黎小麗

（青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海 西寧810000）

隨著全球信息化進(jìn)程的加快，網(wǎng)絡(luò)已然成為了人們社交、購(gòu)物、辦公的“必需品”，網(wǎng)絡(luò)在給人們生活帶來(lái)便利的同時(shí)，也演變成為一些犯罪的延伸空間，使傳統(tǒng)犯罪在依托互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)化為新型犯罪，網(wǎng)絡(luò)賭球就是其中的典型。網(wǎng)絡(luò)賭球主要是指，通過(guò)賭球網(wǎng)站或者與球類運(yùn)動(dòng)有關(guān)的APP等平臺(tái)，將各種大型球類比賽的過(guò)程、結(jié)果以及其他與比賽相關(guān)的賽事變化，在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上進(jìn)行投注，或以賭博為目的而建立專門的網(wǎng)站，謀取高額利益的一種行為。[1]網(wǎng)絡(luò)賭球是一種新型網(wǎng)絡(luò)賭博行為，相對(duì)于傳統(tǒng)的面對(duì)面坐莊買球，主要是交易空間和交易手段發(fā)生了變化。

一、網(wǎng)絡(luò)賭球概述

（一）網(wǎng)絡(luò)賭球行為的法律定性

我國(guó)刑法明確規(guī)定了賭博罪，而且根據(jù)2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)上無(wú)論是建立網(wǎng)站還是擔(dān)任代理，接受投注的，都視為開設(shè)賭場(chǎng)。此外，如果博彩公司從中漁利，那么量刑還要加重。當(dāng)然根據(jù)我國(guó)刑法的“屬地管轄”原則，這些犯罪僅適用于國(guó)內(nèi)主體，因此大多數(shù)博彩公司將機(jī)構(gòu)設(shè)在境外以規(guī)避法律。

其實(shí)，網(wǎng)絡(luò)賭球遠(yuǎn)比我們想像中復(fù)雜，實(shí)踐中圈套型賭博和賭博性詐騙常常并發(fā)，二者行為相互轉(zhuǎn)化，給入罪帶來(lái)極大的困難?！蹲罡呷嗣穹ㄔ貉芯渴谊P(guān)于設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)?shù)陌讣?yīng)如何定罪問(wèn)題的電話答復(fù)》中，對(duì)圈套型賭博的定罪進(jìn)行了明確，以賭博罪論處。但實(shí)踐中有很大一部分賭球，行為人主觀上具有侵占他人財(cái)產(chǎn)的意圖，并誘惑賭客進(jìn)入其布控的網(wǎng)站，在賭博過(guò)程中采取手段，控制輸贏，行賭博之名，做詐騙之實(shí)。在這種情況下，行為人的行為從犯罪構(gòu)成和社會(huì)危害性上講，都符合詐騙罪的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為，此種情況認(rèn)定為詐騙罪較為妥當(dāng)。

（二）網(wǎng)絡(luò)賭球的特點(diǎn)

第一，組織結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，呈金字塔形。賭球主要采用“金字塔”式企業(yè)運(yùn)營(yíng)模式，成員逐級(jí)分為組織者、代理和賭客，而代理是其中的鏈條角色。通常來(lái)說(shuō)，賭客也都是在代理或者經(jīng)驗(yàn)豐富老賭客的蠱惑下參與進(jìn)來(lái)的。[2]近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)賭球逐漸呈現(xiàn)出高度組織化的特征，團(tuán)伙化犯罪逐漸演變?yōu)榧瘓F(tuán)化犯罪、專職化犯罪。犯罪集團(tuán)的首要分子一般都是組織者，幾乎都潛藏在境外，居于金字塔的頂端操控犯罪，統(tǒng)籌集團(tuán)運(yùn)營(yíng)，掌握財(cái)產(chǎn)動(dòng)向。事實(shí)上，代理僅是組織者籠絡(luò)資金的工具，其余組織者互不知曉身份信息也無(wú)涉及利益的直接交流。同時(shí)，該模式下幾乎都會(huì)儲(chǔ)備一批計(jì)算機(jī)專業(yè)人才，即我們通常所說(shuō)的“黑客”。一方面他們負(fù)責(zé)后臺(tái)的操控，先讓賭客盈利，使其嘗到甜頭后放松警惕，一旦投入大量資金，便控制使其虧損，或直接關(guān)閉網(wǎng)站；另一方面設(shè)置防火墻，以阻止賭客的作弊行為。

第二，犯罪成本低，便捷性強(qiáng)。電腦、手機(jī)等高科技產(chǎn)品已經(jīng)成為人們工作和生活的日用品，這就使得犯罪工具易于獲取，成本極低。不僅如此，犯罪組織也并沒有特定的犯罪對(duì)象，而是采取大面積撒網(wǎng)的誘騙方式，一旦有愿者上鉤，便可以獲得高額收益，借助當(dāng)前發(fā)達(dá)的電子交易平臺(tái)，資金也能實(shí)現(xiàn)從賭戶到行為人的快速轉(zhuǎn)移。從賭戶角度來(lái)看，只需在電子產(chǎn)品上進(jìn)行簡(jiǎn)單的操作，短時(shí)間內(nèi)就可以輕松完成投注、看盤、分析、結(jié)算等操作?？梢娋W(wǎng)絡(luò)賭球無(wú)論對(duì)于組織者還是賭客，都極具便捷性。

第三，依托網(wǎng)絡(luò)空間，隱蔽性強(qiáng)。不同于傳統(tǒng)的賭球活動(dòng)，從賭博場(chǎng)所到交流方式都以實(shí)物為載體。網(wǎng)絡(luò)賭球的全過(guò)程都是在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間進(jìn)行，通常只需幾分鐘就能完成從開盤到下注的所有活動(dòng)，所有數(shù)據(jù)也都存留在電子介質(zhì)上，如果組織者施加手段，將證據(jù)毀滅，便無(wú)痕跡可尋。[3]正是由于網(wǎng)絡(luò)賭球特殊的投注方式，極具便捷性且不受約束，給偵查工作設(shè)置了障礙。

第四，涉案金額巨大，衍生其他犯罪。調(diào)查顯示，我國(guó)因網(wǎng)絡(luò)賭球每年流到境外的賭資超過(guò)1萬(wàn)億元，事實(shí)上，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)賭球已形成境內(nèi)外聯(lián)動(dòng)、巨額資金在國(guó)際范圍內(nèi)快速流通的局面，以上數(shù)據(jù)也僅是從某一端口計(jì)算得出，真實(shí)性還有待考量。

此外，網(wǎng)絡(luò)賭球勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致洗錢犯罪。一方面，部分賭客借賭球之名，作洗錢之實(shí)，將不合法資金用于買球，象征性地參賭，然后要求網(wǎng)站將籌碼剩余資金和盈利部分，匯兌到自己的賬戶，從而光明正大地完成洗錢活動(dòng)。另一方面，對(duì)于組織者來(lái)說(shuō)，機(jī)構(gòu)幾乎都在境外，而其在國(guó)內(nèi)獲得的賭資都是違法所得，是無(wú)法直接將資金轉(zhuǎn)到境外賬戶的，只能采取各種非法手段將“黑錢”洗白，再轉(zhuǎn)移到境外專門賬戶。這樣一來(lái)，便刺激了地下錢莊和黑市交易的發(fā)展。

二、網(wǎng)絡(luò)賭球法制治理的困境

（一）相關(guān)法律制度體系不完善

首先，我國(guó)賭博罪的相關(guān)規(guī)定不完善。根據(jù)我國(guó)《刑法》第三百零三條之規(guī)定，成立賭博罪，需聚眾或以賭博為業(yè)。然而，由于網(wǎng)絡(luò)賭博在虛擬電子介質(zhì)中進(jìn)行，“聚眾”是不具可能性的，同時(shí)，也很少有賭客以此為職業(yè)。相反，大部分有經(jīng)濟(jì)能力參與賭球的人，都擁有合法職業(yè)，賭球只是其輔助性的“娛樂(lè)”或“投資”項(xiàng)目。故對(duì)于大部分賭客，都無(wú)法用賭博罪來(lái)進(jìn)行制裁，目前司法實(shí)踐中也主要依據(jù)《治安管理處罰法》進(jìn)行懲處。

其次，賭博罪與開設(shè)賭場(chǎng)罪的法定刑欠缺科學(xué)性。一方面，當(dāng)前我國(guó)網(wǎng)絡(luò)賭博打擊形勢(shì)嚴(yán)峻，相對(duì)于組織者來(lái)說(shuō)，賭客參與賭球的行為危害性雖小，但也不乏行為惡劣者。在當(dāng)前賭博罪的法定刑規(guī)定中，最高刑期才三年，而與之相對(duì)應(yīng)的開設(shè)賭場(chǎng)罪卻設(shè)有加重情節(jié)的法定刑，故無(wú)論是基于法律的統(tǒng)一性還是打擊犯罪的實(shí)踐需要，都有必要提高賭博罪的法定量刑。

（二）偵查取證難、協(xié)作難

其一是偵查取證難，網(wǎng)絡(luò)賭博詐騙行為人不與受害人在現(xiàn)實(shí)空間中進(jìn)行接觸，沒有明顯的犯罪現(xiàn)場(chǎng)，犯罪行為雖然在虛擬空間中也會(huì)留有痕跡，但獲取難度大。加之行為人多為組織化、專職化的集團(tuán)，有很大可能是將賭博網(wǎng)站的服務(wù)器設(shè)在境外，故證據(jù)獲取難度攀升。此外，在該類詐騙案件中，財(cái)產(chǎn)都會(huì)通過(guò)第三方平臺(tái)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)移，行為人也通常會(huì)開設(shè)多個(gè)賭博平臺(tái)，設(shè)立多個(gè)資金賬戶進(jìn)行資金流轉(zhuǎn)，證據(jù)提取難度大。

其二是偵查協(xié)作難。一方面，非法網(wǎng)絡(luò)詐騙部分為跨境案件，但各國(guó)對(duì)此類行為的法律規(guī)定具有差異性，認(rèn)識(shí)也存在隔閡。另一方面，網(wǎng)絡(luò)詐騙案件紛繁復(fù)雜，情況多變，一個(gè)案件可能牽連全國(guó)數(shù)個(gè)省市、地區(qū)，多地輾轉(zhuǎn)取證無(wú)疑給我國(guó)公安信息化系統(tǒng)建設(shè)和偵查協(xié)作工作增加難度。此外，網(wǎng)絡(luò)賭博詐騙案的偵破常常需要金融、通信等多行業(yè)多部門的協(xié)助，涉及的部門多、級(jí)別高，協(xié)作難度更大。

（三）證據(jù)真實(shí)性認(rèn)定難，固定難

網(wǎng)絡(luò)賭球能搜集到的證據(jù)，幾乎都存于電子介質(zhì)，以數(shù)字化形式呈現(xiàn)，其本身極容易修改、滅失。加之行為人反偵查能力較強(qiáng)，能充分利用黑客技術(shù)，預(yù)先給系統(tǒng)設(shè)置格式化模式或定期清理模式，使得證據(jù)被清理或定期更新，所以偵查機(jī)關(guān)要取得相應(yīng)證據(jù)是有很大難度的。況且，無(wú)論是從科學(xué)技術(shù)還是偵查能力方面講，偵查機(jī)關(guān)都很難將大量滅失的證據(jù)予以恢復(fù)，從而偵破案件。事實(shí)上，對(duì)于所有的電子數(shù)據(jù)來(lái)講，都難以避免被中間篡改，真實(shí)性認(rèn)定也同樣存在問(wèn)題。

三、網(wǎng)絡(luò)賭球法制治理的對(duì)策建議

（一）完善相關(guān)法律制度體系

首先，完善“賭博罪”的構(gòu)成要件。目前，我國(guó)刑法規(guī)定對(duì)聚眾或以賭博為業(yè)的主體以賭博罪論處，但隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)的多樣化發(fā)展，此規(guī)定限制的主體過(guò)于狹窄，應(yīng)將經(jīng)常參與賭博或?yàn)橘€博投入較大數(shù)額資金的情形加入犯罪構(gòu)成要件，并通過(guò)司法解釋，對(duì)“經(jīng)常參與賭博”“為賭博投入較大數(shù)額資金”進(jìn)行明確細(xì)化。

其次，提高賭博罪的法定刑。目前賭博罪的法定刑較低，一方面與開設(shè)賭場(chǎng)罪的法律體系缺乏統(tǒng)一有關(guān)，另一方面也無(wú)法與實(shí)踐中賭客的犯罪情節(jié)相適應(yīng)，故可考慮賭博罪中相應(yīng)設(shè)置加重處罰情節(jié)。

（二）建立快速反應(yīng)機(jī)制，加強(qiáng)偵查協(xié)作

受網(wǎng)絡(luò)賭球便捷性所致，案件持續(xù)時(shí)間短，加之很大一部分案件都是連續(xù)、逃竄作案，而且，網(wǎng)絡(luò)賭球隱蔽性特征明顯，行為人又充分利用高科技采取反偵查手段，故為了保證案件偵查的及時(shí)性和有效性，建立偵查階段的快速反應(yīng)機(jī)制是很有必要的。一方面，建立專門的網(wǎng)絡(luò)賭博反詐騙平臺(tái)，整合通信、金融等行業(yè)的信息資源并及時(shí)更新，促進(jìn)信息的有效溝通與利用，同時(shí)發(fā)揮反詐騙平臺(tái)的預(yù)警作用，對(duì)案件的發(fā)生進(jìn)行有效防范。另一方面，主要針對(duì)偵查機(jī)關(guān)的偵查反應(yīng)機(jī)制，對(duì)于相關(guān)案件，偵查機(jī)關(guān)需把握時(shí)機(jī)，在第一時(shí)間掌握固定證據(jù)，確保案件快查快辦。

由于網(wǎng)絡(luò)賭球多是跨境或跨區(qū)域作案，其中可能牽連多個(gè)部門、行業(yè)甚至國(guó)家，此時(shí)各方協(xié)作便尤為關(guān)鍵。對(duì)于跨區(qū)域作案，除建立公安系統(tǒng)日常的信息共享平臺(tái)之外，在案發(fā)時(shí)還要求各地區(qū)偵查機(jī)關(guān)加強(qiáng)協(xié)作，確保案件偵辦機(jī)關(guān)有管轄權(quán)且便于管轄。對(duì)不屬于自己管轄的案件，確有需要的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)積極配合，將偵辦工作落到實(shí)處。而在跨境案件的辦理中，需積極倡導(dǎo)全球嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)賭博，加強(qiáng)國(guó)際合作，促進(jìn)案件調(diào)查工作的順利開展，實(shí)現(xiàn)贓款的有效追回和逃犯的引渡。

（三）建立警企合作模式，打擊上下游犯罪行為

警企合作，即公安機(jī)關(guān)和信息技術(shù)部門之間的合作。打擊網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪是一項(xiàng)綜合性、專業(yè)性強(qiáng)的治理工程，尤其在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)方面，而信息技術(shù)部門在這方面又具有極大的優(yōu)勢(shì)，他們完全有能力分別從組織者和賭客方設(shè)置相應(yīng)的系統(tǒng)進(jìn)行預(yù)防和規(guī)制。同時(shí)，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)生的相關(guān)違法行為，信息技術(shù)部門也可進(jìn)行整理、深入分析，從而形成一套智能反網(wǎng)絡(luò)欺詐的系統(tǒng)，使網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)抗黑灰產(chǎn)業(yè)的能力有所提高。[4]

此外，信息管理部門需采取措施，明確并強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和相關(guān)服務(wù)器的責(zé)任。實(shí)踐表明，注冊(cè)賬號(hào)也是行為人犯罪得逞的一項(xiàng)重要的犯罪工具，故需嚴(yán)格實(shí)行網(wǎng)絡(luò)企業(yè)和服務(wù)器賬號(hào)審批制度，堅(jiān)持實(shí)名注冊(cè)。同時(shí)商業(yè)銀行應(yīng)明確相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)開戶程序和標(biāo)準(zhǔn)，將標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步提高，將賬號(hào)進(jìn)行大致分類，根據(jù)不同類別的賬戶設(shè)置日交易額上限，對(duì)資金進(jìn)行全方位的監(jiān)控，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)有不正常的資金流動(dòng)賬戶，及時(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)告。

四、結(jié)語(yǔ)

在現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋的框架下，需明確網(wǎng)絡(luò)賭球的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然，面對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭球，不能僅依靠刑事法律手段，這是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，需要多方綜合治理，做到及時(shí)發(fā)現(xiàn)，及時(shí)打擊網(wǎng)絡(luò)賭球行為。