任 重

一、 引 言

裁判文書在互聯(lián)網(wǎng)上的公開不僅為民事訴訟理論的驗證提供了廣闊的試驗場，也為難以單純通過規(guī)范圓滿解決的民事訴訟法律問題提供了充足的養(yǎng)分。(1)釋明邊界問題可謂典型例證。參見肖建華、陳琳：《法官釋明權(quán)之理論闡釋與立法完善》，載《北方法學(xué)》2007年第2期。釋明邊界在德國和日本也均被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過判例的積累來確定其標(biāo)準(zhǔn)。參見[德]奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第132-133頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第360頁。同時必須冷靜指出的是，雖然當(dāng)事人主義訴訟模式的確立被認(rèn)為是民事訴訟制度70年來的重大成就，(2)參見楊夢嬌：《民事訴訟制度70載：解紛爭護(hù)公正》，載《人民法院報》2019年9月23日。該文由最高人民法院官方微信公眾號于2019年9月23日轉(zhuǎn)載推送。但我國民事訴訟立法和司法依舊在總體上呈現(xiàn)出職權(quán)主義色彩。以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向的模式轉(zhuǎn)型依舊在路上。(3)參見張衛(wèi)平：《訴訟體制或模式轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實與前景分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期。這同樣是我國民事訴訟案例分析不同于民法案例，亦不同于德日民事訴訟案例的重要環(huán)境因素。這就使我國民事訴訟案例或多或少帶有職權(quán)主義色彩。(4)如釋明變更訴訟請求的司法實踐。參見任重：《釋明變更訴訟請求的標(biāo)準(zhǔn)——兼論“證據(jù)規(guī)定”第35條第1款的規(guī)范目的》，載《法學(xué)研究》2019年第3期。如不以當(dāng)事人主義為標(biāo)準(zhǔn)對民事訴訟案例加以挑選與甄別，則民事訴訟案例教學(xué)和研究越發(fā)達(dá)，當(dāng)事人主義模式在我國的最終確立反而遙遙無期。因為民事訴訟案例通常只回答司法現(xiàn)實是怎樣，而不會顧及民事訴訟應(yīng)如何。

盡管存在上述風(fēng)險與不足，借助案例進(jìn)行教學(xué)與研究已經(jīng)成為難以逆轉(zhuǎn)的趨勢。在案例教學(xué)和研究中，除了應(yīng)該強調(diào)以當(dāng)事人主義為標(biāo)準(zhǔn)對相關(guān)案例加以批判和篩選，在現(xiàn)有規(guī)范的最大文義范圍內(nèi)實現(xiàn)法解釋學(xué)范疇的訴訟體制轉(zhuǎn)型，(5)雖然我國民事訴訟立法還存在若干漏洞，例如債務(wù)人執(zhí)行異議之訴的缺位，但現(xiàn)有規(guī)范已經(jīng)為研究者和學(xué)習(xí)者提供了廣闊解釋空間。民事訴訟案例中的多數(shù)問題其實可以通過解釋現(xiàn)行立法及司法解釋獲得基本解決。不僅如此，現(xiàn)行立法中的留白也將伴隨立法完善和新法頒布而得到填補。例如《民事強制執(zhí)行法草案(征求意見稿)》第82條新增“被執(zhí)行人異議之訴”，一改債務(wù)人只能根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國民事訴訟法》第225條通過執(zhí)行異議的方式主張其實體抗辯的局面。還有必要總結(jié)歸納出一套標(biāo)準(zhǔn)化的民事訴訟案例分析方法，(6)應(yīng)當(dāng)說明的是，民事訴訟案例教學(xué)在我國存在多種語義和做法。一類是以案說法或以案釋法型案例分析，案例服務(wù)于引出某個具體的法律和理論問題，以案情片段為起點展開理論討論，筆者將其稱為理論印證式案例分析。另一類強調(diào)對案件進(jìn)行整體的和流程式分析，筆者稱其為鑒定式案例分析。雖然本文論述的民事訴訟案例分析框架也能夠兼顧案件重點理論問題的印證和討論，但主要是在后一種語境下展開的。使案例在發(fā)揮訴訟理論具體化的功能之外，(7)這尤其體現(xiàn)為以案說法型案例分析。究其本質(zhì)，以案說法型案例分析中的案例主要作為理論討論的導(dǎo)引和背景，與法學(xué)考試中的議論題存在同樣的局限，雖然有助于夯實法學(xué)生的“法律知識”，但較難培養(yǎng)“法律思維”及“解決爭議”的能力。參見王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第7頁。還能推動民事訴訟法律問題理解的統(tǒng)一化和標(biāo)準(zhǔn)化。否則，法學(xué)生在開始接觸民事訴訟時，就已經(jīng)埋下了對法律不同理解和對案例不同解讀的隱憂。如果要真正實現(xiàn)民事訴訟法律適用和司法實踐在我國的統(tǒng)一，(8)《最高人民法院關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要(2019—2023)》第26條規(guī)定：“完善統(tǒng)一法律適用機制。加強和規(guī)范司法解釋工作，健全司法解釋的調(diào)研、立項、起草、論證、審核、發(fā)布、清理和廢止機制，完善歸口管理和報備審查機制。完善指導(dǎo)性案例制度，健全案例報送、篩選、發(fā)布、評估和應(yīng)用機制。建立高級人民法院審判指導(dǎo)文件和參考性案例的備案機制。健全主審法官會議與合議庭評議、賠償委員會、審判委員會討論案件的工作銜接機制。完善類案和新類型案件強制檢索報告工作機制?！蹦敲矗▽W(xué)生通過標(biāo)準(zhǔn)化的民事訴訟案例分析方法來認(rèn)識我國民事訴訟法律規(guī)范與司法實踐，則無疑構(gòu)成了極為重要且根本的一環(huán)。為此，本文將圍繞民事訴訟案例教學(xué)與研究方法，從民事訴訟案例與民法案例的異同、民事訴訟案例分析基本框架和民事訴訟案例分析具體作業(yè)這三個主要方面展開論述。不過，筆者認(rèn)為有必要在開篇點出本文的局限：本文并不試圖也無能力提出一套具有普遍推廣意義的民事訴訟案例分析方法，而是旨在通過討論筆者眼中民事訴訟案例分析框架的獨特性和基本構(gòu)成，引起學(xué)界的進(jìn)一步關(guān)注與重視，以期起到拋磚引玉的作用。

二、 民事訴訟案例與民法案例的異同

民事訴訟案例應(yīng)該以何種概念或制度作為分析的主軸？民事訴訟案例可否借鑒民法案例中的請求權(quán)基礎(chǔ)檢索和分析方法或稱鑒定式案例分析法？(9)請求權(quán)基礎(chǔ)分析法由臺灣學(xué)者尤其是王澤鑒先生引入國內(nèi)，目前也被民法學(xué)者稱為“鑒定式案例分析法”。參見葛云松等：《法治訪談錄：請求權(quán)基礎(chǔ)的案例教學(xué)法》，載《法律適用》(司法案例)2017年第14期。作為民事訴訟的重要目的，權(quán)利保護(hù)說認(rèn)為，民事訴訟制度的建立是為了保護(hù)實體法所規(guī)定的實體權(quán)利。(10)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2019年版，第9頁；李浩：《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第9頁。就此而言，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法同樣可能被有機融入民事訴訟案例分析中。但需要明確的是，民事訴訟案例分析相比民法案例更為復(fù)雜與多元。民法案例一般關(guān)注案件應(yīng)該適用的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么？也即從法官裁判的視角出發(fā)找尋與案情最契合的請求權(quán)基礎(chǔ)。(11)參見前引⑦，王澤鑒書，第15、49頁。需要說明的是，民法請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法同樣強調(diào)將“請求權(quán)”擴大理解為“原告訴訟請求(權(quán))”。參見前引⑨，葛云松等文。值得反思的是，這一定位和做法在我國能否貫徹。請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法在德國與我國可能存在不同語境，有結(jié)合我國特點進(jìn)行本土化作業(yè)的必要。從定位上看，請求權(quán)基礎(chǔ)分析法旨在培養(yǎng)合格法官，通過案例訓(xùn)練學(xué)生找法、分析構(gòu)成要件和法律解釋的能力。不過，在我國語境下，法官并不被準(zhǔn)許徑行尋找當(dāng)事人訴訟標(biāo)的無法覆蓋的請求權(quán)基礎(chǔ)，并以此為據(jù)支持原告的訴訟請求。根據(jù)民事訴訟處分原則，當(dāng)事人是否起訴或終結(jié)訴訟，何時或何種內(nèi)容、范圍(法院對當(dāng)事人沒有提出的請求事項不能裁判)，對何人起訴，原則上由當(dāng)事人自由決定，國家不能干預(yù)。(12)參見前引⑩，張衛(wèi)平書，第48頁。雖然法官應(yīng)根據(jù)其法律專業(yè)知識判斷是否支持當(dāng)事人的訴訟請求，但其不能繞過當(dāng)事人(原告)而依職權(quán)選擇訴訟標(biāo)的。據(jù)此，法官找法的范圍限于訴訟標(biāo)的所能覆蓋的內(nèi)容。這也就意味著，我國對請求權(quán)基礎(chǔ)分析法的改造需要結(jié)合民事訴訟標(biāo)的特別是其識別標(biāo)準(zhǔn)加以調(diào)試。

民事訴訟立法、(13)參見王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第292頁。司法(14)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第635頁。與理論(15)參見王娣、欽駿：《民事訴訟標(biāo)的理論的再構(gòu)筑》，載《政法論壇》2005年第2期；嚴(yán)仁群：《訴訟標(biāo)的之本土路徑》，載《法學(xué)研究》2013年第3期；李浩：《不當(dāng)?shù)美c民間借貸的交集——訴訟實務(wù)中一個值得關(guān)注的問題》，載《清華法學(xué)》2015年第1期；王亞新、陳曉彤：《前訴裁判對后訴的影響》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期；劉哲瑋：《論民事訴訟模式理論的方法論意義及其運用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期；郗偉明：《論訴訟標(biāo)的與請求權(quán)規(guī)范之競合——以舊訴訟標(biāo)的理論的兩岸實踐為視點》，載《法商研究》2016年第3期；陳杭平：《訴訟標(biāo)的理論的新范式——“相對化”與我國民事審判實務(wù)》，載《法學(xué)研究》2016年第4期；曹志勛：《德國訴訟標(biāo)的實體法說的發(fā)展——關(guān)注對請求權(quán)競合的程序處理》，載《交大法學(xué)》2018年第1期。均認(rèn)可，我國民事訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)貼近傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論或稱舊實體法說。(16)也有觀點認(rèn)為，我國訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)與嚴(yán)格意義上的舊實體法說并不相同，這主要表現(xiàn)在爭議民事法律關(guān)系與實體權(quán)利主張之間的對立。參見趙秀舉：《論請求權(quán)競合理論與訴訟標(biāo)的理論的沖突與協(xié)調(diào)》，載《交大法學(xué)》2018年第1期；卜元石：《重復(fù)訴訟禁止及其在知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛中的應(yīng)用——基本概念解析、重塑與案例群形成》，載《法學(xué)研究》2017年第3期。而德國民事訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)采訴訟法二分肢說。(17)參見[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第673頁。在民事訴訟處分原則的限制下，請求權(quán)基礎(chǔ)分析法的培養(yǎng)目標(biāo)將不得不從法官轉(zhuǎn)換為律師。(18)不得不指出的是，即便是站在律師的角度觀察，請求權(quán)基礎(chǔ)檢索順序也未必能完全貼合其職業(yè)需要。因為請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索根據(jù)是盡量避免于檢討某特定請求權(quán)基礎(chǔ)時，受到作為其前提的其他請求權(quán)基礎(chǔ)的影響，例如合同請求權(quán)抑對不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的影響。然而，律師追求的是當(dāng)事人的勝訴可能性和利益最大化，故未必會嚴(yán)格按照檢索順序來確定訴訟策略。例如，律師將原告的訴訟標(biāo)的選定為第5順位的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)時，法院可能會支持精神損害賠償請求權(quán)，而這是選擇第1順位的合同請求權(quán)無法實現(xiàn)的訴訟目標(biāo)。當(dāng)然，隨著民法典各分編在今后頒布實施，上述區(qū)別有極大可能被拉平?！睹穹ǖ淙烁駲?quán)編》(草案三次審議稿)第779條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請求精神損害賠償?！币越o付之訴為例，民法案例在尚未特定請求權(quán)的情況下，首先需要依順序分別檢索合同上請求權(quán)→準(zhǔn)合同請求權(quán)→無因管理上請求權(quán)→物上請求權(quán)→侵權(quán)法上的各種請求權(quán)→不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。(19)參見前引⑦，王澤鑒書，第59-61頁；前引⑨，葛云松等文。在訴訟法二分肢說的環(huán)境下，無論是合同請求權(quán)抑或侵權(quán)請求權(quán)本身均非訴訟標(biāo)的本身，而是支持訴訟標(biāo)的的訴訟理由或法律觀點。(20)參見前引⑩，張衛(wèi)平書，第200頁。一方面，法律并不要求原告在起訴時必須指明其究竟是根據(jù)合同請求權(quán)或是根據(jù)侵權(quán)請求權(quán)要求法院判決被告給付，(21)法官需要根據(jù)當(dāng)事人提出的請求預(yù)選和涵攝請求權(quán)基礎(chǔ)。參見吳香香：《法律適用中的請求權(quán)基礎(chǔ)探尋方法——以“?？怂贡蛔仓缕浍C物滅失案”為分析對象》，載《法律方法》2008年第1期。另一方面，即便當(dāng)事人明確指明系根據(jù)合同請求權(quán)，法官也可以侵權(quán)請求權(quán)在原告訴訟請求范圍內(nèi)支持原告的訴訟請求，(22)由于《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第22條認(rèn)可精神損害賠償，這使侵權(quán)損害賠償訴訟的賠償范圍大于合同之訴。在二分肢說語境下，雖然法官可以根據(jù)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)支持原告的訴訟請求，卻不能超過其請求范圍進(jìn)行裁判，這同樣是處分原則的應(yīng)有之義。這一要求具體規(guī)定在《德國民事訴訟法》第308條。參見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第74頁。前提是根據(jù)民事訴訟辯論原則的第一要義，當(dāng)事人提出過侵權(quán)請求權(quán)的要件事實。(23)Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., § 93 Rdnr. 31.相反，由于我國在訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)上接近舊實體法說，合同請求權(quán)和侵權(quán)損害賠償請求權(quán)分別構(gòu)成不同訴訟標(biāo)的，這使上述法官的做法嚴(yán)重違背處分原則，并根據(jù)民事訴訟法第200條第1款第11項“原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”符合法定再審事由。其實，上述區(qū)別并非新發(fā)現(xiàn)，而是伴隨著“電車事件”的討論逐漸被學(xué)界和學(xué)生所熟知。(24)有關(guān)“電車事件”引發(fā)舊實體法說向新訴訟標(biāo)的理論的轉(zhuǎn)型，參見張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第177頁以下。遺憾的是，訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)對請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的影響并未得到足夠強調(diào)和重視。

如上所述，從合同請求權(quán)到不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)檢索方法適合德國法官對民事案件的審理和裁判，但卻并不能完全適用于我國民事訴訟。法官如若按照上述請求權(quán)基礎(chǔ)檢索方法進(jìn)行審理和裁判，必然落入“判非所請”的漩渦。可見，上述在德國以法官為培養(yǎng)目標(biāo)的民法案例分析方法在我國存在著本土化改造的必要性和急迫性。盡管如此，上述請求權(quán)基礎(chǔ)檢索方法并非在我國全無用武之地，其可以用于律師的訴訟策略選擇。不過，這也就意味著上述德式民法案例分析方法的趣旨從培養(yǎng)法官變?yōu)榕囵B(yǎng)律師或其他為當(dāng)事人提供法律咨詢的服務(wù)者。相反，以培養(yǎng)法官為目標(biāo)的民事訴訟案例分析方法必須在請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇上恪守處分原則：法官不能越過當(dāng)事人主動尋找請求權(quán)基礎(chǔ)，而是必須根據(jù)當(dāng)事人的意圖劃定訴訟標(biāo)的。超越當(dāng)事人真意釋明變更訴訟請求，不僅可能違反處分原則，而且使法官僭越了中立性這一公正裁判的生命線。(25)參見任重：《我國民事訴訟釋明邊界問題研究》，載《中國法學(xué)》2018年第6期。我國民事訴訟案例教學(xué)必須尊重當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的之選擇，即便在法官看來這種選擇是錯誤的和站不住腳的。雖然法官根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第35條第1款應(yīng)釋明原告變更訴訟請求，但是否變更的決定權(quán)依舊在原告。盡管如此，請求權(quán)基礎(chǔ)分析法經(jīng)過本土化改造依舊可能適應(yīng)我國法官培養(yǎng)的需要，只不過完全限于原告選擇的民法案例分析方法將在很大程度上喪失其體系的宏大和美感。因此，民法案例分析方法不妨繼續(xù)堅持請求權(quán)基礎(chǔ)的檢索步驟，但必須強調(diào)其立足點是律師(當(dāng)事人)的訴訟策略選擇，而非法官在民事訴訟中的裁判方法。

除上述立足點的差別，民事訴訟案例分析要解決的問題也更加多元和復(fù)雜。由于民事訴訟的主要目的是實體權(quán)利保護(hù)，這使請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法大致可以對應(yīng)訴訟標(biāo)的的確定和處理。然而，除處分原則之外，民事訴訟基本原則還至少包含辯論原則與職權(quán)進(jìn)行原則，如圖1所示。(26)雖然誠實信用原則在2012年民事訴訟法修法之后正式成為我國民事訴訟的法定基本原則，但其主要功能在于修正和漏洞填補，而并未在處分原則、辯論原則和職權(quán)進(jìn)行原則之外開辟新的領(lǐng)域。必須強調(diào)的是，辯論原則(事實和證據(jù))和職權(quán)進(jìn)行原則(程序流程控制)項下的內(nèi)容是請求權(quán)基礎(chǔ)分析法難以涵蓋的。(27)圖示詳解參見任重：《論中國民事訴訟的理論共識》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期。

圖1 當(dāng)事人模式規(guī)則體系

辯論原則使民事訴訟案例中的事實呈現(xiàn)出多維構(gòu)造，它要求直接導(dǎo)致法律效果發(fā)生或消滅的必要事實必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)。沒有在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)的事實不能作為法院裁判的依據(jù)。(28)參見前引⑩，張衛(wèi)平書，第45頁。雖然我國并未明文規(guī)定這一要求，但學(xué)界認(rèn)為我國司法實踐中實際上已經(jīng)一定程度貫徹了辯論原則的第一要義，雖然法官依然有權(quán)力超越當(dāng)事人的事實主張進(jìn)行裁判。(29)參見許可：《論當(dāng)事人主義訴訟模式在我國法上的新進(jìn)展》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期。與辯論原則第一要義不同，涉及自認(rèn)制度的第二要義已經(jīng)在我國被確立。無論是《證據(jù)規(guī)定》第8條或是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第92條均基本肯定了自認(rèn)事實對法官的拘束力。(30)根據(jù)《民訴法解釋》第92條第3款，自認(rèn)的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認(rèn)。如何正確把握這一例外依舊是未盡之問題。如若擴大適用排除規(guī)則，將可能使自認(rèn)制度功虧一簣。正是辯論原則第一要義和第二要義的存在，使民事訴訟中的事實呈現(xiàn)出三重屬性，即當(dāng)事人主張事實、法官認(rèn)定事實和客觀真實。(31)《民事訴訟法》不僅在第7條規(guī)定“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，而且在審判監(jiān)督程序規(guī)定中較為明顯地貫徹了客觀真實取向，如第200條的相關(guān)再審事由就至少包括第1項到第5項。不僅如此，客觀真實也對我國證據(jù)概念產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。參見蒲一葦：《真實情結(jié)：民事證據(jù)概念的魅惑與超越》，載《浙江社會科學(xué)》2006年第4期。相反，民法案例的案情通常以客觀真實為出發(fā)點，事實的真?zhèn)螁栴}并不列入民法案例的考慮范疇。與此不同，民事訴訟案例對全案事實全覆蓋，不僅包括當(dāng)事人主張的事實(第一層：原告訴稱、被告辯稱)，也包括法官在雙方當(dāng)事人事實和證據(jù)基礎(chǔ)上認(rèn)定的事實以及無須舉證證明的事實(第二層：經(jīng)審理查明)，此外還需要考慮客觀真實(第三層：虛假訴訟、錯判、審判監(jiān)督程序等)。當(dāng)然，除此之外還存在事實真?zhèn)尾幻鲿r的裁判問題(證明責(zé)任)。由于事實存在多個維度，這就使民事訴訟案例分析具有多維特征。而職權(quán)進(jìn)行原則項下的起訴條件則構(gòu)成法院對案件作出實體判決之前必須核實確定的事項，特別是民事訴訟法第119條和第124條所包含的當(dāng)事人適格、訴訟請求的具體化、主管和管轄、一事不再理等。盡管上述程序問題中的當(dāng)事人適格、訴訟請求具體化甚至管轄也均會和訴訟標(biāo)的以及民法問題發(fā)生牽連，例如民事訴訟法第23條規(guī)定因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。盡管如此，上述內(nèi)容依舊在性質(zhì)上屬于程序事項，應(yīng)與以訴訟標(biāo)的為核心的實體事項相區(qū)別。

不僅如此，民事訴訟案例也較民法案例更為動態(tài)，更強調(diào)模擬訴辯雙方的攻擊防御進(jìn)程。必須在先強調(diào)的是，民法案例也存在動態(tài)因素，例如在確定請求權(quán)基礎(chǔ)之后應(yīng)當(dāng)分三個階段考察實體權(quán)利義務(wù)：第一，請求權(quán)的發(fā)生；第二，請求權(quán)的消滅；第三，被請求人的抗辯權(quán)。(32)參見前引⑨，葛云松等文。上述三步驟也與民事訴訟案例分析緊密相關(guān)，特別是對應(yīng)《民訴法解釋》第91條中的基礎(chǔ)規(guī)范(權(quán)利發(fā)生規(guī)范)和反對規(guī)范(權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范、權(quán)利制約規(guī)范)。(33)基礎(chǔ)規(guī)范和反對規(guī)范的概念內(nèi)涵與外延，參見[德]羅森貝克：《證明責(zé)任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第123頁以下。其在我國的展開，參見李浩：《規(guī)范說視野下法律要件分類研究》，載《法律適用》2017年第15期。不過，民事訴訟案例分析方法較民法案例更為動態(tài)。以買賣合同請求權(quán)為例，“請求權(quán)的發(fā)生”包含合同的成立與合同的生效。無論是合同不成立或是合同不生效都導(dǎo)致合同請求權(quán)不存在。而民事訴訟案例分析則對此進(jìn)行更為精細(xì)和動態(tài)的分析與解讀。原因是，根據(jù)《民訴法解釋》第91條第1款，合同成立與合同效力被分別歸入基礎(chǔ)規(guī)范(權(quán)利發(fā)生規(guī)范)和反對規(guī)范(權(quán)利妨礙規(guī)范)，即主張買賣合同請求權(quán)的原告并不需要主張并證明買賣合同有效，而是由被告負(fù)責(zé)主張和證明。民事訴訟案例分析在請求權(quán)基礎(chǔ)和構(gòu)成要件的確定之外，又加入了證明責(zé)任分配的考量因素。遺憾的是，證明責(zé)任分配未能被民法案例完全貫徹。民法典編纂過程中也存在忽略證明責(zé)任分配的問題。以《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)為例，其第143條和第144條分別從正面和反面規(guī)定法律行為的效力，這使法律行為效力的證明責(zé)任分配和相關(guān)司法實踐陷入兩難：如果以《民法總則》第143條為出發(fā)點，則基本可以延用《證據(jù)規(guī)定》第5條的做法，即合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；若以第144條為出發(fā)點，則會認(rèn)為雖然合同效力屬于依職權(quán)注意事項，但依舊遵循原告負(fù)責(zé)合同成立而被告負(fù)責(zé)合同無效之情事的基本分工。

雖然權(quán)利妨礙規(guī)范在我國究竟應(yīng)歸入基礎(chǔ)規(guī)范還是歸入反對規(guī)范，《民訴法解釋》第91條第1款第2項中所謂“權(quán)利受到妨害”是否等同于權(quán)利妨害規(guī)范，進(jìn)而根據(jù)《民訴法解釋》第552條不再繼續(xù)適用《證據(jù)規(guī)定》第5條，都還有進(jìn)一步討論的空間，但在鎖定訴訟標(biāo)的之后，無論如何還需以“請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯”為架構(gòu)對當(dāng)事人提出的攻擊和防御方法進(jìn)行歸類，隨后在原被告之間進(jìn)行分配。(34)“請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯”結(jié)構(gòu)的運用有助于厘清法條之間的關(guān)聯(lián)，在具體案件中明確當(dāng)事人事實主張的方向和歸屬，并能夠為結(jié)果意義上證明責(zé)任風(fēng)險負(fù)擔(dān)做好準(zhǔn)備。有關(guān)這一結(jié)構(gòu)的具體適用，參見袁中華：《規(guī)范說之本質(zhì)缺陷及其克服——以侵權(quán)責(zé)任法第79條為線索》，載《法學(xué)研究》2014年第6期；吳澤勇：《規(guī)范說與侵權(quán)責(zé)任法第79條的適用——與袁中華博士商榷》，載《法學(xué)研究》2016年第5期。筆者認(rèn)為，“請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯”結(jié)構(gòu)并不與證明責(zé)任規(guī)范說相悖。由于起草者明確選取了羅森貝克規(guī)范說作為《民訴法解釋》第91條的規(guī)范分類標(biāo)準(zhǔn)，(35)參見前引，沈德詠主編書，第310頁以下。這就使“請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯”結(jié)構(gòu)成為我國證明責(zé)任分配的自然延伸。(36)為避免將這一結(jié)構(gòu)的適用等同于證明責(zé)任本身，筆者在民事訴訟案例分析步驟中將其表述為構(gòu)成要件要素的確定。將結(jié)果意義上的證明責(zé)任問題表述為證明責(zé)任，特此說明。證明責(zé)任(客觀)是訴訟中用于處置事實真?zhèn)尾幻鞯囊环N機制，解決的是在事實真?zhèn)尾幻鲿r法官如何裁判的問題。證明責(zé)任的本質(zhì)在我國理論界經(jīng)歷了主觀到客觀的深化。參見李浩：《民事證明責(zé)任本質(zhì)的再認(rèn)識——以〈民事訴訟法〉第112條為分析對象》，載《法律科學(xué)》2018年第4期。同時必須說明的是，筆者在本文中的討論不涉及處于法官自由心證領(lǐng)域的具體舉證責(zé)任問題。關(guān)于具體舉證責(zé)任及其與抽象證明責(zé)任的關(guān)系，參見胡學(xué)軍：《具體舉證責(zé)任論》，法律出版社2014年版，第38頁以下。

基于以上原因，民事訴訟案例分析不僅局限于訴訟標(biāo)的，而是以當(dāng)事人的事實主張和證據(jù)提出為根據(jù)形成“請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯”的法律條文群和以“基礎(chǔ)規(guī)范—反對規(guī)范”為導(dǎo)向的案件事實群與證據(jù)群。不僅如此，民事訴訟案例還將涵蓋流程控制問題，其集中表現(xiàn)為程序事項的處理。而即便在訴訟標(biāo)的層面觀察，也還存在觀察視角不同以及事實多維與動態(tài)特點。簡而言之，民事訴訟案例分析有機融合了請求權(quán)基礎(chǔ)檢索和構(gòu)成要件分析法，但又不限于民法案例分析方法，更不能簡單套用民法案例分析方法。

三、 以訴訟標(biāo)的為主軸的民訴案例分析框架

雖然民事訴訟案例至少涉及處分原則、辯論原則和職權(quán)進(jìn)行原則，且分析框架不限于與請求權(quán)基礎(chǔ)對應(yīng)的訴訟標(biāo)的，但訴訟標(biāo)的依舊是民事訴訟案例分析的主軸。原因是“訴訟標(biāo)的具有‘貫穿于自起訴至作出判決’之基本性概念的地位。換言之，訴訟標(biāo)的構(gòu)成了所有訴訟法理論之共同性前提的‘脊梁’(backbone)”。(37)前引①，高橋宏志書，第22頁。值得注意的是，我國一般將證明責(zé)任理解為民事訴訟的脊梁。參見李浩：《證明責(zé)任的概念——實務(wù)與理論的背離》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第5期。不過，與上述民法案例與民事訴訟案例的異同一脈相承，在鎖定訴訟標(biāo)的同時必須先明確我國采取的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)，否則，法官在審理和裁判時要么會做無用功，進(jìn)而無謂耗費司法資源；要么會在結(jié)果上出現(xiàn)判超所請或判非所請的情形，不僅違背處分原則并引起當(dāng)事人不滿，而且會由此引發(fā)上訴甚至再審。

法官在處理起訴狀(民事訴訟法第121條第1款)或當(dāng)事人的口頭起訴時(民事訴訟法第121條第2款和第158條第1款)，首先應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求內(nèi)容及其所陳述的事實確定訴訟標(biāo)的指向的請求權(quán)基礎(chǔ)。此時，民法案例分析方法將可能發(fā)揮關(guān)鍵作用。雖然我國最初以爭議民事法律關(guān)系作為民事訴訟標(biāo)的的主要識別要素，但隨著請求權(quán)基礎(chǔ)思維潛移默化的影響，我國民事訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)也逐漸在給付之訴中側(cè)重于請求權(quán)，(38)應(yīng)以請求權(quán)而非實體法律關(guān)系作為給付之訴識別標(biāo)準(zhǔn)也逐漸成為我國民事訴訟理論中的有力學(xué)說。參見李浩：《走向與實體法緊密聯(lián)系的民事訴訟法學(xué)研究》，載《法學(xué)研究》2012年第5期；前引，卜元石文；葉名怡：《〈合同法〉第122條(責(zé)任競合)評注》，載《法學(xué)家》2019年第2期。而非作為上位概念的爭議民事法律關(guān)系。(39)爭議民事法律關(guān)系的多義性及其作為訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的弊端，參見王亞新：《訴訟程序中的實體形成》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第6期；任重：《反思民事連帶責(zé)任的共同訴訟類型——基于民事訴訟基礎(chǔ)理論的分析框架》，載《法制與社會發(fā)展》2018年第6期；前引④，任重文，第137-139頁。而一旦將我國傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論在給付之訴中的識別標(biāo)準(zhǔn)確定為請求權(quán)主張，那么就與民法請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法進(jìn)行了對接。(40)參見前引①，高橋宏志書，第35頁。雖然受限于處分原則，法官不被準(zhǔn)許以當(dāng)事人的給付目的為導(dǎo)向進(jìn)行全面的請求權(quán)基礎(chǔ)檢索，但請求權(quán)基礎(chǔ)檢索的不同步驟和類型還是為訴訟標(biāo)的之識別提供了根據(jù)。

對此，具有示范意義的是《中華人民共和國合同法》第122條。(41)參見前引，葉名怡文。這一規(guī)定又繼續(xù)沿用于《民法總則》第186條。也就是說，在民法請求權(quán)基礎(chǔ)檢索鏈條“合同上請求權(quán)→準(zhǔn)合同請求權(quán)→無因管理上請求權(quán)→物上請求權(quán)→侵權(quán)法上的各種請求權(quán)→不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)”中，第二順位的準(zhǔn)合同請求權(quán)和侵權(quán)法上的請求權(quán)之間構(gòu)成不同訴訟標(biāo)的，原因是其構(gòu)成要件并不相同，這使得雖然請求內(nèi)容具有一致性，且基于同一生活事件，但在民事訴訟中生成不同訴訟標(biāo)的。由此推導(dǎo)開來，在同一給付目的之下，合同請求權(quán)、無因管理請求權(quán)、物上請求權(quán)、侵權(quán)請求權(quán)和不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)將因為其法律構(gòu)成要件的不同而分別成立不同訴訟標(biāo)的。不過，在上述每種類型內(nèi)部還有必要進(jìn)一步識別構(gòu)成要件，進(jìn)而為訴訟標(biāo)的識別提供更具體的標(biāo)準(zhǔn)，以下僅以侵權(quán)責(zé)任法為例加以說明。例如，過錯責(zé)任(侵權(quán)責(zé)任法第6條第1款)、過錯推定(侵權(quán)責(zé)任法第6條第2款)與無過錯責(zé)任(侵權(quán)責(zé)任法第7條)是否因為對過錯這一要件要素的不同處理，而形成不同訴訟標(biāo)的？如何處理過錯責(zé)任在構(gòu)成要件上對無過錯責(zé)任的包含關(guān)系？侵權(quán)責(zé)任法第11條共同危險行為是否能成為獨立的訴訟標(biāo)的？而侵權(quán)責(zé)任法第15條所規(guī)定的不同責(zé)任承擔(dān)方式，是否會相應(yīng)形成不同的訴訟標(biāo)的，如前訴要求賠償損失，后訴要求賠禮道歉。而其中的排除妨礙和消除危險，是否能構(gòu)成兩個訴訟標(biāo)的？上述問題并非民事訴訟理論可以獨立完成的作業(yè)，而是需要民法學(xué)以訴訟標(biāo)的為視角給予民事司法實踐明確指引。盡管如此，根據(jù)不同性質(zhì)的請求權(quán)和法律關(guān)系來識別我國民事訴訟標(biāo)的，是我國立法、司法和理論取得的共識，同樣應(yīng)該在民事訴訟案例分析中加以堅持。這同樣能得到《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款的支持。釋明變更訴訟請求的邏輯前提是，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系決定訴訟標(biāo)的，而法官認(rèn)為本案滿足的實為另一法律關(guān)系，因而構(gòu)成了訴訟標(biāo)的之變更。此時，法院應(yīng)當(dāng)釋明原告變更訴訟請求，而不是徑行按照其認(rèn)定的法律關(guān)系作出裁判，否則將構(gòu)成民事訴訟法第200條第1款第11項的第2種情形“原判決超出訴訟請求”。(42)雖然《證據(jù)規(guī)定》第35條第1款使用“訴訟請求”概念，但宜理解為訴訟標(biāo)的。參見前引④，任重文。

以原告劃定的訴訟標(biāo)的為主軸(在不考慮反對規(guī)范的前提下)，同時考慮事實和證據(jù)問題，將可能形成如下民事訴訟案例分析步驟：訴訟標(biāo)的→請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件要素(43)此處使用構(gòu)成要件要素(Tatbestandsmerkmale)，而非構(gòu)成要件(Tatbestand)，在于強調(diào)法學(xué)生不能只知法條的語句，而且必須明晰語句的結(jié)構(gòu)。以侵權(quán)責(zé)任法第6條第1款為例，“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益”為構(gòu)成要件，“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”為法律效果。但上述構(gòu)成要件還可進(jìn)一步分為“侵權(quán)行為”“過錯”“損害后果”“因果關(guān)系”四個組成部分，即四個構(gòu)成要件要素。在民事訴訟案例分析中對構(gòu)成要件進(jìn)一步細(xì)分到要素的層面具有必要性，一方面可以訓(xùn)練法學(xué)生對法條庖丁解牛的功夫；另一方面也是法律適用的必要步驟，例如證明責(zé)任倒置并非對全部構(gòu)成要件的倒置，而是對其中“過錯”或“因果關(guān)系”要素的證明責(zé)任倒置。構(gòu)成要件要素在我國也被譯為要件事實。筆者認(rèn)為，要件事實的譯法容易讓讀者產(chǎn)生誤讀，誤以為“過錯”乃案件生活事實，進(jìn)而忽略其法律規(guī)定的屬性。關(guān)于構(gòu)成要件要素與要件事實的翻譯比較，參見中國民事訴訟法學(xué)研究會主辦：《民事程序法研究》(第12輯)，廈門大學(xué)出版社2014年版，第269-271頁。→充實構(gòu)成要件的具體案件事實→證明案件事實的具體證據(jù)。同時，上述步驟還有機融入了法官三段論：訴訟標(biāo)的和構(gòu)成要件要素服務(wù)于大前提的發(fā)現(xiàn)(找法)→從當(dāng)事人主張事實(第一層：對應(yīng)判決書中的原告訴稱與被告辯稱)得出經(jīng)審理查明事實(第二層：對應(yīng)判決書中的經(jīng)審理查明)，填充了小前提的內(nèi)容→通過大前提和小前提的比對，得出是否判決支持或駁回訴訟請求的結(jié)論(法律效果)。作為上述分析框架的補充，證明責(zé)任和訴訟要件是訴訟標(biāo)的之外不可忽視的主要分析板塊。法官三段論是以小前提能夠得出事實為真或偽作為運行前提的。如若作為小前提的事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，就會使實體法律規(guī)范無法順利導(dǎo)出法律效果。是故，當(dāng)經(jīng)審理查明事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，案例分析有必要延伸至證明責(zé)任的相關(guān)分析。而在證明責(zé)任板塊之外，民事訴訟案例還不能忽視訴訟要件分析。訴訟要件又稱為實體判決要件，是受訴法院對案件實體爭議有權(quán)作出判決的前提條件。(44)參見前引⑩，張衛(wèi)平書，第309頁。其在我國與起訴條件(民事訴訟法第119條和第124條以及其他特別規(guī)定)相呼應(yīng)，此外還包括上訴條件、再審條件以及特殊訴訟類型的特別訴訟要件。(45)關(guān)于訴訟要件與起訴條件的關(guān)系以及起訴條件高階化問題，參見張衛(wèi)平：《起訴條件與實體判決要件》，載《法學(xué)研究》2004年第6期；張衛(wèi)平：《起訴難：一個中國問題的思索》，載《法學(xué)研究》2009年第6期。從邏輯關(guān)系出發(fā)，上述以訴訟標(biāo)的為主軸，以證明責(zé)任為兜底的分析框架都以案件已經(jīng)滿足訴訟要件為前提。這在我國集中表現(xiàn)為裁定駁回(程序事項)和判決駁回(實體事項)的二分。值得注意的是，起訴條件并非在起訴受理階段就必須處理完畢，而是可能在被告答辯后甚至伴隨判決的生效而被治愈，前者如應(yīng)訴管轄(民事訴訟法第127條第2款以及仲裁法第26條后段)，后者如管轄錯誤在再審事由中的刪除。(46)盡管管轄錯誤不再是法定的再審事由，但司法實踐中存在刪而未除的現(xiàn)象。參見李浩：《刪而未除的“管轄錯誤”再審——基于2013年以來最高人民法院裁定書的分析》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。而在起訴條件的構(gòu)成上，還應(yīng)特別注意民事訴訟法第119條和第124條所無法覆蓋的特殊條件，如民事訴訟法第56條第3款第三人撤銷之訴。(47)第三人撤銷之訴的特別起訴條件與實體構(gòu)成要件討論，參見任重：《回歸法的立場：第三人撤銷之訴的體系思考》，載《中外法學(xué)》2016年第1期。如若將特殊起訴條件錯誤歸入構(gòu)成要件范疇，將可能在處理結(jié)果上混同裁定駁回與判決駁回。

上述以訴訟標(biāo)的為主軸，以證明責(zé)任和訴訟要件為輔助的民事訴訟分析框架能促使法學(xué)生重視核心法條，特別是基礎(chǔ)規(guī)范和反對規(guī)范以及法律條文之間的邏輯關(guān)系，用核心法條串起所有問題點后衡量問題點的主次關(guān)系，進(jìn)而在最大限度上凝聚共識。不僅如此，上述分析框架還有助于法學(xué)生區(qū)分實體事項和程序事項，明確二者之間的互動關(guān)系。最后，強調(diào)證明責(zé)任的兜底作用還能幫助法學(xué)生理解證明責(zé)任的本質(zhì)，夯實證明責(zé)任從主觀到客觀的轉(zhuǎn)型。以下以清華大學(xué)2019—2020秋季學(xué)期“民事訴訟專題”課程案例作業(yè)為例加以展示和說明。

【示例】

執(zhí)行案外人中國信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司湖北省分公司在一審法院將執(zhí)行所得款項發(fā)放給申請執(zhí)行人捷元公司之后，向一審法院就本案所涉應(yīng)收款債權(quán)提出執(zhí)行異議。一審法院并未以執(zhí)行完畢為由對案外人提出上述執(zhí)行異議裁定不予受理或裁定駁回申請。相反，一審法院對該執(zhí)行異議進(jìn)行實體審查后作出了駁回異議的執(zhí)行裁定，并在該裁定中明確載明當(dāng)事人有權(quán)就該裁定提起執(zhí)行異議之訴。湖北省高級人民法院認(rèn)為，為秉持誠實信用原則的精神，維護(hù)人民法院生效裁判文書的既判力與公信力，此時不宜再以案外人提出執(zhí)行異議不符合法律規(guī)定為由，對衍生的執(zhí)行異議之訴駁回起訴。對該執(zhí)行異議之訴應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實體審理。(48)參見武漢捷元資產(chǎn)管理有限公司、黃岡華辰礦業(yè)有限公司二審民事裁定書，湖北省高級人民法院(2018)鄂民終1255號。

【同學(xué)甲】

我對這個案例的分析意見是，一審法院在處理這起案外人提出的執(zhí)行異議中所作出的裁定是不適當(dāng)?shù)?，湖北省高級人民法院所持的觀點也是不合適的，即以秉持誠實信用原則、維護(hù)裁判既判力作為理由而認(rèn)為案外人提出執(zhí)行異議符合法律規(guī)定，并對衍生的執(zhí)行異議之訴進(jìn)行實體審理。即使一審法院作出駁回異議的裁定以及后續(xù)的執(zhí)行異議之訴的實體審理是符合實質(zhì)真實的內(nèi)容和要求，但在程序上確是違法的。湖北兩級法院對程序正當(dāng)性缺乏充分認(rèn)識，基于權(quán)利實現(xiàn)的效率性要求而忽視執(zhí)行救濟程序的正當(dāng)性。

首先，我們需要梳理這個案例所依據(jù)的現(xiàn)行法律規(guī)定，主要是民事訴訟法第227條、第233條，《民訴法解釋》第十五章執(zhí)行異議之訴的規(guī)定(第304條至第316條)和第二十一章執(zhí)行程序的規(guī)定(第464條和第465條)。

其次，案例所涉及的法律制度和相關(guān)理論，主要是執(zhí)行異議之訴等執(zhí)行救濟制度，對民訴法第227條“執(zhí)行過程中”的解釋；司法機關(guān)對誠實信用原則的裁量和適用；裁判的既判力、執(zhí)行力；第三人撤銷權(quán)和第三人權(quán)益保護(hù)等等。

再次，將本人分析意見的具體理由闡述如下：

1.關(guān)于民事訴訟法第227條“執(zhí)行過程中”如何解釋。

“執(zhí)行過程中”如何解讀？是執(zhí)行案件在總體上仍在進(jìn)行中，還是具體執(zhí)行措施還在進(jìn)行中？這在我國語境下并非不言自明的問題，還需要對法律條文和用語進(jìn)行解釋。這個問題也可以被理解為，針對執(zhí)行標(biāo)的的強制執(zhí)行措施與針對執(zhí)行義務(wù)人的強制執(zhí)行程序并不完全重合。在有的情況下，案件的強制程序雖然已經(jīng)開始，但是針對具體的執(zhí)行標(biāo)的未必已經(jīng)開始；相應(yīng)的，類似本案這種情況(一審法院將執(zhí)行所得款項發(fā)放給申請執(zhí)行人捷元公司之后)，針對特定的執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行措施已經(jīng)結(jié)束，但針對義務(wù)人的整個強制執(zhí)行程序并沒有結(jié)束，這種情況在司法實踐中居多，如執(zhí)行法院已經(jīng)通過拍賣程序?qū)?zhí)行標(biāo)的拍賣，并將拍賣所得的款項交付給執(zhí)行申請人和相關(guān)權(quán)利人的情形。按照立法和司法解釋原意，“在執(zhí)行過程中”很明顯是針對執(zhí)行標(biāo)的的具體執(zhí)行措施，依據(jù)是最高院解釋第464條“根據(jù)民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議的，應(yīng)當(dāng)在該執(zhí)行標(biāo)的執(zhí)行程序終結(jié)前提出”。從學(xué)理上分析，由于案外人異議之訴的目的在于排除對執(zhí)行標(biāo)的予以強制執(zhí)行，采文義解釋、當(dāng)然解釋和可以接受的擴大解釋，“在執(zhí)行過程中”應(yīng)該解讀為：異議之訴應(yīng)當(dāng)在對執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行程序終結(jié)之前提出，否則，沒有意義。因此，無論如何都不能作類推解釋，將“在執(zhí)行過程中”無限延長到針對特定的執(zhí)行標(biāo)的的執(zhí)行措施已經(jīng)結(jié)束后，這樣會造成司法中的混亂甚至法律適用錯誤，也與《民訴法解釋》第312條至第315條規(guī)定相沖突。為此，我國民事訴訟法特別限定案外人提起異議之訴的期間，其意義即在于促使案外人盡快行使訴權(quán)，以提高執(zhí)行效率。

2.在有民事訴訟法及最高法相關(guān)司法解釋等法律規(guī)范明確規(guī)定的情況下，法院是否可以不適用該具體規(guī)范，而援引誠實信用原則作為裁判理由？

我們先考察誠實信用原則在德國民事訴訟中的規(guī)范意義。該原則在德國被定位為輔助性和補充性的一般條款。一方面，誠實信用原則不能替代具體規(guī)范的適用，而是作為具體規(guī)范適用的解釋背景出現(xiàn)；另一方面，在誠實信用原則直接適用的情況下，法院依職權(quán)進(jìn)行的誠實信用審查也被限定在較為有限的范圍之內(nèi)。德國民事訴訟中的辯論原則和處分原則依舊被視為最重要的原則，誠實信用原則只是對傳統(tǒng)辯論原則和處分原則的修正，而不可能成為民事訴訟中第一位的基本原則。誠實信用原則禁止當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，但這不意味著法院動輒以違反誠實信用為由對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的正當(dāng)行使進(jìn)行實質(zhì)限制。這些基本認(rèn)識集中體現(xiàn)在誠實信用原則的制度定位上，并在該原則的具體適用中予以貫徹。與德國相比，誠實信用原則在我國有更廣的適用范圍和更大的作用空間，比如當(dāng)事人真實陳述義務(wù)、促進(jìn)訴訟義務(wù)、禁止以欺騙方法形成不正當(dāng)?shù)脑V訟狀態(tài)、禁反言、訴訟上權(quán)能的濫用和喪失等等。在此背景下，強調(diào)我國民事訴訟誠實信用原則的輔助性和補充性，在具體適用中對法官的誠實信用審查采取克制態(tài)度，具有重要的現(xiàn)實意義。因此，當(dāng)存在具體規(guī)范時，不應(yīng)直接援引誠實信用原則。當(dāng)存在具體法律規(guī)范，并且通過文義解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋可以確定其法律含義時，原則上也不得以違反誠實信用為由排除具體規(guī)范的適用。本案中，在現(xiàn)行法律具體規(guī)范以及通過法律解釋可以確定“案外人異議提起期間”的內(nèi)涵和外延的情況下，湖北省高院仍然以所謂“為秉持誠實信用原則的精神”作為受理案外人執(zhí)行異議并作出了駁回異議的執(zhí)行裁定的理由，以及作為對衍生的執(zhí)行異議之訴進(jìn)行實體審理的依據(jù)，顯然是濫用了法官的自由裁量權(quán)，突破我國現(xiàn)行民事訴訟法和司法解釋關(guān)于案外人執(zhí)行異議期間的明確規(guī)定，破壞了法律的統(tǒng)一實施。

3.結(jié)合本案談?wù)剤?zhí)行異議之訴等救濟制度的屬性。

根據(jù)我國民事訴訟法和相關(guān)司法解釋，案外人執(zhí)行救濟有三種方法或三種制度：一是異議聲明制度，二是異議之訴制度，三是執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度。異議聲明是基于程序上的事由而予以主張；與此相對應(yīng)，異議之訴則是以訴的方式實現(xiàn)其執(zhí)行救濟，是當(dāng)事人基于實體上的權(quán)利，通過訴訟程序，請求法院作出是否排除強制執(zhí)行的裁決。與前兩種方法不同的是，執(zhí)行回轉(zhuǎn)是在執(zhí)行程序已經(jīng)結(jié)束后，對錯誤執(zhí)行的救濟。先來看看異議聲明，即第227條的前段規(guī)定“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行;理由不成立的，裁定駁回”。依據(jù)是該執(zhí)行涉及的是程序事項。本案中，一審法院對該執(zhí)行異議進(jìn)行實體審查后作出了駁回異議的執(zhí)行裁定，即是屬于對異議聲明的處理。至于本案中涉及的執(zhí)行異議之訴的提起，則是基于一審法院“在該裁定中明確載明當(dāng)事人有權(quán)就該裁定提起執(zhí)行異議之訴”以及湖北高院認(rèn)為“對該執(zhí)行異議之訴應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實體審理”。案外人異議之訴，即民事訴訟法第227條后段所規(guī)定的“與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟”。對于法院經(jīng)審理后對異議之訴的處理，《民訴法解釋》第312條進(jìn)行了明確規(guī)定，如果案外人就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決不得執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的;如果案外人就執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決駁回訴訟請求；案外人同時提出確認(rèn)其權(quán)利的訴訟請求的，法院可以在判決中一并作出裁判。異議之訴的性質(zhì)屬于形成之訴。假設(shè)湖北高院對執(zhí)行異議之訴進(jìn)行實體審理后，作出不得執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的的判決，但此時一審法院已經(jīng)將執(zhí)行所得款項發(fā)放給申請執(zhí)行人捷元公司，由此將出現(xiàn)明顯的矛盾。

4.關(guān)于案外人異議與作為執(zhí)行根據(jù)的判決的既判力的關(guān)系？執(zhí)行完畢后，是否影響案外人實體權(quán)益的保護(hù)？

執(zhí)行完畢后，執(zhí)行所依據(jù)判決的既判力，是否會影響案外人實體權(quán)益的保護(hù)呢？由于案外第三人并未參與作出原判決或裁定的訴訟程序和執(zhí)行程序，因此也就無法行使辯護(hù)權(quán)、提出異議權(quán)以及進(jìn)行攻擊防御。在此背景下，一概要求案外第三人必須服從前訴的裁判結(jié)果和事實認(rèn)定不僅直接損害其訴訟基本權(quán)利，并且也會因此使其民事實體權(quán)益遭受實質(zhì)貶損?；谝陨峡紤]，生效民事裁判的既判力原則上并不約束案外第三人。案外第三人依舊可以向法院起訴以維護(hù)自身民事實體權(quán)益。即便法院認(rèn)定的事實與前訴不同，例如在前訴中認(rèn)定當(dāng)事人一方為所有權(quán)人，在后訴中認(rèn)定案外第三人為真正的所有權(quán)人，也并不與既判力的制度目的和具體要求相悖，并不構(gòu)成前后矛盾的裁判，這也是民事裁判既判力客觀范圍和主觀范圍的基本要求，其同樣是訴訟標(biāo)的理論的題中之意。案外第三人針對訴訟當(dāng)事人一方或者雙方提起的訴訟請求原則上都不會與前訴構(gòu)成同一訴訟標(biāo)的，雖然訴訟請求均包含針對同一標(biāo)的物的給付內(nèi)容，但前訴審理的是當(dāng)事人之間的給付請求權(quán)，而后訴審理的是案外第三人針對執(zhí)行申請人的物上返還請求權(quán)。因此，基于既判力和訴訟標(biāo)的理論的基本要求，案外第三人的民事程序權(quán)利原則上并不會因為執(zhí)行程序完畢遭受實質(zhì)侵害。

綜上，我的觀點是，一審法院在處理這起案外人提出的執(zhí)行異議中所作出的裁定是不適當(dāng)?shù)?，湖北省高級人民法院所采的觀點也是不合適的，需要加以糾偏。法院不能為提高訴訟效率而犧牲程序正義，應(yīng)該嚴(yán)格按照法律規(guī)定適用法律，由一審法院裁定不予受理或裁定駁回申請。堅持實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)與形式真實主義并重，案外人更應(yīng)該做的是提起第三人撤銷之訴，或者通過審判監(jiān)督程序來維護(hù)其實體權(quán)益。

【同學(xué)乙】

本案有關(guān)民事訴訟的爭議可分為以下兩點：1.民事訴訟法第227條的“執(zhí)行過程中”的含義，“執(zhí)行過程中”應(yīng)該解釋為執(zhí)行案件在總體上仍在進(jìn)行中還是執(zhí)行的具體措施還在進(jìn)行中？2.案外第三人提出執(zhí)行異議的既判力問題。

以下簡述本案適用法條。中院應(yīng)用法條：民事訴訟法第227條和《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第6條第2款。高院應(yīng)用法條：《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第2條第1款、民事訴訟法第171條和《民訴法解釋》第305條、第332條以及民事訴訟法第13條。

觀點解析：

1.我認(rèn)為民事訴訟法第227條規(guī)定的“執(zhí)行過程中”，在司法實務(wù)中，更傾向于被解釋為“執(zhí)行的具體措施還在進(jìn)行中”。在“魏某某與中國石油天然氣股份有限公司長慶油田分公司第二采油廠(以下簡稱‘采油二廠’)債權(quán)人代位權(quán)糾紛案”中，(49)參見慶城縣人民法院執(zhí)行裁定書(2017)甘1021執(zhí)異1號。法院對于“執(zhí)行過程中”的定義就是“具體措施還在進(jìn)行中”。

案件簡單來說就是債權(quán)人魏某某在代位權(quán)債務(wù)糾紛中勝訴，判決規(guī)定采油二廠代位給付魏某某關(guān)于陜西搜能公司在采油二廠的到期質(zhì)保金590 000元，并承擔(dān)案件受理費10 000元。采油二廠于2017年1月20日將執(zhí)行款自動履行完畢。然而，案外人西安百恒鉆井技術(shù)服務(wù)有限公司(以下簡稱“西安鉆井”)于2016年5月3日將魏某某、陜西搜能公司起訴至本院，并申請保全采油二廠應(yīng)支付給陜西搜能公司的工程款75萬元。法院于2016年6月1日作出判決，規(guī)定陜西搜能公司給付西安百恒鉆井技術(shù)服務(wù)有限公司技術(shù)服務(wù)費524 000元及違約金。但案件生效后，一直處于執(zhí)行狀態(tài)中。之后，西安鉆井提出案外人異議被駁回，法院根據(jù)民事訴訟法第227條及《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第6條第2款，認(rèn)為魏某某與采油二廠之間標(biāo)的已執(zhí)行完畢，西安鉆井執(zhí)行異議不能成立。

在該案中，盡管西安鉆井比魏某某更早獲得生效判決，但由于魏某某案件先其一步執(zhí)行完畢，而導(dǎo)致西安鉆井的執(zhí)行異議被駁回，由此可以看出，民事訴訟法規(guī)定的“執(zhí)行過程中”應(yīng)被解釋為“執(zhí)行的具體措施還在進(jìn)行中”。

2.既判力作為“一事不再理”原則的體現(xiàn)，在歷史上有五種學(xué)說之爭：實體法既判力學(xué)說、訴訟既判力說、中間學(xué)說、法規(guī)范既判力學(xué)說和綜合既判力說。實體法既判力學(xué)說主張“判決的既判力性質(zhì)是具有實體法意義的，確定判決具有形成判決內(nèi)容的實體權(quán)利狀態(tài)”。訴訟既判力說主張“前訴判決對后訴判決在內(nèi)容上的拘束力是訴訟法上的效力，它否決了判決的法的創(chuàng)定力，主張判決只是對實體法上權(quán)利存在與否的認(rèn)定，既不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，也不消滅權(quán)利”。中間學(xué)說“承認(rèn)判決有法的創(chuàng)定力，但對其根據(jù)看法并無統(tǒng)一”。法規(guī)范既判力說認(rèn)為“確定判決創(chuàng)設(shè)的權(quán)利并不是新的實體法，只是在訴訟領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了訴訟上的權(quán)利；因此，它對當(dāng)事人以外的人沒有拘束力”。綜合既判力說認(rèn)為“當(dāng)事人通過判決形式使權(quán)利義務(wù)成為被實在化的具體規(guī)范，在訴訟程序上就具有既判力，即便判決有錯誤，在程序上的判決仍具有強制性”。

但無論根據(jù)何種學(xué)說，有一條是明確的，即后訴法院都不得作出與前訴有既判力判斷相反的判決。因此，盡管本案中，中院本應(yīng)根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第2條第1款規(guī)定裁定不予以受理，但由于中院已對該執(zhí)行異議進(jìn)行了實體審查后作出了駁回異議的執(zhí)行裁定，并在該裁定中明確載明當(dāng)事人有權(quán)就該裁定提起執(zhí)行異議之訴。因此，基于既判力原則和《民訴法解釋》第332條規(guī)定，高院可在撤銷裁定的同時指令中級人民法院審理。

我認(rèn)為，高院做法是正確的。在我國的民事訴訟實踐中，不僅法院判決的主文有拘束力，而且判決理由也有拘束力。根據(jù)爭點效力理論，在本案中，中院已經(jīng)對爭點問題做了實質(zhì)上的審理并作出了判決，高院原則上不應(yīng)再允許當(dāng)事人對訴訟中問題再行爭議，如果再爭議就違反了誠實信用原則，且不符合公平原則。

四、 民事訴訟案例分析框架的應(yīng)用

上述兩份作業(yè)具有代表性。其中，同學(xué)甲是有十余年工作經(jīng)驗的司法工作人員，同學(xué)乙是經(jīng)過系統(tǒng)理論學(xué)習(xí)的法學(xué)研究生。同學(xué)甲的案例分析法條羅列全面，語言表述清晰。同學(xué)乙的分析結(jié)構(gòu)完整，并且結(jié)合多種理論學(xué)說和相關(guān)案例進(jìn)行深入討論。其實，兩份作業(yè)除對個別問題有不同意見，即對判決主文中提起執(zhí)行異議之訴的內(nèi)容在訴訟法上的作用觀點不同，在幾乎所有觀點上都基本保持了一致。但是兩份作業(yè)的結(jié)構(gòu)和關(guān)注點卻有相當(dāng)大的差別。同學(xué)甲針對案例歸納出的要點有四項，分別是“執(zhí)行過程中”的含義；誠實信用原則的適用；案外人救濟體系；既判力問題。同學(xué)乙歸納的要點主要有兩項，分別是“執(zhí)行過程中”的含義；既判力問題。同學(xué)甲列舉的主要法條包括民事訴訟法第227條、第233條，民訴法解釋第十五章執(zhí)行異議之訴的規(guī)定(第304條至第316條)和第二十一章執(zhí)行程序的規(guī)定(第464條和第465條)。同學(xué)乙則詳細(xì)梳理了不同級別法院在裁判文書中主要適用的法條。

雖然兩份作業(yè)的關(guān)注點和法條列舉存在差異，但存在的問題卻具有共通性，即法條羅列和主要問題討論是平面化和靜態(tài)的。這也是我國裁判文書所普遍存在的問題：在本院認(rèn)為部分的要點分析具有主觀性，并不是以請求權(quán)基礎(chǔ)等核心法條為據(jù)進(jìn)行的要件式分析；(50)關(guān)于民事審判與要件事實的關(guān)系，參見許可：《民事審判方法：要件事實引論》，法律出版社2009年版；鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版；段文波：《規(guī)范出發(fā)型民事判決構(gòu)造論》，法律出版社2012年版；許可：《侵權(quán)責(zé)任法要件事實分析》，人民法院出版社2018年版。而在判決主文之前的條文列舉又存在平面化問題，無法區(qū)分核心法條和輔助法條，法條之間的聯(lián)系并不一目了然。同樣，我國民事司法實踐中存在的問題也影響到學(xué)生的案例分析作業(yè)。上述作業(yè)中，同學(xué)甲和乙列舉的法條多達(dá)二十余條。民事訴訟規(guī)范研究或民事訴訟法教義學(xué)通常僅以一個法條或其中的一個條款作為解釋的起點和討論的對象。法條數(shù)量越多，進(jìn)行科學(xué)法律解釋和適用的難度將呈幾何式增加。我們是否可能在一個案例分析中詳細(xì)對二十余條規(guī)范進(jìn)行文義解釋、體系解釋、法意解釋和目的解釋，甚至在窮盡法律解釋之后再進(jìn)行符合我國國情的立法建議討論？無論是對法學(xué)生還是對研究者而言，這都是不可能完成的任務(wù)。于是，規(guī)范研究和法教義學(xué)方法便不得不在案例分析中淡出人們的視線，這也使在法條羅列基礎(chǔ)上的重點問題選擇具有了相當(dāng)?shù)碾S意性。由于法條眾多，法條延伸出的問題則更多，于是究竟要在作業(yè)中討論哪些問題變得見仁見智，這使案例分析難以形成焦點，而是較為普遍的存在著散光的問題和現(xiàn)象。下面，筆者將嘗試用第二部分完整討論過的民事訴訟案例分析框架來重新整理示例的分析與討論，檢驗其能否在理論具體化的功能之外，實質(zhì)發(fā)揮民事訴訟法律問題理解和解決的統(tǒng)一化作用。

步驟一：鎖定訴訟標(biāo)的

上述案例作業(yè)列舉的法律條文和司法解釋眾多。應(yīng)當(dāng)說，這些條文的確非常重要，特別是同學(xué)乙的條文歸納是以案件審理法院所實際使用的法條為基礎(chǔ)展開的。為了能使民事訴訟規(guī)范研究或法教義學(xué)真正發(fā)揮作用，有必要在上述條文中做進(jìn)一步篩選，看看究竟哪個條文或某幾個條文更為核心。當(dāng)我們拿到具體民事訴訟案例時，我們首先要鎖定當(dāng)事人之間爭議的究竟是什么？原告劃定的訴訟標(biāo)的是什么？我們進(jìn)行案例分析的標(biāo)尺是什么？在不考慮再審的情況下，示例訴訟標(biāo)的之法律根據(jù)是民事訴訟法第227條第2句第2種情形所規(guī)定的執(zhí)行異議之訴。

應(yīng)當(dāng)說，訴訟標(biāo)的鎖定在民事訴訟案例分析中是最為重要，但也常常是較為明確的一環(huán)。值得注意的是，部分同學(xué)在鎖定訴訟標(biāo)的時繞過我國訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范討論，而直接借助理論學(xué)說，如新實體法說、訴訟法二分肢說和相對論，對案件的訴訟標(biāo)的進(jìn)行歸納。這種做法隱含著脫離我國法律規(guī)范和本土實踐的隱憂，特別值得警惕。如果法學(xué)生不認(rèn)真對待我國訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范、實踐與理論，將始終無法擺脫理論空談?wù)叩鸟骄?，無法煉成真正意義上的法律人。但這也并不意味著法學(xué)生不需要關(guān)注理論最新發(fā)展，只不過在訴訟標(biāo)的鎖定過程中不能越過法律規(guī)定而使用理論學(xué)說。關(guān)于理論學(xué)說對具體案件的適用，可以作為步驟六作為衍生問題或擴展問題再加展開。不僅如此，在根據(jù)我國語境下的舊實體法說鎖定訴訟標(biāo)的過程中，其實還存在當(dāng)事人訴訟標(biāo)的的解釋和釋明問題。當(dāng)事人并非法律專家，且我國并不強制要求律師代理，這就使當(dāng)事人提出的訴訟標(biāo)的可能在法律人看來并不清晰與明確，有必要做進(jìn)一步解釋和釋明。

步驟二：確定構(gòu)成要件要素

在確定“請求權(quán)基礎(chǔ)”之后，我們需要進(jìn)一步確定的是，執(zhí)行異議之訴的構(gòu)成要件要素有哪些？相比于鎖定訴訟標(biāo)的，確定某訴訟標(biāo)的之構(gòu)成要件要素是更考驗法律解釋功夫的關(guān)鍵步驟。要確定構(gòu)成要件要素，就要求請求權(quán)基礎(chǔ)的表述極盡準(zhǔn)確清晰之能事。我國民事裁判文書在此方面依舊存在進(jìn)一步改進(jìn)的空間。雖然“根據(jù)民事訴訟法相關(guān)法律規(guī)定”的做法已經(jīng)一去不復(fù)返，但對所有可能涉及的法律條文進(jìn)行全列舉的做法其實依舊是“相關(guān)法律規(guī)定”的變種。而即便我們將請求基礎(chǔ)規(guī)范鎖定為民事訴訟法第227條，還依舊不夠精準(zhǔn)和清晰。民事訴訟法第227條至少包含三項“請求權(quán)基礎(chǔ)”，它們分別是針對執(zhí)行標(biāo)的的案外人執(zhí)行異議(第1句)、再審之訴(第2句第1種情形)和案外人執(zhí)行異議之訴(第2句第2種情形)。

在鎖定民事訴訟法第227條第2句第2種情形作為本案的核心法條之后，案例分析面臨最為艱巨之挑戰(zhàn)，即確定案外人執(zhí)行異議之訴的構(gòu)成要件要素。之所以說這項工作艱巨，是因為本案的訴訟類型乃訴訟上形成之訴，有別于以實體法規(guī)范為核心法條和構(gòu)成要件要素的給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴。對于以實體法規(guī)范為請求基礎(chǔ)規(guī)范的情形，實體法和程序法在形式上的二分基本可以劃定某個訴訟的起訴條件(民事訴訟法第119條和第124條)和實體構(gòu)成要件要素(如侵權(quán)責(zé)任法第6條第1款)。而示例訴訟標(biāo)的所依據(jù)之核心規(guī)范被規(guī)定在民事訴訟法中。這首先帶來的問題是，第227條第2句第2種情形之全部要素是否均為構(gòu)成要件要素，而絕不包含特殊的起訴條件？不僅如此，第227條還尤其具有復(fù)雜性。由于第227條同時包含三項核心法條，這就使他們互相之間的關(guān)系成為必須首先澄清之問題。如果簡單根據(jù)文義解釋，案外人執(zhí)行異議之訴的要求只包含：“案外人、當(dāng)事人對裁定不服”；“與原判決、裁定無關(guān)”；“裁定送達(dá)之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟”。而對于“執(zhí)行過程中”是否同樣為案外人執(zhí)行異議之訴的要素，可以通過文義(執(zhí)行過程中是否是第2句第2種情形所包含的內(nèi)容)、體系(還有哪些規(guī)范可以進(jìn)行印證)、法意(立法者是如何考慮這一問題)和目的(案外人執(zhí)行異議之訴的訴訟標(biāo)的和可能產(chǎn)生的訴訟效果是什么？在執(zhí)行結(jié)束后再針對執(zhí)行異議之訴作出判決是否能發(fā)揮實際作用？)解釋加以討論。

值得注意的是，由于示例被告并未提出相應(yīng)事實充實反對規(guī)范。如果在具體案件中存在反對規(guī)范要件事實，還需要結(jié)合第二部分所述“請求→抗辯→再抗辯→再再抗辯”結(jié)構(gòu)再對攻擊和防御方法加以整理歸類。需要特別強調(diào)的是，需要在步驟二中確定的構(gòu)成要件要素，并不局限于基礎(chǔ)規(guī)范，而是囊括了本案要件事實主張所涉及的所有基礎(chǔ)規(guī)范和反對規(guī)范。(51)無論采取“六步驟”還是“九步法”，在民事訴訟案例分析的內(nèi)容上均不存在實質(zhì)差別。《要件審判九步法》中的第二步“確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范”、第三步“確定抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范”、第四步“基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件分析”均包含在上述步驟二中。關(guān)于“九步法”，參見前引，鄒碧華書。還需略加說明的是，抗辯同樣可能在理論上被作為獨立步驟展開分析。筆者將其統(tǒng)一納入步驟二的理由如下：其一，具體民事訴訟案例中存在只有請求而無抗辯的情況，也即被告所有陳述均在性質(zhì)上屬于否認(rèn)，而非作為本證的抗辯；其二，即便被告提出過抗辯，其在具體訴訟中的處理也以請求的成立作為邏輯前提，故抗辯并非獨立于請求的分析步驟；其三，在考察請求和抗辯之后，還存在再抗辯和再再抗辯的理論可能，而作為獨立步驟的抗辯尚無法完全囊括再抗辯和再再抗辯。有鑒于此，筆者將具體民事訴訟案例中的請求、抗辯、再抗辯和再再抗辯均置于步驟二中，以求法學(xué)生能對構(gòu)成要件要素的確定有全局性理解與把握。

步驟三：識別特殊的起訴條件

在明確案外人執(zhí)行異議之訴的所有規(guī)范要求之后，還需進(jìn)一步區(qū)分這些要求的屬性，即哪些要求屬于起訴條件，而哪些要求屬于構(gòu)成要件。上述區(qū)分最為直接的原因是審查階段和裁判方式的不同，起訴條件的處理使用裁定(《民訴法解釋》第305條)，而構(gòu)成要件的處理使用判決(《民訴法解釋》第312條)。在判定“執(zhí)行過程中”這一要求同樣針對案外人執(zhí)行異議之訴后，還需要識別其究竟是起訴條件還是構(gòu)成要件要素。示例中審理法院以“執(zhí)行過程中”這一要求不具備為由裁定駁回起訴，乃將其作為起訴條件處理，而非構(gòu)成要件要素。在將“執(zhí)行過程中”劃入案外人執(zhí)行異議之訴的特殊起訴條件之后，還需確定何謂“執(zhí)行過程中”，究竟是整體執(zhí)行程序進(jìn)行中還是具體執(zhí)行措施結(jié)束之前。對此，同學(xué)甲和同學(xué)乙均采后一種解讀。

而在確定“具體執(zhí)行措施結(jié)束前”是案外人執(zhí)行異議之訴的特殊起訴條件之后，尚需進(jìn)一步討論的是，示例是否應(yīng)例外突破這一明確的時間要求？同學(xué)甲認(rèn)為誠信原則的適用應(yīng)秉持謙抑性，不應(yīng)突破明確具體的訴訟法律規(guī)定，本案不存在誠信原則的適用空間。同學(xué)乙則從判決主文中記載案外人可以提起執(zhí)行異議之訴的內(nèi)容所可能發(fā)揮的訴訟法律效果出發(fā)，認(rèn)為主文中的這段內(nèi)容對后訴法院有約束力，故對于“執(zhí)行過程中”這一起訴條件不應(yīng)再做不同判斷，而應(yīng)遵循前訴裁判的處理結(jié)果。雖然看起來誠信原則和既判力構(gòu)成了兩位同學(xué)列舉的重要問題，但它們均服務(wù)于“執(zhí)行過程中”這一要求是否應(yīng)在本案中被例外排除之斟酌和討論。

步驟四：事實主張與證據(jù)證明(事實爭議及其證明并非本案焦點)

在鎖定訴訟標(biāo)的，并對訴訟標(biāo)的直接指向的基礎(chǔ)規(guī)范以及與其相關(guān)聯(lián)的反對規(guī)范之構(gòu)成要件要素進(jìn)行解釋和確定，并將特殊起訴條件明確排除在構(gòu)成要件要素范疇后，民事訴訟案例分析來到了事實主張與證據(jù)證明階段，其目標(biāo)是使法官獲得對事實主張的心證。在步驟四中，需要區(qū)分具體舉證責(zé)任與結(jié)果意義上的證明責(zé)任。在證明過程中，隨著法官臨時心證的變化，證明的必要性會在原被告之間來回轉(zhuǎn)換。盡管如此，結(jié)果上的證明責(zé)任卻是抽象和靜態(tài)的，并不因為具體案件中當(dāng)事人力量強弱和證明的進(jìn)程而發(fā)生任何變化。是故，可能在事實主張與證據(jù)證明部分發(fā)揮作用的是具體舉證責(zé)任，而非結(jié)果意義上的證明責(zé)任。(52)盡管如此，抽象的主觀證明責(zé)任還是會在例外情況下與證據(jù)制度聯(lián)系在一起，如《民訴法解釋》第112條第1款規(guī)定：“書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交?！贝颂帯俺袚?dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人”系抽象意義上主觀證明責(zé)任的承擔(dān)者，而非根據(jù)法官臨時心證存在證明必要的某一方當(dāng)事人。只有在窮盡所有證明手段后，案件事實依舊處于真?zhèn)尾幻鲿r，結(jié)果意義上的證明責(zé)任才滿足了直接發(fā)揮作用的前提，也即作出證明責(zé)任判決。

步驟五：證明責(zé)任(本案不存在證明責(zé)任問題，無須專門分析)

當(dāng)案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官不得拒絕裁判，而是必須根據(jù)結(jié)果意義上的證明責(zé)任分配，來判定原告勝訴或被告勝訴。判斷標(biāo)準(zhǔn)與步驟二所進(jìn)行的基礎(chǔ)規(guī)范與反對規(guī)范的構(gòu)成要件分析一脈相承。根據(jù)《民訴法解釋》第90條第1款“由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果”。 證明責(zé)任作為有別于確定構(gòu)成要件要素的獨立步驟能夠幫助法學(xué)生理解證明責(zé)任的本質(zhì)，夯實證明責(zé)任從主觀到客觀的轉(zhuǎn)型。

步驟六：衍生問題(案外人的救濟問題和其他程序性問題)

作為民事訴訟案例分析，在進(jìn)行上述五個步驟之后已經(jīng)能夠圓滿解決問題。同學(xué)甲和同學(xué)乙則更進(jìn)一步，繼續(xù)討論了裁定駁回案外人執(zhí)行異議之訴之后，案外人的權(quán)利救濟問題，如案外人是否可以提起另訴，可以提起何種另訴，其提起的后訴是否可能受到前訴的影響。這些問題都十分重要，但已經(jīng)超出了民事訴訟案例分析的框架。從民事訴訟理論視角來對本案進(jìn)行審視，當(dāng)然還存在案外人執(zhí)行異議之訴的共同訴訟形態(tài)問題(固有必要、類似必要、普通)，存在案外人僅起訴申請執(zhí)行人時，被執(zhí)行人可以何種身份參加訴訟等有理論深挖價值的問題。不過，這些問題已經(jīng)要么來到法律咨詢，要么進(jìn)入一般理論討論的范疇，其并非民事訴訟案例分析框架的必要組成部分。不過，法學(xué)生還是可能在案例分析的最后一步對衍生問題進(jìn)行有針對性和適當(dāng)篇幅的討論，以展現(xiàn)其學(xué)術(shù)視野和理論功底。

五、 余 論

在對民事訴訟案例分析框架及其具體運用加以描述和討論之后，還有必要澄清案例分析與理論學(xué)習(xí)的關(guān)系。對于尚未形成理論框架的法學(xué)學(xué)習(xí)者而言，案例是具體、生動和形象的，也是更容易接受的學(xué)習(xí)法。但通過案例學(xué)習(xí)民事訴訟法的局限性也相當(dāng)明顯。除了我國民事訴訟司法實踐依舊在總體上呈現(xiàn)出的職權(quán)主義色彩、部分裁判文書對法律的理解與適用存在的偏差以及本身存在的說理不足，其最大的局限還在于學(xué)習(xí)者只能通過案例知其然，但無法知其所以然。僅僅通過研讀案例無法形成邏輯一貫的民事訴訟法律和理論體系框架，更無法生成標(biāo)準(zhǔn)化的學(xué)習(xí)和研究方法。案例并不能替代民事訴訟理論，而只是民事訴訟理論的搬運工。另外，民事訴訟理論也不能離開案例分析獨自前行。案例不僅是民事訴訟理論的試驗場，也為本土民事訴訟理論的發(fā)展和創(chuàng)新源源不斷地提供著燃料和動力。以案例為媒介，民事訴訟基礎(chǔ)理論和我國民事訴訟立法有機融合在一起，并使法學(xué)生不再是象牙塔里的空談?wù)?，而能逐步煉成稔熟我國民事訴訟規(guī)范、理解我國本土司法實踐、深通民事訴訟基礎(chǔ)理論的理想法律人。對此，民事訴訟案例分析框架雖然還少被論及，更無廣泛共識，但卻是迫切需要引起學(xué)界廣泛重視和持續(xù)討論的重要命題。筆者希望本文能夠起到拋磚引玉的作用。