劉強強

摘要：2014年以來中國出臺大量的PPP規(guī)章與規(guī)范性文件，但卻沒有涉及農(nóng)村集體經(jīng)濟公共產(chǎn)品與經(jīng)濟項目的PPP模式。鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略需要大量的人力、物力、財力以及法律與政策的支持。鑒于地方財政的不足以及利用效率低，PPP模式則應運而生。但是，鄉(xiāng)村振興中的鄉(xiāng)村建設(shè)與普通的公共產(chǎn)品是有區(qū)別的，不能完全照搬一般的PPP模式，而且應該針對鄉(xiāng)村振興略打造一種新的模式即“PPP+RECO”模式，并以相應的法律制度輔之。

關(guān)鍵詞：PPP;農(nóng)村集體經(jīng)濟組織;鄉(xiāng)村振興

一、合作模式的發(fā)展：從PPP到“PPP+RECO”模式

（一）中外PPP模式概念的比較分析

財政部在2014年發(fā)布的《關(guān)于推廣使用政府和社會資本模式有關(guān)問題的通知》中將PPP模式定義為“是在基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務領(lǐng)域建立一種長期合作關(guān)系。一般是由社會資本承擔設(shè)計、建設(shè)、運營、維護基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過付費以及必要的政府付費獲得合理投資回報;政府部門負責基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保障公共利益最大化”。財政部是從政府和社會資本的合作分工的角度對PPP模式進行定義。國家發(fā)改委發(fā)布的《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導意見》中規(guī)定PPP模式是指“政府為增強公共產(chǎn)品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關(guān)系”從此可以看出國家發(fā)改委是從PPP模式的目的、具體的合作方式以及利益風險分配等三個方面對PPP模式進行細化定義。2015年，財政部、發(fā)改委、人民銀行三個部門作了一個《關(guān)于在公共服領(lǐng)域推廣政府與社會資本合作模式指導意見的通知》，將PPP模式定義為“政府采取競爭性方式擇優(yōu)選擇具有投資、運營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責任權(quán)利關(guān)系，由社會提供公共服務，政府依據(jù)公共服務績效評價結(jié)果向社會資本支付相應對價，保證社會資本合理收益。政府和社會資本合作模式有利于充分發(fā)揮市場資本機制作用，提升公共服務的供給質(zhì)量和效率，實現(xiàn)公共利益最大化”。這一定義是在政府和社會資本的合作對象選擇、雙方合作地位、合作方式的概括、合作目的進行進一步明確，并將之前PPP模式是一種長期性合作模式的定義去掉，擴大了政府與社會資本的合作范圍。歐盟委員會將PPP模式定義為“為提供公用項目或服務而形成的公共部門和私人部門之間的合作關(guān)系”。美國PPP國家委員會將PPP定義為“介于外包和私有化之間并結(jié)合兩者特點的一種公共產(chǎn)品提供方式，表現(xiàn)為充分利用私人資源進行設(shè)計、建設(shè)、投資、經(jīng)營和維護公共基礎(chǔ)設(shè)施，并提供相關(guān)服務以滿足公共需求”。美國PPP國家委員會對PPP定義的是與外包和私有化進行對比而作了一個比較定義，并沒有對PPP特點進行直接的概括，這一方面不利于人們理解PPP的具體內(nèi)涵，另一方面又對PPP模式應用的范圍進行了保留不做限定，有利于發(fā)展創(chuàng)新公司合作的模式。歐盟委員會對PPP模式的定義簡單明了，及規(guī)定了PPP模式的目的，又規(guī)定了合作主體，以及合作主體在合作中的平等地位，而且沒有限制合作方式等具體事項，更加突出了PPP模式的本質(zhì)——契約合作。從以上世界上最大的三個經(jīng)濟體國家關(guān)于PPP模式概念的定義的范圍看，歐盟的最為開放，美國的較為開放，中國的則較為具體，這應該是由于中國政府初步采用PPP模式，為了減輕社會資本的顧慮，也更好地推廣PPP模式的應用所采取的對策，但也在一定意義上限制了PPP模式的靈活運用。由此看出世界各國對PPP的內(nèi)涵莫衷一是，正如德國的Norbert Portz所講“試圖去總結(jié)PPP實然或者應然的概念都沒有太多的意義，他沒有固定的定義，而且很難考證這個英文單詞的起源，PPP的確切含義要根據(jù)不同的實例來確定”。

（二）“PPP+RECO”模式的提出與展望

RECO（Rural Collective Economic Organization）即農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，它是除國家以外對土地享有所有權(quán)的唯一組織。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織既不同于企業(yè)法人，也不同于社會團體，更不同于行政機關(guān)，它具有獨特的政治性質(zhì)和法律性質(zhì)。2017年通過并頒布的《民法總則》將農(nóng)村集體經(jīng)濟組織劃為特別法人，這是以往《民法通則》所沒有明確規(guī)定的，同時也說明農(nóng)村集體經(jīng)濟組織越來越具有法律獨立性。黨的十九大報告與2018年的中國政府工作報告中都明確要大力實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，雖然歷年來中央一號文件都會提到“三農(nóng)”問題，但是將鄉(xiāng)村發(fā)展提升到國家戰(zhàn)略層面還是很少見的，這給與農(nóng)村發(fā)展提供了重要的政策支持。但就目前地方財政不足的問題，很難給農(nóng)村以財政上的支持。自2013年以來，中央出臺了一系列關(guān)于推廣PPP模式的規(guī)章和規(guī)范性文件，這正與鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略不謀而合。雖然中央政府各部門的文件沒有直接規(guī)定PPP模式可直接應用于農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施和農(nóng)村經(jīng)濟項目，現(xiàn)在人們對PPP模式的理解并不涉及農(nóng)村的公共產(chǎn)品，但本文認為這種理解是十分狹隘的，農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施也是是屬于公共服務產(chǎn)品的一項。再者，“PPP+RECO”模式與一般PPP模式有一個非常明顯的區(qū)別就是除了政府和私人部門外還涉及第三方即村集體，村集體既不屬于公共部門也不屬于私人部門，所以公私合作模式并不能將其涵蓋，村集體也是中國特色社會主義所特有的社會主體，這也是目前的PPP合同指南所沒有顧及的，這一區(qū)別也是“PPP+RECO”模式存在的客觀基礎(chǔ)。與城鎮(zhèn)的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相比，農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施等公共產(chǎn)品對社會資本的需要更為急切，社會資本投入與收益比也是十分可觀的，并且投資收益的周期與城鎮(zhèn)的公共產(chǎn)品相比更短。所以，“PPP+RECO”模式比一般的PPP項目更具有活力，勢必產(chǎn)生“無心插柳柳成蔭”的效果。

二、“PPP+RECO”模式運作的法律框架

（一）“PPP+RECO”模式存在的法律基礎(chǔ)

農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施項目所受調(diào)整的法律法規(guī)主要包括四類：一是有關(guān)農(nóng)村建設(shè)的法律法規(guī)，主要包括土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、預算法等法律法規(guī);二是行政許可法、行政訴訟法、關(guān)于在公共服領(lǐng)域推廣政府與社會資本合作模式指導意見的通知等規(guī)范性文件;三是調(diào)整基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營關(guān)系的特別法，例如政府采購法、招標投標法等經(jīng)濟法;四是民商事法律。雖然有關(guān)“PPP+RECO”模式法律法規(guī)甚至規(guī)章和規(guī)范性文件十分多，但是他們的調(diào)整范圍、效力、相互間的關(guān)系并不明朗統(tǒng)一，對基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)性產(chǎn)品等PPP模式的規(guī)制并不明確。盡管《財政部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于深入推進農(nóng)業(yè)領(lǐng)域政府和社會資本合作的實施意見》中提到了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，但對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在PPP模式中的地位以及獨立性沒有體現(xiàn)出來，這并不符合農(nóng)村集體經(jīng)濟組織作為群眾性自治組織的經(jīng)濟組織地位。這就使得立法機關(guān)或者國務院出臺一部完整的關(guān)于包括農(nóng)村集體經(jīng)組織在內(nèi)的PPP模式基本法律法規(guī)十分有必要，地方政府也要根據(jù)當?shù)氐臈l件制定適合當?shù)爻鞘信c農(nóng)村發(fā)展的PPP模式的地方性法規(guī)以及規(guī)章。為了建構(gòu)完善的“PPP+RECO”模式法律規(guī)制環(huán)境，解決政府失靈和市場失靈的投資風險，建立高效、公平的監(jiān)管、合作法律框架是十分有必要的，除了相應的法律法規(guī)外還需要分行業(yè)、分領(lǐng)域制作一些關(guān)于“PPP+RECO”模式的合同模板，以此明確和規(guī)范政府部門、私人部門、村集體三者的基本權(quán)利義務，當然合同模板并不是涵蓋了所有的合作內(nèi)容，還需要留有三者之間其他合作的法律空間。

三、“PPP+RECO”項目糾紛案件的司法審查

（一）“PPP+RECO”項目的法律適用

“PPP+RECO”項目協(xié)議的性質(zhì)是影響“PPP+RECO”項目糾紛案件法律適用決定性因素。目前PPP項目協(xié)議的性質(zhì)在學術(shù)界有三種觀點：第一、行政合同說。該學說認為PPP項目協(xié)議是行政授權(quán)性法律文件，將原本屬于國家的公共職能部分授權(quán)于社會資本。而且PPP項目協(xié)議的實施必須經(jīng)過立法授權(quán)的行政機關(guān)批準。有些國家還采取用法律法規(guī)以及行政命令等形式對PPP項目協(xié)議的重要內(nèi)容作出明確的規(guī)定。PPP項目協(xié)議的當事人間的地位不平等，政府享有為維護公共利益所享有的專項性特權(quán)，政府是PPP項目的發(fā)包方、監(jiān)管者又是PPP項目協(xié)議運行規(guī)則的制作者，雙方的法律地位明顯是不同的。PPP項目協(xié)議標的的公共屬性，屬于國家專有專管的公共產(chǎn)品。根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，特許經(jīng)營者可以對侵犯其合法權(quán)益的行政行為提起行政復議或者行政訴訟，這也在一定程度支持了行政合同說觀點。第二、民事合同說。民事合同說與行政合同說形成鮮明對比的是認為PPP項目協(xié)議的標的是一種私法上的權(quán)利，政府本身雖然具有公共屬性，但政府依然可以作為民事主體。政府與其他社會資本合作是基于雙方的平等意愿以及等價有償?shù)脑瓌t，這種協(xié)議并非基于行政權(quán)力。而且PPP項目協(xié)議的救濟方法不具有行政法的可訴性。根據(jù)財政部、國家發(fā)改委分別印發(fā)的政府與社會資本合作指南，因PPP項目發(fā)生的糾紛可以依法申請仲裁或者提起民事訴訟，也包括調(diào)解、協(xié)商。這些解決方式并不具有行政法律解決糾紛的特征。第三、混合合同說。這種學說認為PPP項目協(xié)議是帶有行政法因素的民事合同。其實這種觀點也認同PPP項目協(xié)議也屬于民事合同，但在項目協(xié)議的權(quán)利義務配置上使政府享有行政優(yōu)先權(quán)，即政府保留了監(jiān)管、指揮合同履行、單方變更制裁相對方的權(quán)力。

以上三種觀點雖然分別分析了PPP項目各種性質(zhì)特點，但是依然沒有厘清PPP項目協(xié)議在中國特色社會主義法治體系中的性質(zhì)。筆者認為，應該依據(jù)政府與社會資本具體的合作行為方式將政府與社會資本合作的方式分為兩種：一種是權(quán)力性合作，另一種是資本性合作。而不應該機械地將PPP項目協(xié)議歸類于行政合同或者民事合同以及混合合同，這種簡單地劃分是違背法律事實的。理由分別如下。第一、政府與社會資本權(quán)力性合作，即政府通過授權(quán)社會資本主體，通過協(xié)議明確權(quán)利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務。這種政府與社會資本權(quán)力性合作最典型的的例子就是特許經(jīng)營，特許經(jīng)營者則是政府與社會資本合作項目的授權(quán)性經(jīng)營者，針對行政授權(quán)產(chǎn)生的糾紛則可以通過行政復議法或者行政訴訟法依法解決。第二、政府與社會資本主體的資本性合作。這種資本性合作最典型的縮影就是SPV（（Special Purpose Vehicle，特殊目的載體即合作項目公司）。社會資本雖然是PPP項目的投資人，但是在實踐中并不直接作為項目的實施主體。項目公司可以由政府和社會資本共同出資設(shè)立，而且政府在項目公司持股比例低于50%即不具有實際控制權(quán)。這種資本合作方式雖然也需要經(jīng)過政府監(jiān)管，但所出現(xiàn)的糾紛為平等合作的爭端，可以通過仲裁或者民事訴訟解決。至于“PPP+RECO”項目協(xié)議的性質(zhì)則與筆者分析PPP項目協(xié)議的性質(zhì)在本質(zhì)上一樣的，但是基于農(nóng)村集體的自治性，“PPP+RECO”項目協(xié)議絕大多數(shù)屬于政府、農(nóng)村集體與社會資本主體的資本性合作，和PPP項目的授權(quán)性合作方式的數(shù)量比例上相比較低。

（二）“PPP+RECO”模式的法律關(guān)系

根據(jù)“PPP+RECO”項目協(xié)議的合作行為方式將政府與社會資本合作的方式分為兩種：一種是權(quán)力性合作，另一種是資本性合作。政府、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和社會資本的的不同合作方式創(chuàng)造出一種新型法律關(guān)系?！叭绻覀兿肷钊胨伎疾⒁宰畲蠛侠沓潭鹊木_性和明確性來表達我們的思想，我們就必須對權(quán)利、義務以及其他法律關(guān)系的概念進行嚴格的考察、區(qū)別和分類?！薄癙PP+RECO”項目合作將原來“政府—社會公眾”的二元法律關(guān)系變成了“政府—農(nóng)村集體經(jīng)濟組織—社會資本—社會公眾”的四元法律關(guān)系，而這種四元法律關(guān)系區(qū)別于一般PPP協(xié)議中“政府—社會資本—社會公眾”的三元法律關(guān)系。“任何一種法律關(guān)系都是同各國法律規(guī)則界定人與人之間的關(guān)系。”“PPP+RECO”模式的法律關(guān)系是指由法律法規(guī)規(guī)范、合作協(xié)議補充所確立以及保障政府部門、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、私人部門以及其他項目產(chǎn)品的消費者相互之間權(quán)利（力）義務關(guān)系。政府在“PPP+RECO”項目中既是公共事務的監(jiān)管者也是公共產(chǎn)品或服務的購買者，其實也是最終的公共產(chǎn)品與服務的提供者。政府在“PPP+RECO”項目中具體負責制定項目運作機制、篩選合適項目、財政資金管理、項目實施監(jiān)督管理等一系列權(quán)責。社會資本主體是依法設(shè)立并享有法人資格的企業(yè)或者其他具有資金能力、專業(yè)能力的社會組織，既可以單方也可以是多方聯(lián)合體。政府除了享有這些特殊和一般的權(quán)利（力）外還負有支付對價、單方變更協(xié)議內(nèi)容的補償?shù)攘x務。社會資本方是“PPP+RECO”項目投資人，享有股東權(quán)利以及“PPP+RECO”項目在特定領(lǐng)域的排他性權(quán)利。依據(jù)項目合作協(xié)議應該負有提供資本、人員、技術(shù)等支持，保證項目按進度、質(zhì)量，不能隨意違約等義務。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（RECO）在“PPP+RECO”項目作為獨立的合作主體享有項目篩選、項目實施機構(gòu)組建、資金監(jiān)管、具體分項目管理運營等對農(nóng)村集體財產(chǎn)具有直接影響事務的知情權(quán)、參與權(quán)。同時也負有保證按照項目協(xié)議履行提供土地、水資源、生物資源、歷史資源、人力等農(nóng)村所具有可開發(fā)合作的資源的合作義務。

（三）“PPP+RECO”項目糾紛的訴訟方式

對于PPP項目協(xié)議爭議采取的訴訟方式主要存在三種觀點：第一、雙階段理論說。該觀點認為PPP項目的行政協(xié)議訂立階段所產(chǎn)生的糾紛應該通過行政訴訟的途徑解決;而在之后的履行合同的糾紛應該通過民事訴訟的途徑解決。筆者認為，簡單的將訂立合作合同與履行合同的割裂區(qū)別對待并沒有解決項目糾紛的現(xiàn)實意義，現(xiàn)實中的PPP項目糾紛并不能簡單劃分兩個階段，在整個的PPP項目全過程中都有政府監(jiān)管的身影，政府并非在簽訂了合作合同后就退出了PPP項目的實施。第二、區(qū)別行為說。該觀點認為，政府在PPP項目的全過程中是根據(jù)協(xié)議內(nèi)容履行產(chǎn)生的糾紛應該適用民事訴訟方式解決;因政府的行政行為而產(chǎn)生的糾紛應該采取行政訴訟的途徑解決。這種區(qū)別對待的解決方式是科學的，但是如何界定政府的行為在PPP項目中的作用和性質(zhì)是一大難點，因為政府的影響力是多方面的，有時很難歸責。第三、一并解決說。該觀點認為凡因PPP項目產(chǎn)生的糾紛一律采用行政訴訟的訴訟途徑解決。這種觀點忽視PPP合同中具體行為性質(zhì)是站不住腳的。應該綜合區(qū)別行為說和一并解決說的合理思路，采用一種新的一并解決說。應該對產(chǎn)生爭議的行為進行區(qū)別對待，具體行為具體分析。如果單純屬于民事或者行政糾紛則只采取民事訴訟或者行政訴訟方式即可。如果項目糾紛既涉及民事又涉及行政糾紛，則可以采取行政附帶民事的訴訟方式解決。若想在現(xiàn)有制度更加高效的解決PPP項目糾紛應該專門設(shè)置PPP項目糾紛的法庭，形成一批專業(yè)的PPP項目糾紛的法官，以此更好地解決PPP項目糾紛。

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（作者單位：上海政法學院）