黃禮登

一、德國《預防與抗擊人類傳染病法》簡介

（一）德國《預防與抗擊人類傳染病法》的最新修改

德國于2000年通過的《預防與抗擊人類傳染病法（GesetzzurVerhütung und Bek?mpfung von Infektion?skrankheitenbeim Menschen）》（以下簡作《防疫法（In?fektionsschutzgesetz）》）包括總則、協(xié)調與早期識別、流行病學監(jiān)督、可傳染病的預防、可傳染病的抗擊、對特定機構和人員的防疫、用水、對接觸食品人員的衛(wèi)生要求、接觸病原體的活動、主管機關、對共同體法的協(xié)調、特定情形下的補償、費用、特別條款、刑事與罰款條款和過渡條款等十六章。

為了應對新型冠狀肺炎（以下簡稱“新冠肺炎”）疫情，德國于2020年3月27日修訂了《防疫法》，其中有九個修訂的條款分別于2020年3月28日和3月30日生效；其他修改的條款將在2021年到2024年期間生效。

已經(jīng)生效的新修訂條款涉及如下內容:其一，《防疫法》第四條明確規(guī)定了羅伯特·科赫研究所是預防傳染病的國家機關；同時，新增的第四條第一款a規(guī)定，聯(lián)邦衛(wèi)生部至遲于2021年3月31日向德國聯(lián)邦議會提交一份關于“新冠肺炎”疫情的報告，該報告中應含有從法律、設施和人員等方面加強羅伯特·科赫研究所建設的建議。其二，完全刪除了原來第五條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的信息交換機制，首次規(guī)定了疫情的確認和發(fā)布機制，即由聯(lián)邦議會確認全國范圍的疫情，并賦予聯(lián)邦衛(wèi)生部一系列防疫方面的權力。其三，新增第五條a規(guī)定了在全國疫情期間，護理人員和接受過醫(yī)學培訓的人員被允許實施醫(yī)療活動。其四，對于第二十八條所規(guī)定的防護措施，將原來“限制大量人員聚集”修改為“限制人員聚集”，刪除了“大量”的字樣。其五，第五十六條增加了因關閉幼兒園和學校而應給予賠償?shù)霓k法。其六，第五十七條對補償與社保和就業(yè)促進金之間的關系作了補充規(guī)定。其七，第五十八條對于無社會保險者的補償機制作了修訂。其八，第六十六條完善了州財政關于賠償?shù)臋C制。其九，第七十三條增加了對違反第五條第二款第一項和第二項情形的行為給予罰款的規(guī)定。

（二）德國《防疫法》的主要內容

1.對預防與抗擊的規(guī)定。

《防疫法》的總則中規(guī)定了各部門、各機構和人員的協(xié)作配合義務，明確了責任必須清晰以及通過宣傳促進預防的原則。該法第二條對一系列重要概念，比如“病原體”“傳染”“傳染病”“有威脅的傳染病”“病人”“疑似病人”“病原體攜帶者”“感染人員”“醫(yī)院感染”和“接種”等給出了定義。

在流行病學監(jiān)督觀察方面，該法規(guī)定了:義務報告的對象，包括霍亂等18種疾病以及埃博拉等51種病原體；報告義務人應當在發(fā)現(xiàn)情況后24小時之內向當?shù)氐男l(wèi)生局報告，衛(wèi)生局最遲在第二天向羅伯特·科赫研究所報告；處于傳染衛(wèi)生學觀察下的幾類專門人員有義務向監(jiān)督人員報告相關情況和提交相關材料，但是當報告情況會給他本人及其直系親屬帶來刑事指控或者行政處罰風險時，他可以拒絕報告和提供材料；監(jiān)督人員有權進入和查看相關場所、查閱資料和檢查物品，等等。

就傳染病的預防而言，該法規(guī)定了:相關機構可采取的一般措施和特殊措施，一般措施包括進入相關場所、查閱相關資料、檢查相關物品和詢問相關人員等，特殊措施包括消毒、銷毀相關物品，以及消滅害蟲、癢螨、頭虱等各種必要的措施；對此，被采取措施的相關人員有容忍的義務；其第二十三條還特別詳細地規(guī)定了預防醫(yī)院內傳染的措施。此外，聯(lián)邦最高衛(wèi)生當局根據(jù)羅伯特·科赫研究所的建議，可以向公眾發(fā)布注射疫苗和采取其他特殊措施的推薦信息，還可以下令免費注射疫苗。

在抗擊傳染病方面，該法規(guī)定:衛(wèi)生局可以對疑似病人或者確診病人以及感染者進行醫(yī)學檢查和背景調查，可以傳喚上述人員；調查的內容包括種類、原因、感染源和接觸范圍等，調查可以向第三人進行，相關人員有配合的義務；對調查中發(fā)現(xiàn)的情況衛(wèi)生局有及時通報的義務，比如發(fā)現(xiàn)動物向人傳染的病原體，應當立即通報給動物管理部門；主管部門可以采取必要的保護性措施來抗擊傳染病傳播，比如限制或禁止聚眾的活動，關閉公共性機構，責令禁止進出相關地點，采取觀察、隔離措施和禁止感染或疑似人員從事特定的活動等；其第三十條還規(guī)定，因傳染性肺炎或者因出血性發(fā)熱而致病的人員或者疑似人員，應當立即在醫(yī)院或者合適的地方進行隔離，其相關人員若不服從，主管機關可以指令強制隔離。

2.對專門機構、人員與活動的規(guī)定。

《防疫法》規(guī)定了對于特定機構、企業(yè)和人員的防疫措施:對于嬰幼兒集中的機構，比如托兒所、幼兒園等，如果有人被傳染了所列舉的特定傳染病，不得在此機構內開展照料、教育等活動，不得進入和使用該機構的場所；在此類機構工作的人員在初次入職以及之后每兩年，都要由雇主對其進行防疫教育，告知其配合義務。

《防疫法》使用了一個專章共五個條款對用水和廢水作了規(guī)定:要求保證飲用水、游泳池和澡堂等場所的用水衛(wèi)生安全，這些場所要對儲水、供水裝置進行消毒，供水企業(yè)要對水質進行檢查；主管部門應對用水衛(wèi)生安全進行監(jiān)督，其各項具體標準由聯(lián)邦衛(wèi)生部發(fā)布法令予以確認；聯(lián)邦環(huán)境部負責出臺對由水傳播的傳染病的預防和抗擊方案；廢水的排放必須滿足防疫要求。

對接觸食品的人員的健康要求，該法規(guī)定:感染了霍亂、沙門氏菌和傳染性腸胃炎等特定病毒的人員，應被禁止從事與接觸食品有關的活動或者工作，比如生產(chǎn)、運輸?shù)?；衛(wèi)生局可以在確保不傳染的情況下發(fā)出例外性許可；相關人員只有符合健康條件并且接受了衛(wèi)生局的培訓、得到衛(wèi)生局簽發(fā)的健康證明后，才可以從事接觸食品的營利性工作或活動。

對于病原體，該法規(guī)定:進出口、保存、出售以及研究病原體，需要政府的許可，但在滿足一定條件下可以有例外情況；基于脊髓灰質炎病毒的重要性，其第五十條a專門規(guī)定，保存有該病毒的人員或機構必須第一時間上報主管部門，而一旦對于預防和抗擊脊髓灰質炎沒有具體作用時就必須立即銷毀該病毒或含有該病毒的物質。

此外，為了與歐盟頒布的預防控制傳染病的法令相協(xié)調，德國的《防疫法》專門規(guī)定可以通過具體的法令來貫徹和落實歐盟的法令。

3.對補償、救濟和懲罰的規(guī)定。

德國《防疫法》關于補償規(guī)定得非常詳細:感染傳染病的人員或者疑似人員，如果其由于工作禁令或者活動禁令而導致收入減少的話，可以從政府得到經(jīng)濟補償；補償數(shù)額根據(jù)所減少的收入計算，其被禁止工作或活動后前六周可以得到全數(shù)補償，從第七周開始按照《社會法典》第五卷所規(guī)定的病假補助金額進行補償；冬季津貼也屬于補償范圍；如果受補償人員遇到生存困難，還可以向政府專門申請額外補助金；獨立經(jīng)營的企業(yè)或者門店如果受到波及，可以在禁令期間向政府申請一定的企業(yè)維持費用；對于企業(yè)的雇員，政府為雇主補償最長六個月的工資，還可以依申請向雇主、雇員或者獨立經(jīng)營人員預付補償金。

如果防疫措施導致了健康損害的情況，受害人可以獲得政府的救濟及治療，但前提條件是防疫措施必須是來自于政府的推薦或法律的規(guī)定。為了避免出現(xiàn)認定爭議，該法第六十一條專門就因果關系問題作了規(guī)定，明確了“可能性原則”，即只要工作活動禁令可能導致健康損害就可以被認定。如果防疫措施導致了物品的毀損或滅失，或者造成其他重要的財產(chǎn)損失，政府也應當對受害人進行賠償；賠償標準按照通常價值標準進行核定。對于防疫過程中所產(chǎn)生的費用，該法以列舉式的方式明確規(guī)定了應當由公共財政承擔的費用，同時還明確了由哪一級財政和哪個地區(qū)來承擔。

對于防疫過程中可能產(chǎn)生的民事以及行政糾紛，《防疫法》明確規(guī)定了救濟渠道。在該法特別條款中，對軍隊的防疫和鐵路上的防疫，明確了聯(lián)邦國防軍和聯(lián)邦鐵路局的職責，以及二者與地方的職責劃分。

對于違反《防疫法》的行為，該法含有詳細的懲處違法行為的罰款條款和懲處犯罪行為的刑事條款。

二、中德傳染病防治法律的核心內容比較

（一）傳染病的種類

我國根據(jù)傳染病的危害程度和所應采取的監(jiān)督、監(jiān)測和管理措施，參照國際上統(tǒng)一分類的標準，結合我國的實際情況，在《傳染病防治法》中將傳染病分為甲類、乙類和丙類，其中甲類傳染病只有鼠疫和霍亂，乙類傳染病有25種。經(jīng)過國務院衛(wèi)生行政部門依法作出的調整，目前法定的乙類傳染病有27種，包括2020年1月新增的“新冠肺炎”；而法定丙類傳染病有11種。我國對三級傳染病實行不同的管理模式:對甲類傳染病實行強制管理，對乙類傳染病實行嚴格管理，對丙類傳染病實行監(jiān)測管理。［1］中國《傳染病防治法》還規(guī)定了可以根據(jù)情況對傳染病采取升級防控措施，比如對乙類傳染病采取甲類傳染病的預防、控制措施以及對地方性傳染病采取乙類或丙類管理。

德國《防疫法》在其第二條定義了“嚴重傳染病”，即指“根據(jù)臨床嚴重的發(fā)展情況或者根據(jù)其工作情況會帶來嚴重公共危險的傳染病”。第五條規(guī)定，聯(lián)邦衛(wèi)生部可以對可能感染了嚴重傳染病的入境或擬入境人員設立一定的義務，比如應告知其旅行路線和所接觸人員、提交其注射了疫苗的證明等。第六條規(guī)定，嚴重傳染病是屬于必須報告的傳染病。根據(jù)第二十五條第二款的規(guī)定，衛(wèi)生局在調查嚴重傳染病的感染源和傳播范圍等情況時，在無法直接詢問當事人的情況下有權直接向第三人進行調查，第三人有配合義務；而對于非嚴重傳染病，則不能進行這樣的調查。

可見，中、德兩國都對傳染病的種類進行了劃分且傳染病的嚴重程度是劃分的核心標準。但中國在劃分傳染病類別時還規(guī)定了傳染病類別不一樣所采取的措施也有異。而德國在劃分傳染病類別時并沒有將其與不同的處理措施普遍掛鉤，只是零星規(guī)定了對嚴重傳染病的有關特別措施。在控制傳染病方面，德國《防疫法》所規(guī)定的是采取“必要的”措施，并沒有和是否屬于嚴重傳染病掛鉤，因此處理非常靈活。

（二）傳染病的報告范圍

德國《防疫法》第六條規(guī)定了18種應報告的傳染病名單，報告的前提是懷疑感染了該傳染病或者因該傳染病致死。這些傳染病是:肉毒桿菌中毒、霍亂、白喉、非家庭遺傳性人類海綿狀腦病、急性病毒性肝炎、溶血性尿毒綜合癥、病毒性出血熱、百日咳、麻疹、球菌腦膜炎或球菌血癥、炭疽病、腮腺炎、鼠疫、脊髓灰質炎、風疹包括妊娠風疹、狂犬病、傷寒或者副傷寒和水痘。此外，該法規(guī)定的需要報告的疾病不限于傳染病，還包括可能與傳染病相關的疾病或者事件。德國《防疫法》還規(guī)定了“具名報告”和“非具名報告”。這里的“具名”和“非具名”指的是感染者或者疑似感染者，而非報告人。這樣區(qū)分的目的是盡量保護公民的隱私。報告中應當列明該傳染病所涉及人員姓名的報告是“具名報告”。

德國有義務報告的傳染病是特定的十幾種，這表示立法者對特別危險的傳染病予以重點監(jiān)控，試圖在預防階段就采取預警措施。這種立法特點與中國對傳染病分類管理防控有相似之處，即在預防和預警階段，都列舉了需要關注的特別危險的傳染病并規(guī)定需要對其進行報告，此外兩國負有報告義務的主體都是特定的。但中國對于甲、乙、丙三類傳染病都應當報告，數(shù)量達30多種；而德國要求報告的傳染病較少，但德國還規(guī)定了應當報告51類病原體存在的證據(jù)。德國的聯(lián)邦衛(wèi)生行政部門還有權通過法令的形式對應報告的傳染病或病原體的范圍進行增刪。在中國，對傳染病的報告和相應的防控措施有直接的對應關系；而德國則不存在這種形式上的對應關系，采取什么樣的防控措施是根據(jù)是否有必要來決定的。

（三）傳染病預防

中國《傳染病防治法》對傳染病的預防有專章的規(guī)定，一共17條，內容非常豐富。包括:政府及有關部門的維護公共衛(wèi)生的職能職責，實行預防接種制度，救治傳染病病人和疑似病人，建立傳染病監(jiān)測和預警制度，疾病預防控制機構的職責，制定傳染病預防控預案，醫(yī)療機構、采供血機構等相關單位的預防措施，對艾滋病的防控原則，動物傳染病的防治原則，建立傳染病菌種、毒種庫，對被傳染病病原體污染的污水污物等的處理，進行大型建設項目的防控措施和用于傳染病防治的產(chǎn)品需遵守的規(guī)則，等等。

德國《防疫法》在第四章對預防作了專章規(guī)定。預防專章共9個條款，內容包括:主管部門的一般預防措施、特別預防措施以及對疥螨、頭虱等消毒殺菌的專門措施，衛(wèi)生部門在特別情形下的任務，注射疫苗及其他預防性措施，疫苗成份，注射證明，疾病分類學上傳染和對抗藥性的預防以及關于接種和血清狀態(tài)的個人數(shù)據(jù)，等等。此外，該法第三章是關于監(jiān)測的規(guī)定，共有11個條款，其在實質上也屬于預防措施。

中、德兩國對于傳染病預防的法律規(guī)定存在很大的差異。從內容上看，中國《傳染病防治法》有關于政府開展群眾性衛(wèi)生運動等職能職責的規(guī)定，但這些規(guī)定較為宏觀，需要更為具體的細則性規(guī)定來予以落實。德國《防疫法》注重可執(zhí)行可落實的具體預防措施，同時也提及了政府的職責。比如其第一條，規(guī)定聯(lián)邦、州和鄉(xiāng)鎮(zhèn)的主管部門以及醫(yī)生、醫(yī)院、科研機構等，應當進行與現(xiàn)有醫(yī)療和流行病的科學技術條件相適應的必要的傳染病防控工作和合作；其第三條，規(guī)定對公眾宣傳傳染病的危險和預防手段是一項公共事務，各州法律所確定的負責部門應予以落實。雖然兩國法律對政府預防傳染病的作用和職責等都有宏觀的規(guī)定，但德國《防疫法》將這些規(guī)定作為統(tǒng)領整個傳染病防控工作的原則，而中國《傳染病防治法》將這些規(guī)定定位于預防措施。而從法律語言的表達上看，中國《傳染病防治法》的語言表達更具有感情色彩，比如“國家和社會應當關心、幫助……”，“任何單位和個人不得歧視……”；而德國《防疫法》的法律語言，則沒有直接傳遞這樣的情感內容。

就預防舉措而言，德國《防疫法》的規(guī)定展現(xiàn)了嚴謹?shù)男问竭壿嬎季S，規(guī)定了一般措施、特別措施和專門措施——一般程序和特殊程序的劃分原因在于，干預措施強度越大越需要更嚴格的適用條件。對于一般措施，該法使用了可以采取“必要的措施”作為兜底性規(guī)定，同時又進一步細化規(guī)定了調查和監(jiān)測人員可以進行的具體行為（前已述及）。對于特殊措施，該法規(guī)定了對可能成為傳染源的物品可以采取直接銷毀的措施。兩相比較可以發(fā)現(xiàn)，德國《防疫法》中的預防措施更多指的是執(zhí)行層面、技術層面和微觀層面的具體調查、監(jiān)測行為，法律為此規(guī)定了下令主體、實施主體和實施程序等；而中國《傳染病防治法》所規(guī)定的預防措施，則體現(xiàn)為宏觀方面的規(guī)定。以開展調查為例，中國《傳染病防治法》在第十八條規(guī)定了疾病預防控制機構的職責，其第三項規(guī)定所“開展對傳染病疫情和突發(fā)公共衛(wèi)生事件的流行病學調查、現(xiàn)場處理和效果評價”，但是卻沒有規(guī)定調查權限的內容，比如是否可以進入私宅和其他單位、是否有權查看資料、扣押物品等。雖然該法第五十四條規(guī)定，縣級以上人民政府在履行監(jiān)督檢查職責時，有權進入被檢查單位和傳染病疫情發(fā)生現(xiàn)場調查取證、查閱資料、采集樣本，被檢查單位有配合的義務，但政府的這些行為并不屬于預防措施，而是對傳染病防控工作的監(jiān)督檢查措施。由此可見，中、德兩國的傳染病防治立法在邏輯上有較大的差異，而有關預防的措施盡管體系歸類不同，但兩國的法律基本上都或詳或略地有所涉及。

（四）疫情的報告、通報和公布

如前所述，德國《防疫法》規(guī)定了具名和不具名報告、可能引發(fā)傳染的病原體證據(jù)報告以及報告的具體內容。而中國《傳染病防治法》只是規(guī)定要報告?zhèn)魅静∫l(fā)的疫情，但法律沒有對“疫情”作出定義，也沒有規(guī)定報告的內容。對于報告義務的主體和對象，中國《傳染病防治法》規(guī)定，傳染病預防控制機構、醫(yī)療機構等專業(yè)機構應當向衛(wèi)生管理部門報告，一般單位和個人向疾病預防控制機構和醫(yī)療機構報告；國務院衛(wèi)生行政部門向同級其他部門和下一級衛(wèi)生行政部門通報，同級衛(wèi)生行政部門相互通報。德國《防疫法》所規(guī)定的報告主體則非常廣泛，包括主治醫(yī)生、醫(yī)院的科室主任、病理解剖機構的負責人、專業(yè)護理人員和自然診療師等都是報告的主體；報告的對象是基層衛(wèi)生局。值得注意的是，德國《防疫法》沒有規(guī)定一般機構和公民個人具有報告義務，相反，其第八條第二款明確規(guī)定，急救機構的人員如果要將病人立即送到醫(yī)療機構，那么他們是沒有報告義務的；同時，還特別強調護理人員只有在不能馬上找到醫(yī)生的情況下，才具有報告義務；而衛(wèi)生局在接到報告后，最晚在第二天應當通報給州主管部門——比如拜仁州的主管部門是州衛(wèi)生與食品安全局，州主管部門在接到通報后，最遲第二天應當通報給羅伯特·科赫研究所。

關于疫情信息的發(fā)布，中國《傳染病防治法》明確規(guī)定，國家建立傳染病疫情信息公布制度，由國務院衛(wèi)生行政部門定期公布全國疫情信息，省、市、自治區(qū)衛(wèi)生行政部門定期公布本行政區(qū)域內的疫情；傳染病暴發(fā)、流行時，由國務院衛(wèi)生行政部門向全社會公布疫情信息，并授權省、直轄市、自治區(qū)人民政府的衛(wèi)生行政部門向社會公布本行政區(qū)域內的疫情信息；國家應建立傳染病預警制度，及時發(fā)出傳染病預警?？梢姡袊嬖谙蛏鐣l(fā)布傳染病預警和發(fā)布傳染病疫情信息這兩種信息發(fā)布制度。傳染病預警以及定期發(fā)布的傳染病疫情信息都可以由法定主體自主發(fā)布；省級衛(wèi)生行政部門在向社會發(fā)布涉及到傳染病暴發(fā)和流行時的疫情信息前，則需要得到國務院衛(wèi)生行政部門的授權。

德國《防疫法》在修訂之前并沒有規(guī)定專門的信息發(fā)布制度，但我們可以從該法原第四條所規(guī)定的“羅伯特·科赫研究所的任務”中推導出發(fā)布疫情信息的原則。根據(jù)該條，羅伯特·科赫研究所具有編發(fā)信息的任務。值得注意的是，此類信息屬于為專業(yè)人員而編發(fā)的信息，包括預防和抗擊傳染病的準則、建議和說明等，實踐中此類信息基本上通過該研究所的官網(wǎng)向社會公布。此外，該研究所還應當對所獲得的有關傳染病的信息進行整理評估，分析有關傳染病流行的現(xiàn)狀，并將評估分析結果提供給相關部門并且定期向社會公布。這樣有助于及時發(fā)現(xiàn)傳染病的暴發(fā)、流行、傳入以及及早發(fā)現(xiàn)新的傳染病和傳播風險，并及時采取相關的必要措施?？梢?，羅伯特·科赫研究所發(fā)布的信息實際上有兩類，一類是對防治傳染病的一些建議類信息，另一類是對當下傳染病疫情的分析結果。這與中國有關職能部門發(fā)布疫情的預警和疫情信息有相似之處。但是，德國《防疫法》并沒有規(guī)定只能由某個主體向社會發(fā)布有關疫情的信息，因此羅伯特·科赫研究所的信息發(fā)布只屬于權威發(fā)布。修訂后的《防疫法》第五條第一款規(guī)定，由德國聯(lián)邦議會對全國性疫情進行認定或者解除對疫情的認定，解除對疫情的認定需要在《聯(lián)邦法律公報》上發(fā)布。雖然該條沒有規(guī)定對疫情的認定也應當在《聯(lián)邦法律公報》上發(fā)布，但是由于認定疫情的主體是聯(lián)邦議會，因此其有權發(fā)布或授權他人發(fā)布疫情的認定。值得注意的是，對于非全國性的疫情認定和發(fā)布，該法并沒有作出規(guī)定，這是各州法律規(guī)定的事宜。

（五）隔離、封鎖與疫區(qū)

中國《傳染病防治法》規(guī)定了兩種意義上的隔離措施，一種是對病人、病原體攜帶者和疑似病人的隔離治療措施；另一種是對發(fā)生甲類傳染病病例的場所和該場所內特定區(qū)域的人員采取的隔離措施。第一類隔離治療措施可以由醫(yī)療機構實施，第二類隔離措施需要由縣級人民政府在報告上級人民政府批準后實施。在暴發(fā)甲類或乙類傳染病時，縣級以上人民政府經(jīng)報告上級人民政府批準后，可以宣布本行政區(qū)域部分或全部為疫區(qū)，在疫區(qū)內可以采取限制人員聚集、停工停業(yè)停課、封閉或者封存被傳染病病原體污染的水源、物品或食品以及封閉可能導致傳染病擴散的場所等措施，還可以對進出疫區(qū)的人員、物資和交通工具實施衛(wèi)生檢疫?！胺怄i”是指省級人民政府對本行政區(qū)內被劃為甲類傳染病疫區(qū)進行封閉。但封鎖大、中城市的疫區(qū)或者跨省封鎖以及封鎖會導致中斷干線交通或封鎖國境的，由國務院決定。

德國《防疫法》第二十八條規(guī)定，對于傳染病病人、疑似病人和帶菌者，主管部門可以采取必要的保護措施以阻止傳染病傳播。在這種總括性、授權性規(guī)定的框架下，主管部門可以禁止人員聚集，關閉該法第三十三條所規(guī)定的特定機構和禁止人員暫時離開或進入特定地方。該條文含有明文的或者推定的對人員或場所的隔離措施。主管部門對于采取何種措施有一定的選擇權，但不可以隨意實施，而是要基于基層衛(wèi)生局的建議。第二十八條第一款還專門規(guī)定，主管部門不得下令采取醫(yī)療措施——這意味著對于有必要就診但拒絕診療的人員，主管部門只能采取隔離的措施。主管部門控制傳染病傳播的措施是具有直接執(zhí)行力的，相對人可以申請法院對該措施進行審查，但是不能阻止該措施的繼續(xù)執(zhí)行。相反，相對人抗拒相關措施的，可能會被強制執(zhí)行，同時其還可能被罰款甚或構成犯罪。對于中國法律意義上的“封鎖”，特別是對城市的封鎖和禁止進入國境的做法，德國立法者異常謹慎。不過，根據(jù)前述第二十八條的規(guī)定，德國政府可以在符合比例性原則的情況下采取任何必要的措施，包括采取封閉乃至封鎖的措施。［2］在《防疫法》修改之前，禁止人員離開或者進入特定的地方只是一種暫時性規(guī)定，其目的是為了便于采取其他必要的防護措施，而一旦采取了相應的防護措施，就不能再禁止人員離開或進入特定的地方。而新《防疫法》第二十八條加入了禁止進入公共場所的禁令，并且刪除了禁令的時間限制，即禁止離開所在地或者進入特定地方或公共場所的禁令，不再因采取了相應的防護措施而終止；這樣，禁止離開或者進入的禁令就變成了一種非暫時性的措施了。

2020年3月18日，拜仁州的Landratsamt Tirschenreuth縣對城鎮(zhèn)Mitterteich發(fā)布了封閉令，限制人員外出直至4月2日。隨后，德國許多城市也對一些城市或者城區(qū)發(fā)布了封閉令。根據(jù)德國《基本法》第十一條的規(guī)定，為了防止流行病的危險，公民的自由遷移權利可以通過法律予以限制——《防疫法》第二十八條就屬于這樣的法律。但是如果長期封閉某個地區(qū)，是否還可以援引該法條作為法律依據(jù)則是有爭議的。根據(jù)德國聯(lián)邦憲法法院的判決精神而發(fā)展出的“重要性理論”主張，在對公民自由進行長期限制情況下，法律的規(guī)定應當是具體的，對重要內容要直接規(guī)范，而不能交給低于法律的規(guī)范進行細化。［3］而《防疫法》第二十八條的規(guī)定則非常簡略，因此德國理論和實務界認為不能依據(jù)其進行長期封城。

同時，德國的《防疫法》并沒有規(guī)定類似于中國的疫區(qū)制度。但該法授權羅伯特·科赫研究所對傳染病的風險進行評估，實際上該研究所也確實針對新冠肺炎疫情發(fā)布了一系列的“風險區(qū)”，比如將德國北威州的Heinsberg縣劃為了風險區(qū)，將中國的湖北、伊朗全境等外國地區(qū)或國家劃為風險區(qū)。

三、德國《防疫法》對中國的借鑒意義

（一）結構上做到一般與重點的有機結合

德國《防疫法》一共有十六章八十四條，中國《傳染病防治法》一共有九章八十條，條文數(shù)量接近。德國《防疫法》立法的核心思路是對預防和抗擊傳染病所需原則和措施進行規(guī)范，體現(xiàn)了從預防到控制的整體調整模式。同時,注重防疫重點和難點，專門對特殊主體和特殊活動的防疫作了規(guī)定，并規(guī)定了相關的保障措施。中國《傳染病防治法》與德國從預防到控制的整體調整模式和規(guī)范路徑基本一致，但沒有對防疫重點和難點以及特殊主體和特殊活動等內容進行專章規(guī)定。比如，德國《防疫法》對用水有專章的規(guī)范，而中國《傳染病防治法》有關用水的規(guī)定則分散在傳染病的預防和控制的規(guī)定之中。再比如，德國《防疫法》對從事食品生產(chǎn)、銷售和運輸?shù)然顒拥娜藛T使用了專章進行規(guī)范，而中國則不將此類問題納入《傳染病防治法》的規(guī)制范圍，僅在該法第七十九條進行了提示性規(guī)定:“傳染病防治中有關食品、藥品、血液、水、醫(yī)療廢物和病原微生物的管理以及動物防疫和國境衛(wèi)生檢疫，本法未規(guī)定的，分別適用其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”關于刑事責任，中國的《傳染病防治法》在“法律責任”一章多處提示:構成犯罪的，依法追究刑事責任；但該法本身并沒有直接對犯罪和刑事責任作出具有實質內容的規(guī)定。此外，中國《傳染病防治法》也沒有關于因防疫措施導致的損失補償和費用承擔的規(guī)定。

中國《傳染病防治法》在整體上服務于傳染病的預防和控制，但是如果在一般規(guī)定之外，列出重點進行專章規(guī)范，一來可以突出立法者特別關注的領域，比如對托兒所、幼兒園、學校和養(yǎng)老院等機構進行專章規(guī)定就會強烈地傳遞出立法者對于這一類弱勢易感人群特殊關愛的信號，二來對此類情形的規(guī)制可以更加集中和詳細。比如，德國《防疫法》一共使用了十二個條款，規(guī)定從事與傳染病病原體有關的活動需要取得許可及其例外，拒絕頒發(fā)許可的理由和辦理程序等；而中國《傳染病防治法》對于從事此類活動僅僅作了一般性的規(guī)定:“對從事傳染病預防、醫(yī)療、科研、教學、現(xiàn)場處理疫情的人員，以及在生產(chǎn)、工作中接觸傳染病病原體的其他人員，有關單位應當按照國家規(guī)定，采取有效的衛(wèi)生防護措施和醫(yī)療保健措施，并給予適當?shù)慕蛸N?！笨梢姡覈⑽磳氖屡c病原體有關的活動在傳染病防治的意義上進行規(guī)制，從而未能對其過程進行法定化管理。在這一點上，德國的做法可資借鑒。

我國強調防疫本身是為了保護人體健康和公共衛(wèi)生，所采取的措施也是為了公共利益，如果防疫造成相對人的經(jīng)濟損失，比如商店停業(yè)的損失，這也是民眾不得不付出的代價。在此種認識下，中國《傳染病防治法》沒有規(guī)定相應的防疫補償措施。但在這次新冠肺炎疫情的防控中，國務院推出了小規(guī)模納稅人的免征政策，［4］有的地區(qū)為農(nóng)民工發(fā)放防疫補貼，保障農(nóng)民工返崗復工，［5］還有的地區(qū)為建檔困難職工發(fā)放防疫生活補貼，［6］各地的補貼、補助做法不盡相同。鑒此，我國有必要借鑒德國的做法，在《傳染病防治法》中明確建立統(tǒng)一的國家防疫補償機制。

（二）充分使用附屬刑法這一立法手段

“附屬刑法”是指在民法、行政法、經(jīng)濟法等非刑事法律文件中規(guī)定有關具體犯罪、刑事責任及刑罰的法律規(guī)范，中國附屬刑法只重視對刑法典內容的重申，沒有獨立的實際意義。［7］德國附屬刑法是規(guī)定在刑法典以外各個法律部門中的條款，其規(guī)定違反該法律中的某項禁令將以刑罰相處罰。［8］

德國《防疫法》第七十四條和第七十五條是專門的刑事條款。第七十四條規(guī)定，如故意違反所列舉的該法不同條款所包含的二十余項禁令，由此引發(fā)本法意義上的傳染病或者致使傳染病病原體擴散的，處最高五年的自由刑或者罰金。第七十五條第一款列舉了四大類違反政府命令的行為，即:違反人員聚集禁令、隔離禁令和從業(yè)禁令的行為；雇傭傳染病人從事與食品和餐飲有關的工作和活動；未經(jīng)許可進出口、保存、移交或研究傳染病病原體；將病原體或者含病原體的材料轉交給無許可證的第三方的行為。如果實施了上述四類行為之一的，將處最高兩年的自由刑或者罰金。第二款規(guī)定，違反不符合防疫要求的用水法令并且該法令援引刑事條款的，依第一款處罰。第三款規(guī)定，行為人實施了上述四大類行為之一并引起了傳染病或病原體擴散的，如果沒有其他條款規(guī)定更重的處罰，處三個月以上直至五年的自由刑——這實際上是第一款的加重處罰情節(jié)。第四款規(guī)定，如果過失實施第一、二款的行為，處最高一年的自由刑或罰金。第五款規(guī)定，不具有資格的人員處置傳染病人或疑似及隔離人員的，處最高一年的自由刑或者罰金。

從德國《防疫法》的刑事條款可以看出德國附屬刑法的一般特點:一是德國附屬刑法具有規(guī)范定罪量刑的實質內容；二是德國附屬刑法屬于法定犯，處罰的是違反一次法的行為；三是德國附屬刑法在立法上利用了行為犯、結果犯、故意犯、過失犯等各種犯罪形態(tài)來進行規(guī)制；四是德國附屬刑法規(guī)制的輕罪較多（即起點刑在一年以下的犯罪），但也有重罪（即起點刑在一年以上的犯罪）。

從德國的立法經(jīng)驗看，附屬刑法對于規(guī)范社會生活有一系列的好處。一是附屬刑事條款彌補了處罰的漏洞，有利于發(fā)揮刑法的預防和懲戒作用。有附屬刑事條款存在的法律，通常存在與之相關聯(lián)的行政處罰條款（即“違反秩序條款”）。立法者通過對行政處罰條款和刑法典相關規(guī)定的對比分析，可以發(fā)現(xiàn)有無處罰漏洞，并經(jīng)過權衡，在值得處罰性和應受處罰性之間找到平衡點，從而決定是否設置附屬刑事條款。二是附屬刑法能夠輔助一次法來調整社會關系。附屬刑法不會對一次法中的所有規(guī)范設置刑罰后果，它往往選擇一次法規(guī)范中最為重要的方面來發(fā)揮刑法的輔助作用——有了刑罰威嚇的存在，這部分核心規(guī)范就會得到民眾更充分的重視和更大程度的遵守。三是附屬刑法法條概念明晰、邏輯連貫，便于在一部法律中進行融洽的體系解釋。該法律既有的立法宗旨、目的和行為構成等，都為準確理解和運用刑事條款奠定了基礎，不會發(fā)生較大的理論爭議和解釋困境，有利于準確執(zhí)法和司法。這些優(yōu)勢，都是現(xiàn)有僅僅具有提示、重申功能的中國附屬刑法體系所不具有的，對我國具有較大的借鑒意義。

中國《刑法》第三百三十條規(guī)定，要構成妨害傳染病防治罪，首先需要違反《傳染病防治法》的規(guī)定，其次需要具有四種法定情形之一，并且由此引起甲類傳染病傳播或者有傳播危險。單就入罪限定在“引起甲類傳染病傳播”這一要求來看，妨害傳染病防治的行政處罰和刑罰之間存在漏洞。甲類傳染病只有鼠疫與霍亂兩種，此外按照最高人民檢察院和公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》，應當以妨害傳染病防治罪追訴的還包括引發(fā)以甲類傳染病管理的傳染病，即乙類傳染病中的非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽等，以及2020年國務院批準的按甲類傳染病管理的新冠肺炎。但其他的乙類傳染病同樣存在高度危險，一旦暴發(fā)，也會對公眾健康造成極大的危害，因此將這些傳染病排除在刑法規(guī)制之外，不利于保護公眾健康。而適當擴大刑法規(guī)制傳染病的范圍并不會損害刑法的謙抑性，因為在目前的刑法體系下，涉及乙類及以下的傳染病，如果行為人的行為符合危害公共安全的“其他危險方法”的條件，刑法是可以進行干預的。但是，當行為方式不符合危害公共安全的要求，但是情節(jié)極其嚴重，比如反復違反相關禁令，其仍然具有刑事可罰性。這時，附屬刑法就可以填補這樣的漏洞。還有些違反傳染病防治措施的行為，比如辱罵防控人員，雖然可以應用尋釁滋事罪等罪名來規(guī)制，但是由于該罪名本身的要件具有一定的模糊性，在認定上往往會發(fā)生爭議，由此影響到司法機關的權威。在這種情況下如果以附屬刑法的方式給予明確界定，則能彌補刑法典相關罪名的不足。

（三）充分保障防疫措施的程序正義

德國《防疫法》非常重視程序問題。該法在很多條款中都規(guī)定了可以授權某機構（通常是聯(lián)邦衛(wèi)生部）制定相關法令，對需要具體規(guī)范的問題進行細化規(guī)定，而這些規(guī)定往往涉及到應遵守的程序。比如，《防疫法》第十四條規(guī)定，羅伯特·科赫研究所應當建立電子報告和信息系統(tǒng)，該法第六條授權聯(lián)邦衛(wèi)生部制定法律來確定哪些機構可以使用通過該信息系統(tǒng)搜集到的數(shù)據(jù)以及使用相關數(shù)據(jù)的程序。再比如，在預防傳染病的主管機構所采取的一般措施和特殊措施都還不夠充分的情況下，《防疫法》第十七條第四款授權州政府制定法律，出臺更加具體的命令和禁令來預防傳染病。德國拜仁州根據(jù)該條的規(guī)定制定了《預防傳染病條例（Verordnung zur Verhütung übertragbarer Krankenheiten）》。該條例一共七條，其中詳細規(guī)定了消毒殺菌和清除垃圾的程序以及賣淫者強制使用安全套等預防措施。這些做法讓預防和控制傳染病有章可循、有法可依。對于一些涉及相關人員重要利益的措施，德國《防疫法》盡可能對其權益進行具體規(guī)定，讓限制自由的嚴厲措施更加平衡。比如，對于強制隔離人員，《防疫法》第三條規(guī)定，被強制隔離人員的包裹和書信可以當面開拆或暫扣，法院、政府機構、法定代理人、律師、公證人和神職人員的來信禁止開拆或扣留。向這些機構或者人員發(fā)出的郵件，只能基于消毒的原因才能開拆?！斗酪叻ā返诹藯l規(guī)定，公民對于防疫措施的補償和賠償所發(fā)生的爭議，由一般法院負責管轄；如果發(fā)生公法意義上的爭端，比如政府推薦或實施的疫苗注射導致健康損害的糾紛，則由社會法院管轄。

而中國《傳染病防治法》對國家機關及授權機構的權力和行政相對人的義務規(guī)范得較為全面，但是對有關機關如何行使該法賦予的權力則規(guī)定得很少。比如，該法第十二條規(guī)定，中國境內一切單位和個人均應接受疾病預防控制機構和醫(yī)療機構的有關調查、檢驗和采樣等。但是，相關機關的權限邊界在哪里？是否可以強行入戶？該法對這些問題都沒有規(guī)定。對于疫情控制措施，有關隔離場所和配置供應標準等問題該法也都沒有規(guī)定。此外，對于防疫過程中獲得的公民個人數(shù)據(jù)，該法只是規(guī)定相關機構不得泄露，但是對于誰有權使用這些數(shù)據(jù)和通過什么途徑使用也沒有規(guī)定。

四、結語

面對新冠肺炎疫情，德國的抗疫也經(jīng)歷了從準備不足到強化抗疫措施的轉變，《防疫法》為其抗疫行動提供了總體的法律框架。特別是2020年3月底德國緊急修改后的《防疫法》，擴大了政府干預公民私權的范圍和深度，強化了主管部門的權力，完善了補償機制，為德國最終戰(zhàn)勝疫情奠定了較好的制度基礎。這些都為中國修改《傳染病防治法》提供了有益的啟示。

當然，我們在借鑒德國《防疫法》的立法經(jīng)驗和技術時，也要注意到德國的一些做法并不適合我國，比如它對一些問題規(guī)定得過細。中國立法在改革開放初期遵循“宜粗不宜細”的原則。鄧小平就曾談到:“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善?！保?］經(jīng)過幾十年的發(fā)展，這種做法已經(jīng)有了改變，現(xiàn)在立法不再一味強調宜粗不宜細，但對一些尚在探索的機制，立法者還是更愿意以行政法規(guī)的方式先行先試或者進行細化規(guī)定。這種做法是可以堅持的，但德國《防疫法》中一些極為細致的規(guī)定背后所展現(xiàn)出來的追求法律明確性的宗旨，也依然值得我們借鑒。