王千華

內(nèi)容提要： 澳門特區(qū)的法制建設(shè)應(yīng)融入助力國(guó)家全面開放新格局， 切實(shí)發(fā)揮出葡語(yǔ)法律文化和國(guó)際交流平臺(tái)的優(yōu)勢(shì)， 不僅服務(wù)于澳門， 更應(yīng)以內(nèi)地和整個(gè)葡語(yǔ)世界為服務(wù)對(duì)象， 使澳門法制發(fā)展獲得 “新動(dòng)能”。 澳門特區(qū)應(yīng)積極探索建立葡語(yǔ)國(guó)家法律和澳門法律查明中心， 推動(dòng)人民幣國(guó)際化， 開展和完善金融法制建設(shè)， 促進(jìn)澳門商法和金融法的全面現(xiàn)代化， 織密澳門特區(qū)雙邊投資保護(hù)協(xié)定網(wǎng)。

一、 澳門特區(qū)助力國(guó)家全面開放格局和澳門法制發(fā)展的意義

（一） 澳門特區(qū)助力國(guó)家全面開放格局滿足 “國(guó)家所需”， 發(fā)揮 “澳門所長(zhǎng)”

習(xí)近平同志代表第十八屆中央委員會(huì)在中國(guó)共產(chǎn)黨第十九次全國(guó)代表大會(huì)所做報(bào)告中提出， 要推動(dòng)形成國(guó)家全面開放格局， 其重要內(nèi)涵是： 以 “一帶一路” 建設(shè)為重點(diǎn)， 堅(jiān)持引進(jìn)來和走出去并重， 遵循共商共建共享原則， 形成陸海內(nèi)外聯(lián)動(dòng)、 東西雙向互濟(jì)的開放格局。 2018 年11 月， 國(guó)家主席習(xí)近平同志在會(huì)見港澳各界慶祝國(guó)家改革開放40 周年代表團(tuán)時(shí)發(fā)表重要講話， 要求港澳特區(qū)更加積極主動(dòng)助力國(guó)家全面開放， 把港澳國(guó)際聯(lián)系廣泛、 專業(yè)服務(wù)發(fā)達(dá)等優(yōu)勢(shì)同內(nèi)地市場(chǎng)廣闊、 產(chǎn)業(yè)體系完整、 科技實(shí)力較強(qiáng)等優(yōu)勢(shì)結(jié)合起來， 努力把港澳打造成國(guó)家雙向開放的重要橋頭堡。 2019年2 月， 中共中央、 國(guó)務(wù)院印發(fā) 《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》， 對(duì)澳門助力國(guó)家全面開放的具體內(nèi)容做了全面規(guī)劃。 粵港澳三地將攜手?jǐn)U大對(duì)外開放， 打造 “一帶一路” 建設(shè)重要支撐區(qū)。

國(guó)家賦予澳門特區(qū)助力國(guó)家全面開放新格局的新使命和新定位可歸納為兩點(diǎn)： 第一， 建設(shè)落實(shí)中國(guó)和葡語(yǔ)國(guó)家商貿(mào)合作服務(wù)平臺(tái)。 中國(guó)已成為葡語(yǔ)國(guó)家最重要的貿(mào)易伙伴之一， 澳門應(yīng)建設(shè)成中國(guó)與葡語(yǔ)國(guó)家商貿(mào)合作的服務(wù)平臺(tái)以及經(jīng)貿(mào)合作會(huì)展中心、 中小企業(yè)商務(wù)服務(wù)中心、 葡語(yǔ)國(guó)家商品集散中心。 第二， 發(fā)揮 “一國(guó)兩制” 的優(yōu)勢(shì)發(fā)展金融服務(wù)業(yè)， 促進(jìn)人民幣國(guó)際化。 澳門特區(qū)應(yīng)結(jié)合產(chǎn)業(yè)適度多元化的目標(biāo)， 利用低稅地和貨幣自由兌換的優(yōu)勢(shì)， 積極建設(shè)國(guó)際金融中心的部分功能，成為中國(guó)對(duì)外直接投資的融資平臺(tái)， 成為 “一帶一路” 重大項(xiàng)目投資企業(yè)的注冊(cè)地和建設(shè)資金的募集地， 打造中國(guó)—葡語(yǔ)國(guó)家金融服務(wù)平臺(tái)， 建立出口信用保險(xiǎn)制度， 建設(shè)成為葡語(yǔ)國(guó)家人民幣清算中心， 發(fā)揮中葡基金總部落戶澳門的優(yōu)勢(shì)， 承接中國(guó)與葡語(yǔ)國(guó)家金融合作服務(wù)， 發(fā)展融資租賃等特色金融業(yè)務(wù)， 研究建立以人民幣計(jì)價(jià)結(jié)算的證券市場(chǎng)、 綠色金融平臺(tái)、 中葡金融服務(wù)平臺(tái)。

（二） 澳門特區(qū)助力國(guó)家全面開放格局和澳門法制發(fā)展的關(guān)系

基于歷史、 文化和語(yǔ)言的三大優(yōu)勢(shì)， 澳門法制在中國(guó)與葡語(yǔ)國(guó)家經(jīng)濟(jì)、 文化交往中應(yīng)扮演重要的溝通 “平臺(tái)” 和 “中介” 角色。 但是， 澳門法制發(fā)展是一個(gè)典型的 “后殖民” 問題， 法律語(yǔ)言問題、 本地法律文化弱勢(shì)和既得利益壟斷問題交織糾纏。 如何將澳門法制的 “平臺(tái)” 地位戰(zhàn)略落實(shí)為具體實(shí)施措施， 又不影響 “一國(guó)兩制” 原則， 且對(duì)澳門本地利益各方能有 “帕累托改進(jìn)” 之功， 謀劃殊為不易。 首先， 澳門的法律體系正式建立于回歸之時(shí)， 回歸前后的澳門法律本地化是將葡萄牙法律強(qiáng)行植入澳門地區(qū)的倉(cāng)促過程， “葡萄牙化” 的澳門法對(duì)澳門本地社會(huì)物質(zhì)生活條件回應(yīng)不足，①參見何志輝： 《法律本地化之回顧與反思》， 載米健： 《澳門法律改革與法制建設(shè)》， 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2011 年版， 第120-123 頁(yè)。導(dǎo)致雖然澳門現(xiàn)有整套的法律條文， 形式上的法律本地化已經(jīng)完成， 但缺乏本地法律教義學(xué)說、 本地法律文化尤其是本地專業(yè)法律文化的支持， 繼續(xù)依附于或寄生于葡萄牙法律教義學(xué)說和葡萄牙法律文化中， 排斥和限制澳門法制的發(fā)展。②參見謝耿亮： 《澳門法律移植、 法律文化與法律發(fā)展——澳門法現(xiàn)狀的批判》， 載 《比較法研究》 2009 年第5 期。其次， 澳門法律職業(yè)準(zhǔn)入限制和對(duì)中葡雙語(yǔ)的職業(yè)要求形成了相對(duì)于內(nèi)地和其他國(guó)家、 地區(qū)的法律職業(yè)保護(hù)壁壘，③參見詹宏海： 《澳門律師入職制度研究》， 載 《港澳研究》 2016 年第4 期。同時(shí)也導(dǎo)致澳門法學(xué)人才和法律服務(wù)人才面臨技能專用性過強(qiáng)， 職業(yè)發(fā)展機(jī)會(huì)成本高而流動(dòng)性弱的困難， 法律專業(yè)人才供給不足。 再次， 澳門地域狹小， 博彩業(yè)一業(yè)獨(dú)大， 對(duì)其他產(chǎn)業(yè)形成資源擠占，④謝四德： 《澳門產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的路徑選擇研究——以改革促發(fā)展的視角》， 澳門理工學(xué)院 “一國(guó)兩制” 研究中心， 2017 年版，第235-271 頁(yè)。難以產(chǎn)生豐富的本地法制實(shí)踐和發(fā)展需求， 也導(dǎo)致本地法律服務(wù)市場(chǎng)容量有限。 復(fù)次， 澳葡殖民政府采用 “華洋分治” 措施、 澳門作為移民社會(huì)和澳門居民 “難民化” 歷史導(dǎo)致公共物品供給常由民間社團(tuán)解決， 當(dāng)居民之間或居民與政府之間發(fā)生糾紛， 習(xí)慣上通過其所屬的社團(tuán)或界別團(tuán)體出面調(diào)停協(xié)商解決， 甚少通過司法正式途徑解決，⑤參見婁勝華、 潘冠瑾、 趙琳琳： 《自治與他治： 澳門的行政、 司法與社團(tuán)》， 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013 年版， 第330-365頁(yè)； 謝廣漢： 《澳門地區(qū)的仲裁機(jī)制為何停滯不前》， 載韓波： 《民事程序法研究》 （第八輯）， 廈門大學(xué)出版社2012 年版，第268-281 頁(yè)。相應(yīng)地， 社會(huì)總體對(duì)法律專業(yè)服務(wù)需求不足。 最后， 澳門法律改革存在許多主客觀的困難和掣肘。 在主觀方面， 法律改革可能打破某些盤根錯(cuò)節(jié)的既得利益格局， 導(dǎo)致法律改革動(dòng)力不足； 客觀方面， 澳門作為微小城市維持相對(duì)獨(dú)立的澳門法律體系這個(gè)宏大命題相當(dāng)困難， 難以創(chuàng)制出獨(dú)特理論和思想原則， 也難以在有限的法律實(shí)踐中積累形成具有標(biāo)志價(jià)值的制度主張和判例實(shí)踐。⑥參見許昌： 《澳門法律改革仍需著力解決 “本地化” 遺留問題》， 載饒戈平： 《燕園論道看港澳——香港特區(qū)對(duì)外事務(wù)的國(guó)際法視角澳門特區(qū)的政制發(fā)展與法律改革》， 北京大學(xué)出版社2014 年版， 第249 頁(yè)。

在澳門法制發(fā)展的過程中， 關(guān)于葡語(yǔ)作為澳門法律語(yǔ)言的爭(zhēng)論最多。 一方面， 澳門的雙語(yǔ)法律制度是歷史、 政治和文化的產(chǎn)物， 基于對(duì)澳門特別行政區(qū)基本法的莊嚴(yán)承諾， 對(duì)歷史的尊重和對(duì)少數(shù)居民的保護(hù)以及社會(huì)制度的延續(xù)， 在公共和法律領(lǐng)域維護(hù)雙語(yǔ)制是必須的。⑦參見唐曉晴： 《澳門法制發(fā)展之路——在后殖民的困惑中探索一國(guó)兩制的法治思想》， 載 《中研院法學(xué)期刊》 2015 年第17 期。另一方面， 法律職業(yè)既得利益者夸大葡語(yǔ)作為法律語(yǔ)言的意義以保持其壟斷利益。⑧參見米?。?《澳門法律語(yǔ)言與法律利益》， 載米?。?《澳門發(fā)展中的法治利益》， 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2015 年版， 第1-6 頁(yè)。根據(jù)文化人類學(xué)后殖民理論， 翻譯過程本身暗含著文化的壓迫和支配， 作為對(duì) “原本” 有忠實(shí)義務(wù)的 “譯本”， 澳門法律中文本天然地具有或被認(rèn)為具有從屬和衍生的地位， 因此， 澳門法律本土化過程中的 “葡譯中” 導(dǎo)致的澳門法律發(fā)展受制于其葡文本及其背后的葡萄牙法律文化背景和學(xué)術(shù)語(yǔ)言。⑨參見王千華： 《澳門特區(qū)法制建設(shè)中的正式語(yǔ)文問題》， 載 《“一國(guó)兩制” 研究》 2014 年第1 期。葡語(yǔ)法律語(yǔ)言、 法律職業(yè)既得利益和葡萄牙法律文化三者之間形成了互相促進(jìn)和強(qiáng)化的循環(huán)， 阻礙了澳門法制的發(fā)展。 葡語(yǔ)作為澳門法制發(fā)展的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)和資源作用沒有得到充分發(fā)揮， 但其作為澳門法制發(fā)展的阻礙因素則飽受批評(píng)， 究其根源還是澳門法制發(fā)展空間本身受限所致。

如同經(jīng)濟(jì)發(fā)展， 法制發(fā)展亦需要 “腹地”， 即法制發(fā)展需要足夠的澳門本地社會(huì)經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐不斷提出法律新問題， 在沒有澳門本地充分社會(huì)需求的基礎(chǔ)上利用葡語(yǔ)法律文化傳統(tǒng)發(fā)展 “比較法學(xué)樂園” 飛地的想法只能是空中樓閣。 若僅將眼界關(guān)注于澳門一地， 安于受葡語(yǔ)和市場(chǎng)準(zhǔn)入壁壘保護(hù)的“小天地”， 則澳門法制的發(fā)展、 澳門法律職業(yè)發(fā)展和法學(xué)教育的發(fā)展亦只能偏安于祖國(guó)一隅， 陷入自我封閉的循環(huán)。 因此， 澳門法制發(fā)展的思路不能局限于 “存量?jī)?yōu)化”， 而更應(yīng)著眼于 “增量改革”， 澳門法制工作者們應(yīng)將澳門法制的發(fā)展結(jié)合到國(guó)家全面開放新格局的具體工作中來， 獲得法制發(fā)展 “新動(dòng)能”。 筆者建議， 可從建設(shè)葡語(yǔ)國(guó)家法律和澳門法律查明中心、 健全澳門離岸金融法制、 完善澳門特區(qū)參與的雙邊投資保護(hù)協(xié)定這三方面入手， 將澳門法制的發(fā)展融入國(guó)家全面開放新格局。

二、 探索建立葡語(yǔ)國(guó)家法律和澳門法律查明中心

（一） 建設(shè)葡語(yǔ)國(guó)家法律和澳門法律查明中心的主要內(nèi)容

澳門法律查明中心 （以下稱 “查明中心”） 的功能是服務(wù)于中國(guó)其他法域各法院和仲裁機(jī)構(gòu)，為其在案件審理中查明葡語(yǔ)國(guó)家和澳門法律所需出具專家法律意見。 同時(shí)， “查明中心” 可兼作為中國(guó)國(guó)家葡語(yǔ)法律研究和培訓(xùn)服務(wù)中心， 為內(nèi)地與葡語(yǔ)國(guó)家和澳門地區(qū)發(fā)生經(jīng)貿(mào)往來的企業(yè)和為之提供法律服務(wù)的律師提供投資環(huán)境法律調(diào)查公共服務(wù)和短期非學(xué)歷培訓(xùn)， 為中國(guó)其他法域的法官提供相關(guān)法律查明培訓(xùn)， 提高查明中心的司法認(rèn)知能力。 該 “查明中心” 可由澳門特區(qū)政府或特區(qū)政府委托之公法人或基金會(huì)等半官方法人機(jī)構(gòu)籌建為常設(shè)機(jī)構(gòu)， 對(duì)葡語(yǔ)國(guó)家法律查明進(jìn)行長(zhǎng)期穩(wěn)定的建設(shè)和投入， 利用信息化技術(shù)， 通過與葡語(yǔ)國(guó)家交換法律信息， 積極收集、 整理相關(guān)國(guó)家的法律資料， 建立葡語(yǔ)國(guó)家國(guó)別法律資料庫(kù)和專家?guī)臁?“查明中心” 的常任工作人員應(yīng)提供葡語(yǔ)國(guó)家法律和澳門法律的比較法研究等公共服務(wù)。 具體的查明工作， 如出具法律意見書等服務(wù)可由該 “查明中心” 建設(shè)之葡語(yǔ)國(guó)家律師和澳門本地律師的專家服務(wù)平臺(tái)網(wǎng)絡(luò)中介完成。

“查明中心” 建設(shè)的關(guān)鍵步驟， 是由澳門特區(qū)政府與最高人民法院根據(jù) 《澳門特別行政區(qū)基本法》 簽訂相關(guān)查明合作安排。 根據(jù) 《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》 第十條的規(guī)定， 查明域外法的主體以人民法院為主， 當(dāng)事人為輔。 查明域外法的內(nèi)容是人民法院的職責(zé)所在。 但在司法實(shí)踐中， 域外法查明仍帶有 “程序工具主義” 和 “訴訟功利主義” 的傾向。⑩王克玉： 《全面開放新格局下外國(guó)法查證的國(guó)際本位理念與規(guī)則再塑》， 載 《法學(xué)評(píng)論》 2018 年第1 期。究其原因， 法院對(duì)域外法的查明職責(zé)對(duì)經(jīng)辦法官的查明能力提出了高要求， 經(jīng)辦法官承擔(dān)較高的工作責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。 目前， 最高人民法院通過與內(nèi)地高校合作安排建立健全域外法律查明機(jī)制， 即由人民法院委托獨(dú)立第三方域外法查明機(jī)構(gòu)查明域外法或就域外法發(fā)表法律意見。 不同于當(dāng)事人提交的專家意見，1此舉在各方當(dāng)事人分別提供了結(jié)論意見沖突的域外法法律意見書時(shí)具有重要意義。 從公布的相關(guān)判決看， 獨(dú)立第三方域外法查明機(jī)構(gòu)提供域外法查明服務(wù)的實(shí)踐豐富， 人民法院使用第三方查明機(jī)構(gòu)資源的經(jīng)驗(yàn)已較成熟。2例見， “田曉玲與何某某投資合作合同糾紛案” （2013） 深中法涉外初字第26 號(hào)； “深圳市創(chuàng)新塑膠制品有限公司與香港偉美集團(tuán)有限公司承攬合同糾紛案” （2016） 粵03 民再43 號(hào)； “EVENT INT INTERNATIONAL LIMITED 與豪杰投資有限公司（ELEGANTTOPINVESTMENTLIMITED） 等借款合同糾紛案” （2015） 烏中民三初字第64 號(hào)； “深圳市匯融融資擔(dān)保有限公司與香港勝天實(shí)業(yè)有限公司保證合同糾紛案” （2016） 粵0391 民初905 號(hào)。若 “查明中心” 得以通過最高人民法院合作共建成立， 將是內(nèi)地法院首個(gè)與境外第三方機(jī)構(gòu)合作設(shè)立的域外法律查明基地。 此舉將開辟內(nèi)地與澳門司法合作的新領(lǐng)域， 樹立“一國(guó)兩制” 下跨法域合作創(chuàng)新的新典范。

（二） 建設(shè) “查明中心” 的意義

首先， 建設(shè) “查明中心” 是配合國(guó)家全面開放和 “大國(guó)司法” 建設(shè)的需要。 中國(guó)與葡語(yǔ)國(guó)家的務(wù)實(shí)合作和人員往來不斷密切， 跨國(guó)民商事爭(zhēng)端不斷增多。 內(nèi)地法院在審理有關(guān)適用葡語(yǔ)國(guó)家法律和澳門地區(qū)法律的案件時(shí)， 可將 “查明中心” 視為符合資格的法律查明機(jī)構(gòu)， 向 “查明中心” 發(fā)出查明請(qǐng)求。 在不存在利益沖突的條件下， “查明中心” 亦得接受有關(guān)當(dāng)事人的申請(qǐng)作出法律查明意見或中介有關(guān)專家作出法律查明意見。 此外， 隨著 “一帶一路” 投資建設(shè)所形成的資本輸出， 東道國(guó)法律盡職調(diào)查法律業(yè)務(wù)成為中國(guó)內(nèi)地律師和東道國(guó)律師合作完成的重要業(yè)務(wù)。 對(duì)于 “走出去” 的中國(guó)企業(yè)而言， 應(yīng)高度重視東道國(guó)的國(guó)家安全審查法律及其國(guó)家安全的實(shí)際狀況。3向明華： 《外國(guó)投資國(guó)家安全審查法律問題實(shí)證研究》， 載 《法治社會(huì)》 2018 年第2 期。葡語(yǔ)國(guó)家作為東道國(guó)的投資法律環(huán)境 （包括外部合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)控制） 需要有機(jī)構(gòu)和人員持續(xù)進(jìn)行跟蹤研究并提供公共咨詢服務(wù)， 在中國(guó)只有澳門特區(qū)具備如此人才條件。 “查明中心” 的建設(shè)將帶動(dòng)澳門作為中國(guó)的葡語(yǔ)國(guó)家法律研究和比較法研究的中心和培訓(xùn)中心， 為內(nèi)地與澳門法律服務(wù)界攜手合作走出國(guó)門， 為中國(guó)企業(yè)邁向 “一帶一路” 沿線葡語(yǔ)國(guó)家保駕護(hù)航， 提供法律服務(wù)做好踏實(shí)的前期組織準(zhǔn)備、 人才儲(chǔ)備和經(jīng)驗(yàn)儲(chǔ)備。 同時(shí)， 通過 “查明中心” 的轉(zhuǎn)介工作， 將切實(shí)地帶動(dòng)澳門本地法律服務(wù)業(yè)者參與到國(guó)家全面開放格局和 “一帶一路” 倡議的建設(shè)中來。 只有在共同勞動(dòng)和由此產(chǎn)生的利益關(guān)聯(lián)中，內(nèi)地法律服務(wù)界和澳門法律服務(wù)界才能建立更深度的信任， 才能落實(shí)共建、 共享原則， 充分吸納澳門法律服務(wù)界中的建設(shè)性因素。

其次， 建設(shè) “查明中心” 是澳門特區(qū)積極參與和融入粵港澳大灣區(qū)建設(shè)的需要。 粵港澳大灣區(qū)的跨境交通設(shè)施建設(shè)使得 “環(huán)珠三角一小時(shí)生活圈” 成為現(xiàn)實(shí)， 跨境市場(chǎng)準(zhǔn)入壁壘逐步降低， 將增加大灣區(qū)內(nèi)不同法域之間的人員流動(dòng)和商業(yè)往來， 三地區(qū)際民商事法律查明和適用將逐步成為粵港澳大灣區(qū)內(nèi)各法院的重要日常工作。 內(nèi)地法院需要有穩(wěn)定的澳門法查明機(jī)制。 “查明中心” 的建設(shè)將促進(jìn)粵港澳大灣區(qū)法律服務(wù)業(yè)者的攜手合作， 為澳門法律服務(wù)業(yè)積極服務(wù)于粵港澳大灣區(qū)提供通暢渠道。 下文將要提及， 從內(nèi)地人民法院適用澳門法的實(shí)踐看， 其對(duì)澳門本地法存在因概念術(shù)語(yǔ)不對(duì)等而產(chǎn)生 “想當(dāng)然” 的誤解或?qū)χ贫燃?xì)節(jié) “盲人摸象” 缺乏整體認(rèn)知的現(xiàn)象。 內(nèi)地人民法院， 尤其是廣東人民法院可通過 “查明中心” 引入澳門法律師資進(jìn)行澳門法的查明培訓(xùn)， 提高對(duì)澳門法查明結(jié)果的認(rèn)知判別能力。

最后， 建設(shè) “查明中心” 將為國(guó)家立法提供比較法支持。 中國(guó)國(guó)家立法和內(nèi)地立法研究需要充分吸收人類文明制度建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。 在中國(guó)只有澳門特區(qū)具備較充足的常備葡語(yǔ)法律人才條件， 能夠勝任葡語(yǔ)國(guó)家和地區(qū)的比較法研究工作。 “查明中心” 的建設(shè)將使得澳門成為中國(guó)的葡語(yǔ)國(guó)家和地區(qū)比較法研究的中心， 服務(wù)于國(guó)家立法研究， 積極為國(guó)家立法機(jī)關(guān)建言獻(xiàn)策。

（三） 建設(shè) “查明中心” 的必要性

盡管隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和相關(guān)法律及判例數(shù)據(jù)的發(fā)展， 查明域外法的可及性提高了 （如對(duì)某法律條文或判例的真實(shí)存在進(jìn)行查詢）， 甚至部分軟件可自帶翻譯功能， 但術(shù)語(yǔ)語(yǔ)義障礙、 法律適用條件限制障礙、 法律發(fā)展動(dòng)態(tài)障礙仍難以克服。 首先， 法律術(shù)語(yǔ)是每個(gè)國(guó)家不同法律文化的凝聚， 法律術(shù)語(yǔ)的翻譯客觀上無(wú)法實(shí)現(xiàn)完全對(duì)等 （譯入語(yǔ)和譯出語(yǔ)在外延和內(nèi)涵方面的完全重合），因此僅靠域外法的本地語(yǔ)言譯本， 法官無(wú)法確知術(shù)語(yǔ)翻譯中是否存在語(yǔ)義遺漏或增添。 其次， 從司法認(rèn)知角度看， 適用法律的前提是解釋法律， 對(duì)部分法律的解釋很多情況下需以對(duì)其制度環(huán)境有整體理解為前提， 這就是認(rèn)知和解釋上的 “部分-整體” 的循環(huán)， 這就導(dǎo)致域外法律查明工作的任務(wù)范圍不可能僅限于找到某個(gè)法律條文或判例。 例如， 某個(gè)域外國(guó)家對(duì)中國(guó)內(nèi)地法進(jìn)行查明或澳門法進(jìn)行查明， 不能僅限于全國(guó)人大常委會(huì)和澳門立法會(huì)制定的立法， 而無(wú)視最高人民法院的司法解釋制度和澳門統(tǒng)一司法見解制度。 再如， 在內(nèi)地習(xí)慣用語(yǔ)中， 無(wú)論是民間借貸用作賭資， 還是博彩“莊家” 與賭客之間因博弈形成的債務(wù)， 均一概被視為 “賭債” 而不做區(qū)分。 但根據(jù)澳門 《娛樂場(chǎng)博彩或投注信貸法律制度》 （第5/2004 號(hào)法律）、 《娛樂場(chǎng)幸運(yùn)博彩經(jīng)營(yíng)法律制度》 （第16/2001 號(hào)法律） 產(chǎn)生的博彩法定之債效力和根據(jù) 《澳門民法典》 第1171 條規(guī)定的賭博自然之債的效力之間存在區(qū)別。4邱庭彪： 《澳門博彩法律制度》， 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014 年版， 第44-46 頁(yè)、 第142-150 頁(yè)。諸多內(nèi)地人民法院在審理涉及澳門 “賭債” 的案件中， 想當(dāng)然地假定舉凡內(nèi)地語(yǔ)境下的“賭債” 根據(jù)澳門法律都是合法的， 卻不了解上述澳門法中的法定之債和自然之債的差別。5例見： “賀利維等訴杜勇等民間借貸糾紛案” （2017） 冀07 民終767 號(hào)； “盧建春與翁克雄、 陳群、 陳金玉民間借貸糾紛案”（2016） 閩0181 民初1431 號(hào)； “宋愷與李世隆股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案” （2016） 最高法民終152 號(hào)。再次，無(wú)論是普通法系還是大陸法系國(guó)家， 任何一法域的法律發(fā)展動(dòng)態(tài)往往都需要以判例來體現(xiàn)。 任何一個(gè)域外查明平臺(tái)或數(shù)據(jù)庫(kù)都不可能如本地法律工作者對(duì)本地判例的動(dòng)態(tài)演進(jìn)保持持續(xù)跟蹤， 人工智能的數(shù)據(jù)抓取和分析技術(shù)尚遠(yuǎn)未達(dá)到對(duì)遙遠(yuǎn)他國(guó)判例進(jìn)行實(shí)時(shí)跟蹤的能力。 最后， 高效法律檢索的前提是根據(jù)案情歸納涵攝出關(guān)鍵詞， 這要求本法域檢索者需事先了解需檢索的域外相關(guān)法律術(shù)語(yǔ)和法學(xué)術(shù)語(yǔ)， 這部分工作目前尚無(wú)法為軟件所替代， 要求所有被請(qǐng)求國(guó)開放數(shù)據(jù)庫(kù)供數(shù)據(jù)抓取和人工智能分析亦不現(xiàn)實(shí)。 “查明中心” 的存在意義不僅在于幫助查明具體某個(gè)法律規(guī)范或某個(gè)判例， 更在于能提供法律規(guī)范的立法背景和適用場(chǎng)景， 能使用區(qū)別技術(shù)提供判例發(fā)展樹 （對(duì)相類似的法律問題經(jīng)區(qū)別技術(shù)收集總結(jié)出判例集合的不同發(fā)展方向）， 而后者的功能是國(guó)家間建立的 “外國(guó)法查明在線平臺(tái)” 所無(wú)法企及的。

三、 健全澳門離岸金融法制， 促進(jìn)商法和金融法的現(xiàn)代化

澳門依托離岸人民幣業(yè)務(wù)發(fā)展金融業(yè)， 將有助于改變澳門目前單一的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)， 實(shí)現(xiàn) 《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》 設(shè)定的 “發(fā)展澳門特色金融業(yè)” 的戰(zhàn)略規(guī)劃。

中國(guó)與葡語(yǔ)國(guó)家貿(mào)易的進(jìn)口常年大于出口， 存在較大貿(mào)易逆差， 且使用人民幣結(jié)算的比例低，有利于推動(dòng)以人民幣進(jìn)行支付結(jié)算。 在澳門推廣各類離岸人民幣金融產(chǎn)品， 有利于拓寬人民幣跨境有序回流渠道， 推動(dòng)澳門建設(shè)成為人民幣離岸中心。 2019 年5 月末， 澳門人民幣存款余額約467 億元人民幣， 高峰時(shí)期約1300 億元人民幣 （2014 年）。 2018 年末， 金融機(jī)構(gòu)人民幣債券投資余額1000 多億元人民幣。6舒友軍、 楊燊榮： 《澳門離岸人民幣市場(chǎng)發(fā)展新動(dòng)力和新機(jī)遇》， 載 《中國(guó)銀行業(yè)》 2019 年第12 期。

《粵港澳大灣區(qū)發(fā)展規(guī)劃綱要》 提出研究在澳門建立以人民幣計(jì)價(jià)結(jié)算的證券市場(chǎng)。7經(jīng)澳門金融管理局審核， 根據(jù)澳門第94/2018 號(hào)行政命令， 2018 年12 月， 中華 （澳門） 金融資產(chǎn)交易股份有限公司成立。但是， 該交易股份公司目前主要作為債券發(fā)行和交易的金融平臺(tái)， 尚未有股票發(fā)行和交易。澳門特區(qū)《金融體系法律制度》 （第32/93/M 號(hào)法令） 頒布于回歸前， 建立了從事金融活動(dòng)的總法律框架， 但該法不調(diào)整保險(xiǎn)、 證券法律事務(wù)。 目前， 澳門人民幣證券市場(chǎng)的基礎(chǔ)法律設(shè)施仍不齊備。 首先， 證券法及其配套法律體系 （包括相關(guān)刑事法律規(guī)范、 中介機(jī)構(gòu)民事責(zé)任規(guī)范） 和相關(guān)技術(shù)性操作規(guī)則（如信息披露規(guī)則、 重大資產(chǎn)重組管理規(guī)則等） 未在澳門建立； 其次， 《澳門商法典》 中缺乏上市公司的相關(guān)規(guī)范； 最后， 《澳門民事訴訟法典》 中的破產(chǎn)制度在比較法上處于嚴(yán)重落后狀態(tài)。8劉德學(xué)： 《澳門法律改革與發(fā)展的若干問題思考》， 載饒戈平主編： 《燕園論道看港澳——香港特區(qū)對(duì)外事務(wù)的國(guó)際法視角澳門特區(qū)的政制發(fā)展與法律改革》， 北京大學(xué)出版社2014 年版， 第226 頁(yè)； 馬哲： 《論澳門法中的破產(chǎn)預(yù)防制度——以其與現(xiàn)代破產(chǎn)重整制度的區(qū)別為視角》， 載 《澳門法學(xué)》 2018 年第2 期。其中， 證券法及其配套法律和操作規(guī)則的制定必將費(fèi)時(shí)最巨， 須循序漸進(jìn)。 內(nèi)地證券法自1999 年生效至今經(jīng)歷三次修訂， 內(nèi)地證券監(jiān)管部門具有與時(shí)俱進(jìn)的充分實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和比較法研究成果， 在立法起草體例、 起草技術(shù)和規(guī)范內(nèi)容方面都值得澳門借鑒。 發(fā)行人民幣證券必然要求內(nèi)地和澳門特區(qū)的金融監(jiān)管部門加強(qiáng)跨境監(jiān)管合作， 兩地證券法和證券監(jiān)管方式的銜接是設(shè)計(jì)澳門證券法制度時(shí)必須考慮的因素。

此外， 為適應(yīng)人民幣離岸市場(chǎng)的建設(shè)， 滿足離岸投資型公司注冊(cè)的需求， 可考慮修訂 《澳門商法典》 和 《澳門商業(yè)登記法典》 的相關(guān)內(nèi)容。 《融資租賃公司法律制度》 （第6/2019 號(hào)法律） 和 《融資租賃稅務(wù)優(yōu)惠制度》 （第7/2019 號(hào)法律） 修訂后， 將刺激跨境人民幣融資租賃的發(fā)展， 必將在融資租賃實(shí)踐中通過個(gè)案不斷對(duì)澳門合同法、 擔(dān)保法、 保險(xiǎn)法和其他相關(guān)法律提出完善的需求， 也提高了內(nèi)地法院查明澳門融資租賃合同相關(guān)法律的需求。

四、 完善澳門特區(qū)參與的雙邊投資保護(hù)協(xié)定

國(guó)家全面開放格局的具體落實(shí)， 尤其是 “一帶一路” 倡議建設(shè)， 主要表現(xiàn)為國(guó)家通過對(duì)外基礎(chǔ)設(shè)施投資， 促進(jìn)自然資源勘探開發(fā)和貿(mào)易， 輸出資金、 產(chǎn)能、 技術(shù)、 標(biāo)準(zhǔn)和人才， 積極發(fā)展中國(guó)與其他國(guó)家的經(jīng)濟(jì)合作伙伴關(guān)系。 根據(jù)上述具體落實(shí)圖景， 澳門應(yīng)發(fā)揮其所長(zhǎng)， 成為項(xiàng)目投資企業(yè)的注冊(cè)地和建設(shè)資金的募集地， 形成中國(guó)對(duì)外輸出的 “澳門資本”。

對(duì)外投資涉及眾多非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)， 包括戰(zhàn)爭(zhēng)或內(nèi)亂、 征收、 征用或類似措施、 外匯管制措施等。中央政府和澳門特區(qū)政府需要在 《澳門特別行政區(qū)基本法》 框架下， 認(rèn)真研究通過法律手段防范投資東道國(guó)的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)， 為參與國(guó)家全面開放格局戰(zhàn)略的澳門企業(yè)或居民在投資東道國(guó)的投資安全方面提供保護(hù)。 投資保護(hù)的法律框架的主要形式是資本輸出地 （國(guó)） 和東道國(guó)之間的雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定。 目前， 中國(guó)已與 “一帶一路” 沿線主要國(guó)家分別簽署了雙邊投資保護(hù)協(xié)定 （BIT）， 未來可預(yù)期在 “亞投行” 框架下參照 “世界銀行” 現(xiàn)有機(jī)制建立新的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)和多邊投資爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)。 隨著 “澳門資本” 的輸出， 中央政府和澳門特區(qū)政府應(yīng)考慮根據(jù)投資東道國(guó)的國(guó)別特殊情形， 針對(duì)不同國(guó)家分別采取根據(jù) 《澳門特別行政區(qū)基本法》 第一百三十六條和第一百三十八條的做法， 推動(dòng)澳門特區(qū)織密澳門特區(qū)雙邊投資保護(hù)協(xié)定網(wǎng)。 具體而言， 根據(jù) 《澳門特別行政區(qū)基本法》， 澳門特區(qū)參與 “一帶一路” 沿線國(guó)家間的雙邊投資保護(hù)協(xié)定有兩個(gè)途徑： 第一， 根據(jù) 《澳門特別行政區(qū)基本法》 第一百三十六條， 經(jīng)中央政府授權(quán)以 “中國(guó)澳門” 的名義單獨(dú)與投資東道國(guó)締結(jié)雙邊投資保護(hù)協(xié)定； 第二， 根據(jù) 《澳門特別行政區(qū)基本法》 第一百三十八條， 中央政府征詢澳門特區(qū)政府的意見后， 在征得對(duì)方締約國(guó)同意的條件下， 將中國(guó)已締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定適用于澳門特區(qū)。9目前， 中國(guó)已簽訂145 個(gè)雙邊投資保護(hù)協(xié)定， 其中110 個(gè)已生效。 中國(guó)已與 “一帶一路” 沿線68 個(gè)國(guó)家中的60 個(gè)國(guó)家簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定， UNCTAD： https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/42/china， 2020年5 月5 日訪問。

在締結(jié)雙邊投資保護(hù)協(xié)定方面， 澳門特區(qū)目前存在的問題是： 經(jīng)中央政府授權(quán)簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定網(wǎng)過疏。 澳門特區(qū)經(jīng)中央政府授權(quán)簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定數(shù)量非常有限。 截止至目前，澳門特區(qū)政府締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定只有兩個(gè)： 2000 年5 月17 日簽訂的 《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)和葡萄牙共和國(guó)關(guān)于相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資的協(xié)議》 和2008 年5 月22 日簽訂的 《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)與荷蘭王國(guó)關(guān)于相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資的協(xié)議》。

新加坡法院判決澳門 “SANUM 公司” 案體現(xiàn)了澳門特區(qū)政府編織澳門特區(qū)與外國(guó)雙邊投資保護(hù)協(xié)定網(wǎng)絡(luò)的必要性和緊迫性。 1993 年， 中國(guó)與老撾締結(jié) 《關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)議》。 彼時(shí)，澳門尚未回歸。 中老兩國(guó)在該雙邊投資保護(hù)協(xié)定中沒有約定將此協(xié)議適用于澳門。 澳門回歸后， 中老兩國(guó)也未達(dá)成補(bǔ)充協(xié)定將此協(xié)定適用于澳門特區(qū)。 盡管中國(guó)先后兩次以外交照會(huì)形式確認(rèn)該雙邊投資保護(hù)協(xié)定不適用于澳門特區(qū)的投資者， 老撾也不承認(rèn)該協(xié)定適用于澳門特區(qū)的投資者， 但2016年9 月， 新加坡上訴法院就澳門SANUM 公司針對(duì)老撾提起的投資仲裁案作出的判決， 卻認(rèn)定1993年中國(guó)與老撾締結(jié)的 《關(guān)于鼓勵(lì)和相互保護(hù)投資協(xié)議》 適用于澳門。0徐宏： 《國(guó)際條約適用香港和澳門特區(qū)的實(shí)踐》， 載 《法制日?qǐng)?bào)》 2016 年10 月22 日第4 版。姑且不論新加坡上訴法院的做法是否正確， 這個(gè)案件實(shí)際體現(xiàn)了 “一國(guó)兩制” 下的澳門特區(qū)企業(yè)和個(gè)人對(duì)外投資因缺乏必要的雙邊投資保護(hù)協(xié)定所面臨的困境： 一方面， 澳門特區(qū)根據(jù) 《澳門特別行政區(qū)基本法》 第一百三十六條簽訂的雙邊投資協(xié)定過少， 保護(hù)網(wǎng)過疏， 未與眾多潛在的投資東道國(guó)建立有效的投資保護(hù)救濟(jì)途徑和機(jī)制； 另一方面， 中央政府已締結(jié)的眾多雙邊投資保護(hù)協(xié)定未根據(jù) 《澳門特別行政區(qū)基本法》第一百三十八條適用于澳門特區(qū)。 投資爭(zhēng)端的申請(qǐng)方之所以基于中國(guó)與其他國(guó)家締結(jié)的雙邊投資保護(hù)協(xié)定提出仲裁而產(chǎn)生爭(zhēng)議， 就是因?yàn)槿狈ι鲜鐾顿Y保護(hù)救濟(jì)途徑和機(jī)制。

相比之下， 根據(jù) 《澳門特別行政區(qū)基本法》 第一百三十六條簽訂雙邊投資保護(hù)協(xié)定雖然談判成本更高， 但有利于引入適應(yīng)澳門特殊情況的個(gè)性化條款， 有利于發(fā)揮 “一國(guó)兩制” 下充分利用澳門特殊地位拓展我國(guó)對(duì)外事務(wù)空間的優(yōu)勢(shì)， 更好地保護(hù)來源于澳門的投資和企業(yè)； 根據(jù) 《澳門特別行政區(qū)基本法》 第一百三十八條將中國(guó)已締結(jié)的眾多雙邊投資保護(hù)協(xié)定適用于澳門特區(qū)的方式談判成本相對(duì)較低， 有利于澳門投資和企業(yè)盡快得到雙邊投資保護(hù)協(xié)定的保護(hù)， 但個(gè)性化不強(qiáng)， 而且由于“一國(guó)兩制” 下稅收和外匯管理權(quán)均已由中央授權(quán)特區(qū)行使， 實(shí)踐中可能存在對(duì) “澳門企業(yè)和投資”的定義困難。

中央政府和澳門特區(qū)政府應(yīng)根據(jù) 《澳門特別行政區(qū)基本法》 盡快協(xié)商推動(dòng)澳門特區(qū)雙邊投資保護(hù)協(xié)定的完善， 考慮根據(jù) “一帶一路” 沿線國(guó)家國(guó)別特殊情形， 針對(duì)不同國(guó)家分別采取適用 《澳門特別行政區(qū)基本法》 第一百三十六條和第一百三十八條的做法， 織密澳門特區(qū)雙邊投資保護(hù)協(xié)定網(wǎng)。

結(jié)語(yǔ)

堅(jiān)守 “一國(guó)” 之本， 善用 “兩制” 之利。 在國(guó)家全面開放格局形成和澳門回歸20 周年之際，澳門特區(qū)的法制建設(shè)應(yīng)切實(shí)地發(fā)揮出葡語(yǔ)語(yǔ)言和國(guó)際交流平臺(tái)的優(yōu)勢(shì)， 不僅服務(wù)于澳門， 更以內(nèi)地和整個(gè)葡語(yǔ)世界為服務(wù)對(duì)象。 只有將澳門法制的發(fā)展方向融入助力國(guó)家全面開放新格局， 才能使澳門法制發(fā)展獲得 “新動(dòng)能”， 才能使粵港澳大灣區(qū)的法律人才對(duì)自身人力資源投入澳門法制建設(shè)的產(chǎn)出產(chǎn)生更高預(yù)期。 同時(shí)， 在外語(yǔ)優(yōu)勢(shì)和國(guó)際化學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)指針的驅(qū)動(dòng)下， 推動(dòng)澳門法制發(fā)展融入國(guó)家全面開放新格局， 也將有助于澳門成為中國(guó)法律實(shí)踐和法學(xué)對(duì)外交流宣傳的重要窗口， 使澳門成為中國(guó)的葡語(yǔ)法律和大陸法系法律研究重鎮(zhèn)。