張 鵬

中央與地方的事權(quán)劃分，是關(guān)系國家權(quán)力界分與國家治理的重大命題。國內(nèi)現(xiàn)有研究聚焦中央與地方事權(quán)改革中由分工型向分權(quán)型的轉(zhuǎn)化，但將中央與地方立法事權(quán)劃分與財政事權(quán)劃分混為一談，并且認為財政事權(quán)劃分為中央與地方之間的事權(quán)關(guān)系劃定了嚴格的界限，“否則，分權(quán)就沒有任何意義”。(1)葉必豐：《論地方事務》，載《行政法學研究》2018年第1期。然而，考察域外司法實踐可知，植根于三權(quán)分立基礎上的憲法決定了加拿大、美國等聯(lián)邦制國家央地立法事權(quán)的劃分，直接決定著央地政府的財政事權(quán)，與我國立法事權(quán)和財政事權(quán)劃分“兩步走”的構(gòu)建路徑大相徑庭。并且，即使是聯(lián)邦制國家憲法就中央與地方立法事權(quán)作出明確劃分的情況下，央地立法事權(quán)仍有可能發(fā)生沖突。以加拿大為例，《1867年憲法》第91條和第92條分別就聯(lián)邦與地方不同立法事項進行了列舉：第91條規(guī)定了聯(lián)邦議會所擁有的31項立法事權(quán)；第92條則將15項事權(quán)歸入地方立法機關(guān)的權(quán)限范疇。立憲者明確上述立法事項之間是互斥關(guān)系。但是，150余年以來，聯(lián)邦與地方立法還是在雙方立法事權(quán)的劃分問題上糾紛不斷。(2)參見Dwight Newman, “Canada’s Re-Emerging Division of Powers and the Unrealized Force of Reciprocal Inter jurisdictional Immunity”, Constitutional Forum, Vol. 20, No.1(2011).在長期的司法實踐中，加拿大最高法院形成了解決聯(lián)邦和地方立法事權(quán)糾紛的三重標準——合憲性標準、跨司法權(quán)豁免標準、至上標準，為央地立法事權(quán)沖突之解決構(gòu)建起有效的解決機制。

一、 合憲性判定標準

鑒于聯(lián)邦與地方立法可能分別從不同事權(quán)角度出發(fā)共同規(guī)制同一調(diào)整對象，立法合憲性的判斷在通常情況下采用雙面原則，承認雙方的有效性。例如，在地方立法對證券市場的主體登記、證券交易作出規(guī)定的同時，聯(lián)邦將發(fā)布虛假招股說明書的行為納入刑法規(guī)制的立法同樣有效。(3)Smith v. The Queen, [1960] SCR 776, 1960 CanLII 12, pp. 781-782.但與此同時，加拿大司法審查采用了“核心和要旨(pith and substance)”原則來區(qū)分立法的主導目的(dominant purpose)和附隨效果(incidental effects)，并以前者對立法加以定性。聯(lián)邦或地方任何一方立法的附隨效果觸及對方立法事權(quán)的，并不影響該項立法合憲性的判斷；(4)Canada Attorney General v. PHS Community Services Society, [2011] 3 SCR 134, 2011 SCC 44,p162.但若構(gòu)成有色立法，即從表面上來看歸屬中央或地方立法權(quán)限范疇，但其所追求的實質(zhì)立法目的和立法效果卻落入了對方的事權(quán)范疇，則將被判定無效。

立法目的和立法效果成為上述兩項判斷的核心要素。立法目的的考察對象包括法律文本的前言、目的條款等直接證據(jù)，以及立法機關(guān)的立法議事錄等間接證據(jù)。立法效果則被區(qū)分為法律效果和實踐效果兩類：法律效果是指立法作為整體對法律受眾的權(quán)利和義務所產(chǎn)生的直接影響，其往往直接體現(xiàn)出立法的主導目的；(5)R. v. Morgentaler, [1993] 3 SCR 463, 1993 CanLII 74, pp. 482-483.而實踐效果則是指立法在實施過程中所可能產(chǎn)生的副效應。立法效果對于立法目的而言具有印證作用：即使某一立法目的并未得到立法者明確宣稱，但該立法所產(chǎn)生的立法效果一旦能夠印證立法者潛在追求的社會或經(jīng)濟目的，則立法目的的認定將超越立法者自身的聲明。(6)Kitkatla Band v. British Columbia Minister of Small Business, Tourism and Culture, [2002] 2 S.C.R. 146, 2002 SCC 31, p171.“加拿大訴摩根泰勒案”被公認為“核心和要旨”原則的適用范例，確定了前述判決標準并被最高法院沿用至今。該案的爭議焦點是：新斯科舍省制定的《醫(yī)療服務法》中禁止在公立醫(yī)院以外的其他私人機構(gòu)接受墮胎服務的規(guī)定，是否超越了地方立法權(quán)限。最高法院判定，《醫(yī)療服務法》所追求的立法效果同時涉及聯(lián)邦和地方立法事項兩個方面：既包括防止醫(yī)療服務私人化(醫(yī)療服務歸屬于憲法第92條第7項規(guī)定的“本省建立、運營、管理醫(yī)院等機構(gòu)”的地方立法權(quán)限)，又包括對違法實施墮胎手術(shù)者處以刑事處罰(刑事處罰規(guī)定于憲法第91條第27項屬于聯(lián)邦立法權(quán)限)。當立法效果模棱兩可，立法主導目的的辨明就成為定性的關(guān)鍵。最高法院9位大法官一致判定，該省所主張防止醫(yī)療服務私有化之立法目的并無可靠依據(jù)：第一，該法草案最初版本并未明確規(guī)制醫(yī)療服務私有化；第二，私人診所的醫(yī)療水平完全可以媲美公立醫(yī)院，沒有證據(jù)證明私人診所會對女性健康和安全造成危害；第三，立法時并無任何有關(guān)私人診所服務質(zhì)量和效率的記錄；第四，私人診所開展的相關(guān)服務并不會導致省政府醫(yī)療費用的增加。因此，最高法院認定，該省出臺《醫(yī)療服務法》的主導目的是將在公立醫(yī)院以外的墮胎行為界定為不可欲之社會行為，除此以外的其他目標——包括對于醫(yī)院或者醫(yī)療服務的管理、孕婦的安全和健康考慮、醫(yī)療保險、醫(yī)院和醫(yī)療行業(yè)的規(guī)制等，皆為附隨效果。易言之，該法主要是從公共過錯和公共犯罪的角度來規(guī)制墮胎行為，并非從醫(yī)療衛(wèi)生角度來加以規(guī)制。(7)See note ⑤, p513.由此，最高法院將該法定性為刑事立法，屬于聯(lián)邦立法權(quán)限，該省立法因越權(quán)最終被判定無效。(8)Ibid, pp. 494-516.

附屬效力原則，則是挽救本應被認定為無效的具體條款。其與附隨特征判斷的區(qū)別在于：附隨特征重在法律文本整體主導特征的判斷，不得因其附隨效果超出了立法主體的權(quán)限就被判定為無效；而附屬效力原則重在挽救個別條款。附屬效力原則的判斷標準分為三個組成部分：其一，判斷爭議條款是否超出立法機關(guān)權(quán)限范圍以及對央地立法機關(guān)的相對方權(quán)限造成侵蝕的嚴重程度。衡量要素包括：該條款的性質(zhì)是單獨能夠提供訴因的行為調(diào)整規(guī)范還是單純的法律責任規(guī)定；該條款的適用是否受到同一法律文本中其他條款的限定；憲法是否禁止該條款的立法機關(guān)創(chuàng)設相關(guān)規(guī)定。其二，判斷爭議條款所在立法體系是否構(gòu)成有效規(guī)制體系。認定要素包括立法是否構(gòu)建起明確有效的行為調(diào)整規(guī)范、清晰的程序性規(guī)定、以及相應的救濟機制。(9)General Motors of Canada Ltd. v. City National Leasing, [1989] 1 SCR 641, 1989 CanLII 133, pp. 674-676.其三，判斷爭議條款是否屬于該立法體系的有機組成部分。該判斷根據(jù)對立法相對方權(quán)限侵蝕的嚴重程度而采用不同標準：若侵蝕程度較低，則僅要求爭議條款與立法之間形成作用關(guān)系(functional relationship)；而侵蝕程度較高時，則采用更為嚴格的真正必備(truly necessary)又稱完整性(integral)標準。(10)Kirkbi AG v. Ritvik Holdings Inc., [2005] 3 SCR 302, 2005 SCC 65, p324.

二、 跨司法管轄豁免判定標準

跨司法管轄豁免標準是指，聯(lián)邦或地方的某項立法盡管在整體上有效，但其實施效果將對另一方至關(guān)重要或者對其實質(zhì)的立法事項發(fā)生干預，則該項立法將被嚴格限縮解釋至不侵犯他方立法事權(quán)的范圍之內(nèi)。與聯(lián)邦至上標準相同的是，跨司法管轄豁免標準同樣僅僅事關(guān)立法適用效力的判斷，而不涉及立法合法性的判斷。

跨司法管轄豁免標準的雛形是，有效的地方立法一旦傷害或者阻滯聯(lián)邦創(chuàng)設企業(yè)或聯(lián)邦規(guī)制企業(yè)的地位或者核心權(quán)力，則該地方立法被排除適用于該企業(yè)?？v觀司法實踐歷史，跨司法管轄豁免標準呈現(xiàn)出了審查門檻先高后低、而后又折中化的發(fā)展趨勢——該標準最初的核心判斷在于地方立法損害或者阻滯聯(lián)邦企業(yè)的核心地位或者權(quán)力，而20世紀80年代末該標準即降為“核心部分標準”，即只要地方立法影響聯(lián)邦事業(yè)管理或運營的核心部分，則該地方立法將被認定為無法適用于聯(lián)邦事業(yè)，不必再行判斷是否構(gòu)成對聯(lián)邦事業(yè)的損害抑或阻滯。正是由于《1867年憲法》為聯(lián)邦和地方專門設定了立法管轄權(quán)限，因此，需要為雙方立法權(quán)限的沖突創(chuàng)設多重預防性措施，以解決雙方?jīng)_突和難以協(xié)調(diào)的難題。(11)Bell Canada v. Quebec (Commission de la Santé et de la Sécurité du Travail), [1988] 1 SCR 749, 1988 CanLII 81 (SCC), p843.但僅僅時隔一年，“核心部分標準”又增設了“直接作用”的限定，即唯有“意在直接作用于聯(lián)邦事業(yè)的地方立法”方屬跨司法管轄豁免標準范疇，對聯(lián)邦事業(yè)僅有間接影響的地方立法不受此限制。(12)Irwin Toy Ltd. v. Quebec (Attorney General), [1989] 1 SCR 927, 1989 CanLII 87 (SCC), p957.同時，“核心部分標準”被界定為構(gòu)成聯(lián)邦立法“基礎性的、最低限度的、不容撼動的”調(diào)整事項。2007年，跨司法管轄豁免標準重拾損害標準，進化為損害聯(lián)邦事業(yè)核心或必備部分。“加拿大西部銀行訴阿爾伯塔案”(以下簡稱西部銀行案)中，爭議焦點在于規(guī)制保險推銷的地方立法是否適用于聯(lián)邦銀行。1991年《聯(lián)邦銀行法》修訂后允許銀行向儲戶推銷與信用相聯(lián)系的特定類型的保險。但2000年阿爾伯塔省出臺《保險法》，立法目的在于建構(gòu)一項許可制度，用以規(guī)制聯(lián)邦銀行的有關(guān)保險銷售業(yè)務。最高法院判定，聯(lián)邦銀行保險銷售業(yè)務盡管是為了保證其貸款投資組合的安全性，但銀行貸款與銷售保險產(chǎn)品應當被加以區(qū)分，保險銷售并未構(gòu)成聯(lián)邦銀行“基礎性的、最低限度的、不容撼動的”固有權(quán)力，因而不能排除地方立法的適用。(13)Canadian Western Bank v. Alberta, [2007] 2 SCR 3, 2007 SCC 22, p57.本案從兩個方面改變了以往的規(guī)則：一方面，區(qū)分影響與損害兩種不同情形，“僅僅對聯(lián)邦事業(yè)的主觀或客觀權(quán)利產(chǎn)生影響”不足以構(gòu)成否定地方立法適用性的標準。另一方面，不再采用對聯(lián)邦事業(yè)的直接與間接效果的判斷。(14)See note , p39.2010年以來，跨司法管轄豁免標準中的損害要求進一步提高，被嚴格限定為嚴重妨礙或者損害聯(lián)邦權(quán)力，但不要求達到致使聯(lián)邦權(quán)力癱瘓的程度。(15)Quebec (Attorney General) v. Canadian Owners and Pilots Association, [2010] 2 SCR 536, 2010 SCC 39, pp. 554-555.

與聯(lián)邦至上標準中聯(lián)邦享有的單向壓倒性優(yōu)勢不同，在跨司法豁免標準中，聯(lián)邦和地方均對憲法已明確劃分的事項具有專屬立法權(quán)，因而具有雙向作用力。在司法實踐中，航海、港口、跨省鐵路、聯(lián)邦通信設施、土著居民保留地等事項，均依據(jù)跨司法豁免標準被判定為聯(lián)邦專屬立法權(quán)限。但自2007年西部銀行案宣判以來，跨司法豁免標準被嚴格限縮，僅僅適用于先例確認的立法事項。加拿大最高法院的顧慮在于：首先，聯(lián)邦和地方立法對同一事項均享有立法權(quán)，是加拿大在未來的法治發(fā)展中必須加以立法規(guī)制的問題，而跨司法豁免標準顯然與之相互沖突；其次，該標準與聯(lián)邦體制下不同政府間的相互協(xié)作存在固有張力；最后，該標準易導致聯(lián)邦和地方政府均不愿就特定事項展開立法，因而產(chǎn)生法律空白地帶。(16)Canada Attorney General v. PHS Community Services Society, [2011] 3 SCR 134, 2011 SCC 44[EB/OL]. 2011-09-30. https://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/2011/2011scc44/2011scc44.html?autocompleteStr=2011%5D%203%20SCR%20134&autocompletePos=1，2017-12-30.以醫(yī)療衛(wèi)生服務供給為例，鑒于先例的缺位和醫(yī)療衛(wèi)生事務的復雜程度，加拿大最高法院認定醫(yī)療衛(wèi)生并非地方立法機關(guān)依據(jù)憲法第92條所擁有的專屬立法事項，不可依據(jù)跨司法管轄豁免標準主張該領域免于聯(lián)邦立法的干涉。(17)See note .

三、 至上性判定標準

聯(lián)邦至上性標準同樣并非對于一項立法的合憲性的判斷，而是對于其能否實際發(fā)揮效力的判斷。在立法實踐中，聯(lián)邦立法權(quán)限和地方立法權(quán)限往往發(fā)生交叉，即同一立法事項既可以劃歸聯(lián)邦立法權(quán)限，也可以劃歸地方立法權(quán)限。一旦聯(lián)邦與地方均出臺法律規(guī)范，兩者在法律效力判斷上均為有效，但在實際適用中將造成相互沖突，則根據(jù)至上標準，與另一方發(fā)生沖突的整部法律或者部分條款將不可被運用。一旦另一方立法效力終止，則該立法仍有適用之可能。值得注意的是，加拿大《1867年憲法》明文規(guī)定的至上性標準并非是聯(lián)邦至上的單向標準，而是央地之間的雙向至上，適用于以下情況：其一，第95條和第92A條明確賦予聯(lián)邦在農(nóng)業(yè)、移民、一省向其他省份出口自然資源等三種事項中具有至上效力，任何地方對上述事項的立法不得與聯(lián)邦立法發(fā)生沖突。其二，第94A條規(guī)定對于養(yǎng)老金和福利補貼事項，任何聯(lián)邦立法都不得影響地方立法的實施。(18)參見Patrick Macklem, et al., Canadian Constitutional Law (4th edition), Emond Montgomery Publications, 2010, p272.

對于憲法未曾明確的事項，至上性標準則僅僅化身為聯(lián)邦至上標準，適用于以下兩種情形：第一，地方立法在適用上與聯(lián)邦立法存在直接沖突。即兩者對同一問題給出了完全相反的答案，導致法律受眾無法同時遵守聯(lián)邦和地方立法，但并不要求央地立法之間實際已經(jīng)發(fā)生了沖突。(19)Saskatchewan (Attorney General) v. Lemare Lake Logging Ltd., [2015] 3 SCR 419, 2015 SCC 53, p436.第二，盡管未對聯(lián)邦立法構(gòu)成直接違反，但地方立法阻礙了聯(lián)邦立法目的之實現(xiàn)。(20)Alberta Attorney General v. Moloney, [2015] 3 SCR 327, 2015 SCC 51[EB/OL]. 2015-11-13.https://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/2015/2015scc51/2015scc51.html?autocompleteStr=2015%5D%203%20SCR%20327&autocompletePos=1， 2017-12-30.例如，在“哥倫比亞律師協(xié)會訴門格特案”中，聯(lián)邦《移民法》允許非律師作為代理人出席移民和難民委員會的聽證會，然而不列顛哥倫比亞省《法律職業(yè)法》禁止非律師提供任何形式的法律服務，這一規(guī)定被認為同樣適用于移民和難民委員會這一類行政法庭。最高法院判定，聯(lián)邦立法的目的在于為外國移民和難民申請者提供可負擔的、迅捷的法律服務，而地方立法則完全違背了這一立法目的，因此，地方立法被判定不可適用。(21)Law Society of British Columbia v. Mangat, [2001] 3 SCR 113, 2001 SCC 67, p154.至上性標準的適用并不要求聯(lián)邦與地方立法之間具有實際沖突。

四、 三項判定標準之間的張力

(一) 根本取向之間的張力

跨司法管轄豁免標準、至上性標準之所以在近年來被嚴格限制適用，根本原因在于：聯(lián)邦與地方立法之間出現(xiàn)重合與相互覆蓋是現(xiàn)代聯(lián)邦制無法回避的問題，創(chuàng)設核心和要旨標準、雙面標準等正是意在順應此客觀存在而創(chuàng)新出的聯(lián)邦體制的彈性設計，(22)See note , p36.以解決央地立法之間的潛在矛盾，促進兩者之間的和諧解釋與適用，(23)Saskatchewan (Attorney General) v. Lemare Lake Logging Ltd., [2015] 3 SCR 419, 2015 SCC 53, pp. 461-462.寬泛地適用跨司法管轄豁免標準和至上性標準恰恰是對聯(lián)邦制的僵化限制，不符合現(xiàn)代聯(lián)邦制發(fā)展的趨勢。

(二) 適用順序的爭議

加拿大最高法院并未明確上述標準之間適用邏輯上的推演順序，司法實踐中首先判定立法的合憲性毫無爭議，但在跨司法審查豁免標準和至上性標準的適用順序上卻長期存在爭議。在加拿大西部銀行案中，Binnie和Lebel等五位大法官認為核心和要旨標準與至上性標準應當優(yōu)先于跨司法管轄豁免標準，(24)See note , p54.因為受制于先例而展開的跨司法管轄豁免標準將使法院陷入冗長的討論卻可能無果而終。但是，有學者統(tǒng)計，在2007年至2011年最高法院的判例中，情況恰恰相反，跨司法管轄豁免標準完全優(yōu)先于至上性標準。(25)Guy &Dwight Newman, p206.2012年以來，最高法院仍然貫徹著這一順序，(26)See Marine Services International Ltd. v. Ryan Estate, [2013] 3 SCR 53, 2013 SCC 44; Bank of Montreal v. Marcotte, [2014] 2 SCR 725, 2014 SCC 55; Rogers Communications Inc. v. Chteauguay (City), [2016] 1 SCR 467, 2016 SCC 2.僅在雙方當事人未就至上性標準提出訴訟主張時才先行對其加以分析。(27)Tsilhqot’in Nation v. British Columbia, [2014] 2 SCR 257, 2014 SCC 44, pp.310-312.這一順序背后的邏輯在于：跨司法審查豁免標準在于判斷立法的適用性，“如果地方立法都不可能適用于聯(lián)邦立法事項，則不可能確認聯(lián)邦立法優(yōu)位于地方立法，或者判定地方立法不可被運用”。(28)See note , p69.盡管司法實踐中有此傾向，但尚未有專門案例給出定論。

(三) 三項判定標準對憲法原意的違背

《1867年憲法》第91條和第92條連續(xù)使用了五處“專有”字樣以區(qū)分聯(lián)邦與地方之間的立法權(quán)限。這一區(qū)分被憲法學者稱為“密閉隔艙問題(watertight compartments problem)”，并強調(diào)聯(lián)邦權(quán)力的至上性：第一，憲法起草者在第91條開篇專門寫明，“無論本法任何規(guī)定”，聯(lián)邦議會享有第91條中規(guī)定的立法事權(quán)，這也就意味著無論地方享有何種事權(quán)，均不可撼動聯(lián)邦立法權(quán)。第二，《1867年憲法》第91條在結(jié)尾處著重強調(diào)“可被歸入本條列明的事權(quán)分類的任何事務，均不應被認定為歸屬本法賦予地方立法機關(guān)的、具有地方或者私人性質(zhì)的各項專屬權(quán)限”，以此明確央地之間立法權(quán)限的相互排他性。(29)Asher Honickman, Watertight Compartments: Getting Backto the Constitutional Division of Powers, 55 Alberta Law Review, 2017, 55:1, p234.最后，立法事權(quán)劃分難免發(fā)生重合，但雙面原則、附屬效力原則等強調(diào)事權(quán)劃分的自我約束性，致力于排他性地解決立法事權(quán)沖突，以及預防和減少央地立法事權(quán)的沖突。而現(xiàn)有立法事權(quán)糾紛解決的三項判定標準所代表的是靈活性聯(lián)邦制，為立法事權(quán)的沖突大開方便之門。(30)Ibid, p250.

五、 加拿大經(jīng)驗對我國的啟發(fā)

在加拿大、美國等三權(quán)分立的聯(lián)邦制國家，憲法對于聯(lián)邦與地方立法機關(guān)立法事權(quán)的劃分直接決定著政府的行政權(quán)限，(31)William Araiza, M. Isable Medina, Constitutional Law: Cases, History, and Practice, New Providence: LexisNexis, 2011, p219.立法事權(quán)與財政事權(quán)具有同構(gòu)性。而我國財政事權(quán)的劃分在時間上晚于立法事權(quán)的劃分，兩者在劃分模式、劃分依據(jù)等方面存在差異。

(一) 我國央地立法事權(quán)與財政事權(quán)并非同一概念

我國現(xiàn)有研究中，對于中央與地方立法事權(quán)和財政事權(quán)的相互關(guān)系的判斷出現(xiàn)了截然相反的兩種觀點。其一，以兩者的同構(gòu)性為前提，在聯(lián)邦制國家與單一制國家立法事權(quán)憲法安排的維度中探討財政事權(quán)劃分，(32)參見封麗霞：《中央與地方立法事權(quán)劃分的理念、標準與中國實踐——兼析我國央地立法事權(quán)法治化的基本思路》，載《政治與法律》2017年第6期。即將兩者視為一個問題的兩個方面。(33)參見前引①，葉必豐文。其二，事權(quán)概念應在立法事權(quán)、財政事權(quán)和司法事權(quán)三個不同維度上加以區(qū)分。(34)參見劉劍文、侯卓：《事權(quán)劃分法治化的中國路徑》，載《中國社會科學》2017年第2期。前一種觀點實際上將聯(lián)邦制國家憲法中立法事權(quán)劃分的理念直接帶入了我國央地財政事權(quán)劃分的改革進程之中，混淆了兩者之間的根本區(qū)別，從而未能意識到財政事權(quán)改革與立法體制之間的潛在矛盾。

第一，根本性質(zhì)的差別。立法事權(quán)劃分關(guān)乎國家立法機關(guān)之間縱向的權(quán)力配置，決定著法律制度的有效供給，是形成和演繹其他諸多央地關(guān)系的基礎。(35)參見前引，封麗霞文。相比之下，從1993年頒布的《國務院關(guān)于實行分稅制財政管理體制的決定》到2016年出臺的“十三五”規(guī)劃綱要，財政事權(quán)概念總是與財權(quán)、財力、支出責任緊密聯(lián)系。(36)參見前引，劉劍文、侯卓文。中央與地方財政事權(quán)劃分，用以確定各級政府的稅收和整個財政收入分配體系，是“深化財稅改革和建設法治財稅的重要舉措”，(37)前引，劉劍文、侯卓文。因而在財稅體制中居于基礎性地位。(38)參見徐陽光：《論建立事權(quán)與支出責任相適應的法律制度——理論基礎與立法路徑》，載《清華法學》2014年第5期。央地財政事權(quán)劃分的法律化并不等同于立法事權(quán)的劃分?！秶鴦赵宏P(guān)于推進中央與地方財政事權(quán)和支出責任劃分改革的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)明確提出，央地財政事權(quán)法律化的體現(xiàn)和結(jié)果是“政府間財政關(guān)系法”，以其推動“保障財政事權(quán)、科學合理劃分責任的法律體系”的形成，而非直接同構(gòu)于憲法、立法法中立法事權(quán)的劃分。

第二，劃分模式的差別。世界各國縱向?qū)用娴牧⒎ㄊ聶?quán)劃分，以中央與地方的相互關(guān)系、地方立法權(quán)的本質(zhì)屬性為標準，可主要歸結(jié)為行政分工型與法定分權(quán)型兩種體制。行政分工型體制主要存在于單一制國家。地方立法權(quán)力來源于中央的授權(quán)與分配，地方并未獲得真正意義上的立法權(quán)；而分權(quán)型體制則出現(xiàn)于合作型央地關(guān)系之下的聯(lián)邦制國家，在中央與地方、地方與地方之間，各方均在法定權(quán)限范圍內(nèi)擁有專屬立法權(quán)。(39)參見前引，封麗霞文。我國中央與地方立法事權(quán)的劃分采用分工型體制，“地方立法必須接受中央立法的單方面的縱向監(jiān)督”“中央與地方立法沖突的最終裁決者是中央立法主體”。(40)封麗霞：《中央與地方立法關(guān)系法治化研究》，北京大學出版社2008年版，第332-335頁。相較而言，我國中央與地方財政事權(quán)與支出責任劃分的改革則傾向于分權(quán)型體制?！吨笇б庖姟穭澏酥醒胴斦聶?quán)、地方財政事權(quán)、中央與地方共同財政事權(quán)的不同領域，明確“地方的財政事權(quán)由地方行使”，中央對地方的財政事權(quán)履行以法律化形式提出規(guī)范性要求，從而“賦予地方政府充分自主權(quán)，依法保障地方的財政事權(quán)履行”。

第三，劃分依據(jù)的差別。從立法法第8條的規(guī)定來看，我國中央與地方立法事權(quán)的劃分，主要以立法事項的“重要程度”，同時輔以立法調(diào)整對象的性質(zhì)、調(diào)整方法作為標準，而未將“影響范圍”納入其中。(41)參見封麗霞：《中央與地方立法權(quán)限的劃分標準：“重要程度”還是“影響范圍”？》，載《法制與社會發(fā)展》2008年第5期。財政事權(quán)的劃分，自分稅制推行以來，一直以影響范圍作為改革和調(diào)整中央與地方財政事權(quán)劃分的基本思路。《指導意見》中明確以“體現(xiàn)基本公共服務受益范圍”作為財政事權(quán)的首要劃分原則：“體現(xiàn)國家主權(quán)、維護統(tǒng)一市場以及受益范圍覆蓋全國的基本公共服務由中央負責，地區(qū)性基本公共服務由地方負責，跨省(區(qū)、市)的基本公共服務由中央與地方共同負責。”由此可見，我國中央與地方財政事權(quán)基本采用影響范圍的劃分標準。

以立法法第8條規(guī)定的中央立法事權(quán)與《指導意見》明確的中央財政事權(quán)的對比為例，立法事權(quán)與財政事權(quán)劃分依據(jù)的不同直接導致兩者在外延上既有重合之處又有重大差別。“國防、外交、國家安全、出入境管理、國防公路、國界河湖治理”等中央財政事項與“國家主權(quán)”“海關(guān)”等中央立法事項高度重合。但是，“全國性重大傳染病防治、全國性大通道、全國性戰(zhàn)略性自然資源使用和保護”等中央財政事項難以歸入中央立法事權(quán)之中，至少需要從邏輯上作進一步地解釋；而立法法第8條規(guī)定之“犯罪和刑罰”“訴訟和仲裁制度”等中央立法事項與央地財政事權(quán)的劃分關(guān)聯(lián)性微弱。

第四，爭議解決的差別。我國中央與地方立法事權(quán)產(chǎn)生的爭議，遵循憲法第5條第3款“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”的總體原則，按照立法法第5章規(guī)定的具體規(guī)則加以解決。根據(jù)立法法第88條和第95條第3款規(guī)定，行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由國務院裁決。但是，當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，根據(jù)立法法第95條第2款的規(guī)定，國務院并非最終的有權(quán)決定機關(guān)：國務院提出意見，認為應當適用地方性法規(guī)的，則決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決。而中央與地方財政事權(quán)的劃分爭議，根據(jù)《指導意見》的規(guī)定，則全部由中央政府裁定。

(二) 我國中央與地方財政事權(quán)劃分改革對立法事權(quán)的潛在影響

由于中央與地方立法事權(quán)與財政事權(quán)并非一一對應的相互關(guān)系，中央或地方任何一方的立法事權(quán)可能與對方專屬財政事權(quán)以及央地共同財政事權(quán)發(fā)生關(guān)聯(lián)。如設區(qū)的市人大及其常委會立法事權(quán)所涵蓋之“城鄉(xiāng)建設與管理”一項，既涉及《指導意見》中“市政交通”這一地方財政事權(quán)，又涉及“國防建設”這一中央財政事權(quán)。另一方面，央地立法事權(quán)的對象可能與財政事權(quán)和支出責任的劃分并無任何關(guān)聯(lián)。例如，多元化糾紛解決機制的構(gòu)建不在《指導意見》規(guī)定的任何一項財政事項之中，但卻屬于立法事權(quán)的調(diào)整對象。

詳言之，中央與地方立法事權(quán)均有可能介入另一方的財政事權(quán)之中。

第一，地方立法權(quán)可能觸及中央財政事權(quán)。從我國中央與地方立法關(guān)系來看，根據(jù)是否存在上位法的標準，地方立法分為執(zhí)行性立法和創(chuàng)造性立法(實驗性立法)兩類。僅以地方性法規(guī)為例，根據(jù)立法法第73條和第82條的規(guī)定，當存在上位法時，地方性法規(guī)是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項，屬于執(zhí)行性立法；當上位法缺位時，地方性法規(guī)有權(quán)就地方性事務，以及除全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)規(guī)定的事項外、其他國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的事項進行立法，屬于創(chuàng)造性立法。兩者均可能介入中央立法的范疇。(1) 執(zhí)行性立法實際上肯定了地方立法為執(zhí)行法律、行政法規(guī)而觸及中央立法的事項范圍，也為其深入中央財政事權(quán)留下了余地。首先，執(zhí)行性地方立法中的細化規(guī)定對本行政區(qū)域內(nèi)中央立法的執(zhí)行平添了限制條件。例如，國防屬于中央財政事權(quán)，但在立法實踐中，地方性法規(guī)就國防事項作出規(guī)定的不在少數(shù)，《福建省國防動員條例》《重慶市國防動員條例》等皆是依據(jù)國防動員法制定。以后者為例，第26條對征用程序作出了補充規(guī)定：征用民用資源，應當及時向被征用組織和個人下達征用通知，對被征用的民用資源進行登記并出具憑證。其次，執(zhí)行性地方立法可能與中央財政事權(quán)發(fā)生沖突。在實踐中，執(zhí)行性地方立法直接抵觸上位法的情況并不罕見。(42)參見程慶棟：《執(zhí)行性立法“抵觸”的判定標準及其應用方法》，載《華東政法大學學報》2017年第5期。如福建省人大常委會先后制定了《福建省臺灣船舶停泊點管理辦法》《福建省臺灣同胞企業(yè)登記管理辦法》等9部涉臺地方性法規(guī)，公然涉獵國防等中央專有立法權(quán)事權(quán)。(43)參見秦前紅、曾德軍：《地方立法的主要問題及其反思——以湖北省為例》，載《江漢大學學報》(社會科學版)2007年第2期。(2) 創(chuàng)造性地方立法同樣可能介入中央財政事權(quán)。有學者以《云南省國家公園管理條例》的制定為例，指出：由于國家公園管理機構(gòu)和權(quán)限交叉重疊，涉及環(huán)境保護法、野生動物保護法、森林法等諸多法律法規(guī)，導致創(chuàng)造性地方立法處于怪異狀態(tài)：既有創(chuàng)造性立法的隱形上位法作為“緊箍咒”，又無執(zhí)行性立法的直接上位法。該條例最終在諸多上位法之間閃轉(zhuǎn)騰挪而艱難出臺，卻已難以完成原定的立法目標。(44)參見沈壽文：《“分工型”立法體制與地方實驗性立法的困境——以〈云南省國家公園管理條例〉為例》，載《法學雜志》2017年第1期。從黨的十八屆三中全會《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出“建立國家公園體制”，到黨的十九大報告進一步指出“建立以國家公園為主體的自然保護地體系”，不難斷定，國家公園應屬于《指導意見》中全國性戰(zhàn)略性自然資源使用和保護的中央專屬財政事權(quán)的范疇，而云南省地方立法顯然已介入中央財政事權(quán)之中。

第二，地方財政事權(quán)不能排除中央立法權(quán)，即中央立法權(quán)可介入地方財政專屬事權(quán)。我國地方政府的行政事權(quán)與中央政府的財政事權(quán)同質(zhì)化程度很高，除少數(shù)專屬國務院的事權(quán)以外，地方各級政府的事權(quán)內(nèi)容幾乎都是國務院事權(quán)的復刻。(45)參見前引，劉劍文、侯卓文。因而，地方財政事權(quán)不可能排除中央立法權(quán)的介入。以社會治安這一地方財政事權(quán)為例，刑法、治安管理處罰法、《大型群眾性活動安全管理條例》等法律、行政法規(guī)顯然不可能被排除在立法供給側(cè)之外。又如，2017年底公布的基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法草案第33條第2款規(guī)定了省、自治區(qū)、直轄市制定公共場所控制吸煙的具體辦法。而立法法第72條第2款中規(guī)定設區(qū)的市人大及其常委會可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護等事項制定地方性法規(guī)，而公共場所控制吸煙完全可以納入城鄉(xiāng)管理和環(huán)境保護的范疇。這就在客觀上導致基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法草案同立法法相關(guān)規(guī)定的潛在沖突。

因此，在推進中央與地方財政事權(quán)和支出責任改革的過程中，不可避免地要處理中央或地方立法介入對方的專屬財政事項以及央地共同財政事項的情形。此時，立法的合憲性、合法性研判既需要在立法法范圍內(nèi)展開，又需要在中央與地方財政事權(quán)體制內(nèi)展開。

(三) 介入對方財政事權(quán)構(gòu)成立法合憲性的影響因素而非判斷標準

與聯(lián)邦制國家在憲法中為聯(lián)邦與地方立法合憲性提供事權(quán)標準的單一維度不同，伴隨著我國央地財政事權(quán)和支出責任的改革并實現(xiàn)法律化，立法的合憲性、合法性判斷面臨著立法事權(quán)與財政事權(quán)兩個維度的詰問。核心問題在于財政事權(quán)的劃分是構(gòu)成立法合憲性、合法性的判斷標準還是影響因素。在筆者看來，財政事權(quán)僅僅構(gòu)成影響因素。

第一，中央立法介入地方財政事權(quán)和央地共同財政事項?！吨腥A人民共和國憲法》第3條第4款規(guī)定：“中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則?！睙o論是立法事權(quán)還是財政事權(quán)，都應涵攝于中央統(tǒng)一領導即中央至上的標準之中。由此而言，中央立法介入地方財政事項具有憲法依據(jù)。接下來需要明確的問題是，中央立法在何種情況下適宜或者不適宜介入地方財政事項？在此，應當引入財政事權(quán)劃分所采之影響范圍標準，中央立法適宜就全國性、跨省區(qū)財政事項作出統(tǒng)一部署。另一方面，中央立法不適宜介入的范疇應當依據(jù)立法法和財政事權(quán)劃分兩個方面進行界定。凡屬“直接面向基層、量大面廣、與當?shù)鼐用衩芮邢嚓P(guān)、由地方提供更方便有效的基本公共服務”的“地方性事務”，原則上不宜由中央立法統(tǒng)一加以規(guī)制。

第二，地方立法介入中央財政事權(quán)和央地共同財政事項。對于不同種類的地方立法，其介入中央財政事權(quán)的判斷標準也不應完全相同。首先，對于有中央立法作為上位法的執(zhí)行性地方法規(guī)、規(guī)章，對于符合立法法標準的地方立法，應引入雙面原則，承認中央和地方立法均為有效。其次，對于創(chuàng)設性地方立法的合憲性、合法性判斷，需要作進一步考慮。(1) 財政事權(quán)改革的重要原則是“更多、更好發(fā)揮地方政府”的優(yōu)勢，“激勵地方政府主動作為”，因此，地方立法應跳出照抄照搬上位法的牢籠，大膽地就地方事權(quán)范圍內(nèi)的地方性事務先行先試。尤其是針對歷史上未曾出現(xiàn)的新鮮事物，如人工智能所產(chǎn)生的法律問題，應當發(fā)揮地方立法引導改革的作用。(2) 對于中央立法缺位的中央財政事項、央地共同財政事項，地方立法的介入并不必然導致違憲。如作為中央財政事項之一的全國性自然資源，“全國性”有賴于“地方性”的集合，前述《云南省國家公園管理條例》對于本行政區(qū)域內(nèi)的國家公園進行立法恰恰反映出這一問題。(3) 從憲法的調(diào)整對象與作用而言，國家機構(gòu)的設置與公民的基本權(quán)利和義務構(gòu)成我國憲法以及其他國家憲法的主要部分。從加拿大司法實踐來看，由于央地政府間的緊密合作，立法事權(quán)的司法案件絕大多數(shù)并非來自政府之間權(quán)力的爭奪，而是公民個人由于其權(quán)利受到立法負面影響而提起的訴訟。(46)See note ②, p1.由此而言，公民權(quán)利是央地立法事權(quán)劃分的試金石。在我國中央立法缺位的情況下，涉及中央財政事項、央地共同財政事項的地方立法如果侵入“犯罪和刑罰”“對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”等法律絕對保留事項，則應被判定無效。對于該類僅在法律責任部分侵入法律絕對保留事項的地方立法，應作出限縮式合憲性解釋，僅僅否定前述法律責任條款的效力，而保留地方立法的其他有效部分。