趙洪成

（桂林電子科技大學法學院，廣西 桂林541004）

在合同編領域，由于情勢變更而引起的合同糾紛日漸增多。鑒于私法注重意思自治、誠實信用與高效原則，一種獨立于司法審判的私力救濟形式——再交涉制度應運而生。其可在充分保護雙方意思自治和高效的前提下，為解決合同糾紛而提供切實的協(xié)商機會，我國以法律的形式——《民法典》合同編第533條肯定了再協(xié)商制度。由于學術界對再交涉制度有爭議以及法律規(guī)定的不完善，造成了司法適用現(xiàn)象的不統(tǒng)一。筆者擬從再交涉制度的定性、設計存在的不足以及司法現(xiàn)狀的分析等方面入手，厘清再交涉制度的法律內(nèi)涵與運行機制。

一、再交涉制度的定性

縱觀國內(nèi)外理論基礎研究，每個國家對再交涉制度的理論基礎定性不同。英美法系國家大多數(shù)主張再交涉制度的誠實信用原則，而大陸法系國家則主張義務性定論。當下，再交涉制度設計存在的缺陷歸因于理論基礎不明確。[1]

（一）理論層面

1.誠實信用原則的體現(xiàn)

誠實信用原則是契約精神的基本精髓所在，其核心理念在于契約雙方的信賴、忠誠，利益保護以及嚴守合約義務等公平正義理念?；趥鹘y(tǒng)的誠實信用原則理念，合約一旦達成，雙方必須嚴格遵守條約內(nèi)容，不得改變。但是由于在履約過程中出現(xiàn)主觀意識和市場變化以外的情勢變更所導致的合同履行不能，契約雙方為盡快達成合意而進行的再交涉，可視為在誠實信用原則背景下對合同必須嚴守的突破，國內(nèi)外學理研究均把誠實信用原則作為再交涉制度的理論基礎。

2.維護意思自治

再交涉制度設立的初衷在于幫助契約雙方提供切實的協(xié)商、排除客觀阻卻事由繼而達到維持原合約的繼續(xù)履行或達成新合約，不論哪種結(jié)果均是在保護契約雙方意思自治的前提下展開，相較于傳統(tǒng)的司法審判模式可以在最大程度上保護雙方的意思自治。其一，再交涉制度的創(chuàng)立為情勢變更合同當中的雙方提供了新的糾紛解決途徑，雙方可就合約進行實質(zhì)協(xié)商，不再是唯一的法官主導審判模式；其二，雙方進行實質(zhì)協(xié)商時相比獨立的法官對合同更具深層次地了解與把握，糾紛解決的可能性增加。

（二）實踐層面

新編的《民法典》合同編的價值在于追求效率價值，再交涉制度通過以適當限制雙方意思自治為手段以此來促成糾紛的解決或達成新的合意來維持原先合約的繼續(xù)履行。

1.促成合約的履行

再交涉制度設立的核心在于，通過雙方協(xié)商解決糾紛或達成新的合意來促成原先合約的履行，也是私法當中所強調(diào)的鼓勵交易和保護意思自治的雙重價值觀統(tǒng)一。在司法實踐中，已經(jīng)有法院直接認可和適用再交涉制度，要求合約雙方在情勢變更發(fā)生之時首先就合同變更進行交涉。[2]

2.降低履約成本

筆者認為，效率價值追求旨在降低成本，包括經(jīng)濟成本和司法成本兩方面。其一，合約雙方進行實質(zhì)協(xié)商可以很大程度增強合意的可能性，繼而化解糾紛促成原合約繼續(xù)履行，此種方式相較于傳統(tǒng)的司法審判方式，可以減少訴訟費，繼而降低整個合約履行過程中的交易成本和時間成本；其二，通過再交涉達成合意，可以避免司法資源的運作，節(jié)省司法成本。

二、當下再交涉制度設計存在的不足

（一）義務定性的缺陷分析

當下，我國學術界關于再交涉制度義務定性的模式為：義務是強制性前置程序，當情勢變更發(fā)生時，雙方必須經(jīng)過再協(xié)商且未果時，一方才可以向法院請求變更或解除合同。如此，其所規(guī)定的義務具有強制性、前置性，并非所謂的與權利相對應的義務，剛性更甚。[3]

1.現(xiàn)有的再交涉制度模式下，再交涉的啟動不是經(jīng)過與一方協(xié)商而開始，而是必須的、共同的前置性程序。

2.此種模式下，不論合同當事人任何一方是否有進行再交涉的意愿，都必須限制雙方的意思自治而進行再交涉，成為法定的強制的前置程序。

（二）潛在的風險

在當下學術界主流的再交涉制度的模式為：法定義務+強制性前置程序，具體操作模式可概括為下圖所示：

1.在此操作模式下，不管合約雙方是否有再協(xié)商的意愿，都將會把雙方強制“按到”談判桌上，以此作為啟動訴訟的前置程序加以強制規(guī)定，其理念與超父愛主義模式極其相似。[4]在司法實踐中，并不是所有的再交涉都是以達成合意解決糾紛而告終。當出現(xiàn)情勢變更時，合約雙方都會以理性和最小損失的出發(fā)點去考量自己的得失，從而可達成雙方的合意。如若將合約雙方強制加以再交涉，未達到合意再選擇訴訟解決，反而不如在情勢變更發(fā)生之時就選擇訴訟解決途徑。

2.忽視了雙方的意思自治，降低了效率價值。筆者認為，合約雙方的意思自治和交涉意愿是影響再交涉成果的關鍵因素。如果合約雙方均無再交涉意愿，而在此模式下，將雙方強制“按到”談判桌上進行再交涉，其結(jié)果難令雙方滿意。如此，雙方所負擔的損失和交易成本就會逐步增加。正如上文中提到，再交涉制度的核心價值在于追求高效率，而在此模式下，難以達到其價值追求。

三、司法實務分析

（一）司法機關的否定

在司法實務中多數(shù)情況為：合約履行中發(fā)生情勢變更，一方當事人以情勢變更為由要求法院解除或變更合同，會被法院駁回，繼續(xù)履行合同。如此，不僅沒有起到定分止爭的作用，反而導致司法資源的浪費。[5]

出現(xiàn)上述現(xiàn)象的原因，根本在于欠缺具體的法規(guī)。情勢變更只是以原則的形式出現(xiàn)在民法里，并沒有具體的條文適用規(guī)定，通常法院在審理案件中只會以具體的法律規(guī)定作為判決的依據(jù)?，F(xiàn)有的《民法典》合同編第533條只是規(guī)定，合同成立后訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利因素影響的當事人可以與對方重新協(xié)商，而具體的操作模式尚欠明確。

（二）司法適用中出現(xiàn)裁判不一原因分析

1.與不可抗力混淆

一些學者誤認為再交涉制度的啟動是不可抗力的前提條件之一?！逗贤ń忉專ǘ返?6條明確了，非不可抗力才會啟動情勢變更原則的適用，由于沒有明確的立法加之學術界觀點的不同，才會導致在司法實務當中出現(xiàn)不同。

2.作為商業(yè)風險的兜底條款

在實務中，一些“不法”商人濫用情勢變更當中的再交涉作為其在合同履約過程中規(guī)避商業(yè)風險的合法理由。比如甲乙雙方簽訂豬肉買賣合同，由于當下豬肉漲價，原先簽訂的合同甲方會出現(xiàn)虧損，而甲提出情勢變更要求進行再交涉解決。從客觀角度分析，豬肉的漲價是由于供求關系造成的，屬于市場價格自我調(diào)節(jié)，而非雙方在簽訂合同時不可預見的條件，應該由甲自己承擔商業(yè)風險。

四、再交涉制度的構(gòu)建建議

（一）重構(gòu)正當性基礎

1.權利基礎

上文中分析了以義務為基礎的再交涉制度存在潛在風險與不足，筆者認為再交涉制度的重構(gòu)應當以權利為基礎。在權利為本位的模式下，在合同履約過程中發(fā)生情勢變更，合約雙方任意一方均可以行使再交涉權利，啟動再交涉程序；如果合約雙方均未行使權利啟動再交涉程序，則其任何一方可以向法院申請變更或解除合同。以權利為本位的模式其優(yōu)勢可以概括為以下幾方面：（1）以合約雙方的意思自治為核心，充分體現(xiàn)了私法當中的契約自由以及意思自治；（2）就合同內(nèi)容而言，合約雙方比起獨立的法官主體，更懂得商事合同的內(nèi)容以及存續(xù)價值利益判斷和潛在的價值挖掘，更符合《民法典》合同編的價值追求；（3）此模式相較傳統(tǒng)的超父愛主義模式，操作更加靈活、效率更高，很大程度地避免了司法資源的浪費以及合同履約成本的增加。

2.形成權屬性的推理

筆者同意張素華教授的觀點，再交涉權利應當屬于形成權。[6]在合約發(fā)生情勢變更時，合約一方行使形成權，再交涉程序即開始，而被請求方則會對申請方進行實質(zhì)協(xié)商，包括：合約的具體條款的更改、情勢變更因素的替換、履約時間的變更等等。其合理性可概括為：其一，被請求方負有對申請方進行實質(zhì)協(xié)商的義務，在此期間，其意思自治受誠實信用原則的約束；其二，一方行使形成權則交涉程序即開始的運行模式相較于合約雙方進行協(xié)商后再啟動更有利于提高效率。

（二）優(yōu)化再交涉制度的運行規(guī)則

1.否定強制性前置程序

正如上文中所論證，再交涉制度以權利為本位，否定當下的義務論定性；若發(fā)生情勢變更，合約雙方一方提請進行再交涉則再交涉程序啟動，另一方則應積極配合；其以權利為本位，調(diào)整合約雙方關系、追求價值效率。由此，義務論定性模式下的“法定義務+強制性前置程序”模式將不符合再交涉制度的核心理念和價值要求，在具體的應用中應否定強制性前置程序。

2.兼顧誠實信用原則

學界公認，誠實信用原則是再交涉制度的理論基礎。在實務中，合約雙方應充分遵守誠實信用原則，對再交涉方案、合約信息誠實回應、配合，誠實信用也是再交涉過程當中雙方所必須履行的義務。

五、結(jié)語

綜上，再交涉作為“信守合同”原則的例外，是私法借助公法維護契約權利平等實現(xiàn)的重要制度，厘清再交涉制度的正當基礎以及運行規(guī)則，有利于司法實務中更好地維護合約雙方的權益。