楊志祥 駢 夢

（泰州學(xué)院，江蘇 泰州225300）

2014年我國首次將聲音商標(biāo)納入《商標(biāo)法》的保護(hù)范圍。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2020年1月19日，我國已有730件聲音商標(biāo)提交申請。我國聲音商標(biāo)的申請注冊之路是艱辛的。一方面，由于聲音商標(biāo)特殊，對其進(jìn)行審查時(shí)會(huì)更嚴(yán)格；另一方面，我國現(xiàn)有制度對聲音商標(biāo)的規(guī)定不夠詳細(xì)，不能滿足實(shí)踐審查的需要。就拿我國首例通過司法確認(rèn)的騰訊公司聲音商標(biāo)案來說，2014年5月4日，騰訊公司向商標(biāo)局申請注冊6個(gè)“嘀”提示音聲音商標(biāo)。2015年8月24日，商標(biāo)局依法駁回申請，騰訊公司隨后又向商評委提交了復(fù)審申請，商評委以該聲音只是識別特定功能軟件的聲音，不具備顯著性為由再次駁回申請。騰訊公司不服向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起訴訟，得到一、二審法院的支持。騰訊公司商標(biāo)案對我國聲音商標(biāo)制度的完善具有重大意義，該案透露出在聲音商標(biāo)顯著性審查、聲音商標(biāo)的注冊方式選擇等方面都有深入研討空間。

一、聲音商標(biāo)概述

由于聲音商標(biāo)自身的特殊性，傳統(tǒng)商標(biāo)的既有標(biāo)準(zhǔn)不能完全適用，加上聲音商標(biāo)現(xiàn)有規(guī)定的內(nèi)容比較寬泛，聲音商標(biāo)申請數(shù)量在商標(biāo)申請總量中所占比例極低，且其中真正注冊成功的更是少之又少。

（一）聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定

在傳統(tǒng)商標(biāo)法領(lǐng)域顯著性的基本分類是固有顯著性和獲得顯著性。聲音商標(biāo)適用此分類。聲音商標(biāo)的固有顯著性是指由于聲音本身的獨(dú)特性就可以使消費(fèi)者與特定的商品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，而無需通過后續(xù)使用取得顯著性。聲音商標(biāo)的獲得顯著性是指由于聲音本身并不具備顯著性，需要在一定范圍經(jīng)過長時(shí)間使用使公眾認(rèn)識并得到認(rèn)可才能具有的顯著性，即獲得“第二含義”。

許多學(xué)者認(rèn)為聲音商標(biāo)因?yàn)椴环舷M(fèi)者的通常認(rèn)知，其本身就不具備固有顯著性，必須通過使用獲得“第二含義”。王蓮峰、牛東芳認(rèn)為：“聲音要素本身的獨(dú)創(chuàng)性并不能直接使其具備商標(biāo)法意義上的顯著性，通過使用獲得顯著性是聲音標(biāo)識獲得注冊的實(shí)質(zhì)要件，也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定聲音商標(biāo)顯著性的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！盵1]而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為：“顯著性從未被恰當(dāng)?shù)睦碚摶?，顯著性的區(qū)分將會(huì)導(dǎo)致更多問題發(fā)生。”[2]

（二）聲音商標(biāo)的注冊方式

1.聲音商標(biāo)注冊方式的常見類型

聲音商標(biāo)與傳統(tǒng)商標(biāo)本質(zhì)的區(qū)別在于前者的非可視性，只能靠聽覺感知，但在進(jìn)行商標(biāo)注冊申請時(shí)，必須要將聲音商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)換成使其可視覺感知。雖然每個(gè)國家或地區(qū)關(guān)于聲音商標(biāo)注冊方式的法律規(guī)定不同，寬嚴(yán)不一。但綜合來看主要有以下三種形式：

（1）圖樣表示方式

歐盟規(guī)定聲音商標(biāo)注冊必須采用圖樣方式進(jìn)行描述，且圖樣必須清晰、準(zhǔn)確、易于理解，否則不予注冊。但這種方式相對適合音樂聲音的表達(dá)，無法對非音樂聲音進(jìn)行操作，因此難免會(huì)阻礙非音樂聲音商標(biāo)的審查和注冊。

（2）描述性表示方式

這種模式以美國為代表，不同于歐盟嚴(yán)格的圖樣表達(dá)方式，它相對寬松，申請人可直接用文字加以描述，文字表達(dá)清晰且能充分說明即可。理論上它可以彌補(bǔ)非音樂聲音難以用圖示表達(dá)的不足，但由于單純的文字描述會(huì)受到消費(fèi)者和商標(biāo)申請人的主觀制約，易影響到非傳統(tǒng)商標(biāo)的注冊，會(huì)給聲音商標(biāo)侵權(quán)的舉證帶來困難。

（3）混合表示方式

澳大利亞采用混合表達(dá)的模式，該方式規(guī)定“以圖樣加以表示”必須加詳細(xì)說明，即可以用圖示和文字混合的形式來表達(dá)。

2.我國聲音商標(biāo)注冊方式

商標(biāo)法雖然沒有明確我國聲音商標(biāo)的表達(dá)方式，但在實(shí)踐中偏向混合表達(dá)模式。例如在我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》中就規(guī)定：“對聲音商標(biāo)進(jìn)行描述，應(yīng)當(dāng)以五線譜或者簡譜對申請用作商標(biāo)的聲音加以描述并附加文字說明；無法以五線譜或者簡譜描述的，應(yīng)當(dāng)以文字加以描述；商標(biāo)描述與聲音樣本應(yīng)當(dāng)一致。”[3]這種表達(dá)方式兼具了歐盟和美國表達(dá)模式的優(yōu)點(diǎn)。

二、我國聲音商標(biāo)法律保護(hù)存在的不足

（一）通用性聲音和功能性聲音的限制

我國《商標(biāo)法》對傳統(tǒng)商標(biāo)中的通用性及功能性標(biāo)識的適用有明確且詳細(xì)的規(guī)定，但現(xiàn)在還沒有官方正式文件明確通用性及功能性聲音的限制標(biāo)準(zhǔn)。相比較而言，其他國家或地區(qū)由于聲音商標(biāo)引入時(shí)間早，制度構(gòu)建比較完備，已經(jīng)對相關(guān)問題作出了具體規(guī)定。我國立法暫未涉及。

1.對通用性聲音的看法不一致

通用性聲音是指在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)在同類商品、服務(wù)上普遍使用的，已被大眾熟知的聲音。對于通用性聲音能否注冊為商標(biāo)，不同學(xué)者有不同看法。有的學(xué)者基于防止市場壟斷、促進(jìn)公平競爭、保護(hù)公共利益的立場主張排除通用性聲音的注冊；也有學(xué)者主張對通用性聲音適當(dāng)放寬限制，即使本身不具備顯著性，但也不排除通過使用獲得“第二含義”的情況。對傳統(tǒng)商標(biāo)的通用性標(biāo)準(zhǔn)，我國《商標(biāo)法》有具體規(guī)定，但對于具有通用性的聲音標(biāo)識的注冊可能性還有待立法的明確。

2.功能性聲音的限制標(biāo)準(zhǔn)不明確

功能性聲音是商品或服務(wù)在使用過程中，因?yàn)槠浔旧淼奶匦远l(fā)出的聲音，換言之，在提供商品或服務(wù)過程中是無法規(guī)避此類聲音的。雖然學(xué)界對功能性聲音商標(biāo)的限制問題有比較一致的看法，但有關(guān)功能性聲音限制標(biāo)準(zhǔn)的立法欠缺導(dǎo)致實(shí)踐中遇到的難題不能得到很好解決。

（二）聲音商標(biāo)侵權(quán)保護(hù)中的問題

目前為止，雖然在我國尚未出現(xiàn)聲音商標(biāo)侵權(quán)案例，但在聲音商標(biāo)日后的發(fā)展過程中，侵權(quán)行為必定無法規(guī)避。如果缺乏一套詳細(xì)的侵權(quán)救濟(jì)制度，那么聲音商標(biāo)的侵權(quán)案件只能做個(gè)案處理，此時(shí)裁判者的自由裁量權(quán)就會(huì)被擴(kuò)大，從而導(dǎo)致同案不同判、類案不同判的現(xiàn)象發(fā)生。這就要求我們在商標(biāo)制度構(gòu)建中關(guān)注聲音商標(biāo)的侵權(quán)救濟(jì)方面的問題。例如聲音商標(biāo)的近似與混淆判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確、馳名聲音商標(biāo)的保護(hù)制度不完善。

1.聲音商標(biāo)近似與混淆判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確

在對傳統(tǒng)商標(biāo)進(jìn)行相同、近似審查時(shí)，由于現(xiàn)存制度的規(guī)定比較完備，我們可以運(yùn)用整體比對、局部比對、隔離比對等多種方法進(jìn)行判斷。[4]但是聲音具有很強(qiáng)的混淆性，聲音商標(biāo)的相同、近似審查也十分復(fù)雜，傳統(tǒng)商標(biāo)的比對方法不一定都能適用于聲音商標(biāo)，一旦出現(xiàn)相關(guān)侵權(quán)案件，近似、混淆判斷將成為實(shí)踐中的難題。同時(shí)聲音商標(biāo)和傳統(tǒng)商標(biāo)雖然在近似判斷方法上有共同之處，即主要都是以是否造成相關(guān)公眾混淆為標(biāo)準(zhǔn)，但聲音商標(biāo)的近似、混淆判斷還是要有自己的特殊規(guī)定的。

2.馳名聲音商標(biāo)侵權(quán)保護(hù)制度不完善

在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域，馳名商標(biāo)屬于高發(fā)地段，不難想象馳名聲音商標(biāo)在未來發(fā)展中也將面臨同樣的挑戰(zhàn)。由于侵權(quán)行為，馳名聲音商標(biāo)的顯著性可能會(huì)被弱化，馳名聲音商標(biāo)的商譽(yù)也可能遭受貶損。如何維護(hù)馳名聲音商標(biāo)，現(xiàn)有立法在這方面還處于空白狀態(tài)，如何加快完善此類規(guī)定是我們應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注的。

（三）聲音商標(biāo)顯著性審查沒有統(tǒng)一尺度

我國在2014年實(shí)行的《商標(biāo)法》中明確聲音可以注冊為商標(biāo)，在2017年的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中增加了聲音商標(biāo)審查的一些條件，但由于我國聲音商標(biāo)發(fā)展起步較晚，尚未形成較為完善的立法規(guī)定，不能滿足實(shí)踐審查的要求。比如在聲音商標(biāo)顯著性判斷方面缺乏統(tǒng)一、明確的尺度，具體表現(xiàn)為：倘若聲音商標(biāo)存在固有顯著性，那么顯著性具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么；如果是獲得顯著性又該如何進(jìn)行證明以及如何對組合聲音商標(biāo)進(jìn)行顯著性判斷。

三、完善我國聲音商標(biāo)法律制度的建議

（一）完善我國聲音商標(biāo)顯著性認(rèn)定

1.明確聲音商標(biāo)固有顯著性的存在

一般情況下，聲音商標(biāo)要想在我國獲得注冊需要證明其經(jīng)過長期使用獲得了顯著性。但有學(xué)者指出，聲音商標(biāo)是新出現(xiàn)的商標(biāo)類型，當(dāng)前社會(huì)相關(guān)公眾不會(huì)將其與特定商品或服務(wù)進(jìn)行聯(lián)系，因而就不存在固有顯著性，獲得顯著性是聲音商標(biāo)注冊的唯一標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為由于聲音商標(biāo)剛剛發(fā)展，盡管現(xiàn)階段消費(fèi)者對聲音標(biāo)識尚未形成如文字商標(biāo)般穩(wěn)固的條件反射，比如我們看到商品上貼有文字或圖形時(shí)很容易先想到這是不是該商品的商標(biāo)，而聽到聲音后在人腦中形成的首要條件反射并不一定是區(qū)分商品或服務(wù)的來源，但這并不意味著就無法建立兩者的聯(lián)系，盡管這個(gè)過程可能是緩慢的，但終究會(huì)到來。因此通過立法明確聲音商標(biāo)固有顯著性的存在也是必要的。[5]

2.統(tǒng)一聲音商標(biāo)的顯著性審查標(biāo)尺

商標(biāo)顯著性認(rèn)定問題是商標(biāo)法中的核心問題。不同主體的知識水平、認(rèn)知能力存在差異，同樣的一段聲音，有的消費(fèi)者可能會(huì)當(dāng)成音樂去欣賞，有的則很快和特定的商品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，商標(biāo)審查員同樣也會(huì)出現(xiàn)此類問題。那么如何準(zhǔn)確判斷一個(gè)標(biāo)識是否具備顯著性以滿足注冊的需要，就使統(tǒng)一聲音商標(biāo)的顯著性審查標(biāo)準(zhǔn)變得尤為重要。不妨從以下三個(gè)方面考慮。

（1）固有顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對固有顯著性不宜強(qiáng)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，畢竟人們對同一事物的認(rèn)知是不同的，但對于明顯不允許注冊即缺乏固有顯著性的聲音是可以事前排除的，比如演奏樂器的聲音不能使用在“售賣樂器”上。同時(shí)，筆者認(rèn)為在認(rèn)定固有顯著性時(shí)還要著重關(guān)注以下幾個(gè)方面：第一，聲音的內(nèi)容，聲音不能是通用性或功能性的，必須要有特殊的聲音效果；第二，聲音的持續(xù)時(shí)間，過于簡短或過于冗長的聲音都不利于消費(fèi)者和特定商品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系；第三，要考慮該聲音商標(biāo)與服務(wù)和商品之間的天然聯(lián)系，天然聯(lián)系越緊密，則顯著性越弱，反之，則越強(qiáng)。[6]

（2）獲得顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

不具備固有顯著性的聲音可以經(jīng)過使用獲得顯著性，但對于獲得顯著性的證明卻是一個(gè)極為復(fù)雜的過程。筆者認(rèn)為可從以下方面入手：一是使用時(shí)間長短。目前為止，聲音商標(biāo)獲得注冊一般只能證明其經(jīng)過長期使用獲得了顯著性，雖然使用時(shí)間越長獲得顯著性概率越大，但為了便利審查，對申請前的使用時(shí)間不妨作出最低限制，三到五年都可以。二是考察消費(fèi)者的感知。我們可以借鑒國外采取問卷調(diào)查的方法，當(dāng)然在進(jìn)行問卷調(diào)查時(shí)還要重點(diǎn)關(guān)注調(diào)查范圍、問題設(shè)置等細(xì)節(jié)。三是對使用的人數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，受眾越多，證明力越大。四是廣告的宣傳力度。提交大量的宣傳材料，一方面可以表明申請人對聲音商標(biāo)進(jìn)行了積極的推廣使用，另一方面也可以佐證聲音獲得“第二含義”的可能性。

（3）組合聲音商標(biāo)的顯著性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

組合聲音商標(biāo)的構(gòu)成要素比較多，在顯著性認(rèn)定時(shí)往往要對各要素進(jìn)行綜合審查。但是，筆者認(rèn)為組合聲音商標(biāo)的顯著性應(yīng)當(dāng)依賴于聲音特性的顯著性而存在，無需對每個(gè)要素都不偏不倚地平等考量，否則很有可能使聲音商標(biāo)變成披著聲音商標(biāo)外殼的傳統(tǒng)商標(biāo)。比如以平常語調(diào)讀出的文字，其實(shí)和傳統(tǒng)的文字商標(biāo)并無差別，消費(fèi)者難免會(huì)產(chǎn)生混淆。因此對待組合聲音商標(biāo)要重點(diǎn)關(guān)注聲音要素有無顯著特征，再結(jié)合其他要素整體判斷以彰顯聲音商標(biāo)的獨(dú)特性。

（二）完善我國聲音商標(biāo)的注冊方式

我國在實(shí)踐中總體采用混合表達(dá)模式，集圖樣式和文字描述式于一體，兼具歐、美表達(dá)模式優(yōu)點(diǎn)，但這種注冊方式仍嫌不足，建議從以下方面予以完善。

（1）增加聲譜圖作為非音樂聲音標(biāo)識的表達(dá)方式

我國《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，對于無法以五線譜或者簡譜描述的聲音，應(yīng)當(dāng)以文字加以描述。然而，文字描述出來的聲音往往會(huì)和真實(shí)的聲音有差異，同時(shí)還受到申請人或?qū)彶閱T的主觀性認(rèn)知的制約，很難作出準(zhǔn)確的判定，從而影響聲音商標(biāo)的成功注冊。因此，筆者認(rèn)為，聲譜圖比文字描述更加形象直觀，對非音樂性質(zhì)的聲音進(jìn)行文字描述時(shí)不妨增加聲譜圖這一表達(dá)方式，[7]將它們共同作為商標(biāo)圖樣以提高審查的準(zhǔn)確度。

（2）擴(kuò)充聲音樣本的格式

我國規(guī)定對聲音樣本的音頻文件格式采用wav 或mp3兩種。筆者認(rèn)為對于格式的規(guī)定不必過窄，應(yīng)盡可能以便利申請人的申請為目的，采取多樣且靈活的方式以滿足多元化的需求，比如允許采用wav、wnv、wma或mp3等格式進(jìn)行提交。關(guān)注的重點(diǎn)應(yīng)該是如何將聲音描述得盡可能詳細(xì)準(zhǔn)確，而不是過多限制文件的格式。

（三）明確通用性聲音和功能性聲音的注冊限制

1.相對禁止通用性聲音注冊

在對通用性聲音的限制上，目前世界上有兩種規(guī)制模式：完全排除型和相對限制型。通用性聲音在一定程度上講屬于一種公共資源，如果允許其被個(gè)別商家排他使用，將會(huì)出現(xiàn)限制市場公平競爭的問題，這一做法有礙商標(biāo)法立法目的的實(shí)現(xiàn)，因此限制通用性聲音注冊已經(jīng)成為國際商標(biāo)法領(lǐng)域的普遍共識。但究竟采取何種限制模式則要根據(jù)各個(gè)國家或地區(qū)的實(shí)際情況和立法考量了。筆者認(rèn)為，可以借鑒聲音商標(biāo)注冊的混合表示方式和我國傳統(tǒng)商標(biāo)方面的做法，相對禁止通用性聲音的商標(biāo)注冊。原則上不允許一般的通用性聲音注冊成為商標(biāo)，但是當(dāng)該通用性聲音經(jīng)過長時(shí)間的使用取得顯著性后，就可以被獲準(zhǔn)注冊，當(dāng)然前提是不影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動(dòng)以及他人的在先權(quán)利行使。除此之外，還要注意到某些具有顯著性的聲音可能會(huì)因?yàn)殚L期使用喪失顯著性從而變成通用性聲音的情況。

2. 禁止功能性聲音注冊

功能性聲音依附于商品或服務(wù)本身，是基于其本身特性而發(fā)出的聲音，無法單獨(dú)發(fā)揮作用。與通用性聲音相比，功能性聲音顯得更為基礎(chǔ)，因此對其采取更嚴(yán)格的注冊限制合乎常理。同時(shí)國際上的大多數(shù)國家對功能性聲音嚴(yán)格禁止注冊，即使是通過長期使用獲得顯著性也絕對排除注冊，對此，我國也應(yīng)當(dāng)在商標(biāo)法中予以明確限定。

（四）完善聲音商標(biāo)侵權(quán)保護(hù)體系

1.明確聲音商標(biāo)近似的判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國對傳統(tǒng)商標(biāo)的近似判斷原則可大致概括為：首先會(huì)比較相同或類似商品或服務(wù)上商標(biāo)本身的形、音、義、構(gòu)圖、排列等整體表現(xiàn)形式是否存在相似情況；其次以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否發(fā)生了誤認(rèn)或混淆。聲音商標(biāo)一定程度上也是可以適用上述規(guī)定的，但要注意適用過程的靈活性，畢竟聲音商標(biāo)還是比較特殊的。聲音商標(biāo)的相同、近似審查應(yīng)該著重從聲音本身的形式、特點(diǎn)、節(jié)奏、音效等方面入手，雖然仍要以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，但在某些特殊情況下，可以聘請專業(yè)人員，以期達(dá)到更加準(zhǔn)確的效果。

2.完善馳名聲音商標(biāo)的認(rèn)定

現(xiàn)行商標(biāo)立法對馳名商標(biāo)認(rèn)定應(yīng)該考慮的因素有了較全面的規(guī)定，例如相關(guān)公眾的知曉程度、商標(biāo)使用時(shí)間、程度和地理范圍等，但規(guī)定原則化，比如在對“相關(guān)公眾”的界定以及“知曉程度”的高低范圍上都沒有做細(xì)致的說明，這已經(jīng)使傳統(tǒng)馳名商標(biāo)的認(rèn)定出現(xiàn)了不少問題?？上攵?，在認(rèn)定較為特殊的聲音商標(biāo)時(shí)此類問題將會(huì)凸顯。因此，我國未來商標(biāo)法修定時(shí)可以在此基礎(chǔ)之上細(xì)化諸如“相關(guān)公眾”等的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如結(jié)合聲音商標(biāo)的特殊性，從其商品或服務(wù)的行業(yè)、流通地域、相關(guān)公眾職業(yè)角度進(jìn)行一定的指引，對于公眾“知曉程度”的標(biāo)準(zhǔn)也要進(jìn)行具體地劃分和設(shè)置。

四、結(jié)語

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展越來越迅速，世界商標(biāo)立法也進(jìn)入了新時(shí)期。為了推進(jìn)我國聲音商標(biāo)的制度構(gòu)建，也為了滿足聲音商標(biāo)審查的現(xiàn)實(shí)需要，應(yīng)當(dāng)借鑒國外的相關(guān)立法并結(jié)合我國商標(biāo)立法的司法實(shí)踐，逐步推進(jìn)商標(biāo)法律制度的完善。