丁婧文

內(nèi)容提要： 2020 年8 月美國總統(tǒng)特朗普連續(xù)簽發(fā)兩個行政命令封殺中國企業(yè)在美運營的移動應(yīng)用程序 “TikTok”。 除了政治動機(jī)之外， 更體現(xiàn)出現(xiàn)行國際規(guī)則難以調(diào)整數(shù)據(jù)利用問題的困境。 “TikTok” 在美國的困境反映了數(shù)據(jù)利用與國家安全的沖突， 以及數(shù)據(jù)利用與隱私保護(hù)的矛盾。 同時， 由于數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性， 針對 “TikTok” 的行政命令可能構(gòu)成對 “TikTok” 的間接征收， 未來數(shù)據(jù)可能成為 “國際直接投資” 的重點對象。 面對眼前困境， 一方面中國需要充分利用現(xiàn)有國際規(guī)則為 “TikTok” 爭取正當(dāng)權(quán)益； 另一方面， 中國有必要積極推動國際數(shù)據(jù)利用新規(guī)則的構(gòu)建， 保護(hù)中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在國際貿(mào)易中的正當(dāng)利益。

引言

2020 年8 月6 日美國總統(tǒng)特朗普簽發(fā)第13942 號行政命令 《解決 “TikTok” 構(gòu)成的威脅， 并采取其他措施解決有關(guān)信息和通信技術(shù)與服務(wù)供應(yīng)鏈的國家緊急情況》。①Addressing the Threat Posed by “TIKTOK”, and Taking Additional Steps To Address the National Emergency With Respect to the Information and Communications Technology and Services Supply Chain, 85 FR 48637, 08/11/2020.“TikTok” 是字節(jié)跳動旗下產(chǎn)品 “抖音” 的海外版。 行政命令中要求從本命令發(fā)出之日起45 天后， 禁止美國管轄范圍內(nèi)任何個人或?qū)嶓w與字節(jié)跳動公司交易。 行政命令援引了 《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》 （International Emergency Economic Powers Act ） 和 《國家緊急狀態(tài)法》 （the National Emergencies Act）， 認(rèn)為中國公司開發(fā)和擁有的移動應(yīng)用程序在美國的運營持續(xù)威脅著美國的國家安全、 外交政策和經(jīng)濟(jì)。

美國對 “TikTok” 發(fā)難的理由是 “TikTok” 對用戶數(shù)據(jù)處理可能威脅到美國國家安全。 美國國務(wù)卿邁克·蓬佩奧 （Mike Pompeo） 聲稱 “TikTok” 將用戶數(shù)據(jù)發(fā)送到中國。②Zak Doffman, Is TikTok Spying on You For China?, Forbes, Jul 25, 2020. https：//www.forbes.com/sites/zakdoffman/2020/07/25/beware-tiktok-really-is-spying-on-you-new-security-report-update-trump-pompeo-china-warning/#83d13f840148， 2020 年8 月12 日訪問。2020 年7 月8 日蓬佩奧接受采訪時表示美國正在考慮禁止包括 “TikTok” 在內(nèi)的中國社交媒體應(yīng)用程序， 并聲稱 “人們只有在希望將自己的個人信息交到中國手中時， 才應(yīng)下載該流行視頻應(yīng)用程序。”③Nami Dockery, Pompeo: Looking To Ban “Tik Tok” App In The U.S.WLTZ, July 8, 2020. https：//www.wltz.com/2020/07/08/pompeolooking-to-ban-tik-tok-app-in-the-u-s/， 2020 年8 月14 日訪問。2020 年8 月14日特朗普再次頒布 《關(guān)于字節(jié)跳動公司收購Musical》 行政命令， 要求中國的字節(jié)跳動公司在90 天內(nèi)出售或剝離其美國 “TikTok” 業(yè)務(wù)。④Order Regarding the Acquisition of Musical. ly by ByteDance Ltd, The White House, August 14, 2020.https://publicpool.kinja.com/subject-order-regarding-the-acquisition-of-musical-ly-1844732563， 2020 年8 月15 日訪問?！癟ikTok” 只是美國政府禁止中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在美交易的試驗品， 隨后將針對有中國 “血緣” 的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)痛下殺手。 在這一系列動作中， 美國封殺“TikTok” 的理由是企業(yè)數(shù)據(jù)利用問題。

數(shù)據(jù)利用包括收集、 處理和傳輸?shù)纫幌盗惺褂眯袨椤?“TikTok” 事件表明數(shù)據(jù)利用問題已經(jīng)成為新一輪國際合作和沖突的重點關(guān)注對象。 目前專門調(diào)整跨域數(shù)據(jù)流動的多邊國際制度尚未建立，美國有機(jī)會利用國際規(guī)則的空白， 以國內(nèi)法中的國家安全為由打壓 “TikTok”。 在國際政治角逐白熱化階段中 “TikTok” 看似是一個獨立的突發(fā)問題， 但本質(zhì)上是國際社會對數(shù)據(jù)流動和保護(hù)問題愈加重視與國際未建立數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)制之間沖突的體現(xiàn)。 因此， 從 “TikTok” 事件審視現(xiàn)有的國際條約對數(shù)據(jù)利用問題相關(guān)規(guī)則的缺失， 探討數(shù)據(jù)的隱私保護(hù)與國家安全內(nèi)在屬性， 以及數(shù)據(jù)財產(chǎn)被征收的可能性， 以 “TikTok” 事件為中心提出短期與長期的應(yīng)對策略。

一、 國際社會數(shù)據(jù)利用相關(guān)規(guī)則的缺失

世界貿(mào)易組織 （World Trade Organization， 簡稱WTO） 為擴(kuò)大貨物和服務(wù)的可持續(xù)發(fā)展， 要求成員方通過互惠互利安排， 降低貿(mào)易壁壘， 消除歧視性待遇， 并確立了非歧視、 貿(mào)易自由化、 透明度、 促進(jìn)貿(mào)易公平競爭與鼓勵經(jīng)濟(jì)改革和發(fā)展五個原則。 由于數(shù)據(jù)利用是產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)全新的領(lǐng)域， 在WTO 烏拉圭回合談判中并未涉及， WTO 的協(xié)議中尚未有專門針對數(shù)據(jù)利用的相關(guān)規(guī)則。 現(xiàn)今， 數(shù)據(jù)利用問題已被納入WTO “與貿(mào)易有關(guān)的電子商務(wù)” 的規(guī)則談判之中。

在WTO 現(xiàn)行規(guī)則中， 《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》 （General Agreement on Trade in Services， 簡稱GATS）涉及電子商務(wù)的問題。 GATS 細(xì)分服務(wù)為跨境提供、 境外消費、 在他國設(shè)立商業(yè)存在和通過派遣職員到他國提供服務(wù)四種形式， 均與電子商務(wù)相關(guān)聯(lián)。⑤參見張金平： 《跨境數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移的國際規(guī)制及中國法律的應(yīng)對——兼評我國 〈網(wǎng)絡(luò)安全法〉 上的跨境數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移限制規(guī)則》， 載《政治與法律》 2016 年第12 期。GATS 第28 （b） 條規(guī)定服務(wù)提供 “包括一項服務(wù)的生產(chǎn)、 分配、 營銷、 銷售和交付” 的全過程。 跨域數(shù)據(jù)流動可以劃分到GATS 中四種 “服務(wù)貿(mào)易” 方式之一的 “跨境提供”。 美國聲稱 “TikTok” 將用戶數(shù)據(jù)傳輸至中國， 應(yīng)屬于數(shù)據(jù)利用中的跨域數(shù)據(jù)流動， 可以納入服務(wù)貿(mào)易的范疇。 在GATS 下， 針對 “TikTok” 的行政命令已經(jīng)違反GATS 第2 條 “最惠國待遇” 和第17 條 “國民待遇”， 美國政府的行政令使中國企業(yè)擁有的待遇低于美國給第三國企業(yè)和美國本土企業(yè)的待遇。 然而GATS 承認(rèn)保護(hù)個人隱私和國家安全的優(yōu)先性。GATS 第14 條的一般例外中規(guī)定保護(hù)個人信息互利和傳播的個人隱私和安全利益時， 締約國可以采取相關(guān)措施。

WTO 國家安全之例外條款是為了使成員方在多邊貿(mào)易體系中可以采取相應(yīng)行為使國家主權(quán)不被置于危險境地。 但 “國家安全” 這一概念本身具有模糊性， 如果任意援引此條款， 將對其他國家的權(quán)利造成損害， 阻礙貿(mào)易的發(fā)展。 因此GATS 第14 條各款例外規(guī)定的適用是有條件限制的。⑥United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services-Recourse to Arbitration by the United States under Article 22.6 of DSU, Decision by the Arbitrator, WT/DS285/ARB, 3.65.服務(wù)貿(mào)易爭端中援引例外條款的案件有 “安提瓜訴美國賭博案”， 該案中美國以GATS 第14 條抗辯。 專家組認(rèn)為例外必須滿足兩個標(biāo)準(zhǔn)： 成員采取的措施不存在任意或不合理歧視， 且這些措施是 “必要的”。⑦United States-Measures Affecting the Cross-border Supply of Gambling and Betting Services, Report of the Panel, WT/DS285/RW.在 “TikTok” 事件中美國白宮的行政命令對國家安全的擴(kuò)大解釋， 顯然構(gòu)成了歧視和非必要。 美國以國家安全為名， 行貿(mào)易保護(hù)之實。 如果美國援引第14 條一般例外的規(guī)定， 將難以得到專家組認(rèn)同。

“TikTok” 作為一項受版權(quán)保護(hù)的軟件， 與 《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》 （Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights， 簡稱TRIPS） 也存在關(guān)聯(lián)。 TRIPS 第10 條明確保護(hù)計算機(jī)程序和數(shù)據(jù)匯編。 但是適用的難點在于： 第一， TRIPS 第13 條規(guī)定了版權(quán)權(quán)利的限制和例外， 即“某些特殊情況， 且與作品的正常利用不相沖突， 也不得無理損壞權(quán)利人持有的合法權(quán)利”。 國家安全和個人隱私往往作為特殊情況排除對軟件的保護(hù)。 比如美國版權(quán)法1201 條 （e） 和 （h） 款表明就政府進(jìn)行信息安全活動和個人身份信息保護(hù)可以作為規(guī)避作品中技術(shù)措施的例外情形。 第二，TRIPS 保護(hù)的客體與美國打擊 “TikTok” 的對象并不一致。 TRIPS 中所保護(hù)的客體是受版權(quán)保護(hù)的作品， 計算機(jī)軟件與數(shù)據(jù)是兩個對象， 計算機(jī)軟件的運行依賴數(shù)據(jù)實現(xiàn)， 但是數(shù)據(jù)并不等同于計算機(jī)軟件。 而數(shù)據(jù)匯編中要求對數(shù)據(jù)的選取或編排符合 “獨創(chuàng)性” 標(biāo)準(zhǔn)， “TikTok” 中所涉及的數(shù)據(jù)顯然不能達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)。 因此， TRIPS 難以適用于數(shù)據(jù)利用問題， 更無法運用于 “TikTok” 事件中。

《關(guān)于字節(jié)跳動公司收購Musical》 行政命令將影響 “TikTok” 投資人的利益， 但 《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》 （Agreement on Trade-Related Investment Measures， TRIMs） 第1 條規(guī)定 “本協(xié)定僅適用于與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施”， “TikTok” 公司作為社交服務(wù)平臺并不從事貨物貿(mào)易， 無法適用TRIMs 規(guī)則。

由此可見， 現(xiàn)行多邊貿(mào)易規(guī)則以貨物和服務(wù)貿(mào)易為基礎(chǔ)， 難以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)下數(shù)據(jù)利用的新需求。⑧參見石靜霞： 《數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下的WTO 電子商務(wù)諸邊談判： 最新發(fā)展及焦點問題》， 載 《東方法學(xué)》 2020 年第2 期。美國政府針對 “TikTok” 數(shù)據(jù)的收集、 處理和跨域傳輸?shù)刃袨椋?而與此相關(guān)的 “與貿(mào)易有關(guān)的電子商務(wù)” 規(guī)則依然在談判中。 早在1998 年5 月WTO 通過了 《全球電子商務(wù)宣言》， 9 月WTO 成立 “電子商務(wù)工作計劃”。⑨WTO: Electronic Commerce.https://www.wto.org/english/tratop_e/ecom_e/ecom_e.htm， 2020 年8 月12 日訪問。但宣言只是原則性的內(nèi)容， 對推進(jìn)電子商務(wù)規(guī)范缺乏實質(zhì)性進(jìn)展， 其中也未提及數(shù)據(jù)問題。 直至2016 年7 月， 美國在WTO 提交了全面討論電子商務(wù)議題的提案， 首次將與數(shù)據(jù)相關(guān)的隱私保護(hù)、 國家安全和跨境數(shù)據(jù)流動等新議題引入WTO。 2019 年WTO 才正式啟動“與貿(mào)易有關(guān)的電子商務(wù)” 的規(guī)則談判。

2020 年1 月中美就第一階段經(jīng)貿(mào)談判達(dá)成 《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》 （《中美貿(mào)易協(xié)議》）， 該協(xié)議就知識產(chǎn)權(quán)、 技術(shù)轉(zhuǎn)讓、 食品和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易、 金融服務(wù)、 宏觀經(jīng)濟(jì)政策、 匯率問題及透明度和擴(kuò)大貿(mào)易中達(dá)成初步共識， 遺憾的是其中并未包含跨境數(shù)據(jù)流動問題。⑩商務(wù)部新聞辦公室： 《關(guān)于發(fā)布中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議的公告》， 中華人民共和國商務(wù)部網(wǎng)： http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202001/20200102930845.shtml， 2020 年8 月18 日訪問。

雖然GATS 可勉強(qiáng)適用于數(shù)據(jù)利用中跨域數(shù)據(jù)流動問題， 但是從整體而言， 現(xiàn)行國際制度缺少調(diào)整數(shù)據(jù)利用的國際規(guī)則， “TikTok” 難以在WTO 框架下與貨物貿(mào)易有關(guān)的協(xié)定中尋求維護(hù)自身權(quán)益的依據(jù)， 唯有力證其屬于GATS 范疇以獲得救濟(jì)。

二、 “TikTok” 事件中數(shù)據(jù)利用的國家安全和隱私保護(hù)

美國對 “TikTok” 數(shù)據(jù)利用問題關(guān)注已久， 主要集中在跨域數(shù)據(jù)傳輸對國家安全的威脅和數(shù)據(jù)收集對個人隱私保護(hù)的影響兩個方面。 數(shù)據(jù)利用中的跨境數(shù)據(jù)流動自由與國家安全和隱私保護(hù)之間存在根本性矛盾， 學(xué)界稱之為 “三難選擇”。1參見黃寧、 李楊： 《“三難選擇” 下跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)制的演進(jìn)與成因》， 載 《清華大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》 2017 年第5期。跨境數(shù)據(jù)自由流動需要給予跨國企業(yè)利用數(shù)據(jù)足夠的空間， 而實現(xiàn)隱私保護(hù)依賴各國建立良好的數(shù)據(jù)保護(hù)制度， 各國需要加強(qiáng)數(shù)據(jù)保護(hù)的自主權(quán)保證國家安全， 這些隱私保護(hù)和國家安全措施不可避免地阻礙了數(shù)據(jù)自由流動。 阿里巴巴數(shù)據(jù)安全研究院的報告指出各國數(shù)據(jù)跨境流動政策越來越受到地緣政治、 國家安全和隱私保護(hù)等復(fù)雜因素的影響。2阿里巴巴數(shù)據(jù)安全研究院： 《全球數(shù)據(jù)跨境流動政策與中國戰(zhàn)略研究報告》， 2019 年9 月1 日?！癟ikTok” 事件是跨國企業(yè)的數(shù)據(jù)利用與東道國國家安全和公民隱私保護(hù)之間根本性沖突的體現(xiàn)。

（一） 數(shù)據(jù)利用與國家安全的沖突

數(shù)據(jù)利用中的跨域數(shù)據(jù)自由流動極其容易在國際貿(mào)易中引發(fā)國家安全問題。 因此中國在WTO“與貿(mào)易有關(guān)的電子商務(wù)” 規(guī)則談判中提交的提案中指出跨域數(shù)據(jù)流動對貿(mào)易發(fā)展至關(guān)重要， 關(guān)系到每個成員的核心利益， 但跨域數(shù)據(jù)流動應(yīng)以安全為前提。3“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from China”， INF/ECOM/19, 24 April 2019.國內(nèi)法層面， 2020 年7 月2 日公布《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法 （草案）》 （簡稱 《數(shù)據(jù)安全法》 （草案）） 并向社會公眾征求意見。 《數(shù)據(jù)安全法》 （草案） 建立了協(xié)同治理體系， 規(guī)范跨境數(shù)據(jù)活動， 推動數(shù)據(jù)安全建設(shè)。 為限制跨域數(shù)據(jù)流動以維護(hù)國家安全， 中國 《網(wǎng)絡(luò)安全法》、 《數(shù)據(jù)安全管理辦法》 （征求意見稿） 和 《關(guān)于銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)做好個人金融信息保護(hù)工作的通知》 等法律法規(guī)中規(guī)定了數(shù)據(jù)本地化要求， 以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全。

與我國相反， 美國是鼓勵數(shù)據(jù)自由流動的代表國家， 在國際上積極推行寬松的跨境數(shù)據(jù)流動政策。 美國在鼓勵跨境數(shù)據(jù)自由流動立場下， 積極為美國企業(yè)破除 “數(shù)字貿(mào)易壁壘”。4徐程錦： 《WTO 電子商務(wù)規(guī)則談判與中國的應(yīng)對方案》， 載 《國際經(jīng)濟(jì)評論》 2020 年第3 期。2013 年啟動談判的 《國際服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》 （Trade in Services Agreement， 簡稱TiSA） 是由WTO 中美國、 歐盟、 加拿大和澳大利亞等23 個成員基于WTO 下GATS 的貿(mào)易協(xié)議提出的。 TiSA 相較于GATS 在專業(yè)化領(lǐng)域提出了更高標(biāo)準(zhǔn)。5參見劉穎： 《后TRIPS 時代國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度的 “碎片化”》， 載 《學(xué)術(shù)研究》 2019 年第7 期。在TiSA 談判中美國關(guān)于跨域數(shù)據(jù)流動的提案為 “當(dāng)涉及服務(wù)提供者的商業(yè)活動時， 成員方政府不能阻止另一TiSA 成員方的服務(wù)提供者傳輸、 接入、 處理、 儲存來自其境內(nèi)或其他任何國家的信息。” 該條款并未沒有任何例外。6龔柏華： 《論跨境電子商務(wù)/數(shù)字貿(mào)易的 “eWTO” 規(guī)制構(gòu)建》， 載 《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》 2016 年第6 期。2020 年生效的 《美墨加協(xié)定》 （United States-Mexico-Canada Agreement， USMCA） 取代了1992 年的 《北美自由貿(mào)易協(xié)定》。 在美國的主導(dǎo)下的《美墨加協(xié)定》 增加了 “數(shù)字貿(mào)易” 章， 該章要求確保數(shù)據(jù)跨域流動和打擊數(shù)據(jù)本地化。 為推進(jìn)跨境數(shù)據(jù)自由流動， 美國極為強(qiáng)烈的反對數(shù)據(jù)本地化， 在TPP 第14 章 “電子商務(wù)” 第14.13 條和USMCA 第19 章 “數(shù)字貿(mào)易” 第19.11 條均要求禁止對計算設(shè)施位置進(jìn)行限制。

美國在多邊貿(mào)易體制下也體現(xiàn)了這一立場， 在WTO “與貿(mào)易有關(guān)的電子商務(wù)” 規(guī)則談判中美國提交的提案中提出了三個方面的要求： “（1） 跨境數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移： 互聯(lián)網(wǎng)用戶能夠以他們認(rèn)為合適的方式傳輸數(shù)據(jù)。 貿(mào)易規(guī)則可以保證消費者和企業(yè)能夠在不受任意性或歧視性限制的情況下跨境傳輸數(shù)據(jù)。 （2） 防止數(shù)據(jù)本地化： 互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供的規(guī)模經(jīng)濟(jì)降低了成本， 提高了服務(wù)質(zhì)量， 加強(qiáng)了企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)安全。 貿(mào)易規(guī)則可以確保企業(yè)不必在它們所服務(wù)的每一個轄區(qū)內(nèi)建造或使用獨特的資本密集型數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施， 從而使它們能夠更好地為客戶服務(wù)。 （3） 禁止網(wǎng)絡(luò)封鎖： 一個自由開放的互聯(lián)網(wǎng)能讓用戶充分利用世界各地豐富的信息和服務(wù)。 貿(mào)易規(guī)則包括確保網(wǎng)絡(luò)接入的規(guī)則， 可以確保政府既不會任意地屏蔽或過濾在線內(nèi)容， 也不會要求互聯(lián)網(wǎng)中介機(jī)構(gòu)這樣做?！?“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from the United States”， INF/ECOM/5.25， March 2019.

極具諷刺的是美國針對 “TikTok” 的一系列行動與其國際立場截然相反。 第一， 在跨境數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移方面， 美國媒體指責(zé)的理由是 “TikTok” 的 《隱私協(xié)議》 明確表示， “TikTok” “可以與我們公司集團(tuán)的母公司共享用戶信息”。8Tim Baysinger, “TIKTOK” to Sue Trump Administration Over Executive Order Ban (Report), August 8, 2020.https://www.thewrap.com/“TIKTOK” -to-sue-trump-administration-over-executive-order-ban-report/， 2020 年8 月12 日訪問。這種指責(zé)是完全建立于斷章取義之上， “TikTok” 的 《隱私協(xié)議》 中表示只有在合并或破產(chǎn)的情況下與母公司共享數(shù)據(jù)。9What Is “TIKTOK”’s Privacy Policy? Here’s How The Platform Uses Your Data, JULY 9, 2020.https://www.elitedaily.com/p/whatis- “TIKTOK” s-privacy-policy-heres-how-the-platform-uses-your-data-29006472， 2020 年8 月12 日訪問。因此 “TikTok” 跨域傳輸數(shù)據(jù)存在限制前提。退一步來說， 即使 “TikTok” 向境外傳輸數(shù)據(jù)也是符合美國對跨境數(shù)據(jù)自由轉(zhuǎn)移的立場。 同時，“TikTok” 已經(jīng)表示不會與中國政府共享數(shù)據(jù)， 如果被要求也不會共享數(shù)據(jù)。0Robert McMillan, TikTok Collected Android User Data Using Tactic Banned by Google, The Wall Street Journal, Aug. 11, 2020.https：//www.marketwatch.com/story/tiktok-collected-android-user-data-using-tactic-banned-by-google-2020-08-11?mod=homepage， 2020 年8 月12 日訪問。第二， 數(shù)據(jù)本地化是維護(hù)國家安全的一種常用手段。 2019 年10 月， 美國參議員查克·舒默 （Chuck Schumer） 和湯姆·科頓 （Tom Cotton） 就表示希望美國情報界評估 “TikTok” 和其他中國人擁有的平臺的國家安全風(fēng)險。1See Sherisse Pham, “TIKTOK” Could Threaten National Security, US Lawmakers Say, CNN Business, October 25, 2019.https://edition.cnn.com/2019/10/25/tech/“TIKTOK” -national-security/index.html， 2020 年8 月12 日訪問。美國完全可以通過在其國內(nèi)法中要求數(shù)據(jù)本地化以避免國家安全問題。 “TikTok” 于2019 年10 月24 日發(fā)表了一份聲明， 回應(yīng)人們的擔(dān)憂， 稱所有美國用戶的數(shù)據(jù)都存儲在美國， 在新加坡有備份。2See What is “TIKTOK”’s Privacy Policy? Here’s How the Platform Uses Your Data, JULY 9, 2020.https://www.elitedaily.com/p/what-is- “TIKTOK” s-privacy-policy-heres-how-the-platform-uses-your-data-29006472， 2020 年8 月12 日訪問?！癟ikTok” 主動積極采取數(shù)據(jù)美國本地化， 美國完全可以采取檢查監(jiān)督等方法維護(hù)國家安全， 然而美國卻選擇不留余地直接封殺， 反映了美國所謂維護(hù)國家安全不過是實施貿(mào)易打壓的借口。 第三， 在禁止網(wǎng)絡(luò)封鎖方面， 互聯(lián)網(wǎng)中介機(jī)構(gòu)所包含的內(nèi)容非常廣泛， 包括網(wǎng)絡(luò)運營商、 為網(wǎng)絡(luò)運營商創(chuàng)建和維護(hù)網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)架構(gòu)提供商、 互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商 （ISP）、 互聯(lián)網(wǎng)訪問提供商 （IAP）、 社交網(wǎng)絡(luò)平臺和搜索引擎和聚合器等。3See Association for Progressive Communications （APC）： Frequently Asked Questions on Internet Intermediary Liability, May 2014.https://www.apc.org/en/pubs/apc%E2%80%99s-frequently-asked-questions-internet-intermed， 2020 年8 月12 日訪問。其中 “TikTok” 屬于社交網(wǎng)絡(luò)平臺之一。 同時， 蓬佩奧給這個 “凈化行動” 新增了五條措施： 包括清理運營商、 清理應(yīng)用商店、 清理應(yīng)用軟件、 清理云服務(wù)和清理光纖電纜。 這些針對中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的要求顯然違反了美國 “禁止網(wǎng)絡(luò)封鎖” 的國際立場。

特朗普行政命令中提出三點理由禁止 “TikTok”： 第一， 中國字節(jié)跳動公司擁有的視頻共享移動應(yīng)用程序 “TikTok” 在美國的下載量超過1.75 億次， 在全球范圍內(nèi)被下載超過10 億次。 “TikTok”自動從用戶那里捕獲大量信息， 其數(shù)據(jù)收集可能會產(chǎn)生中國訪問美國人個人和財產(chǎn)信息的威脅， 可能便于中國追蹤聯(lián)邦雇員和承包商的位置， 從而建立個人信息檔案以實施勒索以及進(jìn)行公司間諜活動。 第二， “TikTok” 有利于中國進(jìn)行虛假宣傳活動。 第三， 印度政府最近禁止在全國范圍內(nèi)使用“TikTok” 和其他中文移動應(yīng)用程序； 印度電子和信息技術(shù)部在一份聲明中聲稱， 他們“正在以未經(jīng)授權(quán)的方式竊取并秘密地將用戶數(shù)據(jù)傳輸?shù)接《纫酝馕恢玫姆?wù)器?！?Addressing the Threat Posed by “TIKTOK”, and Taking Additional Steps To Address the National Emergency With Respect to the Information and Communications Technology and Services Supply Chain， 85 FR 48637， 08/11/2020.事實上， 這些理由尚未有任何實質(zhì)性證據(jù)支撐。

“TikTok” 事件圍繞數(shù)據(jù)的國家安全問題展開， 由于國際法對數(shù)據(jù)利用與國家安全的關(guān)系未有明確的法律規(guī)則， 特朗普政府利用國際法中的空白， 通過援引 《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》 和 《國家緊急狀態(tài)法》 對中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實現(xiàn)政治打壓。 《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》 第1701 條規(guī)定授予總統(tǒng)的權(quán)力只能用于處理本章中已宣布發(fā)生國家緊急狀態(tài)的異常和非常威脅。 該條表明國家緊急狀態(tài)只需要產(chǎn)生威脅即可， 無需實質(zhì)性損害后果的發(fā)生。 但是美國國會沒有具體說明 “不尋?！?和 “特殊” 的標(biāo)準(zhǔn)。 《國家緊急狀態(tài)法》 第1601 條規(guī)定 “任何有效的國家緊急狀態(tài)” 一詞是指總統(tǒng)所作的一般性緊急狀態(tài)聲明。 因此， 這種威脅認(rèn)定交由美國總統(tǒng)自行判斷。 在缺乏國際規(guī)則的情況下， 美國國內(nèi)法為特朗普政府的政治行動提供了法律支撐。

美國針對 “TikTok” 等中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的所作所為體現(xiàn)了美國在國際與國內(nèi)立場中的雙重標(biāo)準(zhǔn)。 在國際上鼓勵跨域數(shù)據(jù)自由流動為美國企業(yè)收集、 處理和傳輸?shù)壤盟麌鴶?shù)據(jù)的行為破壁開路， 在國內(nèi)卻以國家安全為由限制數(shù)據(jù)利用， 使得外國企業(yè)處處掣肘， 以達(dá)到保護(hù)美國企業(yè)的目的。

（二） 數(shù)據(jù)利用與隱私保護(hù)的矛盾

隱私保護(hù)是數(shù)字時代面臨的重要挑戰(zhàn)， 各方對加強(qiáng)個人數(shù)據(jù)保護(hù)達(dá)成共識。 APEC 在2015 年頒布了 《APEC 隱私框架》， 確立了九項個人數(shù)據(jù)保護(hù)原則。 中國在WTO “與貿(mào)易有關(guān)的電子商務(wù)”規(guī)則談判中提交的提案中強(qiáng)調(diào)對個人信息保護(hù)。5See “Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from China”, INF/ECOM/19, 24 April 2019.我國于今年5 月28 日召開第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過 《中華人民共和國民法典》， 其中第一千零三十四條至第一千零三十九條規(guī)定了自然人的個人信息受法律保護(hù)。 同時 《個人信息保護(hù)法》 已被納入2020 年度立法工作計劃。 然而數(shù)據(jù)利用包括了收集、 處理和流動等行為， 非常容易和個人隱私保護(hù)產(chǎn)生矛盾。 特別是跨域數(shù)據(jù)流動極其容易引發(fā)隱私風(fēng)險。

“TikTok” 被指責(zé)對個人信息的收集行為引發(fā)了隱私風(fēng)險。 早在2019 年2 月美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會 （Federal Trade Commission, FTC） 提出的申訴稱， Musical.ly （現(xiàn)在稱為 “TikTok”） 違反了 《兒童在線隱私保護(hù)法》 （Children’s Online Privacy Protection Rule， COPPA）， 該法要求針對兒童的網(wǎng)站和在線服務(wù)在收集13 歲以下兒童信息之前必須獲得父母的同意， 最終Musical.ly 被處以570 萬美元罰款。6See FEDERAL TRADE COMMISSION, Video Social Networking App Musical.ly Agrees to Settle FTC Allegations That it Violated Children’s Privacy Law,February 27, 2019.https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2019/02/video-social-networking-appmusically-agrees-settle-ftc， 2020 年8 月15 日訪問。2020 年5 月份美國非政府隱私組織數(shù)字民主中心 （CDC）、 無商業(yè)化童年運動 （CCFC） 以及其他組織要求美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會 （FTC） 調(diào)查 “TikTok” 未能遵守承諾， 刪除13 歲及以下用戶的視頻。7Bradford Betz, “ TIKTOK” Violates Kids’Privacy, Advocates Warn, Fox News, May 14, 2020.https://www.foxnews.com/tech/“TIKTOK” -violates-kids-privacy-advocates-warn， 2020 年8 月12 日訪問?！癟ikTok” 在隱私保護(hù)方面受到美國巨大的輿論壓力。

歐美之間也存在數(shù)據(jù)利用中的跨域數(shù)據(jù)流動與隱私保護(hù)的矛盾。 歐盟一向強(qiáng)調(diào)對歐盟公民的隱私保護(hù)。 2019 年WTO 數(shù)據(jù)議題的談判中， 歐盟將個人信息和隱私保護(hù)視為基本權(quán)利， 認(rèn)為個人信息保護(hù)措施比跨境數(shù)據(jù)流動規(guī)則更為重要， 強(qiáng)調(diào)為個人提供良好的信息保護(hù)。8See “Joint Statement on Electronic Commerce, EU Proposal for WTO Disciplines and Commitments Relating to Electronic Commerce,Communication from the European Union”, INF/ECOM/22, 26 April 2019.歐盟2016 年頒布的《關(guān)于保護(hù)處理自然人個人數(shù)據(jù)和自由流動此類數(shù)據(jù)的條例》 （GDPR） 對個人數(shù)據(jù)保護(hù)制定了詳細(xì)的規(guī)則， 明確 “基因數(shù)據(jù)” 和 “生物識別數(shù)據(jù)” 屬于個人數(shù)據(jù)保護(hù)的范圍。9See Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the Protection of Natural Persons with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, and Repealing Directive 95/46/EC.

美國企業(yè)在歐洲市場中的跨域數(shù)據(jù)流動屢次威脅了歐盟公民的個人數(shù)據(jù)安全。 2015 年10 月，歐盟最高法院裁定歐盟與美國于2000 年簽訂的 “安全港” 協(xié)議無效并予以撤銷。 基于斯諾登事件，歐盟法院認(rèn)為美國政府訪問從歐盟轉(zhuǎn)移到美國的個人數(shù)據(jù)超出了國家安全的必要范圍， 無法保證歐盟公民的數(shù)據(jù)隱私， 侵犯了 《歐盟基本權(quán)利憲章》 （Charter of Fundamental Rights of the European Union） 中保護(hù)個人數(shù)據(jù)的權(quán)利。0The Court of Justice Declares that the Commission’s US Safe Harbour Decision is Invalid, Case C-362/14, 6 October 2015.隨后2016 年 《隱私盾協(xié)議》 為歐美跨境數(shù)據(jù)流動的合作帶來了曙光。 《隱私盾協(xié)議》 中強(qiáng)調(diào)三點： 一是處理數(shù)據(jù)的公司負(fù)有嚴(yán)格的義務(wù)。 美國商務(wù)部將定期對參與公司進(jìn)行更新和審查， 以確保公司遵守提交他們的規(guī)則。 二是有效保護(hù)個人權(quán)利。 任何認(rèn)為自己的數(shù)據(jù)在 “隱私盾” 計劃下已被濫用的公民將受益于爭議解決機(jī)制。 三是對美國政府準(zhǔn)入予以明確限制。 美國國家情報局局長辦公室通過附加文件進(jìn)一步闡明了僅在特定的前提條件下才可以使用大容量數(shù)據(jù)收集， 且需要盡可能集中， 特別是使用過濾器時盡量減少非相關(guān)信息的收集， 并承諾排除對根據(jù) “隱私盾” 安排傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行不加區(qū)分的大規(guī)模監(jiān)視的可能性。

直至2020 年7 月， 歐盟法院宣布?xì)W盟與美國之間的跨境數(shù)據(jù)傳輸協(xié)議 《隱私盾協(xié)議》 無效。法院認(rèn)為， 美國政府仍有可能獲取歐盟公民個人數(shù)據(jù)， 歐盟公民的個人數(shù)據(jù)無法得到應(yīng)有的保護(hù)。歐盟法院在判決書中指出， 雖然美國國內(nèi)法規(guī)定了政府當(dāng)局實施監(jiān)控過程中必須遵守的要求， 但是這些條款并沒有賦予數(shù)據(jù)主體在法院中可以起訴對抗公共機(jī)關(guān)的權(quán)利， 從而達(dá)到與歐盟法律所要求的實質(zhì)性同等保護(hù)水平， 同時未能保證監(jiān)察員的獨立性， 也未能有配套的規(guī)則賦予監(jiān)察員權(quán)力以作出對美國情報部門有約束力的決定。1See CJEU Documents, JUDGMENT OF THE COURT (Grand Chamber) in Case C-311/18, 16 July 2020.

中美 “TikTok” 事件和歐美 《隱私盾協(xié)議》 的撤銷都反映了數(shù)據(jù)利用和隱私保護(hù)之間難以調(diào)和的矛盾， 因此平衡兩者之間的關(guān)系有賴于以多邊、 區(qū)域或雙邊合作協(xié)議推動各國合作， 在保護(hù)個人隱私的基礎(chǔ)上鼓勵跨域數(shù)據(jù)流動， 促進(jìn)數(shù)據(jù)的有效利用。

三、 數(shù)據(jù)與國際投資中的征收

（一） 美國白宮行政命令構(gòu)成對 “TikTok” 的間接征收

2020 年8 月15 日白宮再次頒布 《關(guān)于字節(jié)跳動公司收購Musical》 行政命令要求中國的字節(jié)跳動公司在90 天內(nèi)出售向國外國投資委員會 （CFIUS） 提供撤資證明。 美國政府一系列行政命令已經(jīng)構(gòu)成對 “TikTok” 的間接征收。

首先， “TikTok” 的投資人在東道國的財產(chǎn)權(quán)理應(yīng)受到保護(hù)。 在國際法上東道國征收行為具有正當(dāng)性基礎(chǔ)， 歐洲甚至將對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)納入人權(quán)之中。 《歐洲人權(quán)公約》 第一條指出 “除非處于公共利益并受到法律和國際法一般原則所規(guī)定的條款約束， 否則不得剝奪任何人的財產(chǎn)”。2Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms 1950, Article 1.

征收分為直接征收和間接征收， 對外國人 “使用、 占有和處置財產(chǎn)不合理干涉” 構(gòu)成間接征收。3余勁松： 《國際投資法》， 法律出版社2008 年版， 第290 頁。在國際條約中間接征收的認(rèn)定通常采取效果標(biāo)準(zhǔn)。 如 《中國—韓國自由貿(mào)易協(xié)定》 規(guī)定間接征收是 “一締約方的一項或一系列行為……具有直接征收同等效果”。4《中華人民共和國政府和大韓民國政府自由貿(mào)易協(xié)定》 附件12-B 第三條。又如 《中國和新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定》 規(guī)定 “間接征收發(fā)生在政府通過等同于直接征收的方式取得投資者財產(chǎn)的情況……政府實質(zhì)上剝奪了投資者對其財產(chǎn)的使用權(quán)”。5《中華人民共和國政府和新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定》 附件十三征收第二條?！睹绹p邊投資協(xié)議示范法》 中同樣提出 “間接征收……具有直接征收同等效果”。6不過公共利益通?？勺鳛檎魇盏睦馇樾?。 一種方式是直接將實施公共利益政策的行為排除在間接征收范圍之外。 《美國雙邊投資協(xié)議示范法》 中規(guī)定， 締約方為保護(hù)合法的公共福利目標(biāo)而設(shè)計和實施的非歧視性監(jiān)管行動， 不構(gòu)成間接征用。7See 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty, Annex B, 4 (b).另一種方式是實施公共利益政策的行為不可適用爭端解決條款。 2020 年1 月17 日香港與澳大利亞簽訂的 《投資協(xié)定》 中， 分別規(guī)定醫(yī)療藥品福利方面的措施和煙草控制措施不得在ISDS 條款下提出索賠。8See Investment Agreement Between the Government of the Hong Kong Special Administrative Regio of the People’s Republic of China and the Government of Australia 2020.

政府剝奪投資者財產(chǎn)的行為構(gòu)成間接征收一般需要滿足兩個要求： 嚴(yán)重的或無限期且與公共目的不相稱。9參見 《中華人民共和國政府和新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定》 附件十三征收第三條。美國政府目前行為雖以國家安全為由， 表面似乎滿足公共目的要求， 但由于缺乏實質(zhì)性證據(jù)， 因此美國政府是否基于公共目的采取征收行為， “TikTok” 仍然可以在法院或仲裁庭中與之辯論。

其次， 即使美國政府能充分論證其征收基于公共目的， 美國政府也必須支付公正的賠償。 支付公正的賠償正當(dāng)性依據(jù)是征收行為損害了投資人的經(jīng)濟(jì)利益。 在 《美洲人權(quán)公約》 第21 條第2 款中規(guī)定： “除非出于公共事業(yè)或社會利益的原因并根據(jù)法律規(guī)定的形式支付公正的賠償， 否則任何人均不得剝奪其財產(chǎn)。”0American Convention on Human Rights, 22 November 1969.同時， 征收行為損害了投資人的合理期待。 杰里米·邊沁曾經(jīng)表示： “如果法律承認(rèn)了這些預(yù)期， 就有必要維護(hù)這些預(yù)期， 如果它駁回了這些預(yù)期， 就必須賠償那些遭受失望的人”。1[英] 杰里米·邊沁： 《政府片論》， 馬蘭譯， 臺海出版社2016 年版， 第43 頁。See Schwartz, Paul M. “Property, Privacy, and Personal Data.” Harvard Law Review, vol.117, no.7, 2004.

（二） 美國白宮行政命令可能構(gòu)成對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的間接征收

雖然美國白宮 《關(guān)于字節(jié)跳動公司收購Musical》 行政命令已經(jīng)對企業(yè)財產(chǎn)構(gòu)成征收， 但是引發(fā)的一個新的學(xué)理問題是行政命令中要求 “TikTok” 對數(shù)據(jù)進(jìn)行處理的規(guī)定是否構(gòu)成了對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的間接征收。

第一， 數(shù)據(jù)是否構(gòu)成財產(chǎn)。 在這方面的爭議非常大， 有學(xué)者認(rèn)為由于數(shù)據(jù)主體不確定、 外部性問題和壟斷性的缺乏， 數(shù)據(jù)不宜財產(chǎn)化。2參見梅夏英： 《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》， 載 《中國社會科學(xué)》 2016 年第9 期。有學(xué)者卻認(rèn)為數(shù)據(jù)財產(chǎn)化可以用于緩解市場失靈和構(gòu)建社會關(guān)系。a[英] 杰里米·邊沁： 《政府片論》， 馬蘭譯， 臺海出版社2016 年版， 第43 頁。See Schwartz, Paul M. “Property, Privacy, and Personal Data.” Harvard Law Review, vol.117, no.7, 2004.事實上， 數(shù)據(jù)財產(chǎn)化是必然的趨勢。 在國際市場中， 由于數(shù)據(jù)具有非排他性和非競爭性， 可以被視為是一種公共物品。 非排他性是指一方對數(shù)據(jù)的利用不能排除其他人對數(shù)據(jù)的利用，而非競爭性是指一方對數(shù)據(jù)的利用并不會減少其他人對數(shù)據(jù)的利用。 如果不對數(shù)據(jù)這種公共物品財產(chǎn)化， 會出現(xiàn) “搭便車者”， 在一方收集數(shù)據(jù)后， 其他人可以隨意利用， 將會損害公眾隱私權(quán)和初始收集者的經(jīng)濟(jì)利益， 最終導(dǎo)致國際市場中公共物品供應(yīng)不足。 數(shù)據(jù)財產(chǎn)化可以保證市場供給的穩(wěn)定。 白宮 《關(guān)于字節(jié)跳動公司收購Musical》 行政命令中承認(rèn)了 “TikTok” 數(shù)據(jù)的財產(chǎn)利益和權(quán)利，命令第2 （b） （ii） 條要求字節(jié)跳動剝離的 “利益和權(quán)利” 中包括了 “美國的TikTok 應(yīng)用程序或Musical.ly 應(yīng)用程序用戶中獲得或衍生的任何數(shù)據(jù)”。4Order Regarding the Acquisition of Musical. ly by ByteDance Ltd, The White House, August 14, 2 (b) (ii).同時， 數(shù)據(jù)已經(jīng)成為數(shù)字時代重要的生產(chǎn)要素， 能夠優(yōu)化生產(chǎn)效率和資源配置。 2020 年4 月中共中央、 國務(wù)院發(fā)布 《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》 將數(shù)據(jù)納入生產(chǎn)要素中， 肯定了數(shù)據(jù)資源的社會價值。 《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)數(shù)據(jù)條例 （征求意見稿）》 第四條確立了數(shù)據(jù)權(quán)， 即 “權(quán)利人依法對特定數(shù)據(jù)的自主決定、 控制、處理、 收益、 利益損害受償?shù)臋?quán)利”。 因此， 數(shù)據(jù)構(gòu)成財產(chǎn)并被賦予財產(chǎn)權(quán)是大勢所趨。

第二， 數(shù)據(jù)財產(chǎn)是否符合投資的標(biāo)準(zhǔn)。 《解決國家與他國國民間投資爭端公約》 （以下簡稱：《ICSID 公約》） 中未對 “投資” 進(jìn)行明確的定義， 但在ICSID 仲裁庭的實踐中確立了Salini 標(biāo)準(zhǔn)以評估 “投資” 行為， Salini 標(biāo)準(zhǔn)即金錢和資產(chǎn)的投入、 存續(xù)時間、 風(fēng)險要素和對東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)。5See Salini Construttori S. P. A v. Kingdom of Morocco, ICSID Case, No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, paras.51-54 (July 23,2001).近年來， 無形財產(chǎn)逐步納入國際投資內(nèi)涵之中。 美國雙邊投資協(xié)議示范法中征收所指的對象包括了 “投資中的有形或無形產(chǎn)權(quán)或財產(chǎn)權(quán)益”。6知識產(chǎn)權(quán)是一個典型的無形財產(chǎn)， 在市場導(dǎo)向下知識產(chǎn)權(quán)從貿(mào)易語境下向投資語境轉(zhuǎn)變。 1959 年西德和巴基斯坦簽署的BIT 直接首次在 “投資”的定義中囊括了 “專利和技術(shù)知識”。7See Pakistan And Federal Republic Of Germany Treaty For The Promotion And Protection Of Investments 1959, Article 8.中國新西蘭FTA、 美國韓國FTA 和歐洲新加坡FTA 中將知識產(chǎn)權(quán)納入 “投資” 的定義之中。8參見 《中華人民共和國政府和新西蘭政府自由貿(mào)易協(xié)定》， 第一百三十五條第四項； U.S. - Korea Free Trade Agreement 2012（KORUS）, Article 11.28.； EFTA-Singapore Free Trade Agreement 2003, Article 37 (b).國際投資中出現(xiàn)菲利普·莫里斯煙草國際公司訴澳大利亞政府、梅賽尼斯公司訴美國政府案和禮來公司訴加拿大政府案三起知識產(chǎn)權(quán)糾紛， 令學(xué)者關(guān)注到知識產(chǎn)權(quán)這種無形財產(chǎn)已經(jīng)成為 “投資” 的內(nèi)容之一。9See Bryan Mercurio, “Awakening the Sleeping Giant: Intellectual Property Rights in International Investment Agreements”, Social Science Electronic Publishing, vol.15, no.3, 2012； 張建邦： 《國際投資條約中 “投資” 定義涵蓋知識產(chǎn)權(quán)的理論解釋》， 載 《法治研究》 2012 年第6 期； 韓書立： 《論ISDS 機(jī)制對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)》， 載 《學(xué)術(shù)研究》 2018 年第9 期。同樣， 如果數(shù)據(jù)構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)， 那么根據(jù)Salini 標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)這種無形財產(chǎn)極有可能在將來被納入 “投資” 定義之中。

第三， 東道國對數(shù)據(jù)財產(chǎn)的處置行為是否構(gòu)成征收。 跨域數(shù)據(jù)流動和外國投資者在東道國從事數(shù)據(jù)相關(guān)活動可能被認(rèn)定為財產(chǎn)投資協(xié)定下適格的投資。 行政命令第2 （c） 條中所要求的 “字節(jié)跳動應(yīng)立即以書面形式向CFIUS 證明其已銷毀根據(jù)第2 （b） （ii） 條要求剝離的所有數(shù)據(jù)， 和此類數(shù)據(jù)無論位于何處的所有復(fù)制件， 以及CFIUS 被授權(quán)要求以其認(rèn)為合適的條件對字節(jié)跳動進(jìn)行審計，以確保完成此類數(shù)據(jù)銷毀?！?由于行政命令已經(jīng)承認(rèn)了數(shù)據(jù)的利益和權(quán)利， 因此行政命令中所要求數(shù)據(jù)銷毀規(guī)定極有可能屬于不合理干涉數(shù)據(jù)財產(chǎn)的使用、 占有和處置， 構(gòu)成了間接征收。

然而， 這只是學(xué)理上的分析， 由于目前中美之間并未有條約規(guī)定數(shù)據(jù)保護(hù)相關(guān)問題， 也未約定適用國際仲裁規(guī)則， 因此數(shù)據(jù)能否成為被征收的財產(chǎn)對象并獲得救濟(jì)， 需要以相關(guān)條約加以規(guī)定。

四、 關(guān)于美國打壓 “TikTok” 的應(yīng)對方案

（一） 洞悉美國的國際戰(zhàn)略方針

美國特朗普政府在國際關(guān)系中是典型的現(xiàn)實主義者。 現(xiàn)實主義者堅信 “無政府狀態(tài)” 是國際的常態(tài)格局， 認(rèn)為在 “無政府狀態(tài)” 下國家一直處于 “戰(zhàn)爭” 之中。0參見[法] 達(dá)里奧·巴蒂斯特拉： 《國際關(guān)系理論》 （第三版）， 潘革平譯， 社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010 年版， 第32-33 頁。當(dāng)然這種 “戰(zhàn)爭” 不再是傳統(tǒng)意義上的武裝沖突， 而是全球貿(mào)易沖突。 美國在全球化三個階段與中國進(jìn)行博弈， 第一階段是傳統(tǒng)貿(mào)易議題， 第二個階段是投資議題， 第三個階段是針對科技沖突和非傳統(tǒng)安全領(lǐng)域， 主要針對跨境數(shù)據(jù)流動全球化。1參見徐奇淵、 趙海： 《從全球化三個階段來理解中美博弈的演進(jìn)邏輯》， WTO/FTA 咨詢網(wǎng)： http://chinawto.mofcom.gov.cn/article/br/bs/202001/20200102931968.shtml， 2020 年8 月14 日訪問。美國近年來在國際條約頻繁的 “退群” 行為被解讀為 “逆全球化”， 實際上這只是美國重構(gòu)全球貿(mào)易秩序的手段。 美國希望通過控制國際公共物品的提供維護(hù)美國在國際中的霸權(quán)地位。2參見韓書立： 《論ISDS 機(jī)制對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)》， 載 《學(xué)術(shù)研究》 2018 年第9 期。中美在數(shù)字產(chǎn)業(yè)總體規(guī)模上位于全球頂端， 中國數(shù)字產(chǎn)業(yè)中電子商務(wù)在行業(yè)領(lǐng)域規(guī)模位居全球第一。3參見前引2。因此， 在現(xiàn)實主義的主導(dǎo)下美國將中國列為 “假想敵”， 利用國際規(guī)則的不足打壓中國企業(yè)， 破壞國際貿(mào)易的穩(wěn)定與和平。

美國除了在國內(nèi)通過壓制 “TikTok” 等中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在美國的業(yè)務(wù)， 更在國際范圍內(nèi)通過“國家俱樂部” 的形式將中國排除在國際合作體系之外。 USMCA 中第32.10 條稱為 “毒丸條款”， 規(guī)定如果美墨加三國中有國家與非市場經(jīng)濟(jì)國家簽署自由貿(mào)易協(xié)議， 另外兩國將在六個月內(nèi)終止本協(xié)議， 并以雙邊協(xié)議取而代之。 美國通過 “毒丸條款” 限制其他國家與中國簽訂合作協(xié)議。 在WTO中并無所謂“非市場經(jīng)濟(jì)國家” 的條款， 美國此舉目的是極力阻止中國建立或加入國際跨域數(shù)據(jù)流動的合作機(jī)制。

（二） 短期中充分利用現(xiàn)行爭端解決機(jī)制

WTO 通過爭端解決機(jī)制保障成員方實施WTO 框架內(nèi)的實體內(nèi)容。 《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》 （DSU） 構(gòu)建了爭端解決機(jī)構(gòu) （Dispute Settlement Body， DSB）， DSB 具體程序是爭議各方要先通過磋商解決爭議， 如果磋商未能解決爭端， 則起訴方可請求設(shè)立專家組。 專家小組6 個月內(nèi)提出裁決報告， 最長不能超過9 個月。 如果某一當(dāng)事方向DSB 正式通知其將進(jìn)行上訴， 則爭端解決進(jìn)入上訴程序。 然而自2017 年以來美國一直抗議WTO 運行機(jī)制， 阻撓上訴機(jī)構(gòu)新法官遴選程序。4See JAMEY KEATEN and PAUL WISEMAN Associated Press, World Trade Without Rules? US Shuts Down WTO Appeals Court, 11 December 2019.https://abcnews.go.com/Business/wireStory/world-trade-rules-us-shuts-wto-appeals-court-67621406， 2020 年8 月12 日訪問。最終因兩名法官任期結(jié)束， WTO 宣布2019 年12 月11 日爭端解決上訴機(jī)構(gòu)停擺。 隨后由歐盟、 中國、 澳大利亞、 加拿大、 和烏拉圭等19 個國家和地區(qū)根據(jù)WTO 《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》 第25 條， 設(shè)立 《多方臨時上訴仲裁安排》 （Multi-party interim appeal arbitration arrangement,MPIA）， 以保證爭端解決機(jī)制能夠繼續(xù)運作。5SeeEuropean Commission, Interim Appeal Arrangement for WTO Disputes Becomes Effective, Brussels, 30 April 2020.https://trade.ec.europa.eu/doclib/press/index.cfm?id=2143， 2020 年8 月12 日訪問。但美國并未加入MPIA 之中。 因此在多邊貿(mào)易體制下中國難為 “TikTok” 尋求救濟(jì)。

盡管如此， 中國在策略上應(yīng)利用現(xiàn)行爭端解決機(jī)制 “以拖待變”， 后發(fā)制人。 雖然目前WTO 上訴機(jī)構(gòu)停擺， 但中國仍然可以進(jìn)行專家組審查。 只要中美任何一方對專家組報告有異議才進(jìn)入上訴環(huán)節(jié)， 由于無法組成上訴機(jī)構(gòu)， 此案將在此環(huán)節(jié)中止， 無法推進(jìn)。 但即便最終無法形成有法律約束力的裁決結(jié)果， 也可以通過這個程序拖延時間。 一方面， 中國通過啟動DSB 程序， 在國際社會形成輿論壓力， 限制特朗普政府下一步措施。 另一方面， 拖延至美國總統(tǒng)大選過后， 也許美國政治格局會發(fā)生變化， 中國可再采取進(jìn)一步的應(yīng)對方案。

同時， 在國際社會中， 通常采用協(xié)商、 調(diào)查、 和解和仲裁的方式解決國際爭端。 但是調(diào)查、 和解和仲裁都以國家自由選擇為前提條件。 比如， 《ICSID 公約》 第44 條規(guī)定只有當(dāng)事各方同意仲裁規(guī)則， 方可進(jìn)行仲裁。 “TikTok” 以投資者與東道國投資爭端提起仲裁， 需要中美之間的區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定或雙邊投資保護(hù)協(xié)議中規(guī)定了仲裁解決機(jī)制， 然而目前區(qū)域或中美雙邊協(xié)議中未有明確適用于該問題的仲裁條款。 不過根據(jù) 《ICSID 公約》 第25 條只需要滿足三個條件， ICSID 將對爭端事項具有管轄權(quán)， 第一， 需要當(dāng)事人書面同意， 第二， 提交的法律爭端必須由直接投資所引起， 第三， 爭端雙方當(dāng)事人必須是公約的締約國。 字節(jié)跳動收購美國社交視頻應(yīng)用Musical.ly 并與“TikTok” 合并，6屬于字節(jié)跳動在美國的直接投資。 中國和美國均為 《ICSID 公約》 締約國。 如果美國政府同意， 在理論上可以將關(guān)于 “TikTok” 的投資爭端提交ICSID。

“以拖待變” 的策略也要充分運用區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的爭端解決機(jī)制。 “TikTok 的股東中如果有母國與美國存在區(qū)域或雙邊協(xié)議， 可以根據(jù)協(xié)議提起國際仲裁。 不過需要注意協(xié)議中爭端解決的條款， 比如USMCA 的爭端解決條款嚴(yán)格限制當(dāng)事方和爭端類型。 在美國和墨西哥投資爭端附件中，第14.D.3 條規(guī)定間接征收引發(fā)的投資爭端不適用爭端解決機(jī)制。 第14.D.1 條要求索賠人必須是合格投資爭端的當(dāng)事方， 合格投資爭端的當(dāng)事方不包括 “由非附件締約方 （即非美國和墨西哥） 的個人擁有或控制的投資者， 該非附件締約方在本協(xié)定簽署之日就其貿(mào)易救濟(jì)法而言為非市場經(jīng)濟(jì)， 且沒有任何締約方與其簽訂自由貿(mào)易協(xié)定。”

同時， 中國應(yīng)積極推動與美國談判磋商。 《中美貿(mào)易協(xié)議》 中采用的雙邊評估和爭端解決機(jī)制是根據(jù)第7See supra note3..2 條中美雙方建立 “雙邊評估和爭端解決辦公室”， 其職能是： “評估本協(xié)議履行相關(guān)的具體問題、 接受任何一方提交的與協(xié)議履行相關(guān)的申訴、 嘗試通過磋商解決爭端?！?《中美貿(mào)易協(xié)議》 下中美爭端解決要取得成效完全依賴于中美雙方政府的磋商， 但也在一定意義上可以試探美國意圖， 適當(dāng)拖延時間。

（三） 積極推動國際數(shù)據(jù)保護(hù)體系的構(gòu)建

各國國際規(guī)則差異導(dǎo)致國際數(shù)據(jù)治理規(guī)則 “碎片化”， 難以采取統(tǒng)一的行動規(guī)范跨域數(shù)據(jù)流動。由于國際上未建立一套國際數(shù)據(jù)保護(hù)體系， 使得跨國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)維權(quán)舉步維艱。 以至于美國有機(jī)可乘， 對 “TikTok” 等中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)行打擊， 以實現(xiàn)其政治野心。

數(shù)據(jù)可以看作是一個公有領(lǐng)域， 因此需要社會和法律共同控制才能構(gòu)建和維護(hù)。7See supra note3.在數(shù)據(jù)這個公有領(lǐng)域下， 自由的跨境數(shù)據(jù)流動有利于提高數(shù)據(jù)的利用效率， 在全球范圍內(nèi)促成 “公地喜劇”。但數(shù)據(jù)利用與國家安全和隱私保護(hù)之間的根本性矛盾難以調(diào)和， 各國制度差異和利益訴求不同， 難以在國際層面達(dá)成共識， 使得中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)出海承受巨大的外部壓力。 國際貿(mào)易中數(shù)據(jù)的利用已成為全球治理議題， 有必要構(gòu)建一套國際數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)制， 協(xié)調(diào)國家安全、 隱私保護(hù)和數(shù)據(jù)利用的三方平衡， 以維護(hù)國際貿(mào)易和投資秩序。

結(jié)語

習(xí)近平總書記在全國網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作會議中指出必須維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全， 主動參與網(wǎng)絡(luò)空間國際治理進(jìn)程。8新華社： 《習(xí)近平出席全國網(wǎng)絡(luò)安全和信息化工作會議并發(fā)表重要講話》， 中華人民共和國中央人民政府網(wǎng)： http：//www.gov.cn/xinwen/2018-04/21/content_5284783.htm， 2020 年8 月18 日訪問?！秶野踩ā?中十九個國家安全領(lǐng)域包括了網(wǎng)絡(luò)與信息安全， 要求實現(xiàn)數(shù)據(jù)的安全可控。 因此， 中國應(yīng)在WTO 多邊貿(mào)易體制下的 “與貿(mào)易有關(guān)的電子商務(wù)” 規(guī)則談判中堅持已有立場， 強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)安全、 數(shù)據(jù)安全和隱私保護(hù)。9See “Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from China”, INF/ECOM/19, 24 April 2019.同時應(yīng)該協(xié)調(diào)不同國家的立場和利益需求， 在區(qū)域或雙邊協(xié)議， 特別在未來中美合作第二階段的磋商中， 共建跨域數(shù)據(jù)流動規(guī)則， 形成網(wǎng)絡(luò)安全和隱私保護(hù)的共識， 明確關(guān)于數(shù)據(jù)財產(chǎn)的爭端解決機(jī)制， 以保證 “TikTok” 這類事件能夠在國際貿(mào)易規(guī)則下?lián)碛薪鉀Q爭端的渠道。