王欣新

在破產(chǎn)程序中，經(jīng)常會遇到不同情況下保證責任應如何解決的問題。目前我國法律對破產(chǎn)程序中的保證責任問題尚缺乏全面、明確、協(xié)調(diào)的規(guī)定，為應對實踐中解決相關問題的迫切需要，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《破產(chǎn)法司法解釋三》）在第4、5條中對若干情況下保證責任應如何處理作出規(guī)定。本文針對上述規(guī)定中的保證責任問題進行解讀與分析，并提出立法完善建議。

一、保證人的清償義務和對債務人的求償權

“保證人的保證責任不因其破產(chǎn)而免除，這是一項常識性的基本原則。在我國破產(chǎn)法實施的早期，曾有人主張，保證人已進入破產(chǎn)程序，表明其不具有代為清償?shù)哪芰Γ痪邆浔ＷC人的資格，所以在破產(chǎn)程序中不應再承擔保證責任。這種觀點顯然是錯誤的。在保證合同訂立之后，保證人對保證責任的承擔不以其是否具有清償能力為前提?！雹偻跣佬拢骸镀飘a(chǎn)法》（第四版），中國人民大學出版社2019年版，第217頁。《擔保法》第7條“具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人”的規(guī)定，是強調(diào)在訂立保證合同時各方當事人對保證人的清償債務能力應進行審慎的審查，并非保證人不具有清償能力就可以不承擔合同約定的保證責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第14條明確指出：“不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持?！睘榇?，《民法典》在編纂時刪除了《擔保法》第7條的規(guī)定，并在第683條規(guī)定了保證人資格問題，指出“機關法人不得為保證人，但是經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。以公益為目的的非營利法人、非法人組織不得為保證人”。為明確保證人在破產(chǎn)程序中責任的承擔，《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第4條第1款規(guī)定：“保證人被裁定進入破產(chǎn)程序的，債權人有權申報其對保證人的保證債權?！毕旅姘凑罩鱾鶆帐欠竦狡?、保證擔保方式的區(qū)別等不同構(gòu)成因素分析保證責任的承擔。

（一）主債務已到期時的保證責任

法院受理保證人的破產(chǎn)案件時，主債務已到期的，對負連帶責任或補充責任的保證人，債權人均可依保證合同的約定向管理人申報債權追償。債權人未能從保證人處受償?shù)膫鶛?可以向債務人要求償還。債權人得到保證人破產(chǎn)分配時主債務人未進入破產(chǎn)程序的，后續(xù)再向主債務人要求清償時，不能按照原債權額要求清償，而應當減去已從保證人處獲得的分配數(shù)額。但如債權人在得到保證人破產(chǎn)分配前主債務人也進入破產(chǎn)程序，兩個破產(chǎn)程序有同時存在的交叉時間段，根據(jù)《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第5條的規(guī)定，債權人有權向債務人、保證人分別申報全部債權。

有人認為，在保證人破產(chǎn)時，主債務人未進入破產(chǎn)程序的，除非證明債務人無力履行債務，債權人無權在保證人的破產(chǎn)程序中申報債權，否則可能造成債權人從債務人和保證人兩處合并獲得的清償總額超過其債權額。②轉(zhuǎn)引自最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第84頁。這種觀點是不能成立的。所謂“債務人無力履行債務”，應是指對債務人、保證人擔保的該單項債務無力履行，而不是對其他債務是否能夠履行，因為其他債務能否清償與該債權人的利益無關。實踐中，即使債務人的資產(chǎn)不足以清償全部債務，也并不能表明其對該項設有保證的單筆債務也無力清償，所以債權人是很難證明債務人是否無力履行該項設有保證的債務的。而且即使當時債務人能夠履行該項債務，也并不表明在債權人此后向其實際追償時也同樣能夠履行債務，尤其是在保證人進入破產(chǎn)程序時主債務尚未到期的。此外，這種觀點在解決可能出現(xiàn)重復清償問題的思路也過于狹隘。要避免債權人從債務人和保證人兩處合并獲得的清償總額超過其債權額，只需要如《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第5條第2款，規(guī)定債權人從債務人和保證人合并獲得的清償總額不得超過其債權額即可，而不能以剝奪債權人對保證人追償權利、使其承受主債務人不能清償債務風險的錯誤方法解決。

（二）主債務未到期時的保證責任

“保證人進入破產(chǎn)程序時，主債務仍未到期，主債務人對未到期的債務享有期限利益，自然無清償義務。但若保證人也可享有此期限利益，等主債務到期時，保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)可能早已分配完畢,其保證責任實際等于被免除”。③同注①，第218頁。所以，這時對保證人的保證責任債務應視為到期。

有人主張，這時保證人可享有不承擔未到期保證責任的期限利益，認為如果破產(chǎn)程序終結(jié)之日債務仍未到期，因保證人的主體資格消亡，債權人將無法再享有保證權益，該債權將成為無擔保的債權，④參見吳玉亮：《簡析破產(chǎn)程序中保證責任的處理》，載《鐵路采購與物流》2012年第2期。所以保證責任的免除是合理的。還有的地方法院，為緩解本地企業(yè)擔保鏈中保證人的還債壓力，在其判決中也認為主債務未到期的，不允許債權人向進入破產(chǎn)程序的保證人申報債權。這些觀點與做法都是錯誤的，不符合保證擔保的基本原則，更不符合誠信原則。為在此種情況下公平解決問題,須將債權人對保證人之權利在破產(chǎn)程序中適當擴張，即適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條的規(guī)定，將保證人進入破產(chǎn)程序后未到期之保證責任視為已到期，允許債權人提前行使權利。所以，《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第4條第2款明確規(guī)定：“主債務未到期的，保證債權在保證人破產(chǎn)申請受理時視為到期?！?/p>

有人認為，主債務尚未到期時，保證人進入破產(chǎn)程序的，債權人對保證人享有的是附條件的債權，只有在所附的時間條件成就時才可以行使債權的受償權。⑤參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第86頁。這種觀點也是不能成立的。因為這時債權人的債權根本不是附條件的債權，而是附期限的債權，兩者的法律性質(zhì)完全不同。《民法總則》在第158、159、160條中對附條件法律行為與附期限法律行為分別做有明確規(guī)定。《民法典》第158、159、160條中也有相同內(nèi)容的規(guī)定（僅有極個別文字差異）。所謂附條件的法律行為，所附的條件必須是其發(fā)生與否屬于不確定的事實，必然發(fā)生或完全不可能發(fā)生的事實均不能作為所附條件。而時間期限的到來是必然發(fā)生的事實，根本不能作為所附條件，所以這屬于附期限的法律行為，而不是附條件的法律行為。這時債權人的債權是附期限的債權，而不是附條件的債權。上述觀點與法律規(guī)定和法理原則都是不符的，沒有合理性可言。

此外，還有人認為，主債務人應該是真正的償債對象，保證人償債只能是一種暫時性的過渡，最終仍要從主債務人那里追償。因而，被保證人即主債務人破產(chǎn)，未到期的保證責任應視為到期，而保證人破產(chǎn)，保證責任不應視為到期。此外，保證責任視為到期，很可能因保證人的主體消亡喪失追償權而損害保證人的破產(chǎn)程序中其他債權人的利益，使被保證人因之不當?shù)美?。⑥同注⑤，?8頁。這種觀點也是不能成立的，而且將債務人破產(chǎn)與保證人破產(chǎn)時保證責任應否視為到期的處理完全顛倒了。在主債務人破產(chǎn)時，不應將未進入破產(chǎn)程序的保證人未到期的保證責任視為到期，否則就是錯誤地因他人的過錯或原因而加重了保證人本不應承擔的責任（不同于保證人破產(chǎn)是因自己的過錯造成的而應導致其保證責任加速到期），但因此問題與本條規(guī)定無關，筆者的書中也有相關論述，⑦同注①，第216～217頁。故不在此展開分析。而所謂保證人因破產(chǎn)程序終結(jié)時主體消亡而喪失追償權，損害其債權人利益的問題，更是不可能發(fā)生，只需在保證人破產(chǎn)程序終結(jié)時將對主債務人的求償權作為破產(chǎn)遺留事項交由管理人繼續(xù)追償就完全可以解決。

在主債務尚未到期的情況下，負連帶責任的保證人因?qū)鶛嗳素撚歇毩⒌那鍍斬熑?，債權人自然是可以以全部債權申報債權并直接獲得清償?shù)摹Ｓ捎谶B帶責任保證人對債權人負有的是獨立的清償責任，在保證責任視為到期后，應當立即清償、支付分配，不存在就債權人的分配額進行提存的問題。有人主張，在此種情況下對連帶責任保證人對債權人的分配額也應當提存，并根據(jù)主債務人的清償情況作相應處理，⑧同注⑤，第93頁。分析其目的是為了保障保證人向債務人的求償權。這種觀點混淆了連帶責任保證人的獨立清償責任和一般保證人的補充責任，混淆了保證人與債權人的責任關系和保證人對主債務人的求償權兩種不同的法律關系，是不能成立的。所謂就一般保證人對債權人的分配額提存，是為了在主債務人向債權人清償后從提存的分配數(shù)額中消減其清償相應的數(shù)額，以保障一般保證人補充責任的實現(xiàn)。連帶責任保證人本人就負有直接清償全部債務的責任，當然不需要再做無意義的提存。至于連帶責任保證人因其向債權人清償而享有對主債務人的求償權，那是在連帶責任保證人和主債務人之間的法律關系，與債權人無關，不能因此影響債權人的清償利益。對負補充責任的一般保證人，雖然責任僅限于債務人無法清償?shù)牟糠?，但因主債務未到期，在債權人獲得債務人清償之前無法確定補充責任的具體范圍，為最大程度保障債權人的利益，也應允許債權人以保證債權的全額申報債權。保證人應承擔補充責任的問題后文將另行分析。

主債務人在保證人進行分配之前進入破產(chǎn)程序的，在清算程序中，一般保證人承擔的補充責任數(shù)額于主債務人破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案執(zhí)行完畢時確定。而在重整與和解程序中則較為復雜，因要保留債務人的持續(xù)經(jīng)營能力，通常不會對其資產(chǎn)全部進行出售變現(xiàn)，對債權人的分配額是以法院裁定批準的重整計劃與和解協(xié)議所作約定為準。但重整計劃與和解協(xié)議的執(zhí)行還可能因債務人不能履行而變更，甚至轉(zhuǎn)入清算程序，保證人實際承擔清償額的最終確定需要等待重整計劃與和解協(xié)議約定的債務清償執(zhí)行完畢，乃至在因不能執(zhí)行轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序后的清算分配完成后方可最終確定。

此外，如果在重整計劃中約定采取“債轉(zhuǎn)股”的方式向債權人清償，而設有保證人擔保的債權也納入“債轉(zhuǎn)股”的實施范圍，不管該債權是全部還是部分進行“債轉(zhuǎn)股”，只要債權已經(jīng)轉(zhuǎn)為股權，進行了企業(yè)股權變更登記，因完成“債轉(zhuǎn)股”的債權視為得到了相應清償，所以保證人對原“債轉(zhuǎn)股”部分的債權不再承擔保證責任。

（三）保證人向主債務人或其他債務人的求償權

根據(jù)《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第4條第3款的規(guī)定，“保證人被確定應當承擔保證責任的，保證人的管理人可以就保證人實際承擔的清償額向主債務人或其他債務人行使求償權”。這是因為在保證人向債權人作出分配時，如債務人未進入破產(chǎn)程序，債權人后續(xù)再向主債務人要求清償時，包括主債務人在保證人分配完成后進入破產(chǎn)程序的，均不能按照原債權額提出清償請求，而應當從中減去已從保證人處獲得清償?shù)臄?shù)額。因債權人向債務人申報的債權中不包括保證人所做清償部分，不存在對債權人申報的債權和保證人的求償權重復清償?shù)膯栴}，故保證人的管理人可以向主債務人行使求償權。

保證人向債權人進行破產(chǎn)分配之前，債務人也進入破產(chǎn)程序的，債權人有權向債務人申報全部債權。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第51條第2款規(guī)定，債權人已經(jīng)向管理人申報全部債權的，因其債權中包括了可能將由保證人作出清償?shù)牟糠?，故保證人履行保證責任后不得再向債務人主張求償權，否則必然與債權人已申報的全額債權出現(xiàn)重復清償問題。為避免債務人就一項債權向債權人和保證人作出二次清償，損害債務人的其他債權人的清償利益，這時保證人的管理人不能再就保證人承擔的清償額向主債務人行使求償權。

本款中規(guī)定的“其他債務人”，是指其他與債務人一樣對保證人的求償權負有清償責任的連帶債務人、共同債務人。如《擔保法》第12條規(guī)定，“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任”?！睹穹ǖ洹返?99條對此有相同的規(guī)定。據(jù)此，保證人中承擔了保證責任者，可以按照保證合同約定的保證份額，向其他共同保證人行使求償權。

二、一般保證人先訴抗辯權的處理

在現(xiàn)行有效的立法中，對一般保證人先訴抗辯權問題只有《擔保法》有規(guī)定，其第17條規(guī)定，債務人進入破產(chǎn)程序的，一般保證人不得行使先訴抗辯權。將于2021年1月1日施行的《民法典》第687條中，對在何種情況下應當取消一般保證人先訴抗辯權有規(guī)定，且較之《擔保法》更為全面一些，其中涉及破產(chǎn)問題的主要有：“人民法院已經(jīng)受理債務人破產(chǎn)案件”和“債權人有證據(jù)證明債務人的財產(chǎn)不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力”。前者與《擔保法》的規(guī)定實質(zhì)上相同，而后者主要是強調(diào)在債權人有證據(jù)證明債務人發(fā)生破產(chǎn)原因時，即使債務人尚沒有進入破產(chǎn)程序，也應當取消保證人的先訴抗辯權。這是因為在我國的司法實踐中，發(fā)生破產(chǎn)原因的債務人并不一定就會進入破產(chǎn)程序，即使債務人提出破產(chǎn)申請，法院也可能因種種原因不予受理或不能及時受理。所以需要確認這也屬于債權人無法向債務人行使權利、應當取消保證人先訴抗辯權的情況，以維護債權人的權益。

但是《擔保法》和《民法典》中對一般保證人自己進入破產(chǎn)程序時，應否取消其先訴抗辯權均未作規(guī)定?；蛟S是《民法典》在對《擔保法》編纂的過程中，不希望過多直接介入商事法的領域，準備將對破產(chǎn)程序中的保證問題交由破產(chǎn)法去規(guī)定了。鑒于實踐中對此問題應如何處理經(jīng)常發(fā)生爭議，《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第4條第2款規(guī)定，保證人進入破產(chǎn)程序后，“一般保證的保證人主張行使先訴抗辯權的，人民法院不予支持”。

有學者主張,一般保證人進入破產(chǎn)程序，債權人仍應先向主債務人請求清償，不能直接向保證人申報債權求償，應維持保證人的先訴抗辯權。⑨參見顧培東主編：《破產(chǎn)法教程》，法律出版社1995年版,第178頁；柴發(fā)邦主編：《破產(chǎn)法教程》，法律出版社1990年版，第154頁。但這時繼續(xù)維持一般保證人的先訴抗辯權，債權人必須先向債務人求償，然后才能向保證人求償。而這時保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)可能已分配完畢，尤其是在主債務未到期時，這無異于變相免除保證責任。先訴抗辯權之設立，是為了在一般保證人仍誠信的承擔保證義務的前提下保障其合法權益，是在債權人能夠向主債務人行使求償權利而拒絕行使，使一般保證人的責任范圍不當擴大時賦予保證人的一種程序性自衛(wèi)手段，是從屬于一般保證的一項權利。而在保證人破產(chǎn)時，尤其是債務尚未到期的情況下，債權人是不可能先行向主債務人求償?shù)?，繼續(xù)維持先訴抗辯權就可能使其成為保證人逃避保證責任的侵害性手段。先訴之抗辯蛻變?yōu)槊庳熤罐q，這就與先訴抗辯權乃至保證擔保設立之宗旨相違背，也不符合誠實信用原則。故在此種情況下，為保障交易安全，實現(xiàn)權利設置之本意,應當取消保證人的先訴抗辯權，而非限制債權人的求償權利。此項原則同樣適用于債務人與保證人同時處于破產(chǎn)程序中的情況。⑩同注①，第218頁。所以《破產(chǎn)法司法解釋（三）》規(guī)定，此種情況下不支持一般保證人的先訴抗辯權。

三、一般保證人責任的補充性與破產(chǎn)程序中的提存保障

保證的方式包括一般保證和連帶責任保證?！稉７ā罚ǖ?7條）和《民法典》（第687條第1款）均規(guī)定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”并據(jù)此設定了一般保證人的先訴抗辯權，即一般保證的保證人在就債務人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，有權拒絕承擔保證責任。

必須明確，一般保證與連帶責任保證的實質(zhì)性區(qū)別，在于一般保證的責任是補充性責任，即僅承擔債務人無力清償部分的責任，而連帶保證的責任是獨立性責任，即不管債務人對債務有無清償能力，債權人都有權要求保證人獨立承擔對債務全額的清償責任。

先訴抗辯權是在常態(tài)情況下實現(xiàn)一般保證僅承擔補充責任的程序性保障。而當先訴抗辯權因保證人或債務人進入破產(chǎn)程序而被取消時，債權人有權在無法先行向債務人求償?shù)那闆r下提前向一般保證人求償，但這時一般保證人應承擔補充性責任的基本原則并不改變。為此，對補充責任的程序保障就必須隨之轉(zhuǎn)變實現(xiàn)方式。也就是說，從依據(jù)先訴抗辯權而拒絕在債務人清償債權人之前承擔保證責任，轉(zhuǎn)變?yōu)樵试S債權人在獲得債務人清償之前向保證人求償，但在債務人清償債權人之前，即一般保證人向債權人承擔的補充責任范圍確定之前，對債權人所獲分配額予以提存（以下將此項措施簡稱為“分配額提存”），并在債務人清償債權人后對其清償數(shù)額在一般保證的責任范圍中消減（以下將此項措施簡稱為“債權額消減”），以避開可能不當擴大其責任的風險，這是確保一般保證人只承擔補充保證責任的關鍵。為此，《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第4條第2款規(guī)定：“債權人在一般保證人破產(chǎn)程序中的分配額應予提存，待一般保證人應承擔的保證責任確定后再按照破產(chǎn)清償比例予以分配?！边@一規(guī)定確立的分配額提存和債權額消減的原則，是對一般保證在破產(chǎn)程序中只承擔補充責任的保證立法目的和誠信原則的體現(xiàn)。

有人認為，從簡單的解決方法看，負補充責任的保證人也可以采取和負連帶責任的保證人一樣的清償方式，即由保證人直接承擔全部保證責任，不將債權人的分配額提存，而是通過保證人向主債務人行使求償權的方式解決，這樣程序更為簡潔方便。但是，這種做法在很多情況下會損害補充責任保證人的合法權益，是不可取的，下面針對實踐中的不同情況進行分析。

第一，一般保證人先行承擔全部責任后，如果主債務人此后完全喪失清償能力，對債權人分文未還，那么提存或者直接領取清償分配對保證人的實際責任并無影響。因為在債務人向債權人清償結(jié)果為零的情況下，不存在再消減一般保證人責任數(shù)額的可能。

第二，如果主債務人在非破產(chǎn)程序中能夠?qū)σ话惚ＷC人清償后的剩余債務向債權人作出全額清償或部分清償，而且在一般保證人向其行使求償權時，也能夠向保證人作出全額清償或同樣比例的部分清償（這是關鍵），也不會給已承擔全額清償責任的一般保證人造成清償風險。但是，在實踐中很可能會出現(xiàn)主債務人向債權人先行清償后（不管是債務人主動清償還是債權人強制執(zhí)行，也無論清償多少），就沒有剩余財產(chǎn)清償保證人的求償權，或者不足以同等比例清償保證人的求償權的情況。這時保證人求償權的全部或部分落空，就使想依靠行使求償權來實現(xiàn)補充責任的方法失敗，而在一般保證人進行破產(chǎn)分配時事先對債權人的分配額予以提存，則可以有效地保障補充責任的實現(xiàn)。

第三，如果主債務人在補充責任保證人代為清償之后、其向債權人清償剩余債務之前進入破產(chǎn)程序，但仍有可供清償?shù)呢敭a(chǎn)（如無財產(chǎn)可供清償則與前述同類情況相同），且對債權人申報的剩余債權和保證人申報的求償權債權均能按照同一比例清償，則對保證人的補充責任也沒有不利影響。

第四，如果在一般保證人進行破產(chǎn)分配之前，主債務人也進入破產(chǎn)程序，而保證人較主債務人分配在先時，如不對其分配進行提存，就會出現(xiàn)保證人的補充責任被不當擴大為連帶責任的情況。因為《企業(yè)破產(chǎn)法》第51條第2款規(guī)定：“債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已?jīng)向管理人申報全部債權的除外?！币簿褪钦f，在保證人未向債權人清償之前，由于債權人向主債務人已申報了全部債權數(shù)額（這是其在保證人與主債務人同時破產(chǎn)時的法定權利），保證人對其代償部分便不再享有求償權。對負連帶責任的保證人而言，本就負有獨立清償全部債務的責任，但對一般保證人來說，本應只承擔主債務人未能承擔部分的補充責任，但現(xiàn)卻因未能提存分配額，并在債務人清償后消減相應債權額而承擔了連帶責任。

由于上述可能影響一般保證人補充清償利益之諸多因素的發(fā)展方向，在其案件進行到破產(chǎn)分配時往往還具有不確定性，所以該條規(guī)定的提存分配額和消減債權額的措施是非常必要的，可以切實保障立法對一般保證人補充責任的規(guī)定。

還需注意的是，在一般保證人對債權人的分配額提存后，尤其是在保證人和債務人同時進入破產(chǎn)程序（指兩個破產(chǎn)程序有交叉存在的期間，而不是指在同一天啟動了破產(chǎn)程序）的情況下，保證人向債權人承擔的補充責任，應當以消減后的債權數(shù)額作為破產(chǎn)債權額，然后再按照破產(chǎn)分配比例分配，否則便會不適當?shù)財U大其責任范圍，使保證人的補充責任變成連帶責任。例如，債權人的債權為10萬元，保證人對債務全額承擔補充保證責任，債務人與保證人的破產(chǎn)分配比例均為50%。債權人分別以10萬元向兩破產(chǎn)人申報債權后，先從保證人處獲得破產(chǎn)分配5萬元，予以提存，后又從債務人處獲得破產(chǎn)分配5萬元。這時，雖然債權人從兩破產(chǎn)人處獲得的破產(chǎn)清償總額未超過原債權額，但一般保證人所作的清償卻超出了其應負的補充責任范圍。因為當債權人從債務人處獲得5萬元的破產(chǎn)清償以后，其對保證人享有的破產(chǎn)債權便不再是原來推定的10萬元，而應根據(jù)債務人的實際清償情況相應核減為5萬元，即保證人僅應對債權人未從債務人處得到清償?shù)?萬元債權承擔補充清償責任，依破產(chǎn)分配比例，實際清償額應為2.5萬元。在此案例中，債權人的10萬元債權額，從債務人和保證人的破產(chǎn)分配中，共應得到7.5萬元清償。如不依此方式計算，將使保證人僅對債務人未能清償部分承擔的補充責任變成了實際上對全部債務承擔連帶責任，違背了保證合同的責任約定，[11]同注①，第219～220頁。并損害一般保證人的其他債權人的利益。

四、債務人與保證人同時破產(chǎn)時的保證責任

（一）債務人與保證人同時破產(chǎn)時保證責任的一般處理原則

債務人與保證人同時破產(chǎn)時保證責任的處理，要遵循以下幾項原則。

第一，在債務人與保證人同時進入破產(chǎn)程序時，由于二人的破產(chǎn)程序在同時進行，如仍要求債權人遵循在非破產(chǎn)程序中的慣例，先向債務人追償，然后再以未受償?shù)挠囝~向保證人追償?shù)那鍍旐樞颍憧赡艹霈F(xiàn)向保證人追償時其破產(chǎn)財產(chǎn)已分配完畢，保證人實際上被免除保證責任的不合理現(xiàn)象。所以，《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第5條第1款規(guī)定，在債務人與保證人均被裁定進入破產(chǎn)程序的，債權人有權同時向債務人、保證人申報債權。

第二，由于債務人與保證人均已因喪失清償能力進入破產(chǎn)程序，債權人只以債務全額向任何一方追償，或者雖可以同時向兩個破產(chǎn)人追償，但分別申報的債權合計不能超過債權總額，都難以使債權人得到充分清償。所以司法解釋規(guī)定，債權人向債務人與保證人分別申報的破產(chǎn)債權，均為對二人分別享有的債權全額，但債權人從二人處獲得的受償總額不得超出其債權總額。

第三，在債務人與保證人均被裁定進入破產(chǎn)程序時，由于債權人已在破產(chǎn)程序中向債務人全額申報債權，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第51條第2款和《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第5條第2款的規(guī)定，保證人在向債權人清償后不能再取得對債務人的求償權，以免債務人對一項債務分別向債權人和保證人進行兩次重復清償，損害其他債權人的權益。

（二）一般保證人補充責任的處理

《擔保法》與《民法典》規(guī)定，人民法院受理債務人的破產(chǎn)案件后，一般保證人不得行使先訴抗辯權，債務人與保證人同時破產(chǎn)的情況自然也應包括在內(nèi)。所以，此時負補充責任保證人的先訴抗辯權應當依法取消，同時，對一般保證人補充責任的保障方法轉(zhuǎn)變?yōu)榉峙漕~提存和債權額消減。

需注意的是，《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第5條第2款規(guī)定，這時債權人“從一方破產(chǎn)程序中獲得清償后，其對另一方的債權額不作調(diào)整”。這一規(guī)定在“另一方”為債務人或者連帶責任保證人時是完全正確的，因為對債權人而言，兩者均對全部債務負有獨立的全額清償責任，所以不應當調(diào)減其對另一方的債權額。但該規(guī)定適用于承擔補充責任的一般保證人則是不妥的，忽視了其責任承擔的補充性屬性，使一般保證變成了連帶責任擔保，違背了《擔保法》與《民法典》對補充責任擔保設定的基本原則。

有人解釋認為，本條規(guī)定之所以未對連帶責任擔保與補充責任擔保進行區(qū)分規(guī)定，理由之一是，基于對保證擔保對債權的保障功能考慮。“當債務人與一般保證人同時進入破產(chǎn)程序時，允許債權人同時以全額申報債權，即便債務人的破產(chǎn)程序清償在前，也不在一般保證人的破產(chǎn)程序中調(diào)整債權人所申報的債權額，體現(xiàn)了保證擔保的功能”。[12]同注⑤，第112頁。這一理由是不能成立的?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》之所以允許債權人在破產(chǎn)程序中以債權全額同時向債務人與一般保證人申報債權，其目的并不是要讓一般保證人以與連帶保證人承擔同樣清償責任的方式去體現(xiàn)保證擔保的功能，而是因此時一般保證人的補充責任范圍因債務人尚未作出清償而無法確定，故為充分保障債權人的利益暫時先以債權全額預先申報。但是，待債務人作出清償，一般保證人的補充責任范圍確定后，還是要按照補充責任的承擔方式調(diào)減債權人申報債權數(shù)額中債務人已經(jīng)清償?shù)牟糠?。保證擔保的功能必須依法實現(xiàn)，但不能違法濫用，不能為體現(xiàn)所謂的保證擔保功能，就將法律明文規(guī)定的一般保證的補充責任任意加碼為連帶保證責任（如可以這樣操作，還不如直接從法律中取消一般保證的擔保方式），這并不是在保障債權人的利益，而是在非法侵害一般保證人及其債權人的合法權益。

理由之二是，基于多個破產(chǎn)程序均能有效推進的考慮，這也是不能成立的。主張者認為，“按照一般保證人僅負補充責任的角度，（應當）在主債務人的破產(chǎn)程序先行分配之后，再予確定一般保證人破產(chǎn)程序的債權額和實際清償額。但實踐中，債務人的破產(chǎn)程序與一般保證人的破產(chǎn)程序是各自獨立進行的破產(chǎn)程序，難以確定先后順序。相反，在程序上不區(qū)分多個程序的先后順序，允許多個破產(chǎn)程序的管理人同時對同一債權人進行分配，不僅可以解決實務中管理人互相推諉不予清償?shù)膶嵺`難題，亦有助于增強債權人行權的便利性，實現(xiàn)對債權人權益的更為充分的保護?！盵13]同注⑤，第112頁。首先，對一般保證人補充責任的確定，不是要對兩個同時進行的破產(chǎn)程序在分配上去分什么先后，也不是要阻止兩個破產(chǎn)程序的管理人同時對同一債權人進行分配。兩個同時進行的破產(chǎn)程序本就應當同時分配（指在同一期間進行的破產(chǎn)程序中進行分配，而不是在同一個時點進行分配），只是一般保證人如在債務人之前進行破產(chǎn)分配，需要將債權人的分配額予以暫時提存，以便保障其法律規(guī)定的補充責任不被不當擴大。此處不存在管理人對清償?shù)南嗷ネ普?，在如此明確的法律規(guī)定下是沒有推諉余地的，如管理人有法不依則就是追究其責任的問題。其次，上述對一般保證人補充責任的正確處理，完全不影響破產(chǎn)程序的進行，即便真是想保障破產(chǎn)程序的有效推進，也不能以侵害一般保證人的法定權益為手段，更何況這無助于破產(chǎn)程序的有效推進。此外，以將一般保證人法定的補充責任任意改變?yōu)檫B帶責任，去實現(xiàn)所謂對債權人權益的“更為充分的保護”的思路也是錯誤的。

理由之三是，基于對債權人受償總額的有效控制的考慮。[14]同注⑤，第112頁。這個理由有些莫名其妙，因為單純從控制債權人受償總額的角度看，在債務人清償后消減債權人對一般保證人的債權數(shù)額才更有利于實現(xiàn)這一目標。再者，債權人對一般保證人的債權額應不應當作調(diào)整，關鍵是看保證人承擔的是連帶責任還是補充責任，調(diào)整的目的是要保證法律規(guī)定和當事人約定的補充保證責任不被錯誤地擴大。而所謂超額清償，是因債權人同時在債務人和保證人的破產(chǎn)程序中申報全額債權，而在兩個破產(chǎn)程序的分配比例均高于50%時出現(xiàn)的問題，與保證人的責任形式無關，兩者在邏輯上毫無關聯(lián)。其實，只要有司法解釋規(guī)定的“債權人的受償額不得超出其債權總額”這一句話，就足以防止、解決因債權人從多處受償而可能出現(xiàn)的超額清償問題，而這與強制將一般保證人的補充責任改變?yōu)檫B帶責任的錯誤做法完全無關。在此種情況下，人們要提出質(zhì)疑的，不是什么因?qū)σ话惚ＷC人的責任債權額作不作調(diào)整而導致“超額受償”，[15]同注⑤，第112頁。因為消減債權額只會有利于阻止發(fā)生超額受償，而是為什么要把一般保證人法定的補充責任改變?yōu)檫B帶責任。

此條規(guī)定之所以出現(xiàn)問題，是因為對一般保證的補充擔保責任以及先訴抗辯權理解失誤。如前所述，一般保證與連帶責任保證的實質(zhì)區(qū)別，在于其只對債務人無力清償?shù)牟糠殖袚a充性的清償責任，而連帶責任保證則要對債務人的全部債務承擔獨立的清償責任，這也是為什么一般保證也被稱為補充責任保證的原因。要想實現(xiàn)這一立法目標，需要相應法律程序的保障，先訴抗辯權便是在通常情況下保障一般保證人僅承擔補充責任的程序性措施。

先訴抗辯權雖然體現(xiàn)為程序性的權利，但對一般保證人卻具有程序和實體兩方面的權利保障意義。從程序意義上講，是通過清償順位先后的設定，確保一般保證人承擔責任的時間在債務人之后，進而在實體意義上實現(xiàn)保證人只承擔債務人不能清償部分的補充性責任。這種補充責任的實現(xiàn)機制，是程序上的先訴抗辯必然導致的實體性結(jié)果。保證責任的關鍵要落實在“責任”二字上，一般保證與連帶保證在責任方面的實質(zhì)區(qū)別，不僅是其因享有程序上的先訴抗辯權而在承擔保證責任的時間上要晚于債務人，而是要通過設置清償?shù)臅r間差實現(xiàn)保證人僅在債務人還不清的債務范圍內(nèi)承擔補充責任的目的。先訴抗辯權的實質(zhì)目的是要實現(xiàn)一般保證的補充性責任，而清償時間順序的設定僅是其手段[16]參見王欣新：《論破產(chǎn)程序中一般保證人的責任》，載《人民法院報》2019年2月28日。。所以，當這種手段在破產(chǎn)程序中可能損害公平實現(xiàn)保證的擔保目的時，就會被立法被取消，并將對一般保證人補充責任的保障轉(zhuǎn)換為其他方法。

在非破產(chǎn)程序中，由于債務人和保證人均未發(fā)生破產(chǎn)原因，至少理論上講兩者的清償能力或曰資產(chǎn)之和是足以清償全部債務的，先訴抗辯一個行為就可以同時實現(xiàn)該項權利的程序與實體作用，所以體現(xiàn)不出區(qū)分其程序意義和實體意義的作用。一般保證與連帶保證的責任區(qū)別也同樣存續(xù)于破產(chǎn)程序中，由于先訴抗辯權在破產(chǎn)程序中被取消，而在非破產(chǎn)程序中其對補充責任的實體作用又是隱藏在程序作用的面紗之下，以至于有的人便錯誤地根據(jù)其表象，僅看到先訴抗辯權的程序性作用，而完全忽視隱藏在先訴程序后的保障一般保證人補充責任實現(xiàn)的實體意義。有的人甚至主張，先訴抗辯權在破產(chǎn)程序中被取消后，一般保證與連帶保證的責任承擔就完全沒有區(qū)別了。這些錯誤觀點便是導致《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第5條出現(xiàn)問題的主要根源。其實在該司法解釋出臺前的征求意見會上對這一問題上就存在激烈爭議，筆者對這一錯誤觀點是堅決反對的，并在此后于《人民法院報》上發(fā)表文章闡明觀點，但在司法解釋中還是留下了些許遺憾。

需特別指出的是，《破產(chǎn)法司法解釋（三）》第5條中債權人“從一方破產(chǎn)程序中獲得清償后，其對另一方的債權額不作調(diào)整”的規(guī)定，與其第4條關于債權人從債務人處獲得清償后應調(diào)整一般保證人責任范圍的規(guī)定也存在實質(zhì)性的矛盾沖突，而且其與《擔保法》《民法典》對一般保證的規(guī)定也明顯不符。此外，在其他一些關于破產(chǎn)法和擔保法的司法解釋文件中也存在對保證擔保規(guī)定沖突和不妥的問題。鑒于《民法典》將保證擔保在破產(chǎn)程序中的處理問題排除在其編纂調(diào)整范圍外，作為破產(chǎn)法的調(diào)整對象，筆者建議，應當借《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂之機，對保證擔保在破產(chǎn)程序中的處理作出全面、協(xié)調(diào)、正確的規(guī)定，以規(guī)范立法、統(tǒng)一司法。