姚葉青

（華東政法大學(xué) 上海 200042）

一、問題的提出

性侵犯罪一直是高發(fā)的嚴(yán)重刑事犯罪，其中有的性侵犯罪尤其危害巨大，如性侵幼童犯罪。近年我國發(fā)生的一些性侵幼童案件，所造成的影響，屢屢引起社會(huì)廣泛而深度的關(guān)注。如貴州習(xí)水嫖宿幼女案，湖南小學(xué)校長帶女生開房案、安徽靈璧縣與潛水縣性侵女童案、湖北竹山小學(xué)校長猥褻女童案、浙江上虞少女遭繼父強(qiáng)奸，以及云南大關(guān)官員奸淫女童等案件，犯罪人的罪行十分令人憎惡。這類案件的頻頻發(fā)生令社會(huì)公眾感到傳統(tǒng)監(jiān)禁刑在預(yù)防犯罪上的無力，于是筆者將目光轉(zhuǎn)到國外的性犯罪藥物防治制度上。

國外采取性犯罪藥物防治（又稱“化學(xué)閹割”“保安治療”“MPA治療”）的方法減少性犯罪，也就是通過口服或者注射藥物（CPA或者M(jìn)PA）的方式，從而誤導(dǎo)大腦對身體激素水平的感知，刺激其釋放阻止雄激素分泌的促黃體激素，實(shí)現(xiàn)減少男性荷爾蒙，減少性欲望，從而降低性犯罪的目的。其藥物效果可逆，停藥之后會(huì)逐漸恢復(fù)用藥前激素水平[1]122。利用藥物防治性犯罪在國外并不罕見，英國、美國、法國、以色列、俄羅斯與韓國等等國家都有相關(guān)立法。

筆者認(rèn)為我國引入該制度是可行的，本文嘗試在厘清性犯罪藥物防治的概念、考察性犯罪藥物防治入刑的立法沿革與梳理其遭遇到的批判后，重點(diǎn)闡述性犯罪藥物防治入刑的正當(dāng)性，并提出構(gòu)建我國性犯罪藥物防治制度的建議。

二、性犯罪藥物防治入刑的立法沿革

（一）性犯罪藥物防治的內(nèi)涵

性犯罪藥物防治（又稱“化學(xué)閹割”“保安治療”“MPA治療”）是通過對性犯罪者注射或者口服某種激素藥物，運(yùn)用醫(yī)學(xué)生物上的方法使男性荷爾蒙發(fā)生改變，降低雄激素以減少性欲，從而達(dá)到預(yù)防強(qiáng)奸、猥褻等性犯罪的方法。常用的藥物是醋酸甲羥孕酮片，它可以抑制睪丸素分泌，通過干擾大腦的下垂體與中樞神經(jīng)系統(tǒng)，讓大腦認(rèn)為體內(nèi)雄激素已經(jīng)足夠而不再分泌。有研究表明有效劑量的藥物會(huì)引起生殖器功能幾乎完全喪失，但是它會(huì)在體內(nèi)持續(xù)6～9周，隨著每天的注射，藥物水平會(huì)顯著減少，服用者會(huì)逐漸恢復(fù)以往激素水平[2]2。

（二）性犯罪藥物防治的域外立法進(jìn)程

性犯罪藥物防治首次出現(xiàn)在歷史上是與1954年“圖靈毒蘋果自殺案”有關(guān)。圖靈是英國著名數(shù)學(xué)家、邏輯學(xué)家、計(jì)算機(jī)科學(xué)家，他因?yàn)橥园閭H被判處化學(xué)閹割刑而意志消沉，最終選擇吃毒蘋果而死。該案引起英國社會(huì)公眾強(qiáng)烈譴責(zé)，導(dǎo)致英國政府不得不公開向圖靈致歉。1966年美國首次對一名有孌童癖好的性犯罪者實(shí)施化學(xué)閹割治療，之后1996年美國加州首次將化學(xué)閹割立法化，該法規(guī)定對13周歲以下未成年人實(shí)施性犯罪的，要接受手術(shù)或者化學(xué)閹割才能獲得假釋。該法案的通過導(dǎo)致美國其他州如佛羅里達(dá)州、佐治亞州、愛荷華州、路易斯安那州和威斯康星州等都紛紛效仿。2004年，挪威研究機(jī)構(gòu)進(jìn)行一項(xiàng)化學(xué)閹割實(shí)驗(yàn)，其中有一名強(qiáng)奸犯自愿接受化學(xué)閹割治療。2006年以色列通過化學(xué)閹割法案，2007年6月修改法案規(guī)定如果不愿意接受化學(xué)閹割治療的，需要面臨20年的監(jiān)禁。2007年法國一起性侵兒童案件引發(fā)政府對適用化學(xué)閹割的重視，經(jīng)過“治療”的性犯罪人才可以離開醫(yī)院，并且必須佩戴電子標(biāo)簽。2008年英國決定對孌童癖犯罪者實(shí)施化學(xué)閹割，但是必須獲得犯罪人的同意。2009年波蘭國會(huì)通過對猥褻兒童的化學(xué)閹割法案，規(guī)定“強(qiáng)奸15周歲以下兒童或者近親的孌童癖罪犯，必須在出獄前接受化學(xué)閹割與心理治療”。波蘭是第一個(gè)對性犯罪分子實(shí)施強(qiáng)制化學(xué)閹割的國家。2011年韓國通過《性暴力犯罪者的性沖動(dòng)藥物治療相關(guān)法律》。2012年俄羅斯總統(tǒng)梅德韋杰夫簽署對孌童癖犯罪人實(shí)施終身監(jiān)禁與化學(xué)閹割的法律。化學(xué)閹割立法趨于全球化[3]。

三、性犯罪藥物防治入刑的法律爭議

（一）性犯罪藥物防治引起的法律爭議

1.是否“殘虐而侵犯人權(quán)”之議。不少反對性犯罪藥物防治入刑的觀點(diǎn)認(rèn)為：（1）該方式殘忍、侵犯人權(quán)，通過藥物人為降低男性荷爾蒙，從而控制性欲，侵犯憲法賦予的基本權(quán)利如生育權(quán)和性權(quán)利；（2）藥物具有可逆性，一旦停藥后服藥者激素水平恢復(fù)從前狀態(tài)，也就是說有些性犯罪分子可能要通過終身服藥的方式才能斷絕其性犯罪的念頭，如此一來與物理閹割無異，其殘酷程度與物理閹割相當(dāng)；（3）該藥物對身體有一定副作用，例如導(dǎo)致血栓性靜脈炎、血栓栓塞性疾病、肝功能不全、偏頭痛、男性女性化、損害視網(wǎng)膜血管，引起眼睛失明或者突發(fā)性部分失明等[4]418。國際人權(quán)組織也認(rèn)為化學(xué)閹割是殘酷的刑罰，因此并未支持立法化。我國趙秉志教授也認(rèn)為，化學(xué)閹割雖然在諸如孌童癖等性犯罪上有一定防控成效，但是存在人權(quán)爭議，其在我國立法化需要慎重考慮[1]125。

但是也有支持者認(rèn)為性犯罪人在實(shí)施犯罪時(shí)就已經(jīng)放棄了憲法賦予的部分權(quán)利（自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等等），他享有的是有限制的人權(quán)。例如《梅根法案》規(guī)定性犯罪人出獄后限制居住，美國人民也沒有覺得該規(guī)定違背憲法而無效[5]41。何況“殘忍及非尋常的懲罰”必須從時(shí)代標(biāo)準(zhǔn)中去理解，是否殘忍是一種主觀的價(jià)值判斷，必須依照社會(huì)的發(fā)展與現(xiàn)代社會(huì)的價(jià)值理念去斷定。性犯罪藥物治療比起傳統(tǒng)監(jiān)禁刑更少干涉自由權(quán)，并且藥物治療的效果也比監(jiān)禁刑更好，不能說是侵犯人權(quán)的殘忍不人道的懲罰[2]12。

2.是否“違背平等適用原則”之議。反對者認(rèn)為藥物對于女性不能達(dá)到預(yù)期效果，只能適用于男性而不能適用于女性。但是刑法應(yīng)當(dāng)平等適用于每一個(gè)公民，不會(huì)因?yàn)楣竦男詣e、種族、身份、職業(yè)等有所差別，在這一點(diǎn)上顯然有悖。何況雖然女性性侵幼童較少，但是仍然存在，也需要對女性性犯罪分子進(jìn)行防控。

支持者認(rèn)為性犯罪藥物治療是強(qiáng)調(diào)以表面上的不平等來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等，也就是在性犯罪上刑法表現(xiàn)出對女性的特別保護(hù)。其背后法理是：平等不是絕對的一致，而是相對的[6]29。對于男性性犯罪分子實(shí)施性犯罪藥物防治是出于傳統(tǒng)男性性犯罪率高、對女性性權(quán)益的特殊保護(hù)與女性不能適用該藥物的現(xiàn)實(shí)需要而為之。

3.是否“侵犯自由意志”之議。國外立法對于性犯罪藥物防治既有強(qiáng)制適用也有自愿適用。例如美國有“知情同意程序”，賦予性犯罪分子選擇是否接受藥物治療的權(quán)利。但即使是所謂的自由選擇程序，也遭到了詬病，主要表現(xiàn)在：（1）罪犯相對于公權(quán)力機(jī)關(guān)而言處于弱勢地位，能否做出自由抉擇有待考量；（2）罪犯如果是精神病人或者不具有意思自治能力的人，如何征求其意思表示？（3）從性犯罪者心理角度出發(fā)，能夠自愿接受治療者怕是少數(shù)。然而，法律又規(guī)定如果他不接受治療，那么就會(huì)不予緩刑或者假釋，甚至?xí)扇∥锢黹幐畹姆绞?，如此一來，性犯罪分子又不得不同意。概言之，所謂知情同意程序并未給予被告人真正的選擇權(quán)。

也有人反對上述質(zhì)疑：首先對性犯罪藥物防治采取“自愿為主，強(qiáng)制為輔”就是在一定程度上尊重犯罪分子的自由選擇權(quán)；其次國家對于犯罪分子具有追究刑事責(zé)任的權(quán)能，而此種公權(quán)力本身就帶有國家暴力的強(qiáng)制性特征；再者既然行為人選擇實(shí)施犯罪那么就要接受刑罰的制裁，不能認(rèn)為刑罰會(huì)剝奪犯罪分子的自由意志就放棄懲治犯罪、保障社會(huì)安全之需。

4.“防控角度單一”之議。性犯罪產(chǎn)生原因具有多元性：自然環(huán)境、社會(huì)環(huán)境、空間因素、政治制度、貪腐犯罪、學(xué)校教育缺失、家庭教育缺失等等，還有亞文化傳播和個(gè)人生理構(gòu)造不同等等原因。如果僅僅通過生理角度干預(yù)，達(dá)到降低性犯罪率的目的，是十分單一并且效果有限的[7]86。外國學(xué)者A.N.格羅恩和J.伯恩鮑姆通過對五百多名性犯罪者進(jìn)行臨床觀察得出性犯罪者有三種類型：震怒型、權(quán)力型和虐待型。前兩者占據(jù)總數(shù)的95%，虐待型只有4%。而性犯罪藥物防治只能針對虐待型人格的性犯罪者進(jìn)行治療，無法治愈前兩者，具有局限性[1]124。單從生物學(xué)因素出發(fā)防控性犯罪是不夠全面的，必須還要從社會(huì)因素出發(fā)，考察犯罪的環(huán)境因子。

反對上述觀點(diǎn)的學(xué)者通過實(shí)證數(shù)據(jù)印證性犯罪藥物防治的療效成果顯著。有學(xué)者在其文章中表明經(jīng)過藥物治療的再次性犯罪人數(shù)不到15%，而大約40%沒有經(jīng)過治療的在釋放后五年內(nèi)再犯[6]29。根據(jù)皮藝軍教授的介紹，美國曾經(jīng)開展的實(shí)證研究表明，六百名性犯罪者的跟蹤調(diào)查顯示，一般再犯罪率為30～50%，而接受過藥物治療的犯罪人再犯率只有8%。概言之，僅僅從生物學(xué)角度進(jìn)行性犯罪率防控并不等同于沒有社會(huì)效果而不應(yīng)當(dāng)采取。

縱觀上述性犯罪藥物防治入刑引起的爭議，反對者認(rèn)為：第一，性犯罪藥物防治通過人為控制荷爾蒙的方式降低性欲，是侵犯憲法賦予之生育權(quán)與性權(quán)利的做法；第二，該藥物適用對象覆蓋面窄，無法對女性性侵幼童的現(xiàn)象作出規(guī)制，違背平等適用原則；第三，對性犯罪分子強(qiáng)制適用藥物治療，侵犯其自由意志；第四，僅僅從生物學(xué)角度出發(fā)去防治性犯罪，角度單一而無法達(dá)到應(yīng)有的社會(huì)效果。

支持者多從以下角度出發(fā)反駁：第一，憲法賦予公民的權(quán)利是可以被合理限制的；第二，平等是相對的而非絕對的，鑒于男性性犯罪率高的現(xiàn)象與刑法傾斜保護(hù)女性的價(jià)值取向，性犯罪藥物治療是可取的；第三，公權(quán)力具有國家暴力的合法特征，本身就具有強(qiáng)制性，針對違法犯罪在一定條件下剝奪觸法者的自由意志，是出于公共權(quán)益之需要；第四，現(xiàn)有的實(shí)證數(shù)據(jù)證明藥物手段具有不錯(cuò)的成效。

（二）性犯罪藥物防治入刑的正當(dāng)性

1.符合“禁止殘虐、不人道的刑罰”原則。首先，反對者認(rèn)為通過藥物治療的方式對性犯罪分子實(shí)施化學(xué)閹割對身體造成永久性破壞，顯然是沒有正確認(rèn)識(shí)到藥物效用具有可逆性。其次，藥物作用之本質(zhì)在于改變身體內(nèi)部性激素水平，性激素水平的改變能否被定義為是對身體的破壞？筆者認(rèn)為答案是否定的。再者，對身體機(jī)能之改變必須達(dá)到一定程度，才有可能被列入破壞的范圍。性犯罪藥物防治雖然不可避免地會(huì)產(chǎn)生一定副作用如體重增加、盜汗、噩夢、肌無力、疲勞、膽囊功能紊亂、高血糖癥等等，但在停藥后便會(huì)恢復(fù)。從醫(yī)學(xué)角度講以上癥狀屬于正常藥物反應(yīng)，難以認(rèn)定為對身體造成巨大損害。最后，停藥后性犯罪分子仍然想犯罪，這是因?yàn)椋旱谝?，每個(gè)人的治療效果不同，因而用藥時(shí)間長短有差異；第二，性犯罪分子仍具有再犯性，其改造效果不好需要繼續(xù)治療，是符合刑罰機(jī)理的。

2.符合自由意志選擇原則。美國知情同意程序雖然存在一定缺陷，但是我們不能據(jù)此認(rèn)為性犯罪分子完全沒有自主選擇的自由。性犯罪分子在該程序中對于MPA治療效果、副作用，不接受治療的后果都具有知情權(quán)，也可以據(jù)此選擇治療與否。盡管在美國知情同意程序下，不接受就會(huì)無法獲得緩刑、假釋，甚至可能會(huì)被物理閹割，但是此乃司法后續(xù)保障，具有合理性。性犯罪分子在其中仍然可以選擇接受自由刑或者藥物刑罰。至于不具有意思自治能力的罪犯，例如完全精神病人，其不具有譴責(zé)可能性自然也不會(huì)產(chǎn)生適用藥物治療的情形。

3.保障基本人權(quán)與社會(huì)防衛(wèi)之需。適用該藥物治療不會(huì)干預(yù)生育權(quán)和性權(quán)利。第一，刑法作為最嚴(yán)厲的制裁法，對于罪行嚴(yán)重的犯罪分子具有剝奪其生命權(quán)等權(quán)能，這種剝奪是合法的，不僅是對罪行之懲治，也是為了實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防與保障被害人權(quán)益的目的，其正當(dāng)性源于國家之授予。第二，不會(huì)影響權(quán)利人的生育權(quán)。隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，試管嬰兒等醫(yī)學(xué)技術(shù)愈加發(fā)達(dá)，人類不通過傳統(tǒng)的性交行為也可以生育。第三，從權(quán)利必須有界限的角度出發(fā)，個(gè)人權(quán)利必須是在不侵犯他人合法權(quán)利、社會(huì)利益與國家利益情況下行使。性侵幼童對幼童身心造成巨大影響，應(yīng)對性犯罪分子的性自由作出限制。

相比起傳統(tǒng)的物理閹割手段，性犯罪藥物防治具有人道主義精神。物理閹割對性犯罪者造成的身體破壞是永久而不可逆的，而性犯罪藥物防治只不過是改變行為人身體內(nèi)部激素水平而已，并且激素水平在停藥后即可恢復(fù)，并不會(huì)對行為人身體健康造成破壞。盡管該藥物會(huì)引起一系列副作用，但“是藥三分毒”，只不過藥物反應(yīng)根據(jù)個(gè)體情況與用藥量不同而有程度的差別而已，我們可以通過事前對人身體過敏源等檢測盡量避免副作用。

社會(huì)安全防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)優(yōu)越于犯罪人人權(quán)的保障[8]6。傳統(tǒng)監(jiān)禁刑對犯罪人精神世界改造和價(jià)值觀重塑效果微弱，例如韓國著名性侵案犯罪人趙斗淳出獄后明顯表示可能再犯。公眾對犯罪人再犯的擔(dān)憂會(huì)產(chǎn)生焦慮感。鑒此，公權(quán)力機(jī)關(guān)犧牲犯罪人部分權(quán)利，來保障社會(huì)公眾的安全。

4.具有一定的國民接受度。盡管現(xiàn)在大部分群眾尚不能接受性沖動(dòng)藥物防治，但是筆者認(rèn)為隨著社會(huì)發(fā)展，人們會(huì)逐漸接受性犯罪藥物防治。人們反對性犯罪藥物防治是由于對它不夠了解，很多人簡單認(rèn)為性犯罪藥物防治和物理閹割一樣是破壞身體機(jī)能，損害人權(quán)的。相信隨著性犯罪藥物防治逐步被普及，人們會(huì)接受性犯罪藥物防治。對于性犯罪藥物防治存在的不足之處相信也會(huì)隨著科學(xué)發(fā)展更加完善[8]7。

在古代社會(huì)物理閹割刑對比之下，性犯罪藥物防治更加容易被國民接受。漢代孔安國注釋《尚書》：“宮，淫刑也，男子割勢，女人幽閉，次死之刑?！碧迫祟亷煿沤忉專骸胺拆B(yǎng)蠶者欲其溫早成，故為蠶室，畜火以置之。而新腐刑亦有中風(fēng)之患，須入密室，乃得以全，因呼為蠶室耳。”也就是說，古代男性遭受宮刑后身體處于極易感染狀態(tài)，必須在見不得風(fēng)和光的密室中休養(yǎng)才能痊愈，否則性命難保。封建社會(huì)宮刑不僅在身體上給予行為人重創(chuàng)，更使得遭受宮刑之人飽受社會(huì)偏見。其殘酷程度可見一斑[5]43。性犯罪藥物防治相比之下顯得頗具人道主義。國外研究表明，社會(huì)公眾對性犯罪藥物防治有一定支持率，因此性犯罪藥物防治立法化具有社會(huì)群眾基礎(chǔ)[9]。

同時(shí)有學(xué)者認(rèn)為，可以給化學(xué)閹割改頭換面叫做“性犯罪藥物治療”，以避免群眾的抵觸。正如韓國將化學(xué)閹割稱為“性沖動(dòng)藥物治療”，捷克稱之為“保安治療”，俄羅斯稱之為“醫(yī)療強(qiáng)制程序”，美國稱之為“MPA治療”一樣，法律術(shù)語的改變使得化學(xué)閹割的社會(huì)接受度更高[10]104。筆者認(rèn)為：社會(huì)公眾對事物的認(rèn)知程度往往停留于表面而不會(huì)有耐心去深入研究其本質(zhì)，國民常?？吹健伴幐睢倍直懵?lián)想起古代社會(huì)“男子去勢，女子幽閉”的殘忍刑罰，因而也認(rèn)為化學(xué)閹割是十分殘忍而不人道的。你追問他們是否知道化學(xué)閹割是什么？其機(jī)理是什么？如何進(jìn)行化學(xué)閹割？國民常常是不知道的。如果我們將化學(xué)閹割改頭換面，稱之為“性犯罪藥物防治”，能提高國民接受度。

5.具有高效經(jīng)濟(jì)的特征。（1）性犯罪藥物防治節(jié)約成本。有學(xué)者認(rèn)為，以性犯罪藥物防治替代有期徒刑、無期徒刑，減輕了監(jiān)獄壓力，同時(shí)也減少了政府在改造犯罪分子上的資金投入，有利于犯罪分子重新社會(huì)化[11]78。筆者認(rèn)為性犯罪藥物防治不能完全替代有期徒刑、無期徒刑，否則將會(huì)違背罪刑相適應(yīng)原則，同時(shí)我們也不能學(xué)習(xí)美國將性犯罪藥物防治作為假釋、緩刑的前提條件，否則會(huì)放縱犯罪分子。我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)、再犯可能性、悔罪情形與改造可能性等因素對犯罪分子進(jìn)行全面評估：如果其犯罪情節(jié)較輕，再犯可能性低，獲得被害人原諒的，那么可以用性犯罪藥物防治替代其短期的自由刑；如果其犯罪情節(jié)一般，則可以同時(shí)適用性犯罪藥物防治和自由刑；如果罪行極其嚴(yán)重，有高度再犯可能性，毫無悔過之心的，建議不僅要依照正常量刑程序判刑，更加要在其出獄后適用性犯罪藥物防治。如此一來，既可以做到罪刑相適應(yīng)，又可以對部分犯罪情節(jié)較輕的行為人減少自由刑的適用，提高經(jīng)濟(jì)效益與減少監(jiān)獄壓力。（2）性犯罪藥物防治效果明顯。美國一項(xiàng)實(shí)驗(yàn)研究證明性犯罪藥物防治對性犯罪者減少渴望性越軌行為、減少性幻想和降低性沖動(dòng)有明顯效果，該實(shí)驗(yàn)針對48名長期性越軌的對象進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)經(jīng)過性犯罪藥物治療后40%的實(shí)驗(yàn)對象性沖動(dòng)降低[12]。冰島、瑞典等國對性犯罪者實(shí)施藥物防治，案發(fā)率便從40%下降到5%[13]。由此可見，反對者批判藥物治療“沒有成效、角度單一”是站不住腳的。筆者認(rèn)為：第一，固然犯罪產(chǎn)生的因素是多種多樣的，生理因素不過是其中之一，但是并不意味著我們不能從其中之一介入進(jìn)行治療。不是說犯罪原因太多了，我們從其中一個(gè)因子入手就意味著我們的控制犯罪率方法是“殘缺”的。第二，從個(gè)人生理角度出發(fā)抑制犯罪率不失為一個(gè)好方法。至于社會(huì)原因或者家庭原因?qū)е碌男苑缸?，必須要通過其他方式來矯正性犯罪分子，例如加強(qiáng)性教育、家庭教育、心理輔導(dǎo)和社區(qū)矯正結(jié)合等等。第三，性犯罪藥物防治同樣能夠?qū)Ψ缸锓肿悠鸬骄咀饔?。第四，任何刑罰都不可能徹底根除犯罪分子的犯罪心理和犯罪沖動(dòng)。試問對一個(gè)強(qiáng)奸犯判處有期徒刑就一定能保證其出獄后洗心革面，再不犯罪嗎？答案是否定的。那些認(rèn)為藥物防治不能徹底根除犯罪心理就不能適用的觀點(diǎn)是沒道理的。

6.性犯罪藥物防治具有刑罰性質(zhì)。性犯罪藥物防治屬于刑罰的一種，能夠與我國刑罰體系很好地兼容。有學(xué)者認(rèn)為性犯罪藥物防治的性質(zhì)屬于保安處分，其理由是：第一，為了減少人權(quán)組織對性犯罪藥物防治的指責(zé)而將其歸類為保安處分；同時(shí)依現(xiàn)有醫(yī)療水平難以保障藥物治療的效果一致性，不具有刑罰的明確性[1]125；第二，不具有刑事責(zé)任能力的人不構(gòu)成犯罪不能適用刑罰，但是有必要對其行為進(jìn)行規(guī)制，否則上述人群實(shí)施孌童癖性犯罪將無法控制。而將性犯罪藥物防治歸類為保安處分措施可以填補(bǔ)此漏洞；第三，性犯罪藥物防治僅僅改變?nèi)梭w激素水平，不具有懲罰性，其更多的是具有預(yù)防特性，符合保安處分的法律之特征[14]。對此有學(xué)者不予贊同：性犯罪藥物防治以成立犯罪為前提，并且在很多國家作為假釋之前提具有強(qiáng)制性，故而是刑罰而非保安處分。另有學(xué)者認(rèn)為性犯罪藥物防治應(yīng)當(dāng)作為附加刑納入到刑罰體系而非主刑。理由是：第一，主刑是可以獨(dú)立適用或單獨(dú)適用的，而性犯罪藥物防治不宜單獨(dú)適用；第二，如果對性犯罪者單獨(dú)實(shí)施性犯罪藥物防治，那么將會(huì)是報(bào)應(yīng)主義的體現(xiàn)，與古代宮刑的封建法治理念無異；第三，應(yīng)當(dāng)限制對象范圍，不是所有的性犯罪者都應(yīng)當(dāng)適用性犯罪藥物防治，只有那些多次性侵幼童、罪行極其嚴(yán)重的行為人才能適用[11]79。

筆者認(rèn)為性犯罪藥物防治是刑罰。理由是：第一，從刑罰與保安處分二元論的立場出發(fā)，刑罰是倫理譴責(zé)，而保安處分以犯罪人的危險(xiǎn)性為前提；刑罰側(cè)重一般預(yù)防而保安處分側(cè)重特殊預(yù)防；刑罰以報(bào)應(yīng)為主，兼顧教育與改造，而保安處分以改造和隔離為主[15]。性犯罪藥物防治不僅是基于倫理譴責(zé)和一般預(yù)防之需要而對行為人實(shí)施，更加是對行為人的教育與改造。第二，從風(fēng)險(xiǎn)刑法理念出發(fā)，風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性、人為性和高度危險(xiǎn)性。社會(huì)公眾迫切要求法律從往常的消極預(yù)防態(tài)度轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極防范控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。而性犯罪藥物防治不僅僅具有譴責(zé)行為人的特征，更加是通過藥物治療方式防范行為人再犯，符合風(fēng)險(xiǎn)刑法的理念[16]。第三，對社會(huì)安全防衛(wèi)和個(gè)體人權(quán)保障進(jìn)行法益衡量，如果行為對社會(huì)利益造成的侵害和威脅非常高，那么刑法應(yīng)當(dāng)傾向保護(hù)社會(huì)安全?；诋?dāng)下針對幼童實(shí)施的性犯罪引起社會(huì)公眾對于性犯罪防范的強(qiáng)烈法感情需求和嚴(yán)重不安感，理應(yīng)對行為人適用性犯罪藥物防治。第四，從刑罰的目的來看，有人認(rèn)為性犯罪藥物防治是藥物治療，將行為人視為如同醫(yī)學(xué)患者一般的存在而治療，側(cè)重特殊預(yù)防[17]183。筆者認(rèn)為，性犯罪藥物防治對還有防止其再犯的一般預(yù)防目的。筆者對保安處分立場的反駁理由是：第一，正如上述所言，以性犯罪藥物防治具備的預(yù)防特性高于懲罰性認(rèn)定其為保安處分不妥當(dāng)。有鑒于現(xiàn)在風(fēng)險(xiǎn)刑法的理念，以及公眾對社會(huì)安全高于個(gè)體人權(quán)的價(jià)值理念，積極預(yù)防也被認(rèn)為是刑罰的特征之一。第二，不能因?yàn)獒t(yī)療水平目前難以保障效果就否定性犯罪藥物防治成為新刑種，科技水平是不斷發(fā)展的，刑罰也在隨之完善。第三，無刑事責(zé)任能力人不構(gòu)成犯罪不能處之以刑罰，我們可以責(zé)令家屬嚴(yán)加看管，必要時(shí)政府收容教養(yǎng)。

四、性犯罪藥物防治入刑的本土化

（一）法律術(shù)語規(guī)范化

《韓國性暴力犯罪的性沖動(dòng)藥物治療相關(guān)法律》將化學(xué)閹割稱之為“性沖動(dòng)藥物治療”，美國加利福尼亞州將化學(xué)閹割稱之為“MPA治療或者相當(dāng)?shù)闹委煛保瘜W(xué)閹割在捷克法律中被命名為“保安治療”，俄羅斯則使用“藥劑預(yù)防手段”代替“化學(xué)閹割”字樣。我國在引進(jìn)化學(xué)閹割時(shí)，也可以參照上述法律術(shù)語。筆者認(rèn)為“性犯罪藥物防治”較為妥當(dāng)。

1.人們總是對未知事物不愿多加探索，而常常以其標(biāo)簽性印象當(dāng)作事物本質(zhì)。當(dāng)國民看到“閹割”二字時(shí)，不由自主聯(lián)想起封建社會(huì)的“男子去勢，女子幽閉”的殘忍刑罰，容易使得人們帶入主觀排斥情緒。

2.適用閹割二字并不能妥切地表達(dá)藥理過程。化學(xué)閹割的本質(zhì)是改變激素水平，與“物理閹割”實(shí)屬兩類事物。漢語中“閹割”是指割去男人或雄性動(dòng)物的生殖器，而化學(xué)閹割顯然不符合此一定義。盡管在功能上二者具有相似之處但是也不能認(rèn)為可以共用“閹割”二字。

3.MPA治療只不過是藥物的簡稱，不足以反映刑罰本質(zhì)，不夠一目了然。保安治療容易使人聯(lián)想到化學(xué)閹割是保安處分，與本文立場不符。藥劑預(yù)防手段乍一看更像是行政措施。使用“防治”兩字，既能體現(xiàn)預(yù)防刑法觀，也能體現(xiàn)治療的特征。

（二）適用范圍明確化

1.適用罪名。性犯罪藥物防治應(yīng)當(dāng)適用于：強(qiáng)奸罪、猥褻兒童罪與拐賣兒童罪。但需要注意：（1）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的應(yīng)當(dāng)適用。（2）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人，表明行為人犯罪情節(jié)嚴(yán)重，理應(yīng)適用性犯罪藥物防治。（3）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的，不適用性犯罪藥物防治。由于當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女是侵犯被害人性羞恥心與損害社會(huì)公眾的正常性感情，并不能反應(yīng)行為人性沖動(dòng)過于強(qiáng)烈。但若行為人多次在公共場所強(qiáng)奸婦女，屬于累犯情形的應(yīng)當(dāng)適用性犯罪藥物防治，說明其再犯可能性高。猥褻兒童罪理應(yīng)適用性犯罪藥物防治。當(dāng)下社會(huì)性侵幼童案不斷，兒童的性權(quán)利急需法律保護(hù)。拐賣婦女、兒童罪中并非任何情形都適用性犯罪藥物防治，只有奸淫被拐賣婦女、兒童的才具有適用必要性。

2.適用年齡。對于被害人的年齡應(yīng)當(dāng)作出規(guī)制。例如美國加州規(guī)定必須不滿13 周歲，佐治亞州要求不滿17 周歲，愛荷華州和路易斯安那州均要求不滿13 周歲，而威斯康辛州要求15 周歲以下[10]104。波蘭要求15 周歲以下[7]85。筆者認(rèn)為，我國立法對于被害人年齡應(yīng)當(dāng)限定為不滿14 周歲。第一，鑒于我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡以及貧富差距大，有些地區(qū)的兒童發(fā)育快而有些經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)人的身心發(fā)育也慢。第二，國際上普遍認(rèn)為年滿14 周歲的女性是婦女，也正是考慮到值此年齡時(shí)期，女性的身心健康發(fā)育已經(jīng)到一定階段。由此結(jié)合我國實(shí)際與國際社會(huì)普遍認(rèn)知，將被害人年齡限定為不滿14周歲較為合理。

對于性犯罪藥物防治適用對象的年齡也應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定。瑞典立法規(guī)定對于年滿23周歲的性犯罪分子才可以適用性犯罪藥物防治，而德國規(guī)定對于年滿25周歲的性犯罪分子方可適用性犯罪藥物防治[17]183。筆者認(rèn)為對年滿18周歲、心智正常而具備完全刑事責(zé)任能力的性犯罪分子才可以適用性犯罪藥物防治。理由是：（1）年滿18周歲是成年的標(biāo)志，認(rèn)為其心智與身體發(fā)育均已成熟，可以進(jìn)行刑事責(zé)任追究；（2）國外如瑞典、德國的年齡規(guī)定容易放縱犯罪分子，不宜借鑒；（3）對不滿18周歲的未成年人由于尚且具有改造機(jī)會(huì)，心智和身體機(jī)能可能尚未成熟而不適用，此一考慮是符合我國國情的。

（三）執(zhí)行程序規(guī)范化

1.自愿為主，強(qiáng)制為輔原則。性犯罪藥物防治應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持性犯罪人自愿適用為主的原則，必要時(shí)對其強(qiáng)制適用。我們可以借鑒知情同意規(guī)則，具體考慮以下幾點(diǎn)：（1）告知性犯罪人性犯罪藥物防治的功效和可能產(chǎn)生的藥物副作用；（2）性犯罪人可以選擇適用性犯罪藥物防治與否；（3）在我國不能將緩刑假釋作為適用性犯罪藥物防治的前提條件，否則可能放縱犯罪分子，使得犯罪分子為了早日出獄而佯裝同意適用性犯罪藥物防治，并且也不符合罪刑相適應(yīng)原則，建議在我國司法實(shí)踐中同時(shí)適用自由刑與性犯罪藥物防治。將性犯罪藥物防治作為附加刑的一種列入刑法條文，如此既可以使得性犯罪分子得到懲罰也可以在出獄后繼續(xù)接受防治；（4）如果性犯罪分子不同意適用性犯罪藥物防治的，依照一般刑事訴訟法流程處理即可[11]79；（5）對于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子必須強(qiáng)制適用性犯罪藥物防治。例如累犯、再犯，或者犯罪情節(jié)極其惡劣，社會(huì)影響極其嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制適用性犯罪藥物防治。

2.體檢程序前置。取得性犯罪分子知情同意之后，必須對其進(jìn)行嚴(yán)格的藥物不良反應(yīng)測試與身體檢查，確認(rèn)其沒有相關(guān)藥物過敏史或者身體有重大疾病。如果服用性犯罪藥物防治藥物將引起身體排斥或者重大損害的，不適用性犯罪藥物防治。其中判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以醫(yī)學(xué)和法學(xué)相結(jié)合來進(jìn)行判斷。第一階段由醫(yī)學(xué)和心理學(xué)專家對性犯罪人的生理、心理健康狀況進(jìn)行評估，第二階段法官結(jié)合法律專業(yè)知識(shí)在醫(yī)學(xué)和心理學(xué)評估報(bào)告基礎(chǔ)上，決定是否對性犯罪分子適用性犯罪藥物防治[4]435。

3.執(zhí)行程序。性犯罪分子在服刑期間不必要適用性犯罪藥物防治。監(jiān)獄中由于監(jiān)管嚴(yán)密，其再犯可能性不高，適用性犯罪藥物防治沒有必要也不經(jīng)濟(jì)。在其出獄之后根據(jù)原先確定的適用期限執(zhí)行性犯罪藥物防治。適用期限根據(jù)法官事先確定的期限為準(zhǔn)，結(jié)合性犯罪分子在執(zhí)行期間的悔罪情況，人身危險(xiǎn)性和再社會(huì)化程度為考量因素，適時(shí)考慮執(zhí)行期限延長或者縮短。如果性犯罪分子有法定減刑情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)依法適用。在性犯罪藥物防治期間不妨礙同時(shí)對性犯罪分子適用社區(qū)矯正。當(dāng)然，如果其再犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷性犯罪藥物防治，重新收監(jiān)，對其再犯新罪依法定罪量刑。執(zhí)行性犯罪藥物防治的主體機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)由醫(yī)院、法院和社區(qū)矯正部門等三個(gè)部門組成。需要由專門的醫(yī)療機(jī)構(gòu)定期對性犯罪人進(jìn)行生理、心理評估，由法院在此基礎(chǔ)上綜合判斷，再由社區(qū)矯正部門監(jiān)督執(zhí)行。