王志祥，安冉

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

2018年11月26日，賀某某在“第二屆國(guó)際人類基因組編輯峰會(huì)”召開前一天對(duì)外界公布，世界首例利用CRISPR/Cas9技術(shù)獲得艾滋病免疫的基因編輯嬰兒已于當(dāng)月在我國(guó)順利誕生。[1]該消息一經(jīng)披露，即引起社會(huì)公眾和新聞媒體的強(qiáng)烈關(guān)注，法學(xué)界也紛紛對(duì)該事件所涉及的法律問題進(jìn)行了討論。本文試從刑法角度分析基因編輯嬰兒事件所涉及的相關(guān)問題。

從目前的觀點(diǎn)來看，關(guān)于賀某某基因編輯嬰兒事件的刑法定性問題，有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意傷害罪、非法行醫(yī)罪等三種不同的看法。本文即圍繞這三種看法展開討論，并在此基礎(chǔ)上就涉基因技術(shù)行為的刑法規(guī)制問題展開分析。

一、賀某某的行為不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪

有論者認(rèn)為，賀某某的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。[2]但在筆者看來，對(duì)賀某某的行為不能夠認(rèn)定為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。其主要原因在于，該行為不符合該罪的成立對(duì)客體即保護(hù)法益和客觀方面的要求。

(一)賀某某的行為不符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立對(duì)客體即保護(hù)法益的要求

眾所周知，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪保護(hù)的法益是公共安全。而公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全。[3]就“多數(shù)人”而言，一般是指3人及3人以上，而“不特定”則是指犯罪行為可能侵犯的對(duì)象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為人對(duì)此既無法具體預(yù)料也難以實(shí)際控制，行為造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果可能隨時(shí)擴(kuò)大或增加。[4]“不特定”并不意味著單純的事前不能確定某個(gè)被害人。據(jù)此，即使犯罪分子在主觀上事先確立了特定的侵害對(duì)象，對(duì)行為造成的危險(xiǎn)或者侵害結(jié)果的范圍也有所認(rèn)識(shí)，但是，只要其對(duì)行為可能造成的實(shí)際后果難以控制，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為符合“不特定”的要求。換句話說，是否屬于“不特定”，關(guān)鍵取決于行為所可能造成的危害結(jié)果的范圍是否在客觀上處在行為人無法實(shí)際控制的狀態(tài)。

具體就賀某某基因編輯嬰兒事件而言，其行為針對(duì)的對(duì)象是雙胞胎露露和娜娜，即使該行為對(duì)這對(duì)雙胞胎的生命健康能夠造成威脅，這種威脅所涉及的范圍也是特定的。而認(rèn)為賀某某的行為“危及整個(gè)人類之存亡”，[5]則難免有些危言聳聽。也就是說，賀某某的行為具有侵犯人的生命或健康的危險(xiǎn)性，這種危險(xiǎn)性所波及的范圍是固定的，即僅限于對(duì)露露和娜娜的生命或者健康造成威脅。這樣，賀某某的行為就不能認(rèn)定為符合公共安全中“不特定”的要求。由此，就不能認(rèn)定賀某某的行為侵犯了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立所需要具備的客體。

(二)賀某某的行為不符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立對(duì)犯罪客觀方面的要求

1997年系統(tǒng)修訂的《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)，將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪規(guī)定在《刑法》分則第2章的第114條和第115條中。因此，本罪不應(yīng)當(dāng)是危害公共安全犯罪的兜底條款，而是《刑法》第114條和第115條的兜底條款。[6]一般認(rèn)為，“其他危險(xiǎn)方法”,是指放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為以外的危險(xiǎn)性與上述行為相當(dāng)并且足以危害公共安全的方法。[7]對(duì)“其他危險(xiǎn)方法”作出這樣的理解，是對(duì)《刑法》第114條和第115條進(jìn)行體系解釋的結(jié)果。所謂體系解釋，是指依據(jù)刑法條文體系上的關(guān)聯(lián)性對(duì)刑法進(jìn)行解釋的方法。通過對(duì)《刑法》第114條和第115條進(jìn)行體系解釋，可以發(fā)現(xiàn)，“其他危險(xiǎn)方法”被規(guī)定在這兩個(gè)條文之中，并且與“放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)”這4種行為之間存在并列關(guān)系。因此，“其他方法”必須與上述列舉的4種行為具有同類型性，即危險(xiǎn)性相當(dāng)并且足以危害公共安全。同時(shí)，對(duì)“其他危險(xiǎn)方法”作出這樣的理解，也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求犯多大的罪，就應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，做到重罪重罰，輕罪輕罰。[8]那么，從《刑法》第114條和第115條規(guī)定的法定刑來看，在“尚未造成嚴(yán)重后果”的情況下，最低法定刑為3年有期徒刑。若造成致人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)重大損失的嚴(yán)重后果，則處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。由此可見，《刑法》第114條和第115條所規(guī)定的犯罪在整個(gè)刑法分則體系中屬于重罪。這樣，“其他危險(xiǎn)方法”就只有與“放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)”這4種行為具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，才能處以同樣的刑罰。那么，如何認(rèn)定與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為具有相當(dāng)?shù)奈ｋU(xiǎn)性的其他危險(xiǎn)方法呢？對(duì)此，可以考慮從“其他危險(xiǎn)方法”的性質(zhì)和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所屬的危險(xiǎn)犯類型這兩個(gè)方面進(jìn)行界定。

從性質(zhì)上來說，其他危險(xiǎn)方法需要在客觀上具有致人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的現(xiàn)實(shí)可能性。從《刑法》第114條與第115條第1款之間的邏輯關(guān)系來看，《刑法》第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡?15條第1款規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！痹诖耍缎谭ā返?15條第1款明確將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的實(shí)害結(jié)果限定為“致人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”。因此，《刑法》第114條規(guī)定的“尚未造成嚴(yán)重后果”是指尚未造成“致人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)造成重大損失的后果”。這樣，《刑法》第114條、第115條第1款中的“以其他危險(xiǎn)方法”，就應(yīng)當(dāng)是在性質(zhì)上能夠產(chǎn)生致人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的現(xiàn)實(shí)可能性的危險(xiǎn)方法。

從以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所屬的危險(xiǎn)犯類型來說，本罪屬于具體危險(xiǎn)犯。就具體危險(xiǎn)犯的成立而言，要求危險(xiǎn)已經(jīng)被現(xiàn)實(shí)化，有明確的指向?qū)ο螅⑶以谡０l(fā)展的情況下行為所指向的法益會(huì)遭到現(xiàn)實(shí)的損害。這就意味著，行為本身必須具備導(dǎo)致不特定多數(shù)人重傷、死亡或者公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的直接性，也即危害結(jié)果是由行為直接導(dǎo)致的，在具體危險(xiǎn)繼續(xù)發(fā)展的情況下會(huì)自然導(dǎo)致法益遭受現(xiàn)實(shí)的損害。如果實(shí)害結(jié)果并未得以發(fā)生，則是基于意料之外的偶然因素所致。而且，具體危險(xiǎn)發(fā)展到實(shí)害結(jié)果的發(fā)生所需要的過程是極為短暫的。眾所周知，放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為一旦實(shí)施，具體危險(xiǎn)向?qū)嵑Y(jié)果發(fā)展的狀態(tài)就無法得以有效控制。即使行為人有意識(shí)地控制犯罪對(duì)象的范圍，放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為也往往能夠在很短時(shí)間內(nèi)導(dǎo)致不特定多數(shù)人的生命、健康或者公私財(cái)產(chǎn)遭受到危險(xiǎn)甚至受到損害。[9]既然“其他危險(xiǎn)方法”與上述四種方法具有相當(dāng)性，那么，前者的具體危險(xiǎn)發(fā)生到實(shí)害結(jié)果的過程就也應(yīng)當(dāng)是極為短暫的。

就賀某某基因編輯嬰兒事件而言，從性質(zhì)上看，賀某某的行為是否具有導(dǎo)致雙胞胎露露和娜娜遭受重傷、死亡的現(xiàn)實(shí)可能性，還是一個(gè)難以判斷的問題。這樣，賀某某的行為就難以被認(rèn)定為具有“其他危險(xiǎn)方法”的性質(zhì)。賀某某通過修改胚胎有正常生理功能的CCR5基因從而達(dá)到天然抵抗HIV的效果。而CRISPR作為基因編輯工具雖然是強(qiáng)有力的，但仍會(huì)存在很多“脫靶”風(fēng)險(xiǎn)，即錯(cuò)誤地編輯了不該被編輯的地方，不僅編輯了有害的基因，也有很大概率連正常的基因都被修改掉。如果在人類胚胎編輯里“脫靶”，對(duì)被編輯基因者的影響是不可預(yù)測(cè)的。并且，隨著結(jié)婚生子，脫靶帶來的錯(cuò)誤編輯還會(huì)傳給后代。據(jù)目前的報(bào)道，就賀某某編輯嬰兒基因是否會(huì)“脫靶”、“脫靶”后對(duì)露露和娜娜的危害以及對(duì)人類的影響而言，都是有待觀察的。從以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪所屬的危險(xiǎn)犯類型來看，目前賀某某編輯嬰兒基因的行為對(duì)雙胞胎露露和娜娜的生命、健康所造成的危險(xiǎn)尚未出現(xiàn)。而且，即使這樣的危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)，在雙胞胎露露和娜娜的生命健康未遭受現(xiàn)實(shí)損害的情況下，也不宜認(rèn)定具體危險(xiǎn)發(fā)展到實(shí)害結(jié)果的發(fā)生所需要的過程是極為短暫的。這樣，賀某某的行為就既不符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立對(duì)“其他危險(xiǎn)方法”性質(zhì)的要求，也不符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立對(duì)具體危險(xiǎn)發(fā)展到實(shí)害結(jié)果的發(fā)生所需要的時(shí)間的要求。由此，不能認(rèn)定賀某某的行為符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立對(duì)客觀方面的要求。

綜上所述，賀某某的行為既不具備以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立所需要的客體條件，也不具備以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的成立所需要的客觀方面的條件。因此，不能認(rèn)定賀某某的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

二、賀某某的行為不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成故意傷害罪

有論者認(rèn)為，賀某某明明知道執(zhí)行生殖細(xì)胞系基因編輯的安全問題還沒有解決，進(jìn)行這樣的操作很可能對(duì)出生后的嬰兒造成一些可預(yù)知和不可預(yù)知的傷害，卻進(jìn)行了這樣的操作。而且，其中一個(gè)嬰兒的基因編輯已經(jīng)被證明失敗。小白鼠實(shí)驗(yàn)也早已證明，這兩個(gè)被進(jìn)行了免疫艾滋病基因編輯的嬰兒將來會(huì)不可避免地免疫力低下。那么，這算不算故意傷害?[10]但是，在筆者看來，賀某某編輯嬰兒基因的行為并不構(gòu)成故意傷害罪，其主要原因在于，從目前來看，賀某某的行為不符合故意傷害罪的成立對(duì)主觀方面和危害結(jié)果的要求。

(一)賀某某的行為不符合故意傷害罪的成立對(duì)主觀方面的要求

1997年《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！薄肮室夥缸?，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”據(jù)此，就犯罪故意的內(nèi)容而言，包括兩種因素：一種是認(rèn)識(shí)因素，即行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。明知的內(nèi)容包括：一是對(duì)自己行為本身的認(rèn)識(shí)，二是對(duì)行為結(jié)果的認(rèn)識(shí)，三是對(duì)與危害結(jié)果和危害行為相聯(lián)系的其他犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)。另一種是意志因素，即希望或者放任自己的行為所造成的危害結(jié)果的發(fā)生。如果行為人的行為構(gòu)成犯罪，則需要行為人主觀上同時(shí)具備認(rèn)識(shí)因素和意志因素。由此，根據(jù)我國(guó)1997年《刑法》第14條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定以及故意傷害罪的客觀要件，故意傷害罪的主觀方面的內(nèi)容是，行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生傷害他人身體健康的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。

就賀某某編輯嬰兒基因事件而言，從認(rèn)識(shí)因素來看，作為基因編輯的專業(yè)人員，賀某某對(duì)于其編輯嬰兒基因的行為本身及行為可能造成傷害他人身體健康的結(jié)果即“脫靶”的后果是存在明知的。因此，賀某某主觀上具備故意傷害罪的成立所要求具備的認(rèn)識(shí)因素。但是，從意志因素來看，就賀某某編輯嬰兒基因的目的而言，是露露和娜娜出生后能夠天然抵抗HIV病毒。因此，賀某某主觀上沒有傷害他人身體健康的目的。同時(shí)，賀某某對(duì)雙胞胎露露和娜娜的身體狀況進(jìn)行長(zhǎng)期的監(jiān)控測(cè)評(píng)，其并不希望編輯嬰兒基因可能帶來的危害后果的發(fā)生。這樣，賀某某主觀上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生所持的就是否定的態(tài)度。如上所述，故意傷害罪的成立要求行為人在主觀上明知自己的行為會(huì)發(fā)生傷害他人的身體健康的結(jié)果并且對(duì)該結(jié)果的發(fā)生持希望或者放任的態(tài)度。而賀某某并不希望或者放任損害露露和娜娜身體健康的結(jié)果的出現(xiàn)。由此可見，賀某某主觀上并不具有傷害露露和娜娜身體健康的故意。因此，不能認(rèn)定賀某某的行為符合故意傷害罪的成立所需要的主觀方面的條件。

(二)賀某某的行為也不符合故意傷害罪的成立對(duì)危害結(jié)果的要求

故意傷害罪屬于結(jié)果犯。傷害結(jié)果是否發(fā)生對(duì)于故意傷害罪是否成立而言具有重要的意義。根據(jù)2013年8月30日最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)家安全部、司法部發(fā)布的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，人體損傷程度分為輕微傷、輕傷、重傷、死亡四個(gè)層級(jí)。就故意傷害罪的成立而言，要求傷害的結(jié)果達(dá)到輕傷以上(包括輕傷)。也就是說，故意傷害罪的損害結(jié)果包括輕傷、重傷和傷害致死三種情況。在造成輕傷以下的傷害結(jié)果的場(chǎng)合，根據(jù)1997年《刑法》第13條“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”這一但書的規(guī)定，一般不予追究刑事責(zé)任。

具體就賀某某編輯嬰兒基因事件而言，其行為是否會(huì)導(dǎo)致雙胞胎露露和娜娜遭受輕傷以上的損害還是一個(gè)不可預(yù)知的問題。從目前的科學(xué)技術(shù)水平來看，尚不能證明賀某某編輯嬰兒基因的行為是一種沒有風(fēng)險(xiǎn)和危害的行為，并且也無法證實(shí)該實(shí)驗(yàn)的安全性，即亦尚不能證明人體基因中是否可以缺少CCR5這條基因。賀某某的行為目前并未對(duì)雙胞胎露露和娜娜的身體健康造成傷害，即編輯基因的脫靶風(fēng)險(xiǎn)并未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的危害。因此，賀某某的行為不符合故意傷害罪的成立對(duì)危害結(jié)果的要求。

綜上所述，賀某某的行為既不具備故意傷害罪的成立所需要的主觀方面的條件，也不具備故意傷害罪的成立所需要的危害結(jié)果的條件。因此，不能認(rèn)定賀某某的行為構(gòu)成故意傷害罪。

三、賀某某的行為不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成非法行醫(yī)罪

就賀某某基因編輯嬰兒事件而言，有律師認(rèn)為，《刑法》中并沒有關(guān)于基因編輯行為的規(guī)定，但賀某某及其團(tuán)隊(duì)從事基因編輯試驗(yàn)，且基因編輯后的嬰兒已經(jīng)出生。這一行為帶有臨床醫(yī)學(xué)操作的性質(zhì)，屬于醫(yī)療行為。如果賀某某及其團(tuán)隊(duì)沒有獲得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，而核心技術(shù)由他們來操作和完成的話，或涉嫌非法行醫(yī)罪。[11]實(shí)際上，司法機(jī)關(guān)也認(rèn)定賀某某的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。依據(jù)公訴機(jī)關(guān)的指控并經(jīng)一審法院審理查明，2016年以來，賀某某得知人類胚胎基因編輯技術(shù)可獲得商業(yè)利益，即與廣東省某醫(yī)療機(jī)構(gòu)張某某、深圳市某醫(yī)療機(jī)構(gòu)覃某某等人共謀，在明知違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定和醫(yī)學(xué)倫理的情況下，以通過編輯人類胚胎CCR5基因可以生育免疫艾滋病的嬰兒為名，將安全性、有效性未經(jīng)嚴(yán)格驗(yàn)證的人類胚胎基因編輯技術(shù)應(yīng)用于輔助生殖醫(yī)療。為此，賀某某制定了基因編輯嬰兒的商業(yè)計(jì)劃，并籌集了資金。2017年3月，經(jīng)賀某某授意，覃某某等人物色男方為艾滋病病毒感染者的8對(duì)夫婦，并安排他人冒名頂替其中6名男性，偽裝成接受輔助生殖的正常候診者，通過醫(yī)院的艾滋病病毒抗體檢查。后賀某某指使張某某等人偽造醫(yī)學(xué)倫理審查材料，并安排他人從境外購(gòu)買僅允許用于內(nèi)部研究、嚴(yán)禁用于人體診療的試劑原料，調(diào)配基因編輯試劑。2017年8月起，經(jīng)賀某某授意，張某某違規(guī)對(duì)6對(duì)夫婦的受精卵注射基因編輯試劑，之后對(duì)培養(yǎng)成功的囊胚取樣送檢。賀某某根據(jù)檢測(cè)結(jié)果選定囊胚，由張某某隱瞞真相，通過不知情的醫(yī)生將囊胚移植入母體，使得A某、B某先后受孕。2018年，A某生下雙胞胎女嬰。2019年，B某生下1名女嬰。2018年5至6月間，賀某某、覃某某還安排另2對(duì)夫婦前往泰國(guó)，覃某某對(duì)其中1對(duì)夫婦的受精卵注射基因編輯試劑，由泰國(guó)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院實(shí)施胚胎移植手術(shù)，后失敗而未孕。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，賀某某糾集張某某、覃某某，試圖通過編輯人類胚胎基因，借助輔助生殖技術(shù)，生育能夠免疫艾滋病的嬰兒，為此組織多人在醫(yī)院體檢，對(duì)受精卵注射嚴(yán)禁用于臨床的基因編輯試劑，并蒙蔽不知情的醫(yī)務(wù)人員將基因編輯后的胚胎移植入母體，后生育嬰兒。上述行為嚴(yán)重逾越了科學(xué)實(shí)驗(yàn)的邊界，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醫(yī)療行為。賀某某等3人均未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格，仍從事一系列醫(yī)療活動(dòng)，違反了《中華人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等國(guó)家規(guī)定，屬于非法行醫(yī)。賀某某被判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣300萬元。[12]筆者認(rèn)為，賀某某的行為不能被認(rèn)定為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。主要原因在于，其行為不符合非法行醫(yī)罪的成立對(duì)危害行為和行為程度的要求。

(一)賀某某編輯嬰兒基因的行為不符合非法行醫(yī)罪的成立對(duì)危害行為即非法行醫(yī)的要求

這里的關(guān)鍵問題在于，其編輯嬰兒基因的行為屬于生物實(shí)驗(yàn)行為還是行醫(yī)行為。就行醫(yī)行為的界定而言，可以從非法行醫(yī)罪所屬的犯罪類型和醫(yī)療行為的概念來進(jìn)行分析：(1)從非法行醫(yī)罪所屬的犯罪類型來說，非法行醫(yī)罪是職業(yè)犯。眾所周知，職業(yè)犯是指犯罪構(gòu)成預(yù)定將一定的犯罪作為職業(yè)或業(yè)務(wù)行為反復(fù)實(shí)施的犯罪類型。就此而言，非法行醫(yī)罪的成立要求行為人將醫(yī)療行為作為職業(yè)或者業(yè)務(wù)行為反復(fù)實(shí)施。如果行為人缺乏反復(fù)、持續(xù)地實(shí)施醫(yī)療行為的主觀意思，而只是在特定的情況下偶然地實(shí)施了醫(yī)療行為，則不能認(rèn)定其行為屬于行醫(yī)行為。[13]換言之，非法行醫(yī)罪的成立在客觀方面要求實(shí)施的行醫(yī)行為必須是以實(shí)施醫(yī)療行為為職業(yè)活動(dòng)而反復(fù)進(jìn)行的。只要行為人反復(fù)實(shí)施醫(yī)療行為，即使存在間斷，或者以行醫(yī)為副業(yè)，也不影響對(duì)其行為“職業(yè)性”的認(rèn)定。而行為人偶爾實(shí)施的、不以此為業(yè)的醫(yī)療行為，無論是否獲取報(bào)酬，都不應(yīng)視為非法行醫(yī)罪中的行醫(yī)行為。之所以如此界定行醫(yī)行為，理由在于：其一，將偶然性的救助行為視為醫(yī)療行為，行為人的行為進(jìn)而就會(huì)構(gòu)成非法行醫(yī)罪，這會(huì)使公民為了自我保護(hù)而選擇見死不救，從而不利于保障出現(xiàn)緊急狀況的發(fā)病者的生命健康權(quán)；[14]其二，依據(jù)刑法謙抑性的要求，如果能夠通過其他途徑解決問題，就最好不動(dòng)用刑罰；如果不得以動(dòng)用刑罰，也應(yīng)當(dāng)將刑罰的適用控制在最小的范圍。將偶爾實(shí)施的、不以此為業(yè)的醫(yī)療行為排除在非法行醫(yī)罪的范圍之外，符合刑法謙抑性的要求。具體就賀某某基因編輯嬰兒事件而言，依據(jù)一審法院查明的案件事實(shí)，賀某某編輯基因的行為并非只是針對(duì)特定的對(duì)象即露露和娜娜而實(shí)施的一次性行為，而是帶有反復(fù)、持續(xù)實(shí)施的性質(zhì)。因此，從賀某某涉案的編輯嬰兒基因的行為具有反復(fù)、持續(xù)實(shí)施的性質(zhì)的角度看，其具有屬于行醫(yī)行為的可能性。(2)從醫(yī)療行為的概念上來看，醫(yī)療行為是指運(yùn)用醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)和技能，基于接受醫(yī)療者減輕或者消除肉體痛苦、祛除或者緩解疾病、克服其對(duì)藥物的病態(tài)依賴、改善身體功能與外觀、幫助或者避免生育等，與接受醫(yī)療者的身體健康、生命安全密切相關(guān)的行為。[15]據(jù)此，就非法行醫(yī)罪中的醫(yī)療行為而言，可以理解為治療和預(yù)防疾病的行為。在此，預(yù)防和治療疾病是對(duì)普通疾病的預(yù)防和治療，是根據(jù)現(xiàn)有的醫(yī)學(xué)技術(shù)對(duì)疾病進(jìn)行預(yù)防和治療。并且，治療和預(yù)防疾病的風(fēng)險(xiǎn)是可以被預(yù)測(cè)的。但是，從目前來看，現(xiàn)有的編輯基因技術(shù)并未得以普遍適用，而是還處于實(shí)驗(yàn)開發(fā)階段。同時(shí)，其治療和預(yù)防疾病的風(fēng)險(xiǎn)尚是不可預(yù)測(cè)的。因此，通過編輯嬰兒基因來使嬰兒出生后天然抵抗HIV病毒的技術(shù)并不是一種醫(yī)療行為。此外，目前科學(xué)界已經(jīng)產(chǎn)生的共識(shí)是，將攜帶HIV病毒的父親的精子進(jìn)行洗滌，就能與HIV陰性母親生出沒有艾滋病風(fēng)險(xiǎn)的健康嬰兒，或者通過藥物阻斷都可以達(dá)到優(yōu)于基因編輯的效果。所以，通過編輯嬰兒基因的方式預(yù)防嬰兒患艾滋病，并不是唯一的、安全的方法。這樣，在具有其他有效手段可以阻斷嬰兒感染艾滋病的情況下，賀某某團(tuán)隊(duì)不顧嬰兒的風(fēng)險(xiǎn)，使用基因技術(shù)，編輯生殖細(xì)胞與胚胎，敲除胚胎中有正常生理功能的CCR5基因，這不僅存在重大的倫理問題，其行為的安全性、獲得“天然艾滋病免疫能力”的有效性亦不能確定，且也沒有得到臨床研究的論證。[16]由此，如果將這種基因編輯行為理解為醫(yī)療行為，則就超出了一般人的預(yù)測(cè)可能性，屬于類推解釋，是違背罪刑法定原則的要求的。

(二)賀某某編輯嬰兒基因的行為不符合非法行醫(yī)罪的成立對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的要求

2016年12月19日最高人民法院公布的《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第2條規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為《刑法》第336條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：(1)造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；(2)造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險(xiǎn)的；(3)使用假藥、劣藥或不符合國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生材料、醫(yī)療器械，足以嚴(yán)重危害人體健康的；(4)非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的；(5)其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。由此可見，非法行醫(yī)罪所蘊(yùn)含的危害結(jié)果既包括實(shí)害結(jié)果，也包括危險(xiǎn)結(jié)果。換言之，當(dāng)非法行醫(yī)行為造成實(shí)害結(jié)果時(shí)，非法行醫(yī)罪是實(shí)害犯；造成甲類傳染病傳播、流行的危險(xiǎn)的，非法行醫(yī)罪則是危險(xiǎn)犯。這里的危險(xiǎn)都是現(xiàn)實(shí)的、具體的危險(xiǎn)，是可以預(yù)測(cè)的危險(xiǎn)。但是，就賀某某編輯嬰兒基因的行為是否會(huì)對(duì)嬰兒產(chǎn)生危害結(jié)果而言，則是不可預(yù)測(cè)的。這種危險(xiǎn)是潛伏的、抽象的。從目前來看，雙胞胎露露和娜娜的身體健康并未出現(xiàn)現(xiàn)實(shí)、具體的危險(xiǎn)。而這種違反職業(yè)倫理的行為所造成的擾亂社會(huì)倫理秩序的危險(xiǎn)，則并不能與露露和娜娜的身體健康出現(xiàn)現(xiàn)實(shí)、具體的危險(xiǎn)相提并論。因此，賀某某編輯嬰兒基因的行為并不符合非法行醫(yī)罪的成立對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的要求。

綜上所述，賀某某的行為既不符合非法行醫(yī)罪的成立對(duì)危害行為的要求，也不符合非法行醫(yī)罪的成立對(duì)危害結(jié)果的要求。因此，不能認(rèn)定賀某某的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

四、涉基因技術(shù)行為刑法規(guī)制的完善

與人類基因相關(guān)的研究與應(yīng)用是生物醫(yī)學(xué)領(lǐng)域中影響最大、發(fā)展最迅速、最具突破性的領(lǐng)域，是一種新生事物。但是，我國(guó)學(xué)界對(duì)于基因的規(guī)制與應(yīng)用方面的理論研究則極為薄弱和滯后。就我國(guó)現(xiàn)行《刑法》而言，難以對(duì)基因技術(shù)的運(yùn)用進(jìn)行有效的規(guī)制。賀某某編輯嬰兒基因的行為給我們敲響了警鐘?；蚣夹g(shù)的濫用不僅會(huì)損害受害人的生命健康權(quán)，而且對(duì)人類基因安全也存在威脅或損害。因此，對(duì)涉基因技術(shù)行為進(jìn)行法律規(guī)制是很有必要的。而僅單純地通過行政法、民法等對(duì)涉基因技術(shù)行為進(jìn)行規(guī)制，是難以湊效的。眾所周知，刑法是法律保護(hù)的最后一道防線。因此，為了規(guī)范基因技術(shù)的研究與應(yīng)用，保護(hù)公民的合法權(quán)益，避免基因技術(shù)的運(yùn)用對(duì)人類造成巨大風(fēng)險(xiǎn)，通過《刑法》對(duì)擅自進(jìn)行違法基因研究或臨床應(yīng)用的行為予以規(guī)制，有必要提上議事日程。基于此，筆者建議考慮增設(shè)妨害基因管理秩序罪和非法進(jìn)行人體試驗(yàn)罪。

(一)妨害基因管理秩序罪的增設(shè)

具體而言，可將“妨害基因管理秩序罪”增設(shè)在《刑法》分則第6章“妨害社會(huì)管理秩序”中。本罪的客體是國(guó)家基因技術(shù)的管理秩序和公民的身體健康與生命安全。本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，濫用基因技術(shù)的行為。其中，國(guó)家有關(guān)規(guī)定是指涉及人類生物醫(yī)學(xué)研究的法律規(guī)定，包括但不限于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《醫(yī)療糾紛預(yù)防和處理?xiàng)l例》、《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》、《藥物臨床實(shí)驗(yàn)質(zhì)量管理規(guī)范》、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》等的規(guī)定。本罪的主體是年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位。本罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，其中既包括直接故意也包括間接故意。

增設(shè)妨害基因管理秩序罪的理由如下：首先，增設(shè)本罪，填補(bǔ)了涉基因技術(shù)的犯罪在刑事立法上的空白，避免了無法可依情形的出現(xiàn)。其次，新增罪刑規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)摒除過于具體的行為細(xì)節(jié)，而是應(yīng)總結(jié)核心事實(shí)：受法益保護(hù)目的的約束，提煉規(guī)范的本質(zhì)；結(jié)合刑法總則的規(guī)定，涵蓋圍繞核心事實(shí)和本質(zhì)規(guī)范的所有行為類型。[17]增設(shè)本罪，既考慮到了現(xiàn)有的濫用基因技術(shù)行為的特征，又對(duì)未來濫用基因技術(shù)實(shí)施的犯罪行為進(jìn)行了預(yù)見。隨著科技的不斷進(jìn)步，基因技術(shù)得以不斷完善和發(fā)展，濫用基因技術(shù)的行為會(huì)呈現(xiàn)出更多的表現(xiàn)形式。增設(shè)妨害基因管理秩序罪是基因技術(shù)快速發(fā)展的要求，避免了刑法在新興領(lǐng)域?qū)Ψ缸镆?guī)制上的空白。并且，可以通過刑法修正案、立法解釋或者司法解釋來解決基因技術(shù)在未來發(fā)展中出現(xiàn)的新的難題。最后，我國(guó)目前對(duì)于生物醫(yī)學(xué)研究適用的法律包括行政法及民法，而在刑法方面則尚處于空白狀態(tài)。增設(shè)新罪名，有利于構(gòu)建一個(gè)民事、行政、刑事手段相互銜接的體系，從而在對(duì)涉基因行為進(jìn)行法律規(guī)制時(shí)，能夠更好地發(fā)揮民法、行政法、刑法在懲治不同情節(jié)的涉基因技術(shù)行為中的作用。這樣，對(duì)于一般的涉基因技術(shù)行為可以通過民法和行政法進(jìn)行規(guī)制，而對(duì)于嚴(yán)重妨害基因管理秩序的行為則可作為犯罪進(jìn)行處理。這也體現(xiàn)了刑法的謙抑性。

(二)非法進(jìn)行人體實(shí)驗(yàn)罪的增設(shè)

在基因技術(shù)的發(fā)展過程中必然涉及不斷實(shí)驗(yàn)的問題。而隨意地在人的身上進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，則可能會(huì)使人類基因組的完整性受到損害。因此，應(yīng)該嚴(yán)格限定對(duì)人體基因進(jìn)行試驗(yàn)的條件，從而最大限度地服務(wù)于醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展和人類的生命健康。為此，可將“非法進(jìn)行人體試驗(yàn)罪”增設(shè)在《刑法》分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中。本罪的客體是他人的身體健康和生命安全。本罪的客觀方面表現(xiàn)為在人體上非法試驗(yàn)基因藥物或者基因療法的療效，并且致人重傷、死亡。就這里的“非法”而言，須具備以下條件之一：(1)研究項(xiàng)目的目的不正當(dāng)。即人體實(shí)驗(yàn)行為并不能促進(jìn)被試者以及整個(gè)人類的生命健康發(fā)展，不能推進(jìn)生命科學(xué)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的新發(fā)展。[18](2)未取得受試者的知情同意。即實(shí)驗(yàn)者對(duì)受試者隱瞞真相、虛假陳述和告知，利用受試者與實(shí)驗(yàn)者的依賴關(guān)系使受試者作出意思表示不真實(shí)的表達(dá)，或者與受試者簽訂具有欺騙性的知情同意書面文件等。(3)未遵循最小損害原則以及保護(hù)弱勢(shì)群體原則。違背上述原則的人體試驗(yàn)行為往往表現(xiàn)為嚴(yán)重違背、脫離醫(yī)學(xué)實(shí)踐和醫(yī)學(xué)常規(guī)，嚴(yán)重威脅受試者的生命健康的行為。[19](4)未履行倫理審查委員會(huì)、食品藥品監(jiān)督管理局或者衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)的審查和批準(zhǔn)程序等。此外，構(gòu)成本罪，還需要造成致人重傷或者死亡的嚴(yán)重后果。本罪的自然人主體是特殊主體，其中主要是非法人體醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)的組織者。單位也可以成為本罪的主體。本罪的主觀方面表現(xiàn)為過失，即對(duì)于造成重傷或者死亡的后果系基于過于自信的過失或者疏忽大意的過失。

五、結(jié)語

就基因技術(shù)的發(fā)展而言，一方面給人類治療疾病提供了新的思路和方法；另一方面，不當(dāng)利用基因技術(shù)也會(huì)給人類健康和社會(huì)秩序帶來極大的挑戰(zhàn)和風(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)基因技術(shù)已經(jīng)出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的刑事風(fēng)險(xiǎn)，則需要對(duì)刑法進(jìn)行進(jìn)一步的完善，以彌補(bǔ)法律的空白。同時(shí)，也需要注意的是，動(dòng)輒以刑法手段干預(yù)基因技術(shù)的運(yùn)用，會(huì)導(dǎo)致醫(yī)學(xué)與科學(xué)停滯不前。畢竟，寬松的法律環(huán)境更有利于基因技術(shù)的發(fā)展。涉基因技術(shù)行為的刑事風(fēng)險(xiǎn)所引發(fā)的討論才剛剛開始。伴隨著基因技術(shù)的快速發(fā)展和知識(shí)的創(chuàng)新，刑法理論也需要進(jìn)一步的發(fā)展，以應(yīng)對(duì)基因技術(shù)給整個(gè)社會(huì)帶來的日益復(fù)雜的刑事風(fēng)險(xiǎn)。因此，在堅(jiān)持人類基本倫理的前提下，應(yīng)當(dāng)對(duì)涉基因技術(shù)行為刑法規(guī)制的完善問題進(jìn)行不斷的探索，從而實(shí)現(xiàn)基因技術(shù)的發(fā)展和防范生物安全風(fēng)險(xiǎn)的有機(jī)統(tǒng)一、基本醫(yī)療法規(guī)與刑法的有機(jī)銜接。