關(guān)系。

（一）總代理賬號(hào)及會(huì)員賬號(hào)本質(zhì)均屬于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任“代理”之形式要件

《刑法》第303 條于2006 年6 月29 日由全國人大常委會(huì)《中華人民共和國刑法修正案（六）》第18條修訂。原條文為：“以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！毙薷暮蠓譃閮煽?，第2 款為開設(shè)賭場罪的具體規(guī)定，狀述比較簡單，即開設(shè)賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。針對上述簡單罪狀的實(shí)務(wù)操作難題以及利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場新型犯罪模式猖獗的問題，2010 年8 月31 日最高人民法院，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟返?條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)、組織賭博的……具有（三）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的情形……屬于《刑法》第303條第2款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為。對于“代理”的理解，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合賬號(hào)性質(zhì)進(jìn)行寬泛解釋［5］。上述案例中，甲某獲得某大型綜合賭博網(wǎng)站的總代理賬號(hào)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站的代理，該代理性質(zhì)的認(rèn)定系由其總代理賬號(hào)的性質(zhì)所彰顯，不存在較大爭議。因此，通過賬號(hào)的性質(zhì)可以對是否擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理做出判斷。同時(shí)，在唐某的案例中，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以認(rèn)定行為人唐某掌握了某大型賭博網(wǎng)站的會(huì)員賬號(hào)，該賬號(hào)的性質(zhì)屬于會(huì)員性質(zhì)，貌似不符合《意見》的規(guī)定，但該賬號(hào)被唐某用于登錄賭博網(wǎng)站，并利用電腦、電視、投影儀等設(shè)備在線下接受投注，屬于利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)開設(shè)賭場的行為，將該會(huì)員性質(zhì)的賬號(hào)納入《意見》規(guī)定的代理賬號(hào)范疇，符合開設(shè)賭場罪的本質(zhì)要求?？傊ㄟ^賬號(hào)的性質(zhì)可以對是否擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理提供判定標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，對代理賬號(hào)的性質(zhì)進(jìn)行擴(kuò)大解釋利于打擊網(wǎng)絡(luò)形式的開設(shè)賭場犯罪行為，符合立法精神［6］。無論總代理賬號(hào)還是會(huì)員賬號(hào)本質(zhì)上均屬于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的形式要件，只要該賬號(hào)在賭博網(wǎng)站與賭客群體之間實(shí)現(xiàn)了利益的轉(zhuǎn)圜與輸送即構(gòu)成開設(shè)賭場罪，并無嚴(yán)格區(qū)分之必要。

（二）為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的賬號(hào)不必然要求設(shè)置另外的下級代理單元

為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的賬號(hào)是否必然需要設(shè)置下級賬號(hào)才成其為賭博網(wǎng)站的代理存在極大爭議，該爭議肇始于相關(guān)法律法規(guī)的矛盾性條款以及樸素觀念對代理的理解。《意見》第1條第（三）項(xiàng)規(guī)定，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的即構(gòu)成開設(shè)賭場罪。同時(shí)，第3 條第5 款又規(guī)定，有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號(hào)設(shè)置有下級賬號(hào)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為賭博網(wǎng)站的代理。一方面，第1 條第（三）項(xiàng)的規(guī)定及第3 條第5 款的規(guī)定，易于使人得出只有在代理賬號(hào)設(shè)置有下級賬號(hào)的情況下，該賬號(hào)才能夠認(rèn)定為賭博網(wǎng)站的代理，但無論《意見》本身還是司法解釋均未明確說明。另一方面，上述規(guī)定與人們對代理的樸素認(rèn)知產(chǎn)生矛盾。在一般認(rèn)知中，代理行為的構(gòu)成只應(yīng)存在于犯罪行為人與賭博網(wǎng)站兩者之間的關(guān)系中。案例中，無論是行為人甲還是行為人唐某事實(shí)上均與某大型綜合性賭博網(wǎng)站之間產(chǎn)生了利用與被利用、代理與被代理的關(guān)系，該代理關(guān)系的成立不存在其賭博網(wǎng)站賬號(hào)下設(shè)其他賬號(hào)才構(gòu)成代理模式之限制，如果要求賬號(hào)下設(shè)其他下級賬號(hào)才構(gòu)成代理的話，則行為人甲與行為人唐某均不構(gòu)成犯罪，這顯然難以被接受。筆者認(rèn)為，《意見》第3條第5款的規(guī)定屬于強(qiáng)調(diào)性規(guī)定，并非是對《意見》第1條第（三）項(xiàng)的額外限定?！兑庖姟返?條第5款對代理賬號(hào)設(shè)置下級賬號(hào)認(rèn)定為代理的規(guī)定是對實(shí)踐中該類特殊情況的強(qiáng)調(diào)，意在提示司法人員注意該種情況可以直接認(rèn)定為賭博網(wǎng)站的代理，而不是對《意見》第1條第（三）款的限制，即使賭博網(wǎng)站的代理賬號(hào)沒有設(shè)置下級賬號(hào)，如果符合代理的構(gòu)成要件，當(dāng)然可以認(rèn)定為代理。因此，無論行為人甲還是行為人唐某雖然其分別掌握的總代理賬號(hào)以及會(huì)員賬號(hào)均沒有設(shè)置明顯的下級賬號(hào)，但其掌握的賬號(hào)與賭博網(wǎng)站之間存在明顯的代理與被代理關(guān)系，依法應(yīng)認(rèn)定為為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，同時(shí)，只有唐某接受了社會(huì)不特定主體的投注行為。因此，根據(jù)《意見》第1 條第（三）項(xiàng)的規(guī)定可以直接認(rèn)定構(gòu)成開設(shè)賭場罪，無需援引《意見》第3條第5款的規(guī)定，再次對賬號(hào)是否構(gòu)成代理進(jìn)行額外審查。所以，筆者認(rèn)為，賭博網(wǎng)站賬號(hào)是否屬于賭博網(wǎng)站的代理賬號(hào)，不必然要求賬號(hào)本身設(shè)置下級賬號(hào)（單元），設(shè)置下級賬號(hào)的情況僅是構(gòu)成賭博網(wǎng)站代理的特殊情形之一［7］。

三、對社會(huì)危害性的審視屬于犯罪打擊的實(shí)質(zhì)要素并非認(rèn)定賭博網(wǎng)站代理的實(shí)質(zhì)要件

為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的外觀要求至少需要具備代理的法律關(guān)系特征，筆者已經(jīng)結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行了論述。但實(shí)踐中將社會(huì)危害性作為入罪的絕對性、實(shí)質(zhì)化單一標(biāo)準(zhǔn)還在一定范圍內(nèi)存在，所謂實(shí)質(zhì)要件是指開設(shè)賭場帶來的危害性是否具備刑事可責(zé)性，因?yàn)闊o論何種犯罪的認(rèn)定都是為責(zé)任追究作基礎(chǔ)，否則刑法存在的意義將非常有限。

（一）接受投注要求針對社會(huì)不特定主體并具有嚴(yán)重社會(huì)危害性

認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成犯罪，不僅要看該行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，還需要綜合各方面證據(jù)對行為的社會(huì)危害性進(jìn)行判斷，只有在判斷出社會(huì)法益遭受了嚴(yán)重?fù)p害的情況下，才具有科處刑罰的正當(dāng)性。上述案例中，行為人甲接受賭博網(wǎng)站的投注主體為其本身，且投注金額為其自有資金，這就說明其并未吸納社會(huì)大眾的資金，社會(huì)危害面較小，既沒有造成社會(huì)秩序的混亂，也沒有侵害到社會(huì)其他主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。因此，從社會(huì)危害性來評判，行為人甲的主觀惡性明顯小于行為人唐某。在唐某的案例中，根據(jù)證人證言、遠(yuǎn)程勘測電子數(shù)據(jù)、搜查扣押的現(xiàn)金物證以及賬本等書證可以證實(shí)，行為人唐某開設(shè)的賭場位于某商圈內(nèi)部，人流量較大，其借助常駐賭客的口耳相傳秘密開設(shè)賭場持續(xù)時(shí)間較長，來往參賭人員眾多，涉及賭博資金較大。同時(shí)，賭博惡習(xí)改變了不少賭客的日常行為習(xí)慣，大量賭客參與其中，荒廢了正常事業(yè)，給家庭生活以及社會(huì)治安秩序帶來重大不良影響。因此，無論利用傳統(tǒng)的賭博機(jī)開設(shè)賭場還是利用互聯(lián)網(wǎng)傳輸方式開設(shè)賭場，均要求吸收社會(huì)不特定主體的參與。另外，在一些開設(shè)賭場的案件中，犯罪行為人為了更多吸引賭客參與賭博，還會(huì)雇傭賭場工作人員，負(fù)責(zé)接送參賭人員、望風(fēng)看場、發(fā)牌坐莊、兌換籌碼等活動(dòng)，歸根結(jié)底是為獲得大量不特定主體參與賭博而提供服務(wù)，故社會(huì)不特定主體參與賭博是開設(shè)賭場罪的重要構(gòu)成要件，社會(huì)不特定主體的參與一方面擴(kuò)大了對社會(huì)的危害，也明顯體現(xiàn)出賭客與賭博網(wǎng)站之間的聯(lián)系，實(shí)現(xiàn)了賭博利益在賭博網(wǎng)站與賭客之間的流轉(zhuǎn)，因此，行為人甲僅僅以自有資金參與賭博投注，在《意見》及司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，宜參照社會(huì)危害程度作出不構(gòu)成犯罪的結(jié)論［8］。

（二）社會(huì)危害性應(yīng)作為入罪標(biāo)準(zhǔn)的要素之一而并非開設(shè)賭場罪構(gòu)成要件的內(nèi)容

在我國，刑法分則的任何一個(gè)罪名均具備法益保護(hù)的機(jī)能，法益保護(hù)是刑法罪名存在的意義與目的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在認(rèn)定開設(shè)賭場罪投注代理行為的過程中，應(yīng)著重考慮其犯罪入金數(shù)額、賭場規(guī)模大小等因素，依據(jù)上述外在因素帶來的社會(huì)危害性決定是否啟動(dòng)刑罰規(guī)制。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)逃避了對代理和投注行為的認(rèn)定，沒有把握開設(shè)賭場罪構(gòu)成要件客觀方面的內(nèi)容，混淆了犯罪罪名構(gòu)成要件要素與刑罰規(guī)制社會(huì)危害目的之間的關(guān)系。一方面，任何犯罪行為均具有社會(huì)危害性，社會(huì)危害性的大小是決定能否啟動(dòng)刑罰規(guī)制的要件之一，在開設(shè)賭場罪中認(rèn)定代理和投注行為的具體樣態(tài)是判斷其社會(huì)危害的依據(jù)之一。同時(shí)，對代理和投注行為的準(zhǔn)確認(rèn)定是該罪犯罪構(gòu)成要件客觀方面的內(nèi)容，是判斷開設(shè)賭場行為是否構(gòu)罪的要素。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定代理和投注行為是判斷開設(shè)賭場行為是否構(gòu)成犯罪的要件，而并非屬于單獨(dú)判斷社會(huì)危害性的要素。另一方面，只有在對開設(shè)賭場罪代理和投注行為進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定的基礎(chǔ)上做出是否構(gòu)成犯罪的判斷，其社會(huì)危害性才能夠作為是否進(jìn)一步采取刑罰措施的依據(jù)。因此，在認(rèn)定犯罪時(shí)，應(yīng)首先判斷罪名的犯罪構(gòu)成，再進(jìn)一步結(jié)合其外在表現(xiàn)對社會(huì)危害進(jìn)行界定，兩者分別屬于犯罪構(gòu)成要件及處罰必要性的內(nèi)容之一，故無法進(jìn)行相互的替代。因此，實(shí)踐中刻意回避代理和投注客觀行為認(rèn)定，僅根據(jù)賭場外在規(guī)模等要素決定是否啟動(dòng)刑罰的做法混淆了不同概念之間的界限。

四、在認(rèn)定是否為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的過程中應(yīng)強(qiáng)化民事代理認(rèn)定的理念

法律理念屬于法律發(fā)展過程中的抽象性指導(dǎo)思想，無論何種部門法，在某些法律理念之上均為通融關(guān)系。例如，在保障人權(quán)的司法理念中，無論民事法律還是刑事法律，都無法割裂或者單獨(dú)對上述理念予以強(qiáng)占，民事法律保障人權(quán)，該種人權(quán)保障更多體現(xiàn)平等主體之間的私權(quán)利。而刑事法律保障的人權(quán)則更多存在于不平等主體之間的追訴之中。無論二者存在何種差異，在保障人權(quán)的理念中是相通的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法觀念在認(rèn)定開設(shè)賭場罪的過程中具有獨(dú)占性，主張?jiān)谡J(rèn)定是否為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的過程中應(yīng)嚴(yán)格按照解釋和意見的規(guī)定辦理，不應(yīng)將民法的理念引入刑事犯罪的認(rèn)定中。筆者認(rèn)為，刑法代理理念與民事代理理念在本質(zhì)上并不存在矛盾，兩者之間的內(nèi)涵是相通的。代理法律關(guān)系無論在刑事法律中還是在民事法律中均不存在兩套不同的認(rèn)定體系，在法律構(gòu)成的形態(tài)中，代理與被代理的關(guān)系也是統(tǒng)一的。因此，在開設(shè)賭場罪代理行為及投注行為的認(rèn)定中，民事法律理念應(yīng)該也必須予以強(qiáng)化，刑事實(shí)踐中的刑民交叉案件即為最好例證。

五、結(jié)語

利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為具有極大的隱蔽性，且危害性與傳統(tǒng)開設(shè)賭場的形式相比更加巨大，具有毒害社會(huì)民眾生活的極大隱患。在打擊利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場行為過程中，重拳出擊基本屬于共識(shí)范疇，但在進(jìn)行擔(dān)任賭博網(wǎng)站代理的具體認(rèn)定時(shí)，解釋與意見之間存在體系解釋上的矛盾，在認(rèn)定賭博網(wǎng)站代理的過程中，應(yīng)把握代理的實(shí)質(zhì)要件，不應(yīng)將代理行為的范圍進(jìn)行限縮解釋，同時(shí)，應(yīng)將代理認(rèn)定的重點(diǎn)置于代理與被代理的法律關(guān)系中予以考察，另外，還應(yīng)結(jié)合民事法律的相關(guān)規(guī)定，運(yùn)用民事法律的條款對代理行為作出認(rèn)定?！霸泵袷路衫砟钶o助刑事認(rèn)定的方式，很大程度上可以契合一般民眾對代理行為的常規(guī)認(rèn)識(shí)，對于精準(zhǔn)有力打擊利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場的行為具有重要意義。