李曉安

2020 年“COVID-19”疫情（以下簡稱新冠肺炎疫情），是新中國成立以來在我國發(fā)生的傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的一次重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件。自2020 年1 月疫情爆發(fā)至2020年1 月29 日，全國31 個省、自治區(qū)和直轄市自行宣告啟動特別重大（I 級）響應，說明國家已經(jīng)進入事實上的“緊急狀態(tài)”。針對疫情，中央政治局于2020 年1 月25 日、2 月3 日兩次召開常委會議，之后的“黨中央應對疫情工作領導小組”“國務院聯(lián)防聯(lián)控機制”及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、教育部、科技部、民政部、交通運輸部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部等各院、部在各自領域發(fā)布了相應指令。而全國范圍內(nèi)封城、封村、封路、停工、停產(chǎn)、停學，國際航空、港口實行閉環(huán)管理等措施，表明此次抗疫中的決策權、指揮權、動員權、隔離措施管制權、災害救濟與救助權及其他社會管理權的行使在本質(zhì)上是“國家緊急權力”的體現(xiàn)。但是，該權力的行使從規(guī)范意義的視角觀察存在如下問題：第一，在全球抗疫中，主要疫情國根據(jù)其憲法或憲法性文件都由國家元首或政府首腦宣布國家進入緊急狀態(tài)或進入抗疫的“戰(zhàn)爭狀態(tài)”，運用國家緊急權力抗疫。相較之下，我國最高權力機構缺位行使“國家緊急狀態(tài)”的宣布權。31 個省、自治區(qū)和直轄市自行宣告啟動特別重大（I 級）響應的實踐表明，既有的基于行政級別的啟動權力不符合實踐，已經(jīng)被普遍違反，〔1〕參見孟濤：《公共衛(wèi)生緊急狀態(tài)法治的原理與建構——基于新冠肺炎疫情事件的研究》，載《法學評論》2020 年第2 期。說明我國現(xiàn)行法“國家緊急權力”啟動條件的規(guī)定存在問題。第二，在我國常規(guī)法律與非常規(guī)法律體系中，無論是《憲法》《國家安全法》，還是《戒嚴法》《突發(fā)事件應對法》及其他與突發(fā)事件相關的法律，并沒有關于“國家緊急權力”的法律概念、法律原則及相應的規(guī)范體系。在國家“緊急狀態(tài)”下，抗疫指揮系統(tǒng)依據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》及《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》中“一般應急性行政權力”的規(guī)范授權行使事實上的“國家緊急權力”不僅存在“名不正、言不順”的問題，更重要的是以如此低位階的法律依據(jù)行使“國家緊急權力”的“高權”行為，必將引起全社會對行政權力緊急擴張及“高權”行使沒有法律依據(jù)及規(guī)范約束的擔憂。第三，隨著風險社會的來臨，國家緊急權力在應對國家危機時會被再次亦或多次使用，而關鍵的問題是，我國非常規(guī)法律體系中的主要法律規(guī)范能否對“國家緊急權力”的內(nèi)涵進行統(tǒng)攝，實現(xiàn)規(guī)范“通約”？如若不能，可否通過對現(xiàn)行法的修正實現(xiàn)對“國家緊急權力”規(guī)約的立法目的？第四，“國家緊急權力”規(guī)范體系的構建對于完善國家治理體系、提高治理能力、建設法治國家具有重要意義，那么該按照何種法治邏輯建構完整的“國家緊急權力”規(guī)范體系？上述問題將決定本文的研究進路。

一、我國現(xiàn)行法對“國家緊急權力”的規(guī)約缺陷

現(xiàn)代社會多數(shù)國家根據(jù)其憲法建構出本國常規(guī)法律與非常規(guī)法律（以下簡稱“應急法律”）的二元法律體系結構，將國家權力劃分為常規(guī)國家權力與非常規(guī)國家權力，并將兩種國家權力嚴格限制在法治框架內(nèi)。不同于常規(guī)的國家權力，“國家緊急權力”屬于非常規(guī)國家權力?！皣揖o急權力”并不能隨憲法、應急法律的賦權即刻生效，該權力的生效受嚴格條件的約束，是“當，且僅當”國家進入緊急狀態(tài)時才能生效的國家權力，屬于“附條件生效”的權力，國家進入緊急狀態(tài)是“國家緊急權力”啟動的前提條件。而在我國現(xiàn)行法律體系中，無論是常規(guī)法律體系，還是應急法律體系，并沒有關于“國家緊急權力”的法律概念、法律原則及法律規(guī)則的直接法律規(guī)定，對“國家緊急權力”的規(guī)范約束間接體現(xiàn)在《憲法》《國家安全法》《國防法》《戒嚴法》《反恐怖主義法》《突發(fā)事件應對法》等關于“緊急狀態(tài)”的法律規(guī)范中。

（一）《憲法》對“國家緊急權力”行使的嚴格限定

國家緊急權力產(chǎn)生于獨裁與專權，濫觴于戰(zhàn)爭與內(nèi)亂的歷史，〔2〕參見孟濤：《緊急權力法及其理論的演變》，載《法學研究》2012 年第1 期；方旭：《緊急狀態(tài)與社會治理——緊急權力理論基礎述評》，載《北京社會科學》2015 年第3 期。證明當國家遭遇戰(zhàn)爭或內(nèi)亂導致國家進入緊急狀態(tài)時，國家啟動緊急權力進行應對。因此，戰(zhàn)爭及內(nèi)亂是國家進入緊急狀態(tài)的最原始、最本質(zhì)的事實判定。當國家將此寫入憲法或其緊急狀態(tài)法時，這種事實判定隨即成為法律規(guī)定，〔3〕參見陳聰：《“緊急狀態(tài)”的事實判定與法律規(guī)定》，載《理論探索》2015 年第1 期。法律授權國家最高權力機構行使國家緊急狀態(tài)的決定權、宣布權。

我國早在1954 年《憲法》的第27 條第13 款、第31 條第16 款、第17 款、第18 款及第40 條賦予全國人民代表大會、全國人大常委會、國家主席分別擁有戰(zhàn)爭與和平?jīng)Q定權、決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布權和宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)權并發(fā)布戒嚴令、動員令；1975 年的《憲法》未及對戰(zhàn)爭及戰(zhàn)爭狀態(tài)的任何規(guī)定；1978年的《憲法》第22 條第9 款、第25 條第12 款恢復了全國人大及其常委會關于戰(zhàn)爭與和平?jīng)Q定權及宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)權；1982 年的《憲法》第62 條第14 款、第67 條第18、19、20 款及第80 條關于戰(zhàn)爭狀態(tài)的規(guī)定，不僅全面恢復了1954 年憲法的各項規(guī)定，其中第67 條第19 款全國人大常委會決定全國總動員或者局部動員權、第20 款決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市的戒嚴權的規(guī)定，第80 條國家主席發(fā)布戒嚴令、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)發(fā)布動員令的規(guī)定，是將戰(zhàn)爭、內(nèi)亂共同作為國家緊急狀態(tài)及“國家緊急權力”行使的憲法明示性規(guī)定。

2004 年的《憲法（修正）》第67 條第20 款將“戒嚴”修改為“決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)”。憲法第80 條主席權中“發(fā)布戒嚴令，宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，發(fā)布動員令”修改為：“宣布進入緊急狀態(tài)，宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，發(fā)布動員令”。2018 年的《憲法（修正）》所涉及的條款內(nèi)容沒有變化。

在我國憲法性文件的《香港特別行政區(qū)基本法》第18 條、《澳門特別行政區(qū)基本法》第18 條同時規(guī)定了全國人大常務會在特別行政區(qū)內(nèi)宣布緊急狀態(tài)權。該緊急狀態(tài)主要指由戰(zhàn)爭及特別行政區(qū)發(fā)生內(nèi)亂導致的緊急狀態(tài)。由于特別行政區(qū)的戰(zhàn)爭或內(nèi)亂直接威脅國家主權，因此屬于“國家緊急狀態(tài)”統(tǒng)攝的范圍。

由憲法立法軌跡可見，我國《憲法》條文中的“國家緊急狀態(tài)”僅限于由“戰(zhàn)爭”“內(nèi)亂”引起的緊急狀態(tài)。

而現(xiàn)代社會的多數(shù)國家通過其憲法或緊急狀態(tài)法將國家緊急狀態(tài)由戰(zhàn)爭、內(nèi)亂擴展至自然災害、傳染病、罷工、經(jīng)濟危機、恐怖主義等一切使公民生命、健康、公共財產(chǎn)、生態(tài)環(huán)境或國家安全存在即刻危險的情形。歐洲人權法院將其定義為“影響全體公民并對整個社會正常生活造成威脅的一種特別的、迫在眉睫的危機或危險局勢”。英國《反恐法案》將其規(guī)定為是“對生活環(huán)境、自然環(huán)境以及政治、經(jīng)濟問題與安全構成嚴重威脅的事件”?！?〕劉小冰：《國家緊急權力制度研究》，法律出版社2008 年版，第86 頁。因此，現(xiàn)代社會定義的國家緊急狀態(tài)是因戰(zhàn)爭、動亂、重大突發(fā)事件使整個國家或國家大部分地區(qū)的公共利益遭受嚴重損害的事態(tài)緊急情形。

值得注意的是，我國現(xiàn)行《憲法》第89 條第16 款也同時規(guī)定了“緊急狀態(tài)”，即國務院依照法律規(guī)定決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)。對該條款的理解：首先，該“緊急狀態(tài)”不屬于“國家緊急狀態(tài)”，因為國務院不是宣布國家進入緊急狀態(tài)的權力主體，《憲法》將此權力明確賦予全國人大常委會與國家主席；其次，這個緊急狀態(tài)是部分地區(qū)的緊急狀態(tài)，不是“國家緊急狀態(tài)”；最后，最值得關注的是，該“緊急狀態(tài)”的內(nèi)涵應該寬泛于戰(zhàn)爭、內(nèi)亂的緊急狀態(tài)，涵蓋由自然災害及其他重大突發(fā)事件引發(fā)的緊急狀態(tài)。該緊急狀態(tài)的規(guī)定與當代各國對緊急狀態(tài)的理解相同，但遺憾的是，我國《憲法》只將其限定在地區(qū)緊急狀態(tài)，而不是國家緊急狀態(tài)范圍內(nèi)。

因此，我國《憲法》將“國家緊急狀態(tài)”嚴格限定在戰(zhàn)爭、內(nèi)亂的狹義社會事件，必然使自然災害、重大公共衛(wèi)生事件等新型重大突發(fā)事件引發(fā)的公共利益危機無法得到《憲法》“緊急狀態(tài)”規(guī)范的確認，進而間接限制了“國家緊急權力”的正當行使。

（二）常規(guī)法對“國家緊急權力”行使的嚴格限定

在我國常規(guī)法律體系中，與憲法規(guī)范意義相一致的“國家緊急狀態(tài)”的規(guī)定主要體現(xiàn)在兩部法律中。其中，與“戰(zhàn)爭狀態(tài)”直接相關的法律規(guī)定具體體現(xiàn)在《國防法》中。2009 年第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過的《中華人民共和國國防法（修正）》的第10 條、第11 條、第49條關于“戰(zhàn)爭狀態(tài)”的規(guī)定與憲法的規(guī)定一致。雖然《國防法》規(guī)定了戰(zhàn)爭狀態(tài)及“國家緊急權力”的行使，但是，《國防法》總的立法指導思想及具體制度還是立足于常規(guī)的國防制度建設，因此，該法屬于國家常規(guī)法律體系。與“內(nèi)亂”引起的“緊急狀態(tài)”直接相關的法律規(guī)定具體體現(xiàn)在《國家安全法》中。2015 年第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過《國家安全法（修正）》的立法宗旨是保障國家內(nèi)部安全和外部安全、國土安全和國民安全、傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全、自身安全和共同安全。其最根本的立法目的是防止各種危害國家安全行為導致的“內(nèi)亂”發(fā)生。該法第35 條、第36 條、第37 條重申了憲法關于國家緊急狀態(tài)及地區(qū)緊急狀態(tài)的相關規(guī)定?！秶野踩ā肥菍野踩贫瘸B(tài)建設的法律指引，因此，屬于國家常規(guī)法律體系。

此外，與“國家緊急狀態(tài)”相關的法律規(guī)定還體現(xiàn)在如《治安管理處罰法》《專利法》《兵役法》及我國簽署的如《中華人民共和國和美利堅合眾國貿(mào)易關系協(xié)定》《中華人民共和國和日本國關于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》《中國政府與美國政府關于保護知識產(chǎn)權的諒解備忘錄》等國際條約與協(xié)定中。

在我國部門立法及各級地方立法中，也常見“緊急狀態(tài)”的字樣，如《集成電路布圖設計保護條例》第25 條“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時”、《上海市軌道交通管理條例》第41 條第1 款“非緊急狀態(tài)下動用緊急或者安全裝置”的規(guī)定等，但此處的“緊急狀態(tài)”屬于事實判斷，不屬于對“緊急狀態(tài)”的法律規(guī)定?！?〕同前注〔3〕，陳聰文。因此，常規(guī)法律體系中的“國家緊急狀態(tài)”的法律規(guī)定是憲法“國家緊急狀態(tài)”規(guī)定的重申，并僅限定在戰(zhàn)爭及內(nèi)亂的范圍。

綜上可見，無論是《憲法》還是其他常規(guī)法都嚴格限定只有戰(zhàn)爭或內(nèi)亂才能引起“國家緊急狀態(tài)”，進而行使“國家緊急權力”，其他突發(fā)事件只能引起地區(qū)的“緊急狀態(tài)”，行使“一般應急性行政權力”。因此，在全球疫情大暴發(fā)、以國家為主體的抗疫行動背景中，我國現(xiàn)行法對“國家緊急狀態(tài)”的規(guī)范約束局限，不僅出現(xiàn)最高權力機構缺位行使“國家緊急狀態(tài)”宣布權、地方政府越位行使“戰(zhàn)時狀態(tài)”宣布權的現(xiàn)象，還因為“國家緊急權力”的啟動沒有直接法律依據(jù)，使抗疫中“國家緊急權力”的行使處于“名不正、言不順”的囧境，“國家緊急權力”行使的合法性招致質(zhì)疑。

二、《戒嚴法》無法統(tǒng)攝“國家緊急權力”發(fā)展的內(nèi)涵

在我國應急法律體系中，雖然“國家緊急權力”的規(guī)約主要體現(xiàn)在《戒嚴法》《反恐怖主義法》與《突發(fā)事件應對法》關于“緊急狀態(tài)”的相關規(guī)定中，但由于“戒嚴法”與“國家緊急權力”同宗同源的發(fā)展歷史及互為表里的密切關系，因此，在我國現(xiàn)行應急法律體系中，《戒嚴法》的規(guī)范體系與“國家緊急權力”的規(guī)范約束最具相關性。

（一）《戒嚴法》與“國家緊急權力”規(guī)約的緊密性

早在1714 年，英國議會就制定了近代以來最早的一部戒嚴類法律——“暴亂法”。而法國也于1789 年制定了第一部戒嚴法——“軍法平抑暴動法”?！?〕同前注〔2〕，孟濤、方旭文。兩國“戒嚴法”通過軍事管制手段治理內(nèi)亂的功能，揭示出國家緊急權力具有軍事管制權的權力屬性。在現(xiàn)代社會，許多國家的“緊急狀態(tài)法”都保留有戒嚴法中軍事管制的功能，當國家處于戰(zhàn)爭的緊急狀態(tài)時，授權國家緊急權力規(guī)定戰(zhàn)時軍令，采取戒嚴、隔離、軍事管制措施。如“二戰(zhàn)”期間，美國羅斯?？偨y(tǒng)不經(jīng)正當法律程序就下令監(jiān)禁十萬名以上的日裔美國人、小布什借恐怖主義威脅將涉嫌恐怖主義的美國公民或外國人監(jiān)禁在關塔那摩?！?〕參見［美］艾倫·德肖維茨：《你的權利從哪里來？》，黃煜文譯，北京大學出版社2014 年版，第3 頁。除戰(zhàn)爭外的其他重大突發(fā)事件中，由于緊急狀態(tài)的突發(fā)性、緊迫性，國家緊急權力仍保留軍事管制權特性，針對緊急事態(tài)采取極端措施、極端手段，如以隔離措施維護社會秩序、以經(jīng)濟性管制措施保障資源供應，甚至在無需遵守合理懷疑標準的情況下，限制人身自由等軍事管制措施，實行準軍事權，達到社會控制目的。

無論是“戒嚴法”還是“緊急狀態(tài)法”中的國家緊急權力都具有軍事管制權的特性。也正基于此，我國《戒嚴法》中的“國家緊急權力”的規(guī)范內(nèi)涵局限于軍事管制的權力特性：第一，《戒嚴法》明確了“國家緊急權力”啟動與結束的條件約束。當國家進入緊急狀態(tài)時，國家可以決定戒嚴，即啟動“國家緊急權力”的條件規(guī)定；當緊急狀態(tài)消除后，及時解除戒嚴，即“國家緊急權力”結束之時的條件約束。第二，《戒嚴法》明確了“戒嚴令”為“國家緊急權力”行使的形式表現(xiàn)，即各級政府根據(jù)“戒嚴令”采取必要措施，而必要措施包含“國家緊急權力”行使的結果。第三，《戒嚴法》明確“國家緊急權力”的執(zhí)行主體是人民警察、人民武裝警察、人民解放軍。第四，《戒嚴法》明確“國家緊急權力”行使的具體形式，如禁止聚眾活動；實行新聞管制、通信管制、出入境管制、交通管制、危險物品攜帶、運輸管制、生活必需品供應管制措施；對特殊機構、場所提供特殊保護措施；采取拘留、使用武器等必要措施。第五，《戒嚴法》明確緊急情況下運用“國家緊急權力”進行臨時征用的歸還及補償?shù)囊?guī)范約束。第六，《戒嚴法》明確對執(zhí)行“國家緊急權力”人的約束，具體化為戒嚴執(zhí)勤人員的職責規(guī)定。

（二）《戒嚴法》對“國家緊急權力”內(nèi)涵發(fā)展規(guī)約無力

由于《戒嚴法》的立法宗旨及其軍事管制權的局限性，使《戒嚴法》的規(guī)范體系不能統(tǒng)攝“國家緊急權力”發(fā)展的內(nèi)涵。首先，從規(guī)范拘束力的視角考察，《戒嚴法》關于“國家緊急權力”的行使受到其立法宗旨的嚴格約束。《戒嚴法》對戰(zhàn)爭及內(nèi)亂引發(fā)國家緊急狀態(tài)才能夠行使“國家緊急權力”的嚴格限定，不適應當今社會國家面臨多種新型危機行使“國家緊急權力”的要求。早在1920 年，英國議會就通過“緊急權力法”替代原來的《戒嚴法》，并擴張了緊急權力行使的范圍。20 世紀30 年代，美國總統(tǒng)羅斯福將緊急權力廣泛用于治理經(jīng)濟危機、社會沖突等其他新型危機?！?〕同前注〔2〕，孟濤文。隨著高風險社會的來臨，“核戰(zhàn)爭的可能性，生態(tài)災難，不可遏制的人口爆炸，全球經(jīng)濟交流的崩潰以及其他潛在的全球性災難，為我們每個人都勾畫出了風險社會的一副令人不安的危險前景?！薄?〕Giddens, Anthony, The Consequences of Modernity, California: Stanford University Press, 1990, p. 125, pp. 4-9. 轉引自朱力、韓勇、喬曉征：《我國重大突發(fā)事件解析》，南京大學出版社2009 年版，第25 頁。國家緊急權力與國家危機相生相克，其內(nèi)涵與權力指向隨危機類型的出現(xiàn)不斷發(fā)展，而我國《戒嚴法》的規(guī)范拘束力使“國家緊急權力”無法承擔治理新型國家風險的重任。

其次，從規(guī)范功能的視角考察，《戒嚴法》欠缺組織彈性、執(zhí)行主體單一的規(guī)范功能不能滿足“國家緊急權力”指揮權特性需求?，F(xiàn)代國家緊急權力以組織彈性為特點，通過協(xié)調(diào)機制實行權力集中以行使國家緊急權力的指揮權。這種協(xié)調(diào)機制具有獨立的、凌駕于單一國家職能部門和機構之上的特點，直接隸屬于國家最高行政首腦，通過最高行政首腦行使指揮權，保證政府各職能部門高效協(xié)調(diào)運作。2020 年新冠肺炎疫情中，我國“黨中央應對疫情工作領導小組”及“國務院聯(lián)防聯(lián)控機制”通過行使事實上的“國家緊急權力”領導指揮抗疫救援工作。而《戒嚴法》的最高指揮權不具有組織彈性，執(zhí)行權隸屬于人民警察、人民武裝警察和人民解放軍部隊單一主體，指揮權、執(zhí)行權主體具有極大的局限性，從而使“國家緊急權力”的指揮權行使受限。

再次，從權力（利）均衡的視角考察，《戒嚴法》缺少對國家權力行使比例原則、對人權最低限度保障及其他涉及公民基本權利的相關規(guī)定，從而使其對“國家緊急權力”的規(guī)定屬于單向度的、不均衡的規(guī)定。1966 年聯(lián)合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》第4 條第1 款規(guī)定，在社會緊急狀態(tài)威脅到國家的生命并經(jīng)正式宣布時，本公約締約國得采取措施克減其在本公約下所承擔的義務，但克減的程度以緊急情勢所嚴格需要者為限，此等措施不得與它根據(jù)國際法所負有的其他義務相矛盾，且不得包含純粹基于種族、膚色、性別、語言、宗教或社會出身等理由的歧視。《戒嚴法》對權力與權利有失均衡的規(guī)范使“國家緊急權力”行使的正當性缺乏有力的法律支撐，不足以應對法治社會人權保障訴求。

從次，從規(guī)范空間的視角考察，“戒嚴令”的內(nèi)容無法涵蓋“緊急令”的內(nèi)容，以管制、消極行為為主體的禁止性義務規(guī)范無法涵攝“國家緊急權力”社會動員權內(nèi)涵?！皣揖o急權力”以社會化為特點，依賴國家權威行使“國家緊急權力”的動員權，通過有效組織全社會力量實現(xiàn)對緊急狀態(tài)下的社會控制。有效的動員力可以實現(xiàn)政府機構間、政府與非營利組織間、政府與媒體間、國際間廣泛的合作以及有效資源的調(diào)配，實現(xiàn)人、財、物的高度統(tǒng)一使用。為應對2020 年新冠肺炎疫情，我國在人、財、物實現(xiàn)財政資源的資金調(diào)配、社會資源的征收征用、人力資源的各行各業(yè)志愿者的全國總動員，特別是在極短的時間內(nèi)組織全國4.2 萬醫(yī)護人員赴鄂抗疫并且無一人感染，說明強大的動員力、組織力和防護資源保障力。緊急狀態(tài)下，需要國家的權威轉化為制度化的“國家緊急權力”，動員全社會集體行動參與重大突發(fā)事件的救助，而《戒嚴法》總體規(guī)則是對社會公眾行為的禁止性規(guī)范，不涉及社會動員權的“國家緊急權力”應有的內(nèi)涵。

最后，從規(guī)范性影響評價的視角考察，《戒嚴法》的規(guī)范意旨無法涵攝“國家緊急權力”急速擴張的權力內(nèi)涵。當國家處于緊急狀態(tài)時，個人及個體組織是無力應對的，個體的無助與脆弱、迫切寄希望于“強權”。而事態(tài)發(fā)生與人的認知嚴重脫節(jié)，在信息不充分和受有限認識能力限制以及在沒有正式規(guī)則明確權責的情況下，事件認知上的被動性需要行動控制上的主動性，事態(tài)緊迫性使“國家緊急權力”被賦予君主式“父權”的色彩。應對不斷出現(xiàn)的新型國家緊急狀態(tài)，“國家緊急權力”不斷發(fā)展的權力內(nèi)涵已獲得社會公眾的意向性共識?！皣揖o急權力”內(nèi)涵的巨大變化已經(jīng)是《戒嚴法》的規(guī)范所不能涵攝的。

綜上，由于《戒嚴法》的立法宗旨、規(guī)范功能、規(guī)范空間、規(guī)范影響力的局限性，使其現(xiàn)行規(guī)范無法統(tǒng)攝“國家緊急權力”的內(nèi)涵。值得特別注意的是，由于2004 年我國《憲法（修正）》將“戒嚴”吸收進“緊急狀態(tài)”文義中，并具體化為其他單行法律規(guī)定，使《戒嚴法》在社會實踐中繼續(xù)實施的概率降低，致使其存在的意義大打折扣。由于《戒嚴法》先天的局限性及“國家緊急權力”不斷發(fā)展的內(nèi)涵，所以不可能通過對其修訂、修正實現(xiàn)對“國家緊急權力”進行規(guī)范約束的立法目的。

三、以“專門法”形式對“國家緊急權力”予以規(guī)約

重大突發(fā)事件的發(fā)生使國家或部分地區(qū)處于緊急狀態(tài)時，意味著該事件相較于一般突發(fā)事件對社會影響的范圍更廣、危害的時間更長、危害的后果更為嚴重；緊急狀態(tài)下國家應對處置時間的緊迫性、處理手段的多樣性及權力高度集中與迅速擴張及常態(tài)公民權利克減的特性決定了“國家緊急權力”區(qū)別于非常態(tài)的“一般應急性行政權力”。所以，當今世界主要國家都頒布有“國家緊急狀態(tài)法”，如美國《國家緊急狀態(tài)法》、加拿大《加拿大危機法》、英國《國內(nèi)突發(fā)事件應急法》、法國《緊急狀態(tài)法》、俄羅斯《聯(lián)邦緊急狀態(tài)法》等，通過“緊急狀態(tài)法”賦予國家處于緊急狀態(tài)時的國家緊急權力。我國現(xiàn)行《立法法》也明確規(guī)定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，對非國有財產(chǎn)的征收、征用、訴訟和仲裁制度等事項只能制定法律。在我國應急法律體系中，由于《突發(fā)事件應對法》從其立法之初即被賦予替代“緊急狀態(tài)法”的立法使命，從“應然”的視角，該法能夠?qū)Α皣揖o急權力”實現(xiàn)約束。然而，從“實然”的視角，該法并不能取代緊急狀態(tài)“專門法”，實現(xiàn)對“國家緊急權力”規(guī)約的制度功效。

（一）《突發(fā)事件應對法》的規(guī)范體系不能實現(xiàn)對“國家緊急權力”的“通約”約束

2004 年我國《憲法（修正）》對“緊急狀態(tài)”做出規(guī)定之時，法學界就有專家提出應該依據(jù)憲法規(guī)定制定《緊急狀態(tài)法》?！毒o急狀態(tài)法》曾經(jīng)列入第十屆全國人大常委會的立法規(guī)劃和國務院2004 年的立法計劃。2005 年3 月，國務院常務會議討論草案后改名為《突發(fā)事件應對法》，主要考慮《突發(fā)事件應對法》更切合我國社會現(xiàn)實要求，于是2007 年我國頒布《突發(fā)事件應對法》取代“緊急狀態(tài)法”。〔10〕參見張帆：《論緊急狀態(tài)下限權原則的建構思路與價值基礎——以我國〈突發(fā)事件應對法〉為分析對象》，載《政治與法律》2020 年第1 期。對于《突發(fā)事件應對法》能否取代“緊急狀態(tài)法”不是本文關注的重點。本文所要分析論證的問題是，現(xiàn)行《突發(fā)事件應對法》應急權力規(guī)約能否與“國家緊急權力”實現(xiàn)“通約”？如不能，是否可以通過對該法的修訂完善實現(xiàn)對“國家緊急權力”約束的立法目的。

根據(jù)霍菲爾德的權利形式理論，權力作為“最小公分母”的法律概念，〔11〕參見王涌：《私權的分析與建構——民法的分析法學基礎》，北京大學出版社2020 年版，第88 頁。承載著國家責任，以公法規(guī)范為主體將國家意志、國家行為通過國家及國家機關的行政權力運作呈現(xiàn)出來。因此，國家常規(guī)行政權力、非常規(guī)行政權力都是國家意志、國家行為的體現(xiàn)，兩權力具有母體相似性的特征決定了常規(guī)法律體系、應急法律體系對兩種行政權力的規(guī)范具有“通約”共性。這種“通約”共性表現(xiàn)在對權力行使邊界做出明確規(guī)定以實現(xiàn)對權力的約束。由于“國家緊急權力”與“一般應急性行政權力”在權力指向、權力運作、權力追求目標等方面的一致性使相關的法律規(guī)范具有更多的“通約”共性。這種“通約”共性在立法設計“應然”意義上理解，《突發(fā)事件應對法》的“一般應急性行政權力”規(guī)范在體系構成上能夠?qū)Α皣揖o急狀態(tài)”下的“國家緊急權力”予以約束吸收，實現(xiàn)對“國家緊急權力”約束“通約”。這正是該法而不是《緊急狀態(tài)法》出臺的立法理由。然而，從“實然”的角度觀察，我們發(fā)現(xiàn)，《突發(fā)事件應對法》的規(guī)范體系并不能對“國家緊急權力”實現(xiàn)規(guī)范“通約”。

第一，“國家緊急權力”與“一般應急性行政權力”的不同特質(zhì)，決定了該法對“國家緊急權力”的“高權”約束無力。

受亞里士多德“政體三要素”、洛克政府理論以及孟德斯鳩分權制衡學說的影響，近代各國將國家權力分而治之、互相制約作為制憲的基本宗旨，依據(jù)憲法將國家權力進一步拆分、轉換，并在其行政法律體系中實現(xiàn)分權制度設計。特別是進入工業(yè)化社會后，各國政府根據(jù)工業(yè)社會的組織結構特點，以法律為基本手段，構造出越來越精致、復雜的科層官僚體制。越來越多的層級使行政權力越發(fā)分散與“碎片化”；精細化組織結構使官員成為“精密儀器”運轉的一部分，難以有決策權；下層對上層負責制意味著信息傳遞的時間成本；等級制在明確每個官員權責的同時，又無法確認官僚機制本身的責任?；诂F(xiàn)代法治框架建構起來的政府機構以制度剛性約束其行政權力，雖然有一定自由裁量權，但其總體張力受限。而現(xiàn)代國家通過長期努力建立健全應急管理制度體系界定不同部門及各級政府應急管理權力。如英國“帝國國家安全委員會”、法國“最高國防委員會”、俄羅斯“緊急情況部”、美國“國土安全部”、〔12〕參見戚建剛：《法治國家架構下的行政緊急權力》，北京大學出版社2008 年版，第33-34 頁。我國“應急管理部”等行使一般應急性行政權力。一般應急性權力比常規(guī)行政權力在權力集中、自由裁量權等方面雖有所不同，但是權力擴張有限。特別是我國《突發(fā)事件應對法》以縣級及以上各級地方政府為權力行使主體的制度設計，說明該法的規(guī)范意旨是對一般應急性行政權力的規(guī)約。而國家進入緊急狀態(tài)，表明在常態(tài)制度框架內(nèi)無力解決激烈對抗性的社會沖突或事態(tài)嚴重到超出政府常態(tài)處理能力時，需要國家權威化身為國家緊急權力，通過權力整合與權力擴張實現(xiàn)緊急狀態(tài)下的社會控制。

國家緊急權力作用的結果可以改變國家基礎權力結構，將常態(tài)下的行政管理權“擴張”（實為回縮）為緊急狀態(tài)下國家治權（現(xiàn)代國家管理權）、威權（君主權力）、支配權（合法運用的支配）、主權（絕對權力）的合體性集中權力；并擴張性地進入集體性權力、個人權利領域以達到對當前社會生活的全部控制。其“集中”與“擴張”的程度與危機程度成正比，而共同作用的結果使國家緊急權力能夠從國家最高權力直接深入到個人私權領域，對私人權利或暫時性或永久性的進行有比例的限制與剝奪，因此，國家緊急權力具有“威權”的權力特質(zhì)。

同時，國家緊急權力對社會資源全面調(diào)控的結果可以改變國家資源分配方式，將常態(tài)下的國家、集體、個人對資源分配、占有的經(jīng)濟權力（利）予以高度集中，通過征收、征用的方式擴張性地“侵入”私權領域，通過對社會資源的全面控制以保證國家渡過當前的危機。在緊急狀態(tài)下，只有國家緊急權力可以“堂而皇之”地以法律之名對社會生產(chǎn)、交換、分配、消費的全部領域進行干預和控制，因此，國家緊急權力具有“高權”的權力特質(zhì)。對此，《突發(fā)事件應對法》一般應急性行政權力的規(guī)定不能直接對其予以“通約”約束。

第二，如果“國家緊急權力”規(guī)范與《突發(fā)事件應對法》的規(guī)范“通約”，易形成法內(nèi)體系違反，無法實現(xiàn)對“國家緊急權力”的規(guī)約目的。

《突發(fā)事件應對法》以“突發(fā)事件應對”作為體系脈絡的連接點，將規(guī)范意旨、規(guī)范結構、規(guī)范密度、規(guī)范邏輯體系通過法律概念、法律原則、法律規(guī)則的體系規(guī)范形成該法的法內(nèi)體系。但是，由于《突發(fā)事件應對法》是新中國第一部應對各類突發(fā)緊急事件的綜合性“基本法”，其原則性、抽象性過強，可操作性顯弱，“應急主體不明確，缺乏清楚的授權，責任規(guī)定缺乏剛性，禁止性規(guī)范比例小”?！?3〕馬懷德、周慧：《〈突發(fā)事件應對法〉存在的問題與建議》，載《人民論壇·學術前沿》2012 年第7 期，第71 頁。其法內(nèi)體系存在對一般應急性行政權力約束不力的先天不足。

依據(jù)法內(nèi)體系規(guī)范的邏輯規(guī)則，國家“高權”權力規(guī)約能夠吸收“一般行政權力”規(guī)約，一般行政規(guī)約不能反向地對“高權”實現(xiàn)“通約”，而《突發(fā)事件應對法》第69 條的指示鏈接，明晰了該法規(guī)范體系不能對“國家緊急權力”實現(xiàn)“通約”。該法第69 條規(guī)定：“發(fā)生特別重大突發(fā)事件，對人民生命財產(chǎn)安全、國家安全、公共安全、環(huán)境安全或者社會秩序構成重大威脅，采取本法和其他有關法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的應急處置措施不能消除或者有效控制、減輕其嚴重社會危害，需要進入緊急狀態(tài)的，由全國人民代表大會常務委員會或者國務院依照憲法和其他有關法律規(guī)定的權限和程序決定。緊急狀態(tài)期間采取的非常措施，依照有關法律規(guī)定執(zhí)行或者由全國人民代表大會常務委員會另行規(guī)定”。該條款蘊意首先排除了該法在國家緊急狀態(tài)下的適用，明確了突發(fā)事件應急機制與實施緊急狀態(tài)的界限?！?4〕同前注〔3〕，陳聰文。該法是通過國務院發(fā)布主體、突發(fā)事件對象、縣級以上政府主管等具體條文構成的規(guī)范體系，將該法的緊急狀態(tài)定位于對《憲法》第89 條第16 款規(guī)定的地區(qū)緊急狀態(tài)，排除了對國家緊急狀態(tài)的適用及對“國家緊急權力”的規(guī)范約束。其次，該條明確國家緊急狀態(tài)由本法之外的有關法律規(guī)定?！?004 年之后，《憲法》把緊急狀態(tài)法律制度的建設任務留給了《突發(fā)事件應對法》，后者又把任務留給了‘有關法律’和‘全國人民代表大會常務委員會另行規(guī)定’。這里的‘有關法律’至今嚴重欠缺?！薄?5〕同前注〔1〕，孟濤文。而此次疫情，全國31 個省、自治區(qū)和直轄市自行宣告啟動特別重大（I 級）響應，甚至一些市縣也宣布自行啟動I 級響應。反映出“全國上下對于地方政府的這些‘越權啟動’行為不僅沒有異議，而且予以肯定”及地方政府在I 級響應狀態(tài)下也無力處理該突發(fā)事件、必須依賴“國家緊急權力”的現(xiàn)象，〔16〕同上注。此問題從一個層面確證了《突發(fā)事件應對法》并不能完全替代《緊急狀態(tài)法》、同時也無力約束“國家緊急權力”的客觀現(xiàn)實。

由于《突發(fā)事件應對法》的先天不足及對一般應急性行政權力規(guī)約的立法宗旨，如果在以地區(qū)緊急狀態(tài)為主要規(guī)范的法內(nèi)體系中對國家緊急狀態(tài)下的“國家緊急權力”進行約束，勢必造成體系違反的后果。

第三，《突發(fā)事件應對法》規(guī)范體系不能承載公眾對“國家緊急權力”約束的意義期待。

《突發(fā)事件應對法》的規(guī)范意旨是對縣級以上各級政府對突發(fā)事件處理的指揮管理規(guī)范，法內(nèi)體系以義務性規(guī)范為主體，權力與權利之間的規(guī)范極不均衡。該法對公民權利的表述體現(xiàn)在該法第1條、第11 條“保護人民生命財產(chǎn)安全”和“有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施”以及第12 條所規(guī)定的“財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的，應當給予補償”三個條款中。“作為一部調(diào)整和規(guī)范突發(fā)事件應對關系的法律文件，《應對法》僅僅將突發(fā)事件視為一種客觀的事實，忽略了其可能蘊含的規(guī)范性意義”“《應對法》其實在立法精神上忽視了（規(guī)范的）突發(fā)事件與公民權利之間的內(nèi)在關聯(lián)”?！?7〕同前注〔10〕，張帆文?！锻话l(fā)事件應對法》的立法宗旨是對突發(fā)事件的處置，對權力與權利關系、權力對權利的限制、權力行使期限、采取的應急措施等并沒有作更多的規(guī)定。而此次抗疫，全國各地實施應急響應措施后，全國邊境口岸實行閉環(huán)管理、全國封路、封村、城市居民社區(qū)全封閉管理的全社會隔離，缺乏“國家緊急狀態(tài)法”對“國家緊急權力”的統(tǒng)一運用與規(guī)制，導致抗疫中出現(xiàn)“暴力執(zhí)法”“過激執(zhí)法”是“堅決果敢”“舉措強有力”“能干有擔當”還是缺乏執(zhí)法的合法性依據(jù)的巨大爭論。此次抗疫，將“國家緊急權力”行使依據(jù)、權限及權力約束等問題帶入公眾視野，主要是因為國家緊急權力不光彩的歷史特別是“去民主化”的決策權特性，使其行使易觸動的敏感神經(jīng)。

常態(tài)下的行政權行使受到法律制度的嚴格約束，一項國家政策的出臺要經(jīng)過幾下幾上的互動過程，民主意味著一個過程，科層體制增加了政策出臺的時間成本。但是，這個過程與緊急狀態(tài)的緊迫形勢及救助效率的要求存在矛盾。國家緊急狀態(tài)下要求權力高度集中，以行政首腦為統(tǒng)帥的協(xié)調(diào)機制必須快速評估事態(tài)的嚴重性并迅速作出決策，這種決策需要減少科層環(huán)節(jié)，簡化程序約束，直接對接事件現(xiàn)場，將政策制定與執(zhí)行體制重疊一致，決策迅速、執(zhí)行及時以應對危機。為避免民主程序造成的效率損失，國家緊急權力的決策力不受常規(guī)體制、機制、程序、制度約束，行政權本就是指揮、組織、處理、監(jiān)督權，具有一定的獨立性?！?8〕參見馬嶺：《憲法權力解讀》，北京大學出版社2013 年版，第247 頁。由于國家緊急權力的決策是“去民主化”的，因此需要對國家緊急權力的行使進行約束，使其決策的效力前提建立在對全局利益與局部利益、近期利益與長遠利益進行全局性、科學性的衡量后，以最小損失成本換取最大社會利益、追求實質(zhì)正義的基礎上。但很顯然，這種對“國家緊急權力”規(guī)范意義的期待，是現(xiàn)行《突發(fā)事件應對法》規(guī)范意旨所承載不了的。

（二）“專門法”對“國家緊急權力”規(guī)約的獨特功能

由于《突發(fā)事件應對法》的頒布有替代《緊急狀態(tài)法》的立法意圖，使該法與“國家緊急權力”產(chǎn)生關聯(lián)。但是，由于《突發(fā)事件應對法》的法內(nèi)體系不足以對“國家緊急權力”的約束“通約”，難以承載公眾對“國家緊急權力”規(guī)范約束的意義期待，并且上述局限難以通過修改該法實現(xiàn)對“國家緊急權力”的規(guī)范約束。而2020 年的新冠肺炎疫情，給了我們重啟“緊急狀態(tài)法”的立法理由：一是，新冠肺炎成為全球性流行病的時候，國家之間的國際合作需要國家緊急權力與之銜接，對此，《突發(fā)事件應對法》中的“一般應急性行政權力”所賦予的部門應急權力、地方應急權力都無法與之匹配；二是，2020 年一系列自然與社會事件說明風險社會的來臨，國家級危機的出現(xiàn)是大概率事件，對此，應授予國家緊急權力予以應對；三是，只有“緊急狀態(tài)法”才能賦予國家緊急權力于緊急狀態(tài)時對全體公民權利的限制；四是，《突發(fā)事件應對法》不是“權力法”，其立法宗旨是對突發(fā)事件的處理；而“緊急狀態(tài)法”是對國家危機事件的處置，更針對“國家緊急權力”的約束，將“國家緊急權力”的法律概念、法律原則、法律規(guī)則等法律規(guī)范以法內(nèi)體系的形式予以完整呈現(xiàn)出來，對“國家緊急權力”予以全面系統(tǒng)的規(guī)約，此宗旨是《突發(fā)事件應對法》所不能替代的。

2020 年2 月5 日召開的中央全面依法治國委員會第三次會議強調(diào)，“全面提高依法防控依法治理能力”“為疫情防控提供有力法治保障”，既堅決維護疫情防控秩序，又要堅持法治原則、依法防控，其意義就是應對重大突發(fā)事件必須堅持法治，不能破壞法治。近期亦有學者組團再次提出“緊急狀態(tài)法”專家意見稿，說明對“國家緊急權力”予以法律規(guī)制的必要性已成為學界的意向性共識。

更重要的是，“專門法”的出臺對“國家緊急權力”的“治權”具有“反身”治理的獨特功能。第一，“專門法”擬解決“國家緊急權力”的主體適格問題。無論是美國《國家緊急狀態(tài)法》、加拿大《加拿大危機法》，還是英國《國內(nèi)突發(fā)事件應急法》、法國《緊急狀態(tài)法》、俄羅斯《聯(lián)邦緊急狀態(tài)法》等，都在“緊急狀態(tài)法”中賦予國家處于緊急狀態(tài)時的國家緊急權力。在國家緊急狀態(tài)下，必須給國家緊急權力以明確的“規(guī)制空間”，適度重塑規(guī)制空間當中的所有資源與主體關系，明晰緊急狀態(tài)下的權力強化與權力（利）制約。作為治權的國家緊急權力只有在“緊急狀態(tài)法”的框架內(nèi)才可以有權力的自由與約束，才可以依據(jù)此法運用“國家緊急權力”領導災害救援的指揮系統(tǒng)?！皩ｉT法”對緊急狀態(tài)的認定條件、認定主體、發(fā)布主體、時間效力、范圍、限制因素的規(guī)定，能確?！皣揖o急權力”統(tǒng)領重大突發(fā)事件的應急指揮體系，使國家級危機應對有法可依，實現(xiàn)對重大突發(fā)事件的依法治理。因此，“緊急狀態(tài)法”是指揮權力法。

第二，“專門法”能賦予“國家緊急權力”“高權”的特性更有利于理順并調(diào)配央地關系、政府之間關系、政府與非政府組織在緊急狀態(tài)下的合作關系，提高全國動員背景下的危機應對效率。無論是《突發(fā)事件應對法》還是《國家安全法》等現(xiàn)行法律，均不能達到將國家元首權與政府首腦權結合的“高權”要求，而只有“緊急狀態(tài)法”才能夠使“高權”配置具有合法性。也只有在此“高權”調(diào)度下，才能理順、調(diào)配央地關系、政府之間關系、政府與非政府組織在緊急狀態(tài)下的合作關系，動員全國資源應對危機。特別是當國家進入緊急狀態(tài)時，需要與國際組織、其他國家展開救援合作。當緊急狀態(tài)下的國家與國際組織及國家之間進行合作時，“一般行政性應急權力”明顯權威性不足，必須是國家緊急權力與之匹配。因此，“緊急狀態(tài)法”是動員組織法。

第三，“專門法”不僅使公民權利的暫時讓渡有法可依，而且可依權力（利）的博弈不斷矯正以實現(xiàn)立法對權利的回應。我國《立法法》第8 條規(guī)定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，對非國有財產(chǎn)的征收、征用，訴訟和仲裁制度等事項只能制定法律。而國家緊急狀態(tài)下，一些公民權利，如自由權、財產(chǎn)權、訴訟權等將受到“國家緊急權力”的限制。如何使“國家緊急權力”的手段合法、措施適度、時間效力限制、最大程度保障公共利益與個人利益等對“國家緊急權力”的約束，在《戒嚴法》《突發(fā)事件應對法》和《傳染病防治法》等與應急權力有關的法律中難以全面系統(tǒng)的予以體現(xiàn)。只有“專門法”才能實現(xiàn)在緊急狀態(tài)下民眾最低權利的依法保護，才能體現(xiàn)通過權力（利）博弈后權力矯正的回應式立法，實現(xiàn)對“國家緊急權力”的治理。因此，“緊急狀態(tài)法”是權利保障法。

第四，只有在“專門法”的規(guī)制下，才能實現(xiàn)對“國家緊急權力”的監(jiān)督。英國早在1688 年的《權利法案》中就將戒嚴權由政府轉向議會，在2004 年的《國內(nèi)緊急狀態(tài)法案》中，全面地規(guī)定了議會對行政緊急權力的監(jiān)督；法國1955 年的《緊急狀態(tài)法》規(guī)定了政府宣布緊急狀態(tài)的實質(zhì)約束條件；德國1968 年的《基本法補充法》以列舉的方式對實施緊急權力予以實質(zhì)性約束?！?9〕同前注〔12〕，戚建剛書，第167 頁、第171 頁、第173 頁。由于緊急狀態(tài)下的事件危急性、時間緊迫性、認識能力有限性，我們賦予“國家緊急權力”“高權”特性，但同時必須對此以程序約束、責任追究加以控制。“專門法”中的責任設置是“國家緊急權力”自我規(guī)制、自我治理的法律依據(jù)。因此，“緊急狀態(tài)法”是“國家緊急權力”的“權力監(jiān)督法”。

第五，只有在“專門法”的法內(nèi)體系中，才可能將“國家緊急權力”的法律概念、法律特征、法律原則、法律規(guī)則、法律關系中的“國家緊急權力”合法性、正當性基礎的構建、權力與權利之間的讓渡與關系、比例原則的具體貫徹完整地予以明確規(guī)定，形成具有指導性、可操作性的對“國家緊急權力”規(guī)約的“專門法”法內(nèi)體系。對此，有諸多“緊急狀態(tài)法”的專家意見稿予以細解，在此不贅述。但可以認為，“緊急狀態(tài)法”是“國家緊急權力”行使的“基本法”。

由此可見，“緊急狀態(tài)法”是應對國家危機的指揮權力法、組織動員法、權利保障法、權力監(jiān)督法及“國家緊急權力”行使的“基本法”。如果在我國應急法律體系中“緊急狀態(tài)法”缺位，將使“國家緊急權力”的行使失去法律約束，容易出現(xiàn)事實上的“國家緊急權力”濫用，不僅無法完成對國家危機的治理，其本身也會引起國家危機的發(fā)生。所以，“緊急狀態(tài)法”不僅可以彌補現(xiàn)行法對國家緊急權力的法律概念、法律原則、法律規(guī)則體系的欠缺，更可以通過構建法內(nèi)規(guī)范體系取得對“國家緊急權力”的“治權”進行“反身”治理的最佳功效。

四、構建“國家緊急權力”的規(guī)約體系以滿足法治邏輯需求

在國家緊急狀態(tài)下，常態(tài)的法律秩序失效，個人無法判斷、使用自己的權利，對自己的利益保護無力，這時只能求助于國家緊急權力的保護。但是，國家緊急權力不僅使個人總體自由受限，還意味著個人法定自由（法律之下的自由）的取舍。因此，國家緊急權力規(guī)約的法律本體性問題是公眾與主權者的社會契約，該契約“強調(diào)了法律既是人民意志的體現(xiàn)，也是與立法者的約定。”〔20〕陳金釗：《探究法學思維的基本姿態(tài)——尊重邏輯、塑造法理、捍衛(wèi)法治》，載《浙江社會科學》2020 年第7 期，第42 頁。所以，國家緊急權力的規(guī)范建構“其實就是回到法律來探尋法治邏輯”?！?1〕同上注。對此，應該以“專門法”的形式構建“國家緊急權力”的法內(nèi)規(guī)范體系；以憲法為統(tǒng)帥，以“專門法”為支撐，以其他相關法律為依托，構建“國家緊急權力”的法外規(guī)范約束體系，共同形成對“國家緊急權力”規(guī)范約束完整的法治邏輯樣態(tài)。

（一）以《憲法》統(tǒng)帥“國家緊急權力”的規(guī)約體系

國家緊急權力是具有“國家屬性”的“高權”，對其規(guī)范約束首先是憲法層面。現(xiàn)代國家的緊急權力來源于憲法，屬于憲法權力是基于以下判斷：

第一，憲法明確國家有自衛(wèi)權。自衛(wèi)權是國家天然權利，沒有自衛(wèi)權，獨立國家的獨立地位難以保證。而國家緊急權力最初體現(xiàn)為國家自衛(wèi)權，自衛(wèi)權行使的前提條件是國家進入戰(zhàn)爭狀態(tài)。所以，國家建立初期，國家緊急權力主要體現(xiàn)為國家自衛(wèi)權，其權力運行始于國家進入戰(zhàn)爭的緊急狀態(tài)。當國家進入現(xiàn)代社會后，各國憲法無一例外地保留了國家自衛(wèi)權。因此，以國家自衛(wèi)權所代表的國家緊急權力是憲法權力，其權力效力來源于國家憲法。

第二，憲法明確國家擁有平息內(nèi)亂、保證主權統(tǒng)一的統(tǒng)治權。許多國家憲法規(guī)定的國家緊急權力除保留對外自衛(wèi)權外，對內(nèi)的統(tǒng)治權由應對戰(zhàn)爭、內(nèi)亂發(fā)展為治理經(jīng)濟危機、社會沖突等其他新型危機，統(tǒng)治權更多體現(xiàn)為社會風險治理權，國家緊急權力內(nèi)涵是由國家緊急狀態(tài)決定的，不同的緊急狀態(tài)決定了國家緊急權力的不同權力指向。

第三，很多國家的憲法賦予國家最高權力機構、國家元首或政府首腦宣布國家進入緊急狀態(tài)的國家緊急權力。美國憲法規(guī)定在危急時刻的緊急權力是由國會和總統(tǒng)共同行使；法國、拉美很多國家規(guī)定總統(tǒng)可以單方面宣布緊急狀態(tài)；還有許多國家憲法規(guī)定由議會宣布國家緊急狀態(tài)。我國《憲法》第67 條規(guī)定全國人民代表大會常務委員會有權決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)；第80 條規(guī)定國家緊急狀態(tài)的首腦宣布權；第89 條規(guī)定國務院有權依照法律規(guī)定決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)。所以，國家緊急權力是國家元首權與行政首腦權合二為一的統(tǒng)治權集中體現(xiàn)，并來源于憲法的授權。

而對于我國現(xiàn)行《憲法》對“國家緊急權力”嚴格限定問題的解決，可以采取兩條進路。第一，對憲法“緊急狀態(tài)”條款進行擴張性立法解釋：一是對其內(nèi)涵進行擴張解釋，由“戰(zhàn)爭”“內(nèi)亂”擴展至對社會公眾及公共利益產(chǎn)生重大影響的突發(fā)重大事件。如此次疫情，許多國家宣布進入抗疫的“戰(zhàn)時”狀態(tài)，而實踐中，我國有地方政府也宣布本地區(qū)進入“戰(zhàn)時狀態(tài)”；二是對“緊急狀態(tài)”的范圍進行擴張解釋，將《憲法》第89 條的“地區(qū)緊急狀態(tài)”擴展為只要出現(xiàn)“使整個國家或國家大部分地區(qū)的公共利益遭受嚴重損害的事態(tài)緊急情形”，就可宣布進入國家緊急狀態(tài)。第二，修改憲法，以憲法明示性條文對國家緊急狀態(tài)、“國家緊急權力”予以明確規(guī)定。

（二）將《突發(fā)事件應對法》拆分為“緊急狀態(tài)法”和“應急管理法”

由于新冠肺炎疫情，2020 年4 月，我國立法機構計劃對《突發(fā)事件應對法》進行修改。但本文認為，鑒于《突發(fā)事件應對法》規(guī)范意旨的局限，對其進行修改、補充難以實現(xiàn)對“國家緊急權力”的規(guī)約，還可能導致該法規(guī)范的體系違反及與其他相關法律的體系融貫性問題。因此，建議將《突發(fā)事件應對法》拆分為“緊急狀態(tài)法”與“應急管理法”，此舉對“國家緊急權力”規(guī)范體系建構具有重要作用：一是，使我國“國家緊急權力”及“一般應急性行政權力”的法律規(guī)約與世界多數(shù)國家的規(guī)約體系一致；二是，“緊急狀態(tài)法”實現(xiàn)與《憲法》規(guī)定的“緊急狀態(tài)”條款的對接，并吸收《戒嚴法》，為《國家安全法》《國防法》《反恐怖主義法》的“國家緊急權力”行使提供法律依據(jù)；三是，“應急管理法”為國家應急管理機構的職權行使提供明確的法律指引。2018 年我國設立應急管理部，負責國家突發(fā)事件的應急管理，“應急管理法”與之職能、功能的匹配度更高，使應急管理體系與應急法律制度之間的法治邏輯更加順暢，有利于國家治理水平的提高。同時，“應急管理法”吸收《突發(fā)事件應對法》中對突發(fā)事件的應對、處置、管理的規(guī)定，對我國應急法律體系中的諸多應急條例、應急預案提供法律指引。只有這樣，才能體現(xiàn)對“國家緊急權力”規(guī)約的法治邏輯自洽并保證應急法律體系的融貫性。

（三）“國家緊急權力”規(guī)約體系與法治邏輯

首先，《憲法》在“國家緊急權力”規(guī)約體系中起統(tǒng)帥作用?！稇椃ā吠ㄟ^對“國家緊急狀態(tài)”的決定權、宣布權，啟動“國家緊急權力”。國家緊急權力應該視為是國家基于自我保存的國家“權利”而啟動的國家權力，〔22〕關于“國家權利”與“國家權力”，同前注〔18〕，馬嶺書，第10-19 頁。是與生俱來的國家“固有權利”；國家緊急權力是保證國家對外獨立、對內(nèi)安定的緊急狀態(tài)下的主權權利；其中的自衛(wèi)權既是國家主權的體現(xiàn)，也是國家緊急權力的最直觀體現(xiàn)；國家緊急權力是國家元首權與行政首腦權合二為一的統(tǒng)治權集中體現(xiàn)。因此，“國家緊急權力”必須由《憲法》予以規(guī)范約束，并為其他法律規(guī)定提供《憲法》依據(jù)。

其次，“緊急狀態(tài)法”是“國家緊急權力”的“基本法”。作為“基本法”，“緊急狀態(tài)法”構建完整的“國家緊急權力”的法內(nèi)體系，為“國家緊急狀態(tài)”下的“國家緊急權力”行使指揮權、決策權、動員權提供法律依據(jù)。同時，將《國家安全法》《國防法》《反恐怖主義法》《治安管理處罰法》《專利法》及其他各種條約、協(xié)定中關于“緊急狀態(tài)”規(guī)定指示鏈接至“緊急狀態(tài)法”的具體規(guī)定，使《憲法》中的“緊急狀態(tài)”條款具體化為一部完整的“國家緊急權力”規(guī)范“基本法”，使“國家緊急權力”行使既有“基本法”支撐，又能實現(xiàn)對“國家緊急權力”“治權”的規(guī)范約束。

再次，“緊急狀態(tài)法”與“應急管理法”的分別立法，為“國家緊急權力”與“一般應急性行政權力”的行使提供更確切的法律指引。此次抗疫，各地方政府依據(jù)《國家突發(fā)公共事件應急預案》啟動特別重大（I 級），但又違反了該《預案》啟動級別的規(guī)定，表明應急法律體系的融貫性出現(xiàn)阻滯。而通過“緊急狀態(tài)法”與“應急管理法”的分別立法，將法律、法規(guī)、預案與“國家緊急權力”“一般應急性行政權力”的權限設置相對應，理順權力關系，有利于防止因法律的“缺位”造成行政權力“越位”的現(xiàn)象發(fā)生?！熬o急狀態(tài)法”統(tǒng)領國家危機的應急指揮體系，以公共利益為本位的法律定位實現(xiàn)對應急指揮體系中“國家緊急權力”的約束；“應急管理法”支撐各種突發(fā)事件應急預案體系，明確突發(fā)事件救助的行動管理權，確保救災行動效率最大化。

最后，“緊急狀態(tài)法”還可與《刑法》及《民法典》對接，規(guī)范“國家緊急權力”的行使，實現(xiàn)對公民權利的全面保護?？挂邥r期，我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布了《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，規(guī)定對兩種情形適用以危險方法危害公共安全罪；全國人大常委會法工委也明確表示，疫情及其防控一并認定為法律規(guī)定的不可抗力?！熬o急狀態(tài)法”可以通過條文指示鏈接與《刑法》《民法典》等法律直接關聯(lián)，避免“緊急狀態(tài)下”權力機構倉促出臺法律意見、法律制度，將日常預防立法與長效治理機制結合，規(guī)范約束“國家緊急權力”。

綜上，“國家緊急權力”規(guī)約體系的建構能夠使現(xiàn)行法律體系的融貫性更加順暢，對“國家緊急權力”與“一般應急性行政權力”的治理更符合法治邏輯，對我國在應對國家危機中貫徹“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”的十六字方針、提高國家治理能力具有重要的現(xiàn)實意義。

五、結語

我國現(xiàn)行法對“國家緊急權力”的規(guī)約缺陷，使我國抗疫行動出現(xiàn)了“法律有限、政務無窮”的一般應急性權力的擴張和越位問題，如果不加以重視，將進一步帶來危機應對法治權威的喪失?！?3〕參見溫志強、郝雅立：《〈突發(fā)事件應對法〉實踐十年：成績、問題與未來展望——中國〈突發(fā)事件應對法〉實踐十年（2007-2017）》，載《江西財經(jīng)大學學報》2017 年第5 期。在我國現(xiàn)行應急法律體系中，由于《戒嚴法》的立法宗旨及規(guī)范約束力的局限，使其規(guī)范內(nèi)容無法統(tǒng)攝“國家緊急權力”發(fā)展的內(nèi)涵；而2004 年《憲法》將“戒嚴”吸收進“緊急狀態(tài)”，《戒嚴法》的規(guī)范影響力受限。因此，通過修改《戒嚴法》以彌補對“國家緊急權力”的規(guī)約在實踐中不具有現(xiàn)實意義。由于《突發(fā)事件應對法》的法內(nèi)規(guī)范體系難以對“國家緊急權力”的規(guī)約實現(xiàn)“通約”約束，如果在《突發(fā)事件應對法》中擬對“國家緊急權力”進行規(guī)約極易造成該法法內(nèi)體系違反。由于“國家緊急權力”的國家屬性，必須以“緊急狀態(tài)法”的“專門法”形式予以規(guī)約，才能夠?qū)ⅰ稇椃ā芬?guī)范具體化、專門化，與國際多數(shù)國家對國家緊急權力規(guī)約體系保持一致性，以便我國進一步參與全球治理體系，共同抗擊全球風險。以“專門法”的形式構建“國家緊急權力”的法內(nèi)規(guī)范體系；以憲法為統(tǒng)帥，以“專門法”為支撐，以其他相關法律為依托，構建“國家緊急權力”的法外規(guī)范約束體系，共同形成對“國家緊急權力”規(guī)范約束完整的法治邏輯樣態(tài)，能夠彌補現(xiàn)行法律體系對“國家緊急權力”的法律概念、法律原則、法律規(guī)則的規(guī)范缺失，為“國家緊急權力”行使指揮權、決策權、動員權提供法律依據(jù)，為緊急狀態(tài)下公民權利提供法律保障，實現(xiàn)對“國家緊急權力”行使的依法監(jiān)督，提升“國家緊急權力”的“治權”功效，對完善國家治理體系、提高治理能力、建設法治國家具有重要作用。