葉金強

一、問題的提出

我國《民法典》第1165 條第1 款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹摽钜?guī)定在承繼《民法通則》第106 條第2 款、《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款所確立的過錯責(zé)任大一般條款模式的同時，也作了一些修正，即在《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款前半句之后增加了“造成損害的”這一限定詞?！?〕一般條款中“造成損害的”表述，經(jīng)歷了從增加到刪除再到增加之反復(fù)。2002 年《中華人民共和國民法（草案）》第八編第7 條第1 款規(guī)定：“因過錯侵害他人人身、財產(chǎn)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹谄浜蟆肚謾?quán)責(zé)任法》的制定過程中，草案條文中一直含有“造成損害的”表述，直至《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》（四次審議稿）第6 條第1 款刪除了“造成損害的”表述，形成了與正式通過的文本相同的規(guī)定，即“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”?，F(xiàn)《民法典》重新加回。作為過錯責(zé)任的一般條款，該款規(guī)定具有非常強大的規(guī)范功能，稱其為侵權(quán)責(zé)任編中最重要的條款亦不為過。1986 年公布的《民法通則》為何會選擇這樣大的過錯責(zé)任一般條款不得而知，但自此過錯責(zé)任一般條款的展開路徑便已成為極具實務(wù)價值的理論問題，雖然該問題一度并未得到學(xué)界的充分關(guān)注。對過錯責(zé)任一般條款的討論熱情在新世紀(jì)后持續(xù)升溫，〔2〕參見張新寶：《侵權(quán)行為法的一般條款》，載《法學(xué)研究》2001 年第4 期；劉生亮：《侵權(quán)行為法一般條款功能論》，載《浙江社會科學(xué)》2005 年第4 期；周友軍：《論我國過錯侵權(quán)的一般條款》，載《法學(xué)》2007 年第1 期；王利明：《論侵權(quán)責(zé)任法中一般條款和類型化的關(guān)系》，載《法學(xué)雜志》2009 年第3 期；葛云松：《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，載《中外法學(xué)》2009 年第5 期。伴隨對其保護(hù)范圍、“權(quán)利利益區(qū)分論”等問題的討論，〔3〕參見王利明：《侵權(quán)法一般條款的保護(hù)范圍》，載《法學(xué)家》2009 年第3 期；葛云松：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉保護(hù)的民事權(quán)益》，載《中國法學(xué)》2010 年第3 期；于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，載《法學(xué)研究》2011 年第4 期；方新軍：《權(quán)益區(qū)分保護(hù)的合理性證明——〈侵權(quán)責(zé)任法〉第6 條第1 款的解釋論前提》，載《清華法學(xué)》2013 年第1 期。研究也逐漸走向深入。而在司法實踐中，該一般條款也被大量地援引作為裁判的規(guī)范基礎(chǔ)?！?〕筆者于2020 年6 月8 日在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫以“《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文搜索，獲得的裁判文書總量有156 萬多件。目前的問題是，在司法實踐中法官該如何運用《民法典》第1165 條第1 款判斷侵權(quán)是否構(gòu)成。

《民法典》第1165 條第1 款具有完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)，采用經(jīng)典的“要件—效果”模式。在各項要件均已滿足的情況下，將發(fā)生行為人“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的法律效果。而在要件層面上，對于其中的過錯要件、因果關(guān)系要件、損害要件沒有爭議。至于在過錯之外是否還有違法性要件，學(xué)界則有不同觀點。針對《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款的解釋則形成了“三要件說”與“四要件說”之爭?！?〕《民法典》第1165 條第1 款與《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款沒有實質(zhì)性的差異，學(xué)說發(fā)展脈絡(luò)是完全可以貫通的?！叭f”論者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款采納了以過錯吸收違法性的制度選擇，依文義解釋得出的結(jié)論是其未采違法性要件，且在減輕或免除責(zé)任的事由規(guī)則中也排斥了違法性要件?！?〕參見王利明：《我國〈侵權(quán)責(zé)任法〉采納了違法性要件嗎？》，載《中外法學(xué)》2012 年第1 期，第5 頁。而“四要件說”論者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款將“過錯”和“侵害”行為分別加以規(guī)定，表明立法基本上采用了“四要件說”；〔7〕參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任一般條款的理解與適用》，載《法律適用》2012 年第10 期，第29 頁。該款通過規(guī)定“侵害他人民事權(quán)益”這一要件“征引”了違法性，一個行為如果造成了他人民事權(quán)益遭受侵害的后果，原則上就具有違法性?！?〕參見李承亮：《侵權(quán)責(zé)任的違法性要件及其類型化——以過錯侵權(quán)責(zé)任一般條款的興起與演變?yōu)楸尘啊?，載《清華法學(xué)》2010 年第5 期，第90 頁。

在司法實踐中，法院是“四要件說”堅定的支持者。最高人民法院于1993 年發(fā)布的《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》之七規(guī)定：“是否構(gòu)成侵害名譽權(quán)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)受害人確有名譽被損害的事實、行為人行為違法、違法行為與損害后果之間有因果關(guān)系、行為人主觀上有過錯來認(rèn)定。”該司法解釋明確支持“四要件說”。各級法院在個案中也多采“四要件說”。例如，在“鄭曉東與王玉臣等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛上訴案”中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為：“依照侵權(quán)責(zé)任法第6 條第1款規(guī)定，一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件有四：一、須有違法性之行為；二、行為人存在過錯；三、受害人有損害事實；四、違法行為與損害之間有因果關(guān)系。本案中，鄭曉東主張王孫艷應(yīng)對其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其應(yīng)舉證證明王孫艷的行為已滿足上述侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。”〔9〕參見北京市第一中級人民法院（2017）京01 民終5498 號民事判決書。安徽省高級人民法院在2019 年作出的一份裁判文書中也明確表示：“根據(jù)民法原理，侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件包括違法行為、過錯、損害事實以及過錯與損害事實之間的因果關(guān)系?！薄?0〕參見安徽省高級人民法院（2019）皖民申3200 號民事裁定書。綜上所述，雖然“三要件說”也具有一定的說服力，尤其是考慮到不作為侵權(quán)和間接侵權(quán)不斷擴張的現(xiàn)實狀況，但我國學(xué)說和裁判的主流是采“四要件說”，即承認(rèn)違法性要件的獨立地位。

在要件、效果明確的前提下，法律適用似乎不再成為問題。但其實面對這樣大的過錯責(zé)任一般條款，法官常常感到無所適從。在《德國民法典》制定之初，立法者就是否應(yīng)采法國法的大一般條款模式也曾有過長時間的立場搖擺，后認(rèn)為法國法模式只是將既存難題掩蓋起來并推卸給法官，立法應(yīng)有更多的擔(dān)當(dāng)，從而創(chuàng)設(shè)出三個小一般條款模式?！?1〕Vgl. Hein K?tz, Gerhard Wagner, Deliktsrecht, München: Luchterland, 10. Aufl., 2006, S. 40.德國法模式更具有可操作性，其降低了法官的法律適用負(fù)擔(dān)，但也存在顯著的缺陷。如今，在我國法上過錯責(zé)任的大一般條款之下，如何讓法官獲得充分的指引，法教義學(xué)負(fù)有義不容辭的責(zé)任，蓋法教義學(xué)原本即具有減少法律適用負(fù)擔(dān)、促成法律規(guī)范體系化、存儲法律解釋可能、使法律理性化的功能?！?2〕參見卜元石：《法教義學(xué)的顯性化與作為方法的法教義學(xué)》，載《南大法學(xué)》2020 年第1 期，第51 頁。

我國《民法典》第1165 條第1 款的適用困境主要表現(xiàn)為應(yīng)如何確定侵權(quán)法所保護(hù)范圍及保護(hù)強度之難題。在因過錯導(dǎo)致他人損害的情形下，被侵害利益是否在法律保護(hù)范圍之內(nèi)，通常被認(rèn)為是關(guān)鍵之所在?！扒趾λ嗣袷聶?quán)益”中“民事權(quán)益”的范圍如何劃定，純粹經(jīng)濟上利益在何種條件下可以獲得保護(hù)，條文所立“要件—效果”模式如何與個案相結(jié)合，這些均直接關(guān)涉過錯責(zé)任如何實現(xiàn)于社會生活的問題。為此，本文擬在現(xiàn)有學(xué)說的基礎(chǔ)上，嘗試建構(gòu)契合現(xiàn)行法律體系的法教義學(xué)框架，為司法實踐提供必要的指引。

二、過錯責(zé)任一般條款展開模式之爭

（一）德國法模式魔力之破解

過錯責(zé)任一般條款的展開模式是學(xué)界爭議較大的重大問題。秉承大陸法系傳統(tǒng)的我國民法，很難抗拒歐陸民法尤其是德國民法的影響力。對于我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款，有學(xué)者提出遁入德國法模式的解釋論觀點，認(rèn)為對其應(yīng)作“目的性限縮”解釋，進(jìn)而具體化為三種主要類型，即因過錯不法侵害他人絕對權(quán)并造成損害、因過錯違反保護(hù)他人法律并造成損害、故意以違反善良風(fēng)俗方式加害于他人。〔13〕同前注〔3〕，葛云松文，第44 頁。這三種類型完整落入德國法模式之中，分別與《德國民法典》第823 條第1 款、第823條第2 款、第826 條相對應(yīng)。由于一般條款非常具有彈性，法官享有充分的自由裁量權(quán)，類型化一方面可以為法官裁判提供指引，另一方面也可以適度約束法官自由裁量權(quán)?！?4〕不過，此處一般條款的特殊之處在于其具有完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)。所以，具體化的問題在類型化之外，處于有力競爭地位的就是以要件為基礎(chǔ)的彈性評價框架。對此，下文將詳細(xì)論述。就我國法上過錯責(zé)任一般條款的展開路徑而言，德國侵權(quán)法上的三個小一般條款模式確實具有相當(dāng)?shù)奈?。但是在解釋論上直接將其限縮解釋為德國法模式，多少有些雕琢痕跡。

在過錯責(zé)任一般條款的展開過程中，很自然地會形成一些類型，這些類型與德國法具有相似性也很正常。民法在現(xiàn)行法秩序下構(gòu)建了民事權(quán)利體系，確立了各項權(quán)利所覆蓋利益的應(yīng)受保護(hù)屬性，侵權(quán)法當(dāng)然應(yīng)對其提供救濟，正所謂“有權(quán)利即有救濟”。由此，自然形成了過錯責(zé)任一般條款展開中的第一個類型，即權(quán)利侵害型。權(quán)利之外、未被權(quán)利所覆蓋的利益保護(hù)問題，則更為復(fù)雜一些。而在存在保護(hù)性法規(guī)的情況下，自然會形成另外一個類型，即違反保護(hù)性法規(guī)型。保護(hù)性法規(guī)確立了相關(guān)利益的應(yīng)受保護(hù)屬性，行為人侵害此類利益即具有違法性，應(yīng)構(gòu)成侵權(quán)。此外，私法領(lǐng)域公序良俗原則構(gòu)成行為自由的重要約束，基于倫理性的考量，違背公序良俗侵害他人利益的，侵權(quán)法上必然給予高度的負(fù)面評價。此時，即使被侵害利益的價值位階不高，可歸責(zé)性的高強度也可彌補利益保護(hù)力度之不足，使其同樣可構(gòu)成侵權(quán)。這樣，類似于德國法模式的三個類型確實可以推導(dǎo)出來。

在司法實踐中，除權(quán)利侵害型，后兩個類型也不乏案例支持。例如，在“王培堂與山西路橋股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛案”中，被告連續(xù)數(shù)年的年報對其受到環(huán)保處罰的情況均未予披露，法院認(rèn)定其構(gòu)成虛假陳述，根據(jù)《證券法》（2014 年）第63、69 條以及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，判令被告賠償原告投資損失。〔15〕參見山西省太原市中級人民法院（2018）晉01 民初909 號民事判決書。《證券法》的規(guī)定為保護(hù)性法規(guī)，使得投資人性質(zhì)上為純粹經(jīng)濟上利益的投資利益獲得了保護(hù)。在“李某、王某訴壽某侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，當(dāng)事人之間只發(fā)生一筆借貸關(guān)系，被告利用擔(dān)保協(xié)議續(xù)簽形成的第二份擔(dān)保合同，惡意提起訴訟迫使原告應(yīng)訴。法院認(rèn)為：“我國法律雖未明確規(guī)定惡意訴訟侵權(quán)，也未設(shè)立惡意訴訟損害賠償制度，但因惡意訴訟引起的侵權(quán)賠償案件，并非無法可依，其仍屬于侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范疇；《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條是對侵權(quán)損害賠償?shù)囊话阋?guī)定，惡意訴訟侵權(quán)屬于行為人利用訴訟程序進(jìn)行的一種侵權(quán)行為，自然受該條的規(guī)制?！庇纱伺辛畋桓娉袚?dān)侵權(quán)責(zé)任?！?6〕參見浙江省嘉興市中級人民法院（2017）浙04 民終810 號民事判決書。該案屬于以違背善良風(fēng)俗的方式侵害他人純粹經(jīng)濟上利益的案型。在“黃家祥與唐春秋、唐春燕等侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，被告在未征得原告同意的情況下用鋤頭將原告父親的墳?zāi)雇诔鲆粋€土坑，二審法院認(rèn)為，黃家祥的行為違背了公序良俗并侵害了被上訴人的人格利益，故維持了一審法院依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條作出的判令被告支付精神損害撫慰金的判決?！?7〕參見重慶市第五中級人民法院（2018）渝05 民終170 號民事判決書。該案屬于以違背善良風(fēng)俗的方式侵害他人人身利益的案型。

過錯責(zé)任一般條款的展開形成上述三個類型，雖可能受到德國法模式的潛在影響，但其具有自身價值體系的內(nèi)在合理性，也系邏輯推演的自然結(jié)果。尤其值得關(guān)注的是，作為大的一般條款，其展開不應(yīng)止步于這三個類型，而應(yīng)具有面向未來的開放性，具備為無法被涵攝于此三個類型的利益直接提供保護(hù)的可能性。在上述三個可自然形成的類型之外進(jìn)行擴展的可能性，除個案正義之外，同時是基于法律發(fā)展、法律與社會同步之考慮，沒有必要人為阻斷大一般條款所具有的法律發(fā)展功能。透過法官自由裁量權(quán)尋得個案妥當(dāng)判斷，既可以實現(xiàn)個案正義，又可以為法律發(fā)展積累經(jīng)驗。前述學(xué)者主張限縮解釋需排除的三種情形，〔18〕同前注〔3〕，葛云松文，第44 頁。并不能排除綜合權(quán)衡之后得出構(gòu)成侵權(quán)之結(jié)論的可能。在未涉及權(quán)利侵害且未違反保護(hù)性法規(guī)又不與公序良俗相沖突的情形下，侵害他人利益導(dǎo)致?lián)p害的，一律否認(rèn)構(gòu)成侵權(quán)的可能是不妥當(dāng)?shù)?。雖然公序良俗極具彈性，背俗侵權(quán)類型輻射范圍的擴張可以增加剛性三類型模式的彈性，但公序良俗仍然有其輻射邊界，有其力有不逮之處，保有大一般條款的開放性仍然有其意義。

除了上述理由之外，德國法模式本身的缺陷也值得關(guān)注。德國民法主動放棄法國法的過錯責(zé)任大一般條款模式，所選擇采行的三個小一般條款之結(jié)構(gòu)在其民法典實施之后很快就被突破了。《德國民法典》生效后的實踐發(fā)展表明，該侵權(quán)構(gòu)成體系已經(jīng)基本上被打破。〔19〕Vgl. Ernst von Caemmerer, Wandlungen des Deliktsrechts, Verlag C. F. Müller Karsruhe, 1960, S. 69.通過塑造所謂交往安全義務(wù)、構(gòu)建對營業(yè)企業(yè)的侵權(quán)保護(hù)、承認(rèn)一般人格權(quán)，德國司法實踐迅疾地進(jìn)行了漏洞填補；通過此三個小一般條款，使得德國法與采一般侵權(quán)構(gòu)成體系（systemen des allgemeinen deliktstatbestandes）之立法在結(jié)果上高度接近。〔20〕同上注，第71 頁。由此，德國法所賦予的這一法律保護(hù)，得以與采一般侵權(quán)構(gòu)成體系之立法同樣廣泛?！?1〕同前注〔19〕，Ernst von Caemmerer 書，第71 頁。德國法系通過發(fā)展出另外三個小一般條款，即交往安全義務(wù)、營業(yè)權(quán)、一般人格權(quán)條款，彌補了原有三個小一般條款的不足，逐步達(dá)到與大一般條款相當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)程度?！?2〕德國法此處的“轉(zhuǎn)型”源于實質(zhì)正義的牽引，但其過程卻迂回曲折。有學(xué)者指出：德國法官為了達(dá)到其預(yù)想的結(jié)果，必須采取違反方法論上各項原則的方式，完全不顧法律中明確、固定的表述，將立法者的明確意圖置之不顧。參見［奧］海爾姆特·庫齊奧： 《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題》，朱巖譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第366 頁。那么，如果將我國法上的過錯責(zé)任大一般條款限縮解釋為德國侵權(quán)法上的三個小一般條款模式，我國法是否還需要重走德國法的發(fā)展道路，通過法官造法彌補其不足即成問題。比較法上可以觀察到的倒是相反方向的努力。在采德國法模式的我國臺灣地區(qū)，有學(xué)者主張，我國臺灣地區(qū)“民法”第184 條第1 項前段規(guī)定的保護(hù)客體范圍大幅擴張，其規(guī)范功能亦隨之?dāng)U大，更加確立其屬“一般概括條款”的規(guī)范地位?！?3〕參見陳忠五：《論契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的保護(hù)客體》，載《臺大法學(xué)論叢》第36 卷第3 期，第233 頁。即將對應(yīng)于《德國民法典》第823 條第1 款的我國臺灣地區(qū)“民法”第184 條第1 項前段“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任”擴張構(gòu)建為類似于法國侵權(quán)法的大一般條款。

此外，德國法為克服其侵權(quán)法結(jié)構(gòu)上的不足，還大量地將侵權(quán)案件置入合同領(lǐng)域予以救濟。有學(xué)者指出，德國學(xué)說采用合同義務(wù)思想保護(hù)生命、身體和財產(chǎn)（保護(hù)義務(wù)），這實際上是在合同法領(lǐng)域創(chuàng)造了一個設(shè)立侵權(quán)法注意義務(wù)的鏡像。〔24〕參見［德］格哈德·瓦格納：《比較侵權(quán)法》，耿林譯，載［德］馬蒂亞斯·賴曼、萊因哈德·齊默爾曼編：《牛津比較法手冊》，高鴻鈞等譯，北京大學(xué)出版社2019 年版，第1006 頁。諸如締約過失責(zé)任、積極侵害債權(quán)、附保護(hù)第三人效力的合同等，均是因侵權(quán)法保護(hù)范圍過于狹窄而被擠壓生成的。因為合同法上的保護(hù)范圍并不限于身體完整性與有形財產(chǎn)，附保護(hù)第三人效力的合同允許純粹經(jīng)濟損失賠償?！?5〕同上注，格哈德·瓦格納文，第1007 頁。這樣，如果將我國法上的過錯責(zé)任大一般條款限縮解釋為德國法模式，則是否還需要創(chuàng)設(shè)諸如附保護(hù)第三人效力的合同制度？可見，無論是從保有大一般條款的彈性，還是從德國法模式的本身缺陷考慮，均不宜將我國法上的過錯責(zé)任大一般條款限縮解釋于德國法上的三個小一般條款模式。

（二）“權(quán)利利益區(qū)分論”之檢討

過錯責(zé)任一般條款的展開與侵權(quán)法的保護(hù)范圍密切相關(guān)，核心問題是如何確定侵害具體利益是否構(gòu)成侵權(quán)。就此而言，“權(quán)利利益區(qū)分論”也系指向一般條款的具體化路徑，現(xiàn)有討論多將其與德國侵權(quán)法上的三個小一般條款模式聯(lián)系起來?！皺?quán)利利益區(qū)分論”者主張，權(quán)利與利益的保護(hù)程度不同，對權(quán)利采原則上保護(hù)的態(tài)度，對利益則采例外保護(hù)的態(tài)度；法國法模式不區(qū)分權(quán)利與利益，以過錯責(zé)任概括保護(hù)兩者，德國法模式則采區(qū)分保護(hù)的態(tài)度?！?6〕同前注〔3〕，于飛文，第104 頁。區(qū)分保護(hù)也稱差別保護(hù)，與之對應(yīng)的可以是平等保護(hù)?！?7〕平等保護(hù)同樣存在問題，不同利益的價值位階不同，保護(hù)力度則不得不有所差別，實不宜平等。而區(qū)分保護(hù)、差別保護(hù)的問題是，權(quán)利、利益各自內(nèi)部等值化處理，以及任一權(quán)利均高于任一利益之安排，均與價值體系相沖突。至于區(qū)分論之中的結(jié)構(gòu)性安排，我國臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，“差別保護(hù)說”以法益是否具有社會公開性或排他支配性、法益是否具有確定性或預(yù)見可能性等作為區(qū)分權(quán)利與利益的基礎(chǔ)，進(jìn)而以之作為侵權(quán)責(zé)任類型化基礎(chǔ)，使其適用不同的歸責(zé)原理。因過失不法侵害他人利益者，不適用我國臺灣地區(qū)“民法”第184 條第1 項前段規(guī)定，被害人不得請求損害賠償，只有在故意以違背善良風(fēng)俗方法或違反保護(hù)他人法律而侵害他人利益的情形，被害人才能依該第184 條第1 項后段或第2 項規(guī)定請求損害賠償?！?8〕同前注〔23〕，陳忠五文，第155 頁。

我國臺灣地區(qū)民法通說認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分權(quán)利與利益采“差別保護(hù)說”；〔29〕同前注〔23〕，陳忠五文，第96 頁。若對其“民法”第184 條第1 項前段不作區(qū)別權(quán)利與利益予以差別性保護(hù)的解釋，則第184 條整體法條文義及規(guī)范結(jié)構(gòu)將失去意義?！?0〕同前注〔23〕，陳忠五文，第98 頁。這是采德國法模式在解釋論上的正常推論。但已有學(xué)者指出，德國法模式并非將權(quán)利和利益區(qū)別保護(hù)，而是將絕對權(quán)與其他利益區(qū)別保護(hù)，后者包括絕對權(quán)以外的權(quán)利（比如債權(quán)、形成權(quán)）以及權(quán)利之外的其他利益?！?1〕同前注〔3〕，葛云松文，第45 頁。

我國許多學(xué)者十分認(rèn)同德國法模式，主張我國法應(yīng)采“區(qū)分保護(hù)論”。有學(xué)者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款的解釋必須以權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)作為理論前提；〔32〕同前注〔3〕，方新軍文，第156 頁。另有學(xué)者主張，《侵權(quán)責(zé)任法》第6 條第1 款、第2 條雖沒有規(guī)范途徑的規(guī)定，但沒有限制對權(quán)利和利益采不同的規(guī)范途徑，學(xué)說與司法解釋可以在該第6 條第1 款、第2 條的基礎(chǔ)上，發(fā)展出權(quán)利和利益的區(qū)分保護(hù)模式?！?3〕參見王成：《侵權(quán)之“權(quán)”的認(rèn)定與民事主體利益的規(guī)范路徑——兼論〈侵權(quán)責(zé)任法〉的一般條款》，載《清華法學(xué)》2011 年第2 期，第68 頁。不過，參與立法的全國人大法工委人員認(rèn)為，我國侵權(quán)責(zé)任法對于權(quán)利和利益在保護(hù)程度和侵權(quán)構(gòu)成要件上不作區(qū)分，兩者完全等同?！?4〕參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國法制出版社2010 年版，第10 頁。筆者認(rèn)為，權(quán)利與利益不存在區(qū)別保護(hù)還是平等保護(hù)的問題?！睹穹ǖ洹返?165 條第1 款規(guī)定的是“侵害他人民事權(quán)益”，并沒有在規(guī)范結(jié)構(gòu)上區(qū)分權(quán)利與利益而給予不同安排，解釋論上也解釋不出所謂的“區(qū)分保護(hù)論”，具體理由如下。

首先，“權(quán)利利益區(qū)分論”實際上是對德國法模式的一種解釋，但其實德國法如果存在區(qū)分，區(qū)分的也不是權(quán)利和利益。一方面，《德國民法典》第823 條第1 款不包括相對權(quán)，即使存在區(qū)分，也是將絕對權(quán)區(qū)別于相對權(quán)及其他法益。另一方面，德國學(xué)者已指出，《德國民法典》第823 條第1 款列舉的“生命、身體、健康、自由”四種生活利益（lebensgüter），并不是權(quán)利，但在受到侵害時卻完全等同于權(quán)利，給予同等保護(hù)；而同樣非屬權(quán)利的名譽因沒有被第823 條第1 款明確提及，最初只是由第823 條第2 款結(jié)合刑法的規(guī)定而間接得到保護(hù)，現(xiàn)被認(rèn)為是由一般人格權(quán)導(dǎo)出的具體人格權(quán)。〔35〕Vgl. Larenz, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen rechts, Verlag C. H. Beck, 7. Aufl., 1989, S. 127.這樣，在四分五裂之下，并無“權(quán)利利益區(qū)分論”的立足之地。

其次，權(quán)利與利益區(qū)分保護(hù)通常同時意味著權(quán)利內(nèi)部和利益內(nèi)部的平等保護(hù)。但是權(quán)利存在價值位階的不同，利益同樣如此，故而在法倫理上，不同位階的權(quán)利和利益的保護(hù)力度應(yīng)有不同，何來各自內(nèi)部的平等保護(hù)？若主張權(quán)利和利益內(nèi)部仍然是區(qū)分保護(hù)，則一方面其規(guī)范構(gòu)造何在，另一方面，將應(yīng)區(qū)分保護(hù)者分成兩個系列的意義何在？況且這兩個系列就不存在交叉的可能嗎？權(quán)利的內(nèi)核為利益，其與未被權(quán)利覆蓋的利益之間，并不存在絕對的重要性程度位差。未被權(quán)利覆蓋的利益之價值，在位階上同樣可能高于權(quán)利覆蓋之利益。例如，未權(quán)利化的人格利益可能高于物權(quán)覆蓋下物的使用利益（使用功能妨礙）。這樣，如果存在區(qū)分保護(hù)的系列，其構(gòu)成也應(yīng)當(dāng)是不同權(quán)利與利益的交叉站位，根本不可能形成機械的權(quán)利與利益的區(qū)分保護(hù)?！兜聡穹ǖ洹返?23 條即存在當(dāng)時并未權(quán)利化的“生命、身體、健康、自由”等四項法益立于與絕對權(quán)同樣重要的位置，超越了債權(quán)這樣的相對權(quán)的現(xiàn)象。在日本法上，有學(xué)者指出，在權(quán)利侵害以及與其相當(dāng)?shù)妮^強利益受到侵害的場合，除非有正當(dāng)防衛(wèi)等特別的正當(dāng)化事由，應(yīng)該不問侵害行為的樣態(tài)而判斷存在違法性；與此相對，被侵害的是除此之外的不那么強有力的利益的場合，因為對這種利益的侵害未必可以被直接評價為值得法的責(zé)難，所以就有必要根據(jù)侵害行為的樣態(tài)相應(yīng)地判斷違法性的有無?！?6〕參見［日］吉村良一：《日本侵權(quán)行為法》，張挺、文元春譯，中國人民大學(xué)出版社2013 年版，第28 頁?！拜^強利益”的存在已經(jīng)足以瓦解“權(quán)利利益區(qū)分論”的陣型。

有學(xué)者為“區(qū)分保護(hù)論”提出了三點辯護(hù)理由：德國法模式對權(quán)利和利益進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，使得司法實務(wù)具有相對明確的可操作性；德國法模式在公法和私法之間架起了一座橋梁；德國法模式在法律和道德之間架起了一座橋梁?！?7〕同前注〔3〕，方新軍文，第146-147 頁。對此，德國法模式所獲得的可操作性是以保護(hù)范圍過于狹窄為代價的，而且，可操作性完全通過其他模式獲得。所謂架起公法與私法之間橋梁的功能，是通過保護(hù)性法規(guī)實現(xiàn)的；保護(hù)性法規(guī)并非德國法模式所獨有，我國法和法國法上也存在保護(hù)性法規(guī)，同樣可以發(fā)揮連接公法與私法的功能。而架起法律與道德之間橋梁的媒介是公序良俗原則，該原則當(dāng)然也不是德國法模式所獨有，即使德國法模式土崩瓦解，公序良俗原則仍然繼續(xù)發(fā)揮溝通法律與道德的功能。

另有學(xué)者從權(quán)利與利益的關(guān)系角度對“區(qū)分保護(hù)論”予以批駁，認(rèn)為“權(quán)利”與“利益”兩者本質(zhì)上并無不同，不足以作為差別保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)；〔38〕同前注〔23〕，陳忠五文，第125 頁。權(quán)利與利益的相同本質(zhì)，使得兩者之間存在相互流動關(guān)系，難以嚴(yán)格區(qū)分，兩者差異往往只是一線之隔、一念之間、不同觀察角度而已；人格權(quán)或人格利益、身份權(quán)或身份利益、物權(quán)或支配利益、債權(quán)或給付利益，甚至財產(chǎn)權(quán)或財產(chǎn)利益等均是明顯例證；此種微妙、模糊的關(guān)系不足以作為差別保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，亦不足以作為拒絕保護(hù)利益的法律理由?！?9〕同前注〔23〕，陳忠五文，第225-226 頁。這些理由有一定說服力。

整體而言，“權(quán)利”與“利益”之間不存在區(qū)分保護(hù)還是同等保護(hù)的問題，在實質(zhì)正義牽引下，只能是跨越權(quán)利與利益的徹底的區(qū)分保護(hù)。〔40〕有學(xué)者指出，實質(zhì)性的法益區(qū)分思想在各國侵權(quán)法中都存在，對不同類型法益進(jìn)行不同程度的侵權(quán)法保護(hù)是各國侵權(quán)法的制度共識。參見朱虎：《侵權(quán)法中的法益區(qū)分保護(hù)：思想與技術(shù)》，載《比較法研究》2015 年第5 期，第47 頁。權(quán)利覆蓋的利益和未被權(quán)利覆蓋的利益，在價值體系中均有其獨有的重要性程度，相應(yīng)的保護(hù)力度也會不同。重要性程度差異恒在，但差異并非橫亙于權(quán)利和利益之間。區(qū)分權(quán)利與利益而構(gòu)建兩立的規(guī)范結(jié)構(gòu)予以區(qū)分保護(hù)，在價值上不妥當(dāng)，在技術(shù)上也問題重重。正因為如此，德國法在立法之初便將部分利益上提、將部分權(quán)利下拉，勉強確立兩分的規(guī)范結(jié)構(gòu)，并自此走向消解該規(guī)范模式之途，通過判例創(chuàng)設(shè)框架權(quán)、擴張契約法版圖等方式進(jìn)行矯正。日本于2004 年民法現(xiàn)代語化的修改中，在《日本民法典》第709 條的權(quán)利侵害要件中加上了“法律上所保護(hù)的利益”，形成可導(dǎo)向違法性多元化的立場，〔41〕同前注〔36〕，吉村良一書，第28-29 頁。同樣是與權(quán)利與利益二分結(jié)構(gòu)呈南轅北轍之勢。我國臺灣地區(qū)“民法”第184 條也被批評為對利益保護(hù)不足并形成規(guī)范漏洞，認(rèn)為根本解決之道仍在于破除或超越權(quán)利與利益的嚴(yán)格區(qū)別，將第184 條第1 項前段規(guī)定的保護(hù)客體范圍擴大，使其及于“利益”。〔42〕同前注〔23〕，陳忠五文，第178 頁。凡此種種，足見“區(qū)分保護(hù)論”之弊端。

（三）努力之方向

由前文可得出的基本結(jié)論是，過錯責(zé)任一般條款的德國法模式本身即存在重大缺陷，在立法論上并不是妥當(dāng)之選擇；在我國法采行大一般條款的背景下，試圖通過解釋論導(dǎo)入德國法模式更不可取?！皺?quán)利利益區(qū)分論”者真正指向的仍然是對德國法模式的肯認(rèn)；但區(qū)分權(quán)利與利益而設(shè)置不同規(guī)范結(jié)構(gòu)的二分方案，會導(dǎo)向?qū)Σ糠掷娴倪^度保護(hù)和對部分利益的保護(hù)不足，形成大面積評價矛盾。這些解釋論主張在一般條款具體化問題上均非妥當(dāng)之選。同時，像法國法這樣的大一般條款模式也有明顯的不足，諸如純粹經(jīng)濟上利益是在保護(hù)范圍之內(nèi)，但從立法中根本無法識別出應(yīng)具備什么樣的條件方予保護(hù)?！?3〕Vgl. Helmut Koziol, Das bewegliche System: Die goldene Mitte für Gesetzgebung und Dogmatik, Austrian Law Journal 3/2017, S. 163.接下來的問題是，過錯責(zé)任一般條款到底應(yīng)如何和個案情境相結(jié)合。

過錯責(zé)任一般條款的展開，核心便是具體侵權(quán)構(gòu)成的判斷，故可能還是需要回歸至責(zé)任基礎(chǔ)與責(zé)任的一般構(gòu)成。從責(zé)任成立的正當(dāng)化基礎(chǔ)角度探尋一般條款的具體化路徑，也許可以尋得妥適的方案。已有學(xué)者將目光轉(zhuǎn)向此一領(lǐng)域，主張應(yīng)讓侵權(quán)法回歸其“保護(hù)合同以外利益”的一般法和普通法的功能，讓“行為”“損害”“因果關(guān)系”“過錯”等原本開放、可塑的傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任要件扮演其控制角色；對一般財產(chǎn)利益的保護(hù)，應(yīng)回歸傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任四要件控制體系，確定注意義務(wù)存在與否及其范圍；〔44〕參見賀栩栩：《侵權(quán)救濟四要件理論的力量——權(quán)益層級保護(hù)方法論之檢討》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016 年第5 期，第121 頁?！皳p害”“行為不法”“過失”“因果關(guān)系”等過失責(zé)任原則下既有的侵權(quán)責(zé)任成立要件，其概念本身所負(fù)載的規(guī)范功能已經(jīng)足以使其妥適承擔(dān)篩選過濾各種社會生活利益的任務(wù)，在實際操作過程中，已經(jīng)可以向法律解釋適用者提供足夠的方法或手段，使其考量權(quán)利與利益特性上的不同，在責(zé)任是否成立上作出適當(dāng)?shù)呐袛?，以達(dá)到適度合理限制加害人責(zé)任的目的?！?5〕同前注〔23〕，陳忠五文，第156 頁。

上述觀點側(cè)重于各要件分別獨立發(fā)揮過濾的功能，對此有學(xué)者還詳細(xì)闡述了各項要件是如何實現(xiàn)對“權(quán)益保護(hù)”與“行為自由”的平衡的?！?6〕同前注〔23〕，陳忠五文，第157 頁以下。但是要件之間不應(yīng)該是相互割裂的關(guān)系，要件具有滿足度之緯度，以要件背后的要素及其滿足度為基礎(chǔ)的動態(tài)體系可能更有利于價值的實現(xiàn)。〔47〕參見葉金強：《論侵權(quán)損害賠償范圍的確定》，載《中外法學(xué)》2012 年第1 期，第164 頁以下。針對法益區(qū)分保護(hù)的問題，已有學(xué)者指出，為了解決德國法規(guī)范技術(shù)所帶來的問題，更為妥當(dāng)?shù)姆绞绞且詣討B(tài)系統(tǒng)作為方法基礎(chǔ)構(gòu)建動態(tài)、彈性的法益區(qū)分保護(hù)規(guī)范技術(shù)?！?8〕同前注〔40〕，朱虎文，第59 頁。不過，在其所主張的動態(tài)體系中，所列舉的因素都僅僅是考量因素而非要件，司法者要在個案中對這些考量因素進(jìn)行權(quán)衡?！?9〕同前注〔40〕，朱虎文，第58 頁。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以要件為中心，通過要件的要素化形成動態(tài)體系并由此體現(xiàn)立法的約束。

三、過錯責(zé)任一般條款的基礎(chǔ)性評價框架

（一）動態(tài)體系論與要件的動態(tài)化

動態(tài)體系論是由奧地利學(xué)者維爾伯格教授所首創(chuàng)，〔50〕Vgl. Walter Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, N. G. Elwert’sche Verlag, G. Braun,1941; Walter Wilburg, Entwicklung eines Beweglichen Systems im Bürgerlichen Recht, Verlag Jos. A. kienreich, Granz, 1950.主張動態(tài)的法律構(gòu)成，由多種要素構(gòu)建綜合評價框架，在個案中根據(jù)實際出現(xiàn)的要素數(shù)量及其強度，經(jīng)權(quán)衡得出結(jié)論。學(xué)界對動態(tài)體系論在我國的影響已有詳盡的梳理。〔51〕參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2017 年第2 期，第41 頁。許多研究已較為精準(zhǔn)地展現(xiàn)了動態(tài)體系論的特質(zhì)。例如，有學(xué)者利用信息重要性、披露可能性、期待合理性與信賴緊密度四個要素構(gòu)建評價框架，以判斷說明義務(wù)之有無及程度?！?2〕參見尚連杰：《締約過程中說明義務(wù)的動態(tài)體系論》，載《法學(xué)研究》2016 年第3 期，第103 頁。動態(tài)體系論中各要素的背后是一個個價值判斷，要素是基于一定的價值判斷而選定。已有學(xué)者指出，維爾伯格將各法域的基礎(chǔ)性評價稱為要素，目前我們傾向于稱之為原理?！?3〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第165 頁。私法的價值基礎(chǔ)是由復(fù)數(shù)的原理構(gòu)成的，原理之間的角力、競爭與合作〔54〕參見葉金強：《信賴原理的私法結(jié)構(gòu)》，北京大學(xué)出版社2014 年版，第51 頁。推演出全部私法秩序與私法的具體構(gòu)造。故私法原理之間的競爭與合作關(guān)系，與動態(tài)體系論中各要素強度的綜合考量之間具有內(nèi)在的親緣關(guān)系。正如學(xué)者所言，原理之間的“協(xié)作”與維爾伯格“可變的體系”模型觀念的想法相近?！?5〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第351 頁。如此一來，倒是可以獲得對動態(tài)體系論更好的理解。

當(dāng)然，要件的設(shè)定也是以原理為支撐，規(guī)則的核心是“要件+效果”之構(gòu)成，原理與具體類型對接便會生發(fā)出要件與效果的安排，形成規(guī)則，而規(guī)則的解釋仍需回到原理。要件并非評價的對象，其一般性和抽象性的特征表現(xiàn)在其也是作為一種評價標(biāo)準(zhǔn)而存在，〔56〕參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（增訂六版），建誠印刷有限公司2011 年版，第291 頁。此種評價系取向于其背后原理價值的實現(xiàn)。同為原理之外化的要件和要素，有著質(zhì)的相似性；兩者之間似乎存在的剛性與彈性之差異應(yīng)是外加上去的東西，系概念法學(xué)的遺跡。如果為實現(xiàn)實質(zhì)正義的需要，為什么不可以將要件彈性化？“要件—效果”模式完全可以優(yōu)化。

傳統(tǒng)的“要件—效果”模式以要件之滿足導(dǎo)向效果之發(fā)生，其核心特質(zhì)包括要件之間相互獨立，互不發(fā)生影響；單個要件評價結(jié)論兩極化，忽視要件滿足度之緯度；效果上的“全有或全無”（all-ornothing, Alles-oder-Nichts）安排。這些特質(zhì)重在法律安定性的維護(hù)，但忽略了個案實質(zhì)正義的要求。要件之間的隔絕模式是剛性架構(gòu)的特征之一，但是，要件的設(shè)定本來就是一種法技術(shù)措施，個案的結(jié)論應(yīng)是一個整體評價的結(jié)果，不同的要件反映的往往是沖突主體不同的正當(dāng)利益訴求，將各要件割裂開來，放棄比較、權(quán)衡的努力，有違私法衡平的目標(biāo)?！?7〕參見葉金強：《私法效果的彈性化機制——以不合意、錯誤與合同解釋為例》，載《法學(xué)研究》2006 年第1 期，第105 頁。而要件存在滿足度的差異是不爭的事實，將要件滿足度置于考慮范圍之外，與要件設(shè)立之初的考量相沖突，存在評價上的矛盾。例如，《民法典》第151 條規(guī)定的顯失公平之構(gòu)成需要具備意思瑕疵之要件，而意思瑕疵存在程度的不同。脅迫情形下的意思瑕疵程度極高，可無限接近于意思強制，故脅迫的構(gòu)成根本不考慮給付是否失衡，欺詐情形下的意思瑕疵程度次之，但因同樣存在一方較高強度的可歸責(zé)性，故也不考慮給付是否失衡。在顯失公平情形下，意思瑕疵程度弱于脅迫，〔58〕顯失公平情形下的意思瑕疵程度未必弱于欺詐情形，但可歸責(zé)性程度較弱，在欺詐情形下是故意誤導(dǎo)對方使其陷入判斷錯誤并加以利用，在顯失公平情形下只是利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等。行為人的可歸責(zé)性程度弱于脅迫和欺詐，故法律行為效力之否定需要考慮給付是否失衡。這樣，意思瑕疵、給付失衡及可歸責(zé)性成為三個獨立的要件，且均有滿足度的問題，顯失公平之構(gòu)成需要在綜合考量這三個要件滿足度的基礎(chǔ)上作出判斷。〔59〕有學(xué)者構(gòu)建了顯失公平的動態(tài)體系，抽取出自治原理和給付均衡原理，并將意思瑕疵和可歸責(zé)性置于自治原理之下，其所謂“雙重要件”與此處的三要件構(gòu)成具有實質(zhì)的一致性。參見王磊：《論顯失公平規(guī)則的內(nèi)在體系——以〈民法總則〉第151 條的解釋論為中心》，載《法律科學(xué)》2018 年第2 期，第91 頁。不考慮要件滿足度會陷入價值上的自相矛盾，即同時主張意思瑕疵是重要的和不重要的。

“要件—效果”模式之“全有或全無”的效果安排同樣存在問題。要件綜合滿足度不同，效果就應(yīng)該有差異，否則也會出現(xiàn)評價矛盾。已有學(xué)者建議以階梯化的效果（Abgestufte Rechtsfolgten）代替“全有或全無”規(guī)則?！?0〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第176 頁。放棄“全有或全無”規(guī)則而使效果與要件綜合滿足度相調(diào)適的途徑，在損害賠償領(lǐng)域可以包括個別損害項目的排除、比例責(zé)任的采用、金錢量化方法之選擇等。在契約法上還可以觀察到另外一個方向的努力，即在效果十分剛性的情況下，通過要件的調(diào)整達(dá)成規(guī)則的合理化?！睹穹ǖ洹返?87 條規(guī)定的承諾傳遞遲延規(guī)則，沒有留下權(quán)衡雙方當(dāng)事人可歸責(zé)性的空間，效果已被設(shè)定于一定的強度之上，即肯定合同成立并提供履行利益保障，故在解釋論上會將要件嚴(yán)格化，限縮規(guī)則適用范圍，將要約人的可歸責(zé)性要求提高到一定程度，同時要求受要約人沒有任何可歸責(zé)事由?！?1〕參見葉金強：《合同法上承諾傳遞遲延的制度安排》，載《法學(xué)》2012 年第1 期，第93 頁。

“要件—效果”模式雖存有諸多缺陷，但在法律體系中仍處于不可替代的位置。為此，優(yōu)化與改良應(yīng)是努力的方向。階梯化效果模式涉及“要件—效果”模式效果層面的改進(jìn)，不在本文主題范圍之內(nèi)。本文主要討論透過要件動態(tài)化所達(dá)成的構(gòu)成上的彈性化。如前所述，要件與要素均是依據(jù)一定的價值判斷而選定；實定法上的固定構(gòu)成要件只不過是多個評價要素各種強度的排列組合中的一個示例?！?2〕同前注〔51〕，解亙、班天可文，第55 頁。那么，為何“要件—效果”模式就不可具有與“要素—效果”模式一樣的彈性？立法上兩種模式的表達(dá)形式雖可能有一些差別，但是，“要件—效果”模式之立法表達(dá)通常并未明確排斥對個案情景的綜合考量?；趦r值法學(xué)之取向以及實質(zhì)正義目標(biāo)達(dá)成之需要，完全可以打破要件之間的相互隔絕模式，充分關(guān)注要件滿足度之緯度，在個案要件綜合滿足度之基礎(chǔ)上，作出應(yīng)否發(fā)生相應(yīng)效果的判斷。要件之間的相互隔絕破壞了其背后原理之間相互妥協(xié)、合作的關(guān)系，割裂了價值之間溝通與調(diào)和的渠道；對要件滿足度緯度的無視，引發(fā)前文所述的評價矛盾；而對要件滿足度的綜合考量，正是在多重價值背景下尋得個案情景下妥當(dāng)結(jié)論的必由之路。

（二）《民法典》第1165 條第1 款下的基礎(chǔ)性評價框架

《民法典》第1165 條第1 款雖為一般條款，但其卻具有一般性的規(guī)范結(jié)構(gòu)，從中可以分梳出要件與效果之構(gòu)成。由此，該款規(guī)定實質(zhì)上成為固定規(guī)則和諸如公序良俗這樣極度空靈的一般條款之間的中間形態(tài)，而動態(tài)體系通常被理解為介于固定的構(gòu)成要件和模糊的一般條款之間的中間道路?！?3〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第169 頁。如此一來，該款規(guī)定恰好與動態(tài)體系處于同一位置。本文在批判的基礎(chǔ)上正是要導(dǎo)向一個動態(tài)的基礎(chǔ)性評價框架，為過錯責(zé)任一般條款構(gòu)建一個可操作的具體化方案。

如前所述，通說在一般侵權(quán)構(gòu)成上采“四要件說”，在四要件具備的前提下，侵權(quán)法律效果即行發(fā)生?！睹穹ǖ洹返?165 條第1 款中“因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害”之表達(dá)，分別列舉了過錯、違法性（侵害他人民事權(quán)益）、因果關(guān)系（造成）、損害這四個要件。這四個要件背后的原理構(gòu)成了責(zé)任的基礎(chǔ)。原理間的競爭與合作，需要打破要件之間的藩籬。為此，打通要件之間的通道，將有些要件分解成數(shù)個要素以達(dá)成精細(xì)評價，充分考慮各要件的滿足度，并在要件綜合滿足度的基礎(chǔ)上得出責(zé)任是否構(gòu)成之結(jié)論，這些成為基礎(chǔ)性評價框架的結(jié)構(gòu)性特征。而基礎(chǔ)性評價框架的靈魂，是由各要件支撐起來的評價體系。在評價體系之中，各要件可以以單一要素的面目出場，也可能分解為數(shù)個要素。

損害要件的具備，不僅要有事實上的不利益發(fā)生，還需通過違法性、過錯、因果關(guān)系三要件的評價過濾。對此需考察是否有法律保護(hù)的利益受損、所受損害是否可以預(yù)見和避免、損害是否與行為之間存在因果關(guān)系，若其中有任何一個得出否定結(jié)論，或者在綜合考量后得出否定結(jié)論，就會認(rèn)為損害要件并不具備。在損害賠償范圍的動態(tài)體系構(gòu)造中，損害要件沒有被植入評價體系之中，〔64〕同前注〔47〕，葉金強文，第167 頁。除考慮其上述特殊性之外，也與相應(yīng)作業(yè)指向的就是損害相關(guān)?，F(xiàn)予討論的是構(gòu)成上的動態(tài)體系，損害要件之中哪些要素可以參與進(jìn)來，值得討論。有學(xué)者在討論損害要件的過濾功能時提及損害的正當(dāng)性和嚴(yán)重性兩個緯度，正當(dāng)性系指得請求賠償之屬性?！?5〕同前注〔23〕，陳忠五文，第157 頁以下。其實，正當(dāng)性緯度與違法性判斷完全重合，蓋不法利益不予保護(hù)，故從違法性要件切斷可能更為合理。作為事實性前提的事實上損害之存在，乃邏輯上的當(dāng)然要求，本身并不含有評價因素。而損害“嚴(yán)重性”之表達(dá)未能反映問題的實質(zhì)。輕微損害可不予考慮，倒是一個通行的觀念；在其他要素滿足度均不強的情況下，損害的輕微性甚至可以成為否定責(zé)任構(gòu)成的關(guān)鍵理由。這樣，損害的輕微程度可以作為一個影響力較弱的要素納入評價框架之中。

在諸要件之中，違法性要件最為復(fù)雜，其承擔(dān)了核心的評價功能，是過錯責(zé)任一般條款展開中的主角。有學(xué)者指出，違法性要件的主要功能是限制侵權(quán)責(zé)任，系區(qū)分合法行為造成損失與不法行為造成損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的重要工具。〔66〕參見［瑞］海因茨·雷伊：《瑞士侵權(quán)責(zé)任法》，賀栩栩譯，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第185 頁。另有學(xué)者認(rèn)為，不是損害也不是過失，而是義務(wù)違反（Pflichtwidrigkeit），構(gòu)成了損害賠償義務(wù)的基礎(chǔ)?！?7〕Vgl. Gert Brüggemeier, Gesellschaftliche Schadensverteilung und Deliksrecht, AcP 182（1982）, S. 450.此處的義務(wù)違反恰好與違法性相對應(yīng)。德國法在擴張侵權(quán)法保護(hù)范圍，通過判例創(chuàng)設(shè)一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)這樣的框架權(quán)時，其侵權(quán)構(gòu)成的核心問題便是違法性判斷問題；侵害一般人格權(quán)和營業(yè)權(quán)的違法性不是通過侵害行為直接導(dǎo)出，而是在個案中通過利益權(quán)衡確定的?！?8〕同前注〔11〕，Hein K?tz 書，第158、169 頁。違法性要件相比于過錯要件和因果關(guān)系要件，在責(zé)任成立的判斷中擔(dān)負(fù)了更大的功能。就像損害賠償范圍的限定適宜通過因果關(guān)系要件來實現(xiàn)，違法性程度和過錯程度也是透過因果關(guān)系要件來影響損害賠償范圍那樣，〔69〕參見葉金強：《相當(dāng)因果關(guān)系理論的展開》，載《中國法學(xué)》2008 年第1 期，第51 頁。責(zé)任成立與否的判斷適宜通過違法性要件來實現(xiàn)，過錯和因果關(guān)系要件滿足度常被匯入違法性要件影響責(zé)任的成立。在過錯或因果關(guān)系滿足度沒有低到可以直接否定責(zé)任構(gòu)成的程度時，過錯和因果關(guān)系滿足度對責(zé)任構(gòu)成的影響會透過違法性要件加以表達(dá)。關(guān)于日本侵權(quán)法上違法性之“相關(guān)關(guān)系說”，有學(xué)者批判其已包含了將違法性與故意過失一元化理解的方向；〔70〕同前注〔36〕，吉村良一書，第24 頁。即含有將過錯程度納入違法性判斷框架以影響侵權(quán)構(gòu)成的意味。在背俗侵權(quán)類型中，違法性要件的具備需要行為人違背公序良俗，由過錯的高強度彌補利益保護(hù)力度的不足。另有學(xué)者指出，保護(hù)范圍取決于所有要素的總分量?！?1〕See Helmut Koziol, Wrongfulness under Austrian Law, in Helmut Kozio（led.）, Unification of Tort Law: Wrongfulness, Kluwer Law International, 1998, p. 16.該論點所強調(diào)的正是諸因素之合力確定保護(hù)范圍，透過違法性要件影響責(zé)任的成立。

任何侵權(quán)法秩序的基本問題均在于法益保護(hù)與行為自由之間的緊張關(guān)系?！?2〕Vgl. Larenz, Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Band II: Besonder Teil, 2. Halbband, 13. Aufl., Verlag C. H. Beck, München 1994, S. 350.法益保護(hù)與行為自由之間形成一種對抗，前者趨向于證成違法性，后者趨向于否定違法性。法益保護(hù)依據(jù)利益重要性程度呈現(xiàn)為不同的保護(hù)強度；行為自由則可作更寬泛的理解，將作為行為基礎(chǔ)的權(quán)利行使、自由競爭價值等所有可以支持行為人有所行為的因素均包括進(jìn)去。這樣，違法性內(nèi)在之考量可區(qū)分為兩個要素，一是利益保護(hù)強度，一是行為正當(dāng)化程度。從這個角度來看“相關(guān)關(guān)系說”，也許可以獲得更好的理解?！跋嚓P(guān)關(guān)系說”主張，違法性的有無應(yīng)該按照被侵害利益的種類與侵權(quán)行為的樣態(tài)相互關(guān)聯(lián)地進(jìn)行判斷；侵權(quán)行為的樣態(tài)有作為權(quán)利的行使而被認(rèn)可的樣態(tài)，有作為自由活動的范圍而被放任的樣態(tài)，還有作為法規(guī)的違反而被禁止的情形等?！?3〕同前注〔36〕，吉村良一書，第23 頁。這在違法性的內(nèi)部可以理解為利益保護(hù)力度和行為正當(dāng)化程度的相關(guān)化處理，從而將違法性建立在利益保護(hù)力度和行為正當(dāng)化程度綜合考量的基礎(chǔ)之上。

利益保護(hù)力度表現(xiàn)為由零向上的一個遞升系列。參照《歐洲侵權(quán)法原則》的理解，處于保護(hù)力度頂端的是生命、身體和精神的完整性，以及人的尊嚴(yán)和自由，其次是包括無形財產(chǎn)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)，再次是純粹經(jīng)濟上利益和契約關(guān)系?！?4〕See Art. 2:102 of PETL.從只要有侵害就能直接判定為違法的予以強有力保護(hù)的利益，到需要附加侵害行為的惡性才可能判斷違法的利益，侵權(quán)行為法所保護(hù)的利益存在許多種類。〔75〕同前注〔36〕，吉村良一書，第41 頁。不過，利益本身雖有相對確定的保護(hù)力度，但是具體案型中侵權(quán)行為觸及的是利益的核心地帶還是邊緣地帶，違法性程度還會有所不同；故存在這種可能性，即侵害高位階利益邊緣地帶之違法性程度，可能低于侵害低位階利益核心地帶所形成的違法性程度。利益保護(hù)力度為零的情形相對罕見，通常都是保護(hù)力度上存有差異，絕對不保護(hù)的不法利益很少。竊賊行竊獲得的利益為不法利益，對竊賊被他人致傷住院未能行竊而遭受之損失，行為人顯然不需要賠償，行竊獲得的利益在法律上的保護(hù)力度為零。類似地，諸如違法經(jīng)營色情場所或賭場的營業(yè)利益、人販子可獲得的售賣人口之利益、買兇者支付的報酬利益等，均為非法利益，不具有合法性。不過，有學(xué)者指出，一般而言，被害人單純從事不法、不當(dāng)或不道德的行為、活動、職業(yè)，或是處于類似狀態(tài)下所取得的利益，不能當(dāng)然即可認(rèn)為該利益不正當(dāng)，必須進(jìn)一步審查該利益的取得本身，是否為民事責(zé)任法規(guī)范秩序所禁止取得的利益，或從民事責(zé)任法規(guī)范目的觀察，如允許賠償此一不利益，是否足以導(dǎo)致不法、不當(dāng)或不道德的結(jié)果?！?6〕同前注〔23〕，陳忠五文，第158 頁。此外，不法利益與合法利益之間也存在灰色地帶，呈現(xiàn)邊緣模糊狀態(tài)。例如，在有些案型中，相關(guān)費用到底是絕對不保護(hù)的非法“保護(hù)費”，還是應(yīng)予保護(hù)的“安保費用”，可能存在爭議。

行為的正當(dāng)化程度，類似于違法性的消極要件。足夠強大的行為正當(dāng)性可阻卻違法，否定責(zé)任的構(gòu)成；較弱的行為正當(dāng)性可降低行為違法性程度，進(jìn)而在綜合權(quán)衡中影響責(zé)任的構(gòu)成與范圍?？蔀樾袨樘峁┱?dāng)化支持的情形包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助、受害人同意、權(quán)利行使等，行為的社會有用性、經(jīng)濟活動自由等也可以為行為正當(dāng)化提供一定程度的支撐。在行為系權(quán)利之行使的場合，實質(zhì)上是權(quán)利之間的沖突，涉及權(quán)利邊界問題。損害越是發(fā)生在權(quán)利內(nèi)核處，被侵害權(quán)利的力量越大；行為越是處于自身權(quán)利核心地帶，該權(quán)利的正當(dāng)化功能也越強?！?7〕同前注〔47〕，葉金強文，第169 頁。在個案中，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險具體的合理性程度直接影響其正當(dāng)化程度，在正當(dāng)化程度不夠充足時，會發(fā)生承擔(dān)部分責(zé)任的效果?！?8〕參見《民法典》第181 條、第182 條之規(guī)定。這可以認(rèn)為是在未能徹底阻卻違法的基礎(chǔ)上，違法性程度對賠償范圍發(fā)生了影響。作為行為正當(dāng)性基礎(chǔ)的諸多因素，共同為行為正當(dāng)化程度做點滴貢獻(xiàn)，最終形成一個合力，再和利益保護(hù)力度相折衷，以確定行為違法性程度。

過錯包括故意和過失，過失又可以分為重大過失和輕過失。故意含有認(rèn)識因素和意志因素，是“知”和“欲”的結(jié)合。過失則是表現(xiàn)為應(yīng)當(dāng)預(yù)見損害發(fā)生之可能而沒有預(yù)見，或者雖已預(yù)見但未能避免可避免之損害發(fā)生。過錯有程度的不同，從輕過失到重大過失再到故意和惡意，呈現(xiàn)出逐步上升的態(tài)勢。法倫理上對過錯的負(fù)面評價，與過錯程度呈正相關(guān)關(guān)系；負(fù)面評價的程度應(yīng)當(dāng)對責(zé)任的構(gòu)成與范圍產(chǎn)生影響，不能做門檻式地切斷于某處、門檻上下效果截然兩分的安排。在基礎(chǔ)性評價框架之中，當(dāng)然應(yīng)有過錯的一席之地，過錯要件將以過錯程度這樣的單一要素參與進(jìn)來。

因果關(guān)系要件是效果動態(tài)化的重要實現(xiàn)工具，但在責(zé)任構(gòu)成方面，更多地是以事實面的一些因素發(fā)揮影響。法律上因果關(guān)系中的價值面上的因素，多是從其他要件中借來，此時自然會回歸其本位。因果關(guān)系要件可分解為兩個要素，即因果關(guān)系貢獻(xiàn)度和因果關(guān)系確定性程度。這兩個要素雖均以事實為基礎(chǔ)，但其背后有相應(yīng)價值支撐，該價值判斷為行為人應(yīng)當(dāng)對其導(dǎo)致的損害承擔(dān)責(zé)任?！?9〕在過失標(biāo)準(zhǔn)客觀化、無過錯責(zé)任擴張的大背景下，價值理念上致害人擔(dān)責(zé)理念已取得了更大的優(yōu)勢。而因果關(guān)系貢獻(xiàn)度反映的是損害在多大程度上由行為人導(dǎo)致，因果關(guān)系確定性程度反映的是損害在多大可能上由行為人導(dǎo)致，這兩者正是實現(xiàn)上述價值所需要考量的因素。

綜上所述，基礎(chǔ)性評價框架的基本構(gòu)成要素包括利益保護(hù)強度、行為正當(dāng)化程度、過錯程度、因果關(guān)系貢獻(xiàn)度、因果關(guān)系確定性程度以及損害輕微程度。這些要素在個案中會以不同的強度出場，司法者通過綜合考量各要素強度作出裁決。如學(xué)者所言，一個公正的判決僅在權(quán)衡個案所有情景后才能夠獲得?！?0〕Vgl. Walter Wilburg, Entwicklung eines Beweglichen Systems im bürgerlichen Recht, Verlag Jos. A. Kienreich, Graz, 1950, S.16.源于原理之間的競爭與合作關(guān)系，要素之間也表現(xiàn)為或協(xié)作或制約的關(guān)系。同質(zhì)功能的要素在協(xié)動作用中通常形成合力，其可以相互補強從而更趨近于實現(xiàn)其共同的目標(biāo)；異質(zhì)功能的要素則在協(xié)動作用中往往是背離的，從而形成相互的制約關(guān)系。〔81〕同前注〔59〕，王磊文，第94 頁。行為正當(dāng)化程度和影響力很弱的損害輕微程度系指向責(zé)任的否定，其他要素指向責(zé)任的肯定。有學(xué)者指出，要素的權(quán)重具有重要意義，需要塑造出基礎(chǔ)性評價（Basiswertung），型構(gòu)出標(biāo)準(zhǔn)案型（Normalfall），確立通常足以成立責(zé)任的影響因子的總權(quán)重；只有存在用于比較的標(biāo)準(zhǔn)時，才能確定個案中的權(quán)重是更多還是更少；當(dāng)影響因子總權(quán)重達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)量時，無論單個要素的權(quán)重如何，責(zé)任均可成立?！?2〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第167 頁?？倷?quán)重標(biāo)準(zhǔn)量的確定應(yīng)是基于一種法感覺，即在權(quán)衡各項要素的量度、進(jìn)行必要的疊加或折抵之后達(dá)到的一種應(yīng)可構(gòu)成侵權(quán)的判斷?？倷?quán)重標(biāo)準(zhǔn)量不可能十分精確，只需要適度、妥當(dāng)。

維爾伯格在損害賠償動態(tài)體系中強調(diào)，在某一要素以特別的強度登場時，該要素獨自就足以正當(dāng)化損害賠償責(zé)任?！?3〕同前注〔80〕，Walter Wilburg 書，第13 頁。在此次討論的基礎(chǔ)性評價框架之中，通常不會出現(xiàn)單一高強度要素直接證成責(zé)任的情形，單一要素的高強度只是使得判斷更容易得出，但對責(zé)任的證成通常需要其他要素的適度支持，因為單一要素存在獨自否定責(zé)任成立的可能。例如，在行為正當(dāng)化程度非常高時，可直接阻斷侵權(quán)的構(gòu)成；在事實上因果關(guān)系確定不存在，即因果關(guān)系貢獻(xiàn)度為零、因果關(guān)系確定性程度為零時，即不構(gòu)成侵權(quán)；在不法利益遭受損失時，即使是故意導(dǎo)致也不負(fù)責(zé)任；在行為人根本無法預(yù)見也不可能避免的損害發(fā)生時，其會作為意外事件而不發(fā)生責(zé)任問題。不過，損害的輕微程度再弱，也不能單獨確定責(zé)任不成立，在故意致害的情形下?lián)p害程度再輕微也不能免責(zé)。整體而言，單一要素決定的情形較為少見，通常情形下均是在綜合考量各要素強度的基礎(chǔ)上得出結(jié)論。

基礎(chǔ)性評價框架是在立法控制下構(gòu)建的彈性體系，立法通過設(shè)定要件限定要素。正如學(xué)者所言，動態(tài)體系是立法者給予法官受控制的裁量可能，故立法對應(yīng)予考量的有限數(shù)量的要素和因子之命名和描述就非常關(guān)鍵，至少其可以從法條中推導(dǎo)出來?！?4〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第168 頁。過錯責(zé)任一般條款已設(shè)定了基本的要件構(gòu)成，為彈性評價體系提供了價值基礎(chǔ)。通過明確規(guī)定法官裁判時應(yīng)當(dāng)考量的各種重要因素，立法者能夠決定性地限制法官的自由裁量空間，并且也使得法官裁量具有可預(yù)見性，同時又有所控制地兼顧了生活事實的多樣性?！?5〕參見［奧］海爾穆特·庫奇奧：《損害賠償法的重新構(gòu)建：歐洲經(jīng)驗與歐洲趨勢》，朱巖譯，載《法學(xué)家》2009 年第3 期，第6 頁?；A(chǔ)性評價框架的運行，經(jīng)由法官受限的自由裁量，兼顧個案正義和法的安定性。

四、具體案型中基礎(chǔ)性評價框架之運用

（一）權(quán)利侵害型

將基礎(chǔ)性評價框架運用于個案，可以得出個案中被侵害利益是否在法律保護(hù)范圍之內(nèi)、具體行為是否構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。基礎(chǔ)性評價框架的運用成為《民法典》第1165 條第1 款具體化的基本方案。極度空靈的一般條款的具體化，通常只能借助于類型化。過錯責(zé)任的一般條款因具有完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)，得以構(gòu)建基礎(chǔ)性評價框架，但其并不排斥類型化，類型化仍然有其意義，但僅是輔助性的意義。以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)，可以區(qū)分出“權(quán)利侵害型”和“利益侵害型”兩大類型。一方面，法條即以“民事權(quán)益”（民事權(quán)利和民事利益）概括保護(hù)客體，另一方面，權(quán)利的識別采形式化標(biāo)準(zhǔn)，以現(xiàn)行法有明確規(guī)定者為限；這樣，這兩個類型已隱含在現(xiàn)有法律體系之中。

在傳統(tǒng)“要件—效果”模式下，依“結(jié)果不法說”之通說，權(quán)利侵害征引違法性，〔86〕參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第218 頁。在其他要件同時具備時即可構(gòu)成侵權(quán)，除非存在違法性阻卻事由。這使得權(quán)利侵害型案件給人以爭議不大的感覺，但其實只有非常典型的權(quán)利侵害案件才會有這樣的可能。所謂“非常典型”是指侵害行為觸及的是權(quán)利之核心，其他要件滿足度又適中，相對容易得出確定性結(jié)論。此時，運用基礎(chǔ)性評價框架，也會相對無爭議地導(dǎo)出同樣的結(jié)論。但是當(dāng)行為觸及的并非權(quán)利非常核心區(qū)域，而是處于權(quán)利射程之邊遠(yuǎn)地帶，其他要件滿足度錯落參差，行為又有一些正當(dāng)性支撐時，就難于徑直得出結(jié)論。在權(quán)利輻射的邊緣地帶，可能也需要背俗侵害才能構(gòu)成侵權(quán)。這樣的案件可能被定位為疑難案件，對于疑難案件應(yīng)如何裁判，“權(quán)利利益區(qū)分論”等均沒有提供答案。此時，唯有引入基礎(chǔ)性評價框架，通過謹(jǐn)慎的權(quán)衡導(dǎo)出契合個案情景的妥適結(jié)論。而上述典型案型實質(zhì)上也是運用基礎(chǔ)性評價框架完成評價，只是其過程被簡化并可能是無意識地在運用。

也許有人會認(rèn)為在權(quán)利侵害型中不需要運用基礎(chǔ)性評價框架。日本法上“法益二階構(gòu)造說”認(rèn)為，應(yīng)該對法益進(jìn)行二元劃分，對于強的法益類型，只要沒有違法阻卻事由，就認(rèn)可損害賠償請求；對于弱的法益類型，則要綜合考慮行為的樣態(tài)等因素再行決斷?！?7〕參見龍?。骸稒?quán)益侵害之要件化》，載《法學(xué)研究》2010 年第4 期，第36 頁。對此種二元構(gòu)造的問題，在前文對“權(quán)利利益區(qū)分論”的批判中已有充分討論。區(qū)分法益差別化處理，是與現(xiàn)行法相沖突的。一般條款已設(shè)定了統(tǒng)一的構(gòu)成要件，要件均具有滿足度問題，實宜通過動態(tài)權(quán)衡框架導(dǎo)引妥適的裁判結(jié)果?；A(chǔ)性評價框架是在要件約束下、解釋論空間內(nèi)的展開，具有堅實的規(guī)范基礎(chǔ)。無論權(quán)利侵害還是利益侵害，均需要在彈性的要件構(gòu)成框架下完成評價工作，不存在例外。將權(quán)利侵害案型均描述為簡單、清晰、無疑義，與實踐完全不符。其實，對絕對權(quán)的保護(hù)范圍是高度不清晰的，事實上也根本不是絕對的，并非可對抗任何妨害。〔88〕同前注〔43〕，Helmut Koziol 文，第172 頁。在權(quán)利侵害案型中，同樣是權(quán)衡無處不在。權(quán)利給予權(quán)利人的利益，是通過限制他人的自由而得以實現(xiàn)的；有時某一權(quán)利的實現(xiàn)會給他人帶來嚴(yán)重的損害?！?9〕參見［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004 年版，第700 頁。當(dāng)然，法律安排之內(nèi)的他人不利益本來就是其應(yīng)承受的，以體現(xiàn)分配正義，關(guān)鍵是邊緣模糊性無處不在，并且他人行為還可能是以權(quán)利行使的名義作出的。

在權(quán)利侵害型中，需要精細(xì)權(quán)衡、充分利用基礎(chǔ)性評價框架的復(fù)雜案件，通常有以下幾種情形。一是行為觸及的是權(quán)利邊緣地帶的案型，在受侵害利益是否已超出權(quán)利范圍、保護(hù)力度強弱上會存在爭議，此時，公序良俗原則都可能被引入。行為人過錯程度等其他要素的強度也會存在差異。需要在綜合考量各要素滿足度的基礎(chǔ)上，得出侵權(quán)構(gòu)成與否的結(jié)論。二是行為正當(dāng)性獲得良好支持的案型，尤其是表現(xiàn)為權(quán)利行使的場合，行為正當(dāng)化程度與利益保護(hù)力度之間需要進(jìn)行較量。例如，在言論侵害名譽權(quán)的案型中，需要充分考慮名譽權(quán)的保護(hù)范圍與力度、言論自由的范圍與強度，在結(jié)合具體案情讓兩者背后的原理充分角力之后得出結(jié)論。此外，個案中要件滿足度、要素之強度，存在各種復(fù)雜多樣的組合可能。此時，均得在基礎(chǔ)性評價框架中勞心耗力地完成細(xì)致的評價工作。

（二）利益侵害型

利益侵害型與權(quán)利侵害型共享同一架構(gòu)，均是以基礎(chǔ)性評價框架為其法律構(gòu)造之核心。如果存在利益保護(hù)力度之差異，不同保護(hù)力度之影響也是在評價框架內(nèi)實現(xiàn)。問題不是在抽象層面哪些利益應(yīng)受保護(hù)，而是個案中具體的利益是否應(yīng)予保護(hù)；無論是權(quán)利侵害型還是利益侵害型，均是以此作為基本問題，這決定了兩者對評價框架的共同需求。兩者可能的不同在于，權(quán)利核心區(qū)域的利益保護(hù)相對清晰、肯定，而權(quán)利外利益之保護(hù)多相對模糊；而且，利益保護(hù)模式也存在差別，一為權(quán)利化模式，一為行為規(guī)制模式。有德國學(xué)者歸納出權(quán)利的分配屬性（Zuweisungsgehalt）、排除功能（Ausschlu?funktion）、社會典型公開性（sozialtypische O☆enkundigkeit）等特征?！?0〕同前注〔72〕，Larenz、Canaris 書，第374 頁。通過將一定利益劃歸權(quán)利人享有并賦予排除他人干涉的效能，權(quán)利化模式為特定利益提供了較為全面的保護(hù)可能。而行為規(guī)制模式系通過對他人行為的控制構(gòu)建利益的生存空間，故行為控制形成的利益空間之判斷就顯得特別重要。這些差別在基礎(chǔ)性評價框架的運用中會帶來不同的體驗。值得注意的是，利益的行為規(guī)制模式是建立在相應(yīng)立法規(guī)定之上的，并非所有利益均有行為規(guī)制規(guī)則的支持，對這些利益的侵權(quán)構(gòu)成判斷，就需要回歸法秩序的深處作更為自由的價值權(quán)衡，進(jìn)而從基礎(chǔ)性評價框架中得到妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。與此不同，權(quán)利化模式和行為規(guī)制模式下的判斷，是有立法選擇在其中發(fā)揮支撐與限制功能。

利益侵害型中的利益，主要包括純粹經(jīng)濟上利益和一般人格利益。對于一般人格利益保護(hù)，現(xiàn)行法已設(shè)有規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?09 條規(guī)定，自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，該規(guī)定性質(zhì)上為人格利益保護(hù)的一般條款，為具體人格權(quán)之外的人格利益提供了一般性保護(hù)。在個案中對相應(yīng)人格利益侵害是否提供救濟，還是要通過基礎(chǔ)性評價框架導(dǎo)出結(jié)論。對于純粹經(jīng)濟上利益，有學(xué)者指出：純粹經(jīng)濟損失問題在美國侵權(quán)法中仍舊是“一潭死水”；其原因也許是，大部分重要的案例制定法對此已有考慮，制定法已經(jīng)將其作為各種制定法責(zé)任?！?1〕同前注〔24〕，格哈德·瓦格納文，第1006 頁。而純粹經(jīng)濟損失對法國法學(xué)家來說是個難題，其并不了解這個問題，甚至連這種表達(dá)方式都不知道?！?2〕同前注〔24〕，格哈德·瓦格納文，第1001 頁。法國法上的此種狀況可能與其侵權(quán)法采過錯責(zé)任的大一般條款模式有關(guān)。大一般條款模式本身已為純粹經(jīng)濟上利益之保護(hù)留下了空間。在我國現(xiàn)行法上，純粹經(jīng)濟上利益可依據(jù)《民法典》第1165 條第1 款之規(guī)定，利用基礎(chǔ)性評價框架導(dǎo)出是否予以保護(hù)的結(jié)論。在有保護(hù)性法規(guī)的情況下，〔93〕保護(hù)性法規(guī)未必僅為權(quán)利外利益提供保護(hù)，在指向權(quán)利的場合，其功能定位更值得探究。其解決的是違法性、因果關(guān)系的問題，還是僅為作為義務(wù)發(fā)生基礎(chǔ)，值得專題研究。規(guī)則同時提供了支持和約束，相關(guān)權(quán)衡已由立法者完成并以法律形式固定下來，立法作出的價值選擇在為司法提供指引的同時也構(gòu)成對自由裁量權(quán)的約束；法官可在對相應(yīng)規(guī)定解釋的基礎(chǔ)上，透過基礎(chǔ)性評價框架導(dǎo)出結(jié)論。有學(xué)者指出：在奧地利法中，違反保護(hù)性法律與違反善良風(fēng)俗行為的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于在德國法中的意義，因為德國法嘗試通過保護(hù)性法律與善良風(fēng)俗原則克服《德國民法典》第823 條第1 款的狹窄性和僵硬性?！?4〕同前注〔22〕，海爾姆特·庫齊奧書，第179 頁。言下之意，即奧地利法中即使沒有保護(hù)性法規(guī)、不驚動公序良俗原則，也能從一般條款中得出是否保護(hù)的結(jié)論，而德國法不行。就此而言，我國法上背俗侵權(quán)、保護(hù)性法規(guī)之意義也會相對較弱。

在背俗侵權(quán)之中，有學(xué)者認(rèn)為，善良風(fēng)俗與侵害故意乃不同的要件，前者為客觀歸責(zé)，后者為主觀歸責(zé)，仍須加以區(qū)別，因此應(yīng)認(rèn)為侵害行為違背善良風(fēng)俗本身即足以成立其違法性。〔95〕同前注〔86〕，王澤鑒書，第274 頁。在現(xiàn)行法下，違背善良風(fēng)俗導(dǎo)致他人損害，雖沒有明確的規(guī)范基礎(chǔ)，但是從基礎(chǔ)性評價框架之中相對容易得出相應(yīng)結(jié)論，即背俗侵權(quán)者在侵害的利益保護(hù)強度較弱時，也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由比較法實踐形成的此種類型印記，也可以減輕法官在相應(yīng)案型中的評價負(fù)擔(dān)。保護(hù)性法規(guī)本身具有規(guī)范效力，可以明確部分權(quán)利外利益的保護(hù)條件。不過，即使按照保護(hù)性法規(guī)得不出利益應(yīng)受保護(hù)的結(jié)論，也不排除經(jīng)基礎(chǔ)性評價框架而得出構(gòu)成侵權(quán)結(jié)論的可能。由此，進(jìn)一步反映了基礎(chǔ)性評價框架的重要性，以及保護(hù)性法規(guī)和背俗侵權(quán)類型之意義的減弱。

五、結(jié)論

我國《民法典》第1165 條第1 款作為過錯責(zé)任的大一般條款，在解釋論上應(yīng)維護(hù)其開放性功能，而將其限縮解釋為德國法上三個小一般條款的方案不具有任何合理性?！兜聡穹ǖ洹废嚓P(guān)模式已在實踐中被修正得支離破碎?！皺?quán)利利益區(qū)分論”是以德國法模式為背景的解釋論，本身也存在諸多問題，權(quán)利覆蓋之利益的保護(hù)力度，并不均高于未為權(quán)利覆蓋之利益；在缺乏立法支撐的前提下，力主“權(quán)利利益區(qū)分論”，近似沉醉于德國法模式的“癡人說夢”。過錯責(zé)任一般條款的具體化，需要回歸立法設(shè)定的要件，以要件的動態(tài)化為基礎(chǔ)構(gòu)建基礎(chǔ)性評價框架，為一般條款與個案的結(jié)合提供技術(shù)性方案。

作為一般條款具體化的基礎(chǔ)性評價框架，其基本構(gòu)成要素包括利益保護(hù)強度、行為正當(dāng)化程度、過錯程度、因果關(guān)系貢獻(xiàn)度、因果關(guān)系確定性程度以及損害輕微程度。這些要素在個案中會以不同的強度出場，司法者應(yīng)通過綜合考量各要素強度作出裁決。權(quán)利侵害型和利益侵害型案件均需透過此基礎(chǔ)性評價框架導(dǎo)出結(jié)論。保護(hù)性法規(guī)、背俗侵權(quán)的結(jié)構(gòu)性意義已大幅度降低。過錯責(zé)任的大一般條款結(jié)合基礎(chǔ)性評價框架所形成的具體化路徑，為我國侵權(quán)法實踐提供充足的彈性空間，在開放性的態(tài)勢之下個案正義的實現(xiàn)可獲得有力的技術(shù)性支撐。