□馬天一

(中國政法大學，北京 100088)

在刑事政策的發(fā)展中，對人，特別是對犯罪人的人道主義關(guān)懷是不斷深入的。[1]而對犯罪人的人道主義關(guān)懷，不僅僅是在刑罰執(zhí)行階段，后續(xù)刑罰所帶來的持續(xù)影響是否值得保護，仍值得關(guān)注。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，微博、貼吧、微信等社交軟件逐步成為網(wǎng)絡(luò)信息集散地，一方面其正面拓寬了公眾獲取信息的渠道，另一方面，由于缺少有效的應對機制，個人隱私保護、特別是對犯罪人肖像的保護問題已經(jīng)成為不可回避的問題。出于犯罪預防的理論及民眾的道德觀念，在我國無論是司法機關(guān)還是民眾對刑事犯罪都有著天然的敵意，由此帶來的是對犯罪人基本權(quán)利的漠視。盡管我們的刑事訴訟制度在不斷完善對犯罪人的權(quán)利保護，但在司法實踐中對是犯罪人的個人信息保護方面仍有缺失，特別是民眾在獲取犯罪人信息之后所制造的非規(guī)范性評價以及其衍生后果，不僅導致了犯罪人社會回歸的障礙，也容易造成對犯罪人家人的傷害。2014年《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》出臺，促進著犯罪記錄制度的不斷完備。犯罪記錄制度功能包括犯罪預防、犯罪人社會回歸、促進信息社會管理等，[2]而在網(wǎng)絡(luò)背景下如何實現(xiàn)犯罪人社會回歸功能，對網(wǎng)絡(luò)服務提供者活動的規(guī)范極為重要。

2020年，韓國N號房事件對“N號房”創(chuàng)建人及其他犯罪人信息進行公開，又一次將對違法犯罪人員的信息公開推到了公眾眼前。[3]從我國刑事違法與行政違法的二元立法體系視角看，N號房事件既包括強奸、強制猥褻等暴力性犯罪以及傳播淫穢物品犯罪，也包括觀看相關(guān)視頻等違法行為。當網(wǎng)絡(luò)將事發(fā)過程中的社會危害性以及事發(fā)后的民眾抵觸情緒進行助推后，對相關(guān)違法犯罪人員信息的公開與否、公開范圍、公開路徑都值得思考。但是作為犯罪嫌疑人，其在尚未受到來自司法機關(guān)“規(guī)范性評價”的同時，已經(jīng)被漫天蓋地的“非規(guī)范性評價”[4]所埋沒。此時平臺是否有義務阻止民眾的“推波助瀾”值得思考。一方面，民眾的非規(guī)范性評價很可能對司法裁判產(chǎn)生一定影響，但更重要的是，信息網(wǎng)絡(luò)上傳播犯罪人的肖像等個人信息極其不利于犯罪人及其家屬，甚至可能會導致在刑罰執(zhí)行之后讓其遭到來自民眾的“復仇”。究其原因，是因為網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)及發(fā)展，不僅帶來了規(guī)范性評價的進一步公開，也隨之帶來了非規(guī)范性評價的進一步擴張。從微博、貼吧等網(wǎng)絡(luò)平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務提供者的角度看，應否采取措施對犯罪人進行適當?shù)谋Ｗo，如何進行保護等問題，都值得深入思考。

一、犯罪人網(wǎng)絡(luò)空間肖像及個人信息保護價值

在網(wǎng)絡(luò)空間中，隱私與個人信息更容易暴露，因而保護力度也隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展在不斷提升。然而，犯罪人畢竟實施過危害行為，為了保障公眾的知情權(quán)，犯罪人勢必要犧牲一部分肖像及個人信息等隱私相關(guān)權(quán)利，例如庭審公開制度，就是通過對犯罪人隱私的減損，保障公眾知情權(quán)并促進司法公正。筆者認為，公眾知情權(quán)與犯罪人隱私平衡的界限在哪里，是否能夠通過無限剝奪犯罪人隱私權(quán)利而充分滿足公眾知情權(quán)，是分析犯罪人隱私權(quán)保護價值的基礎(chǔ)。在明晰了犯罪人肖像及個人信息的保護價值之后，進而分析我國刑事訴訟各階段對犯罪人隱私的限制是否合理。

(一)公眾知情權(quán)與犯罪人肖像及個人信息相關(guān)權(quán)利的平衡

對于犯罪事實公眾有必要知情，這是因為犯罪事實本身侵犯了公共利益或個人利益，這些已經(jīng)發(fā)生危害結(jié)果的行為值得公眾警惕和預防。公眾在了解犯罪事實的基礎(chǔ)上，就會關(guān)注司法機關(guān)對犯罪的規(guī)范性評價，進而引發(fā)非規(guī)范性評價。顯而易見，公眾知情權(quán)必然對犯罪人肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利存在沖擊，犯罪人姓名、住址、身份證號、肖像、甚至刑罰執(zhí)行結(jié)束后產(chǎn)生的犯罪記錄等個人信息都可能在各個環(huán)節(jié)為公眾知悉。例如，最高院裁判文書公開實際已對犯罪人的犯罪信息進行了公開，這種做法毫無疑問充分滿足了公眾知情權(quán)，通過對當事人的查詢可以有效查得刑事文書，并等于間接看到犯罪記錄。此處值得注意的是，針對犯罪人犯罪信息公開，根據(jù)2016年10月1日起實行的《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》的司法解釋，刑事案件文書有兩種情況不在互聯(lián)網(wǎng)公布：涉及國家秘密的犯罪；未成年人犯罪。除此之外任何對犯罪人的規(guī)范性評價都通過文書公開的方式在網(wǎng)絡(luò)上無期限、無限制地面向社會公眾。上述規(guī)定比2013頒布的同類規(guī)定少了一部分內(nèi)容：對被判處三年有期徒刑以下刑罰以及免予刑事處罰，且不屬于累犯或者慣犯的被告人作出匿名處理。即，文書公開初期對所謂的“罪輕”犯罪人進行了一定的保護，而后因為缺乏法理依據(jù)，于2016年停止對上述犯罪人進行匿名處理。[5]

域外經(jīng)驗中，例如美國《梅根法案》( Megan’s Law)通過社區(qū)公告制度將部分被定罪的性違法犯罪人員信息予以公開，[6]該法案規(guī)定將正式建檔的性犯罪案件資料放到網(wǎng)上以供讀??；且此等罪犯被釋放后必以備案存檔。此法案的參考價值在于，可以將特定領(lǐng)域犯罪加大公眾知情權(quán)而壓縮犯罪人肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利空間。同樣，也可以在部分領(lǐng)域放大犯罪人肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利，進而對公眾知情權(quán)進行限制。筆者認為，在知情權(quán)與肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利的平衡中，不宜一概而論，而應綜合考量犯罪對國家和社會的危害性、對倫理道德的違背程度、對現(xiàn)有秩序的沖擊等因素，進行分類處理，從而有選擇性地對公眾知情權(quán)與犯罪人肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利作出平衡。

(二)刑事訴訟中司法機關(guān)對犯罪人隱私的處理

世界范圍內(nèi)對犯罪人相關(guān)隱私的保護程度各有不同。例如，美國聯(lián)邦法院只對民事案件進行庭審公開，而不同州之間對于刑事案件直播公開的做法也不一，并非所有州都會直播對刑事案件的庭審。[7]而從我國刑事訴訟制度設(shè)計上看，無論處在刑事訴訟的哪個環(huán)節(jié)，犯罪人始終是無處可藏的。

當然，對肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利的保護方式涉及到對犯罪人的態(tài)度以及一國對隱私的重視程度。現(xiàn)代國家通常來講會將實施一般犯罪行為的犯罪人視為市民、視其具有人格，但是在中國民眾心中，犯罪人同敵人基本無異，[8]因此從我國民眾對犯罪人的態(tài)度來看，犯罪人的隱私保護處于天然的劣勢。隱私權(quán)發(fā)展應包括私人生活安寧、私人生活秘密、家庭生活隱私、個人資料隱私、通訊秘密、私人空間隱私以及私人活動的自主決定權(quán)等等。[9]雖然司法機關(guān)的訴論活動會對上述部分隱私權(quán)造成一定沖擊，但直接造成沖擊的往往并非國家權(quán)力機關(guān)，而是民眾。

1.偵查階段：通緝?yōu)槔獾碾[私保護制度

在偵查階段，我國《刑事訴訟法》在通緝部分涉及到犯罪人的隱私。《刑事訴訟法》第155條規(guī)定，“應當逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安機關(guān)可以發(fā)布通緝令，采取有效措施，追捕歸案。各級公安機關(guān)在自己管轄的地區(qū)以內(nèi)，可以直接發(fā)布通緝令；超出自己管轄的地區(qū)，應當報請有權(quán)決定的上級機關(guān)發(fā)布。”通緝的方式是將犯罪嫌疑人的照片向社會進行公示。這一點顯然是針對在逃嫌疑人的。換言之，如果公安機關(guān)未發(fā)布通緝令，那么此時則不應公開犯罪人的肖像、姓名、身份證號等個人信息及其他隱私。

2.審判階段：公開為原則的隱私保護制度

在審判階段，犯罪人的隱私主要受“庭審公開”以及“直播庭審”的影響。從現(xiàn)有法律制度來看，犯罪人的肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利保護是完全處于劣勢的?！缎淌略V訟法》第188條對審判公開進行了規(guī)定，(1)人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理；涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。這樣的制度設(shè)計讓多數(shù)對犯罪人的庭審面向了社會公眾。當然，由于參與庭審人數(shù)的限制，這種傳統(tǒng)的公開方式對犯罪人隱私的影響較小。

真正對犯罪人隱私的沖擊發(fā)生在“直播庭審”方面。2010年《最高人民法院關(guān)于人民法院直播錄播庭審活動的規(guī)定》第二條對不直播、錄播的范圍作出明確。(2)(一)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私、未成年人犯罪等依法不公開審理的案件；(二)檢察機關(guān)明確提出不進行庭審直播、錄播并有正當理由的刑事案件；(三)當事人明確提出不進行庭審直播、錄播并有正當理由的民事、行政案件；(四)其他不宜庭審直播、錄播的案件。這樣的規(guī)定導致大多數(shù)案件中，犯罪人都被曝光在了民眾可以查閱的范圍內(nèi)。筆者查閱了“中國庭審公開網(wǎng)”，發(fā)現(xiàn)大部分犯罪人的面部都被較為清晰地錄制，更有甚者直接將陳述個人信息的部分予以公開?？上攵坏┥鲜鲋辈セ蜾洸ヒ曨l被截圖并在微博等網(wǎng)絡(luò)空間散布，很可能對犯罪人造成較大的肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利沖擊。

3.刑罰執(zhí)行及刑罰消滅后對犯罪人隱私保護范圍

刑罰消滅后，犯罪人的肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利仍然被變相地忽略。如前文提到的裁判文書網(wǎng)就可以被當作“犯罪記錄查詢網(wǎng)站”，有些文書中甚至能夠查閱到犯罪人的住址等信息，這樣的做法在筆者看來值得斟酌。犯罪記錄制度本身就是不應面向一般公眾的查詢機制，裁判文書網(wǎng)變相公開犯罪人信息可能導致犯罪記錄制度無法達到其預期目標。

二、制度要求：網(wǎng)絡(luò)服務提供者的犯罪人保護義務

從整體上說，我國的刑事訴訟制度設(shè)計沒能夠有效保護犯罪人的個人信息，會很大程度上導致對犯罪人非規(guī)范性評價的不斷出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)服務提供者作為承擔信息傳播功能的重要依托，其是否有維護犯罪人肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利不被進一步公開的義務，決定了其能否有效引導公眾減少網(wǎng)絡(luò)中對犯罪人隱私的侵犯。

(一)犯罪人受保護的權(quán)利基礎(chǔ)

筆者認為，犯罪人盡管實施了危害行為，造成了對國家、社會與他人損害，但是通過司法程序?qū)Ψ缸锶诉M行制度化、科學化的改造與重塑，已經(jīng)完成了對犯罪人的教化與懲戒。而如果放任犯罪人的基本信息被網(wǎng)絡(luò)公開，一方面會阻礙犯罪人回歸社會，讓其繼續(xù)遭受其犯罪行為帶來的社會報應，另一方面民眾會繼續(xù)參與到對犯罪人的評價中，“非規(guī)范性評價”會比“規(guī)范性評價”對犯罪人的影響更為深遠、也更加不可預期。

犯罪人的肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利一定是受到限制的，這點毋庸置疑。但是也不可否認犯罪人在一定程度上享有一定的肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利。筆者認為，犯罪人的肖像以及個人信息具有不同的保護需要。《民法典》人格權(quán)編第四章肖像權(quán)以及第六章隱私權(quán)和個人信息保護處于不同章節(jié)，使用不同保護原則，個人信息主要側(cè)重點是信息且通常以文字為載體，而個人肖像的側(cè)重點則主要是通過圖像為載體，是一個人外部的重要標志。因此需要將二者進行區(qū)分。

從犯罪人肖像上來看，首先，犯罪人的肖像是屬于隱私權(quán)保護范疇，而非肖像權(quán)保護范疇。肖像權(quán)與營利行為相關(guān)，而網(wǎng)絡(luò)傳播犯罪人的肖像往往是出于憤怒，而非出于盈利目的，因此犯罪人肖像不應被肖像權(quán)保護。而隱私權(quán)則“是指自然人享有的私人生活安寧與私人生活信息依法受到保護，不受他人侵擾、知悉、使用、披露和公開的權(quán)利”。民法理論認為，同其他人格權(quán)一樣，主張隱私權(quán)不能違反法律強制性規(guī)定與公序良俗，亦不得損害他人利益。而犯罪人實施犯罪行為之后，大多數(shù)是不希望自己行為為公眾悉知，更不希望自己個人為公眾所熟悉，因此除了刑事訴訟程序需要等情況外，保護犯罪人肖像并不違反公序良俗與其他強制性規(guī)定，也未對他人利益造成損害。至少在面對網(wǎng)絡(luò)服務提供者時，犯罪人具有要求以保護肖像為內(nèi)容的隱私權(quán)。

從個人信息保護上，首先，以社會公眾的角度來說，其對犯罪事實享有知情權(quán)，犯罪事實與犯罪人密切相關(guān)，公眾能夠進而從犯罪事實中了解犯罪人的犯罪記錄以及其他個人信息：其次，從現(xiàn)狀來看，在重大貪污賄賂案件與其他性質(zhì)惡劣的刑事案件中，公眾對犯罪人個人信息了解并不片面或單薄，而是較為具體。而以犯罪人的角度來看，公眾對犯罪人犯罪記錄甚至其他個人信息無止境、無期限地尋索乃至侵犯，很有可能對犯罪人的合法權(quán)益產(chǎn)生侵害。因此犯罪人的個人信息同樣應受到保護。

(二)網(wǎng)絡(luò)服務提供者保護隱私的制度基礎(chǔ)

在我國，網(wǎng)絡(luò)服務提供者的隱私保護義務來源既有民事義務，也有行政義務。民事義務上，《民法典》第1194、1195條做出了規(guī)定。(3)《民法典》第1194條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。第1195條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息。網(wǎng)絡(luò)服務提供者接到通知后，應當及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務提供者損害的，應當承擔侵權(quán)責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”行政義務上，2012年《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第8條規(guī)定，“公民發(fā)現(xiàn)泄露個人身份、散布個人隱私等侵害其合法權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)信息，或者受到商業(yè)性電子信息侵擾的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者刪除有關(guān)信息或者采取其他必要措施予以制止”。無論哪種義務來源，網(wǎng)絡(luò)服務提供者保護隱私都適用“通知-刪除”規(guī)則。因此，網(wǎng)絡(luò)服務提供者當然負有在犯罪人要求下適當保護其隱私的責任，當然，應當明確，并非只在犯罪人通知下網(wǎng)絡(luò)服務提供者才具有刪除義務，犯罪人的近親屬、配偶等均應成為可以有效通知的主體。

三、維護私權(quán)：網(wǎng)絡(luò)服務提供者對犯罪人隱私權(quán)利的保護路徑

筆者認為，網(wǎng)絡(luò)服務提供者對網(wǎng)絡(luò)空間中的信息具有相當大的支配權(quán)，因此也應對犯罪人保護負較大的責任。保護路徑上，應通過對犯罪人肖像的隱私權(quán)保護、對犯罪人信息的被遺忘權(quán)保護以及對犯罪人的家屬保護三個方面進行。

(一)加強訴論各個階段對犯罪人肖像隱私權(quán)保護

平臺應加強對犯罪人肖像的隱私權(quán)保護，特別是在審判之前的保護。作為依法判決前的犯罪嫌疑人或被告人尚不一定是犯罪人，平臺上對其肖像的傳播，不僅可能會影響犯罪人的隱私權(quán)，更可能會導致事態(tài)的傳播與發(fā)酵，不利于刑事訴訟的程序以及功能。在審判結(jié)束后，犯罪人的肖像同樣也不應在網(wǎng)絡(luò)空間中大肆傳播，特別是在刑罰消滅后，一味地引發(fā)公眾對犯罪人的關(guān)注只會阻礙犯罪人的社會回歸。

當然，很多做法不僅僅源于犯罪人的權(quán)利基礎(chǔ)，例如為肖像權(quán)做隱私化處理，即“打馬賽克”的意義不僅在于保護犯罪人隱私，也是為了長相同犯罪人相近的人不因外貌相似受到其他人的誤會與干擾。

此外，網(wǎng)絡(luò)服務提供者不應主動負刪除義務，一方面，“通知-刪除”規(guī)則是隱私權(quán)保護的基本原則；另一方面，如果讓平臺承擔主動審核義務也不符合“比例原則”，容易加重網(wǎng)絡(luò)服務提供者的技術(shù)與人力負擔。

(二)加強對犯罪人信息的被遺忘權(quán)保護

被遺忘權(quán)是互聯(lián)網(wǎng)興起之后新生的權(quán)利類型，其意為公民在符合一定條件下有權(quán)要求信息所有主體刪除對公民不利的信息，賦予公民這一權(quán)利是互聯(lián)網(wǎng)背景下最為有效的保護個人信息的方式之一。被遺忘權(quán)起初就是為刪除犯罪記錄而設(shè)立，現(xiàn)多用于民商事領(lǐng)域，例如歐盟推出的《通用數(shù)據(jù)保護條例》(General Data Protection Regulation)中規(guī)定了數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求控制者擦除關(guān)于其個人數(shù)據(jù)的權(quán)利。根據(jù)歐盟這一條例的但書條款，控制者執(zhí)行或者為了執(zhí)行基于公共利益的某項任務(for the performance of a task carried out in the public interest)時數(shù)據(jù)主體無法行使被遺忘權(quán)。

對于犯罪人而言，刑期結(jié)束后的非規(guī)范性評價往往對其影響更加深刻。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展進一步擴大了非規(guī)范性評價帶來的影響。被遺忘權(quán)的行使會導致對行為人不利信息的刪除，但我國法律沒有明確規(guī)定被遺忘權(quán)，只在《民法典》對刪除權(quán)進行了規(guī)定，(4)《民法典》第1028條規(guī)定：“民事主體有證據(jù)證明報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體報道的內(nèi)容失實，侵害其名譽權(quán)的，有權(quán)請求該媒體及時采取更正或者刪除等必要措施?！倍鴦h除權(quán)只能依據(jù)報道失實等進行權(quán)利保護，行使被遺忘權(quán)則能夠刪除自己或者他人以前在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的有關(guān)自己且對自己不利的信息。[10]因此被遺忘權(quán)的保護范圍更加寬泛，也更能在網(wǎng)絡(luò)時代保護犯罪人個人隱私，使比較模糊的“對自己不利的信息”可以被申請刪除。有觀點認為在犯罪人被遺忘權(quán)行使上“應當允許其憑司法機關(guān)批準封存或刪除犯罪記錄的裁決或者申請要求新聞媒體刪除相關(guān)新聞報道”，[11]筆者認為，此舉限制了犯罪人申請網(wǎng)絡(luò)服務提供者刪除新聞報道的權(quán)限。在申請刪除新聞報道權(quán)利方面，筆者認為應參考犯罪記錄封存的綜合考量因素，對危害國家安全、性犯罪、侵害未成年人等犯罪采取“零容忍”態(tài)度，不宜為其設(shè)置申請刪除權(quán)利。

此外值得注意的是，公眾人物對非規(guī)范性評價有更高的容忍義務。公眾人物的犯罪行為影響更加具有負面性，而其犯罪記錄對公眾往往有教育和警示作用，這時就應該對公眾人物肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利進行壓制，對其賦予更加嚴格的被遺忘權(quán)行使條件。

(三)加強對犯罪人家屬隱私保護

中國社會中家庭是最基本的單位。受封建社會“株連”“禍及子孫”等傳統(tǒng)道德觀念影響，直接導致了人們往往對犯罪人家庭成員存在偏見，在這種株連效應下，“小偷的父親”“殺人犯的兒子”等等非規(guī)范性評價會對犯罪人家屬，特別是近親屬產(chǎn)生影響。因此，對犯罪人家屬進行隱私保護，不讓其因為受到過多的非規(guī)范性評價而影響正常工作生活，是極為重要的，特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代，犯罪人信息在網(wǎng)上擴散之后，往往會引起對其家人的人肉搜索。值得注意的是，盡管犯罪人犯罪原因與其原生家庭、親屬等可能有關(guān)聯(lián)，但是家屬并不指向規(guī)范性評價，易言之，刑法并不因為犯罪人受過家屬影響而將家屬列為共犯。因此，筆者認為，在保護犯罪人信息不受肖像及個人信息等相關(guān)權(quán)利侵害的同時，不能忽視保護犯罪人家屬的隱私權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務提供者應加大侵犯犯罪人家屬隱私等行為的治理力度，這不僅是信息時代加強個人信息與隱私權(quán)保護的應有之意，更是避免犯罪人與其家屬關(guān)系惡化、促使犯罪人更好回歸社會的法治保障。