●商浩文

受制于網(wǎng)絡(luò)信息傳播的多樣性、取證的困難性、犯罪手段的隱蔽性，我國(guó)刑事司法實(shí)踐中對(duì)于信息型操縱這種新興的證券操縱犯罪認(rèn)定較為困難。2017年，山東省青島市中級(jí)人民法院一審判決認(rèn)定的徐翔操縱證券市場(chǎng)案是我國(guó)關(guān)于信息型操縱的第一起有爭(zhēng)議的刑事案件，對(duì)于該案的定性和處罰，理論界和實(shí)務(wù)界均存在一定的爭(zhēng)論?！?〕參見商浩文、郭冬冬：《利用信息優(yōu)勢(shì)操縱證券市場(chǎng)犯罪的刑法規(guī)制——以全國(guó)首例刑事案件為切入》，載《法律適用（司法案例）》2018年第20期。2019年7月1日開始施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱2019“兩高”《解釋》），明確了信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪的具體形式。〔2〕該《司法解釋》第1條規(guī)定，行為人具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為《刑法》第182條第一款第四項(xiàng)規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)”：（一）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；……（四）通過(guò)控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內(nèi)容、時(shí)點(diǎn)、節(jié)奏，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；……信息型操縱證券市場(chǎng)第一案凸顯出來(lái)的相關(guān)司法適用問(wèn)題也是司法實(shí)踐中亟待解決的問(wèn)題，仍需我們結(jié)合2019“兩高”《解釋》進(jìn)行探討，這有助于明確信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，考慮到操縱證券犯罪屬于行政犯，刑事認(rèn)定中的相關(guān)問(wèn)題有賴于行政法律的規(guī)定，基于行為類型化研究的需要，本文選取了近五年來(lái)中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)利用信息優(yōu)勢(shì)操縱證券市場(chǎng)違法行為的4起行政處罰案件，以分析信息型操縱證券市場(chǎng)違法行為的相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這4起案件分別是中國(guó)證監(jiān)會(huì)2015年查處的陳宏慶利用其掌握的公司股東持股情況連續(xù)交易操縱案〔3〕該案中，陳宏慶作為公司的高管，利用工作職務(wù)便利，知悉了包括做市券商在內(nèi)所有股東的持股情況，其利用持股和信息優(yōu)勢(shì)，連續(xù)交易標(biāo)的證券，對(duì)證券價(jià)格和交易量產(chǎn)生重要影響，構(gòu)成操縱股價(jià)。參見中國(guó)證監(jiān)會(huì)〔2015〕43號(hào)行政處罰決定書（陳宏慶）。、2016年查處的朱德洪、上海永邦合謀操縱“宏達(dá)新材”案〔4〕該案中，時(shí)任標(biāo)的上市公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、實(shí)際控制人的朱某與上海永邦投資公司合謀，朱某尋找并購(gòu)重組題材和熱點(diǎn)，未及時(shí)披露相關(guān)信息，并提供信息、資金等支持，上海永邦則通過(guò)連續(xù)交易和在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行交易方式配合，雙方共同影響標(biāo)的證券價(jià)格。參見中國(guó)證監(jiān)會(huì)〔2016〕32號(hào)行政處罰決定書（上海永邦投資有限公司、朱德洪、楊紹東等4名責(zé)任人員）。以及2017年查處的鮮言利用信息優(yōu)勢(shì)操縱案〔5〕該案中，作為多倫股份實(shí)際控制人的鮮言利用信息優(yōu)勢(shì)控制信息披露節(jié)奏及內(nèi)容操縱“多倫股份”股價(jià)，通過(guò)采用集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣，在自己實(shí)際控制的證券賬戶之間交易，虛假申報(bào)等方式，影響“多倫股份”交易價(jià)格和交易量。參見中國(guó)證監(jiān)會(huì)〔2017〕29號(hào)行政處罰決定書（鮮言）。蝶彩資產(chǎn)等利用信息優(yōu)勢(shì)操縱案〔6〕該案中，闕文彬與蝶彩資產(chǎn)、謝風(fēng)華合謀，利用作為上市公司控股股東及實(shí)際控制人具有的信息優(yōu)勢(shì)，控制恒康醫(yī)療密集發(fā)布利好信息，人為操縱信息披露的內(nèi)容和時(shí)點(diǎn)，未及時(shí)、真實(shí)、準(zhǔn)確、完整披露對(duì)恒康醫(yī)療不利的信息，夸大恒康醫(yī)療研發(fā)能力，選擇時(shí)點(diǎn)披露恒康醫(yī)療已有的重大利好信息，借“市值管理”名義，行操縱股價(jià)之實(shí)。參見中國(guó)證監(jiān)會(huì)〔2017〕80號(hào)行政處罰決定書［蝶彩資產(chǎn)管理（上海）有限公司、謝風(fēng)華、闕文斌］。。

一、問(wèn)題之提出：信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪的司法適用爭(zhēng)論

操縱證券市場(chǎng)是證券犯罪中最為典型的一種犯罪行為，其犯罪的實(shí)質(zhì)是行為人通過(guò)價(jià)量操縱或者是影響投資者決策破壞正常的金融秩序?！?〕參見劉憲權(quán)、謝杰：《市場(chǎng)操縱犯罪的實(shí)質(zhì)解構(gòu):法律與經(jīng)濟(jì)分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第6期。近年來(lái)，隨著網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的興起，網(wǎng)絡(luò)通過(guò)其全方位通訊、鏈條式聚合性信息傳播、個(gè)性化用戶體驗(yàn)方式，使市場(chǎng)操縱者傳播信息擴(kuò)散速度快、傳播范圍廣、逼真性高，大量存在的虛假性、誤導(dǎo)性和利益沖突性市場(chǎng)信息，嚴(yán)重影響信息所指向的金融商品的資本配置?！?〕參見劉憲權(quán)：《互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代證券犯罪的刑法規(guī)制》，載《法學(xué)》2015年第6期。在此背景下，操縱證券市場(chǎng)的違法犯罪行為呈現(xiàn)出操縱手法多樣化、操縱方式信息化等特征。信息型操縱證券市場(chǎng)的行為就是這種新興的復(fù)合型市場(chǎng)操縱模式。一般認(rèn)為，信息型操縱是指，在公開的證券信息環(huán)境下的上市公司或掌握信息優(yōu)勢(shì)的一方通過(guò)信息的披露、傳播、散布等，向市場(chǎng)傳遞不真實(shí)、不全面、不及時(shí)的交易信號(hào)，故意誘導(dǎo)投資者作出投資決策，使標(biāo)的證券價(jià)格異動(dòng)，影響標(biāo)的證券交易量?！?〕See Omri Yadlin, Is Stock Manipulation Bad? Questioning the Conventional Wisdom with Evidence from the Israeli Experience, Theoretical Inquiries in Law, Vol.2, 2001, pp.839-864；參見李睿、吳珊：《操縱資本市場(chǎng)犯罪的行為類型化分析》，載《犯罪研究》2017年第1期；蔡奕：《信息型操縱基本法律范疇分析》，載《證券法苑》2016年第18卷；陳煜：《證券信息操縱行為理論辨析》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2014年第3期。

徐翔操縱證券市場(chǎng)案〔10〕由于徐翔操縱證券市場(chǎng)案的裁判文書并未完全公開，相關(guān)的操縱行為事實(shí)主要是借助于中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)中引用裁判文書所確定的事實(shí)。參見中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)處分〔2017〕2號(hào)紀(jì)律處分決定書；《徐翔一審被判處有期徒刑5年6個(gè)月并處罰金》，http://finance.sina.com.cn/roll/2017-01-23/doc-ifxzutkf2391105.shtml，2019年8月31日訪問(wèn)。是我國(guó)司法機(jī)關(guān)判處的第一起涉及信息型操縱證券市場(chǎng)的刑事案件，無(wú)論是在案件的定性，還是具體的司法裁判認(rèn)定上，無(wú)疑均會(huì)對(duì)以后類似案件的裁決起到一定的指引作用。因而非常有必要對(duì)本案所涉及的相關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題，結(jié)合2019“兩高”《解釋》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行詳細(xì)的研讀，以有助于優(yōu)化此類案件的司法裁判。在徐翔案中，從法院的裁決來(lái)看，對(duì)其司法適用的關(guān)鍵點(diǎn)和爭(zhēng)議點(diǎn)主要在于以下三方面：

第一，關(guān)于行為的具體定性。司法機(jī)關(guān)將本案定性為“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”的證券市場(chǎng)操縱行為，進(jìn)而將其認(rèn)定為我國(guó)《刑法》第182條第1款前3項(xiàng)敘明條款中“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”之行為方式。那么，從本案的相關(guān)案情來(lái)看，徐翔等人的行為是否能夠?yàn)椤袄眯畔?yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”之操縱方式進(jìn)行完整、準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)呢？是否如有論者指出的那樣，本案徐翔實(shí)際上是以信息型操縱為主、以交易型操縱手段為輔的操縱方式，因而應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第182條規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”兜底條款呢？〔11〕參見夏宗寶：《徐翔操縱市場(chǎng)案中的法律與證據(jù)問(wèn)題探微》，載《金融法苑》2017年第20卷。而按照我國(guó)2010年最高人民檢察院、公安部共同頒布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡(jiǎn)稱2010年《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）以及2019年“兩高”《解釋》的有關(guān)規(guī)定，如果適用“敘明條款”和“兜底條款”，其對(duì)應(yīng)的入刑標(biāo)準(zhǔn)也將不同，因而有必要結(jié)合相關(guān)案件，對(duì)于行為的司法定性進(jìn)行進(jìn)一步明確。

第三，關(guān)于操縱證券價(jià)量犯罪故意之認(rèn)定。例如，在徐翔案中，法院認(rèn)定行為人具備操縱證券交易價(jià)格及交易量之“謀取非法利益”之主觀故意。行為人主觀故意是證券欺詐類違法犯罪行為認(rèn)定中面臨的普遍難點(diǎn)。在認(rèn)定操縱行為時(shí)是否需要證明行為人具有操縱市場(chǎng)謀取不法利益之意圖，在不同國(guó)家的行政監(jiān)管和司法環(huán)境中有不同規(guī)定。而操縱意圖的要素認(rèn)定主要集中于確定行為人是否有欺詐或者誤導(dǎo)的意圖?！?3〕參見陳晨：《證券市場(chǎng)信息型操縱認(rèn)定難點(diǎn)及監(jiān)管對(duì)策研究》，載《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2017年8月號(hào)。因此，相較于交易型操縱，信息型操縱者多不頻繁參與交易，以往根據(jù)交易行為和價(jià)量影響等客觀行為反推操縱者的操縱意圖更為困難，加上信息發(fā)布者與二級(jí)市場(chǎng)交易者聯(lián)手進(jìn)行綜合性操縱時(shí)，進(jìn)行交易和散布虛假信息的主體分離，如何證明他們之間的共同故意更是難上加難。因而結(jié)合相關(guān)案件，如何破解信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪的主觀故意認(rèn)定難點(diǎn)是擺在我們面前的一道難題。

可以說(shuō)，對(duì)于信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪的司法裁判，上述三個(gè)問(wèn)題是極其重要的裁判難點(diǎn)，因而本文主要圍繞上述三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行論述。需要注意的是，徐翔案作為我國(guó)第一起涉及信息型操縱證券市場(chǎng)的刑事案件，并無(wú)其他刑事案件能夠作為參照案件進(jìn)行對(duì)比研究。然而，中國(guó)證監(jiān)會(huì)進(jìn)行行政處罰的涉及信息型操縱的案件，對(duì)于相關(guān)問(wèn)題的認(rèn)定無(wú)疑會(huì)為我們的司法裁判提供相關(guān)的參考和指引。畢竟，行政處罰與刑事處罰所針對(duì)的行為性質(zhì)具有同質(zhì)性，主要區(qū)別在于行為的社會(huì)危害性不同?！?4〕參見商浩文：《論犯罪構(gòu)成體系中定量因素之定位》，載《刑法論叢》2015年第1卷。因而本文搜集了中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)信息型操縱證券市場(chǎng)的4起案件作為本文研究的對(duì)象，以期對(duì)司法裁判有所借鑒。

二、信息型操縱證券犯罪“兜底條款”與“敘明條款”的選擇適用

關(guān)于信息型操縱證券的行為方式，受制于刑法立法的時(shí)代因素，我國(guó)刑法典中并未有明確的條款進(jìn)行規(guī)制。但是，在《刑法》 第182條第1款第1項(xiàng)有關(guān)連續(xù)交易操縱中涉及“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”。2010年《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第39條第6項(xiàng)規(guī)定上市公司特殊主體“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”證券市場(chǎng)可以追究刑事責(zé)任的情形。2019年7月1日開始施行的“兩高”《解釋》 也對(duì)信息型操縱有所規(guī)定。那么，“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”操縱與“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”二種操縱行為方式內(nèi)涵上是否一致呢？如果不一致，在司法適用中，又該如何適用呢？此問(wèn)題在徐翔案中也存在一定的爭(zhēng)議，有必要進(jìn)行進(jìn)一步明確。

（一）教義學(xué)下的“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”與“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”

我國(guó)現(xiàn)行的《刑法》《證券法》等相關(guān)法律僅明確列舉了連續(xù)交易操縱、約定交易操縱、自買自賣操縱這三個(gè)敘明條款，且將利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣的行為納入連續(xù)交易操縱的范疇，其行為模式是“利用信息優(yōu)勢(shì)+連續(xù)交易”，本質(zhì)仍是將其作為一種交易型操縱行為處理?！?5〕《證券法》第77條規(guī)定，利用信息優(yōu)勢(shì)交易是指“單獨(dú)或者通過(guò)合謀，利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量”。《刑法》第182條也明確對(duì)“單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨市場(chǎng)交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，情節(jié)嚴(yán)重的行為”，依法追究刑事責(zé)任。此外，《刑法》第182條還在上述三種操縱證券市場(chǎng)行為之外，規(guī)定了“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)的”兜底條款，相關(guān)立法并未單獨(dú)規(guī)定信息型操縱行為的敘明條款。需要注意的是，2019年“兩高”《解釋》中，對(duì)兜底條款進(jìn)一步明確，其第1條第4款將信息型操縱的行為單獨(dú)列為可以追究操縱市場(chǎng)刑事責(zé)任的情形，并確定定罪標(biāo)準(zhǔn)。那么，這里涉及的問(wèn)題就是：2019年“兩高”《解釋》中規(guī)定的利用信息優(yōu)勢(shì)操縱的行為與前述《刑法》中利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)交易的操縱手法區(qū)別何在呢?

筆者認(rèn)為，上述“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”與“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”兩種操縱手法存在相當(dāng)差別，前者屬于交易型操縱行為，后者屬于信息型操縱行為，其在適用相關(guān)刑法規(guī)范時(shí)應(yīng)有所區(qū)別。其一，從法條體系來(lái)看，“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”行為模式是《刑法》第182條第1款第1項(xiàng)中連續(xù)交易操縱中的行為方式之一，其行為方式為“利用信息優(yōu)勢(shì)+連續(xù)交易”，其屬于連續(xù)交易下利用資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)的細(xì)分模式之一。此種操縱手段主要是通過(guò)掌握“信息優(yōu)勢(shì)”的外在條件，利用連續(xù)交易的形式影響證券交易價(jià)量。在此種情形下，其他市場(chǎng)參與者可能對(duì)相關(guān)信息并不知情，“信息優(yōu)勢(shì)”本身并不能影響證券交易的價(jià)量，連續(xù)交易行為才是違法者影響證券交易價(jià)量的手段。而“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”則是行為人通過(guò)虛假信息、薦股信息、控制信息披露的時(shí)間點(diǎn)和節(jié)奏等方式影響證券交易價(jià)量，其中，行為人有目的地對(duì)信息進(jìn)行有控制的發(fā)布，使其他投資者基于上述不及時(shí)、不全面、不真實(shí)的信息作出決策?！?6〕同前注〔1〕，商浩文、郭冬冬文。其二，與交易型操縱相比，信息型操縱對(duì)證券市場(chǎng)法益的侵害性質(zhì)與程度不同。交易型操縱中，行為人的資金、持股比例達(dá)到一定要求才能操縱證券市場(chǎng)，因而證券的持倉(cāng)量和交易量占比等因素對(duì)于行為危害性的判斷具有顯性價(jià)值。而信息型操縱中，行為人的門檻較低，只需要運(yùn)用信息手段，就可以達(dá)到影響證券市場(chǎng)交易價(jià)量的目的，因而極易成為不法手段而被濫用。再加之信息具有的廣泛傳播能力，其他投資者對(duì)于信息的高度依賴而盲目跟風(fēng)，其危害結(jié)果將會(huì)被高度放大，極大地?cái)_亂證券市場(chǎng)秩序?；诖耍畔⑿筒倏v的危害性不在于其交易手段，而在于行為人利用信息帶來(lái)的危害擴(kuò)散性，證券交易成交額、違法所得數(shù)額等因素是判斷行為危害性的具體標(biāo)準(zhǔn)。是以，2010年《追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第39條、2019年“兩高”《解釋》針對(duì)連續(xù)交易操縱、約定交易操縱、自買自賣操縱等傳統(tǒng)的操縱方式，入刑標(biāo)準(zhǔn)主要考慮的是涉案證券的持倉(cāng)量和交易量占比；但是，對(duì)于信息型操縱的犯罪認(rèn)定并未有持倉(cāng)量和交易量的要求，采取的是以“證券交易成交額”“違法所得數(shù)額”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)〔17〕2019“兩高”《解釋》第2條規(guī)定，操縱證券、期貨市場(chǎng)，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百八十二條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”……（三）實(shí)施本解釋第一條第一項(xiàng)至第四項(xiàng)操縱證券市場(chǎng)行為，證券交易成交額在一千萬(wàn)元以上的；……（七）實(shí)施操縱證券、期貨市場(chǎng)行為，違法所得數(shù)額在一百萬(wàn)元以上的……，這樣使違法犯罪行為的認(rèn)定較為直接，有助于司法認(rèn)定。

（二）“兜底條款”與“敘明條款”司法適用規(guī)則

在司法實(shí)踐中，司法者應(yīng)當(dāng)考慮行為人利用信息的手段到底是屬于“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”，還是“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”，這不僅涉及相關(guān)案件具體刑法條款的適用，也涉及案件的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)不同。而從以上分析可見，在判定到底是適用“兜底條款”與“敘明條款”時(shí)，主要考慮行為人究竟是利用信息優(yōu)勢(shì)通過(guò)連續(xù)買賣影響證券交易價(jià)量，還是以信息為手段影響其他投資者的投資決策進(jìn)而對(duì)證券交易價(jià)量產(chǎn)生影響。

其一，行為人如果以信息為手段影響其他交易者的投資決策進(jìn)而影響證券交易價(jià)量，即使輔之以連續(xù)交易，此時(shí)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”，進(jìn)而適用《刑法》第182條第1款第4項(xiàng)之兜底條款。典型的如徐翔操縱證券市場(chǎng)案，從中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)披露的相關(guān)案情來(lái)看，徐翔等人與上市公司董事長(zhǎng)或者實(shí)際控制人合謀擇機(jī)發(fā)布“高送轉(zhuǎn)”“業(yè)績(jī)預(yù)增”“熱點(diǎn)題材”等利好消息，是其主要的操縱方式。在利好消息發(fā)布日前后較近時(shí)間內(nèi)，進(jìn)行“高于市場(chǎng)賣價(jià)、高于市場(chǎng)賣量”的連續(xù)交易行為，使標(biāo)的股票價(jià)格異動(dòng)，誘導(dǎo)市場(chǎng)投資者跟風(fēng)交易，影響標(biāo)的股票交易量，最終進(jìn)一步拉升股價(jià)。然后，徐翔等人在股票飆漲之后，反向賣出股票獲利?！?8〕參見中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)中基協(xié)處分（2017）2號(hào)紀(jì)律處分決定書。因而徐翔案中，行為人主要是通過(guò)發(fā)布“高送轉(zhuǎn)”“業(yè)績(jī)預(yù)增”等利好消息，誘使市場(chǎng)投資者跟風(fēng)交易進(jìn)而影響股票價(jià)格。如果沒有利用信息優(yōu)勢(shì)的操縱行為，其在少數(shù)特定交易日的連續(xù)交易行為根本難以造成對(duì)股票價(jià)格的持續(xù)影響。因此徐翔案實(shí)際上是以信息型操縱手段為主、以交易型操縱手段為輔的操縱證券市場(chǎng)案件。而依據(jù)2017年1月23日山東省青島市中級(jí)人民法院的一審宣判，認(rèn)定徐翔等人“……利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格和交易量……”〔19〕同前注〔10〕，《徐翔一審被判處有期徒刑5年6個(gè)月并處罰金》。?？梢?，一審法院認(rèn)為，徐翔實(shí)施的是以“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”的交易型操縱行為。但是若如此，“信息”本身并不會(huì)影響證券交易價(jià)量的，而這與徐翔等人主要是通過(guò)發(fā)布“高送轉(zhuǎn)”“熱點(diǎn)題材”等利好信息影響股票交易量的案件事實(shí)存在一定偏差。再如，在中國(guó)證監(jiān)會(huì)進(jìn)行行政處罰的闕文彬與蝶彩資產(chǎn)、謝風(fēng)華等操案和鮮言操縱案中，行為人均是利用作為上市公司控股股東及實(shí)際控制人具有的信息優(yōu)勢(shì)，人為操縱信息披露的內(nèi)容和時(shí)點(diǎn)，選擇時(shí)機(jī)披露公司已有的重大利好信息，操縱目的股票股價(jià)，實(shí)現(xiàn)高價(jià)減持目的?！?0〕同前注〔6〕，中國(guó)證監(jiān)會(huì)〔2017〕80號(hào)行政處罰決定書；同前注〔5〕，中國(guó)證監(jiān)會(huì)〔2017〕29號(hào)行政處罰決定書。從以上案件可見，“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”之行為主要是將信息作為影響證券價(jià)量的重要因素，而行為人的證券交易僅僅是獲利的手段。

通過(guò)對(duì)以上國(guó)內(nèi)外研究的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在Milkrun系統(tǒng)的研究應(yīng)用主要集中在入場(chǎng)物流上，而對(duì)于其他方面的研究應(yīng)用比較少。本文在Milk-run現(xiàn)有模式的基礎(chǔ)上，將其應(yīng)用到廠內(nèi)車間物流配送上，討論其運(yùn)行模式及實(shí)施方法，找出一條適用于裝配線車間的新配送模式，從而優(yōu)化生產(chǎn)物流。

其二，行為人如果通過(guò)利用信息優(yōu)勢(shì)進(jìn)行連續(xù)買賣進(jìn)而影響證券交易價(jià)量的，此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”之操縱方式，如果達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)適用《刑法》第182條第1款第1項(xiàng)之“敘明條款”，即將其作為連續(xù)交易型操縱的行為方式之一。此種操縱方式，在朱某、上海永邦操縱案中表現(xiàn)得較為明顯。該案中，時(shí)任標(biāo)的上市公司實(shí)際控制人的朱某，掌握了上市公司具體收購(gòu)計(jì)劃的詳細(xì)進(jìn)程并泄露給從事“市值管理”的上海永邦，然后其陸續(xù)將4788萬(wàn)股“宏達(dá)新材”減持到楊紹東控制的相關(guān)賬戶名下，由上海永邦幫助進(jìn)行“市值管理”，并將減持所得大額資金交由上海永邦用于投資和操作“宏達(dá)新材”。上海永邦通過(guò)連續(xù)交易、在自己實(shí)際控制的賬戶間交易等方式影響“宏達(dá)新材”股價(jià)?！?1〕同前注〔4〕，中國(guó)證監(jiān)會(huì)〔2016〕32號(hào)行政處罰決定書。再如，陳宏慶操縱證券市場(chǎng)案中，行為人作為公司的大股東，具有持股優(yōu)勢(shì)。公司在2015年1月至5月曾6次查詢股東名冊(cè)，中國(guó)證券登記結(jié)算公司在2014年末、2015年3月后每月月中、月末自動(dòng)向公司發(fā)送股東名冊(cè)，董事會(huì)秘書李某君向陳宏慶發(fā)送了除2015年2月27日外的所有股東名冊(cè)，陳宏慶知悉包括做市券商在內(nèi)所有股東的持股情況。其利用持股和信息優(yōu)勢(shì)，在控制的3個(gè)賬戶多日連續(xù)大量買賣連續(xù)交易標(biāo)的證券，對(duì)證券價(jià)格和交易量產(chǎn)生重要影響?！?2〕同前注〔3〕，中國(guó)證監(jiān)會(huì)〔2015〕43號(hào)行政處罰決定書。在上述案件中，行為人作為公司的實(shí)際控制人員，知悉公司的相關(guān)信息，并未采取相關(guān)措施向社會(huì)進(jìn)行散布、傳播，只不過(guò)是行為人利用掌握的信息優(yōu)勢(shì)進(jìn)行連續(xù)交易，進(jìn)而影響了股票的價(jià)量。其中的信息，如果不是經(jīng)由行為人的不當(dāng)利用，不會(huì)對(duì)價(jià)格產(chǎn)生多大影響，價(jià)量影響的關(guān)鍵因素在于行為人的連續(xù)買賣，因而這里就不屬于“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”之操縱方式。

三、信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪之“利用信息優(yōu)勢(shì)”判斷規(guī)則

信息型操縱證券市場(chǎng)行為的核心問(wèn)題是通過(guò)對(duì)“信息優(yōu)勢(shì)”的利用實(shí)現(xiàn)操縱，那么，何為“利用信息優(yōu)勢(shì)”呢？司法實(shí)踐中對(duì)此是如何認(rèn)定的呢？這需要我們對(duì)刑事司法和行政執(zhí)法中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)予以總結(jié)，以有助于信息型操縱案件中“利用信息優(yōu)勢(shì)”的判斷。

（一）“利用信息優(yōu)勢(shì)”判定：影響證券交易價(jià)量

關(guān)于“信息優(yōu)勢(shì)”，在中國(guó)證監(jiān)會(huì)印發(fā)的《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第19條關(guān)于“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”的規(guī)定中，其將“信息優(yōu)勢(shì)”界定為：“行為人相對(duì)于市場(chǎng)上一般投資者對(duì)標(biāo)的證券及其相關(guān)事項(xiàng)的重大信息，具有獲取或者了解更易、更早、更準(zhǔn)確、更完整的優(yōu)勢(shì)?！薄爸卮笮畔ⅰ眲t界定為能夠?qū)哂幸话阕C券市場(chǎng)知識(shí)的理性投資者的投資決策產(chǎn)生影響的事實(shí)或評(píng)價(jià)。上述《指引》盡管為司法實(shí)踐中如何認(rèn)定“利用信息優(yōu)勢(shì)連續(xù)買賣”中“信息優(yōu)勢(shì)”作出指引。但是，筆者認(rèn)為，信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪的認(rèn)定并不以此處的“信息優(yōu)勢(shì)”判斷為準(zhǔn)，并不是只有上述“指引”中的重大信息才能夠影響股票價(jià)量。利用信息優(yōu)勢(shì)操縱的核心在于對(duì)信息的不當(dāng)利用，在信息型操作案件中，操縱行為人一般就是消息的制造方，有些信息并不會(huì)實(shí)現(xiàn)，如一些業(yè)績(jī)并不好的公司也可以發(fā)布公告開展“高送轉(zhuǎn)”消息。行為人對(duì)這些信息進(jìn)行包裝和渲染，吸引投資者跟進(jìn)或者配以資金炒作達(dá)到跟風(fēng)操作進(jìn)而反向交易獲利，同樣也能夠影響股票交易的價(jià)量?！?3〕參見徐瑤：《從徐翔案看信息型市場(chǎng)操縱和內(nèi)幕交易的區(qū)別》，www.finlaw.pku.edu.cn，2019年7月28日訪問(wèn)。因而不管是真實(shí)，還是虛假的信息，均會(huì)影響證券交易的價(jià)量?！?4〕參見劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)專論》，北京大學(xué)出版社2010年版，第420頁(yè)。是以，這里的信息優(yōu)勢(shì)判定的重點(diǎn)不在于“獲取”或“了解”上的優(yōu)勢(shì)，而應(yīng)在于為了實(shí)現(xiàn)操縱意圖主動(dòng)制造、拆分、加工、發(fā)布、傳播各類重大信息的優(yōu)勢(shì)，體現(xiàn)的是行為人對(duì)信息的整體把控，而非單單地被動(dòng)接受。

因此，基于對(duì)利用信息優(yōu)勢(shì)操縱證券市場(chǎng)犯罪的本質(zhì)考察出發(fā)，筆者認(rèn)為，對(duì)于“利用信息優(yōu)勢(shì)”的認(rèn)定宜采用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即“證券價(jià)量操縱”。市場(chǎng)參與者通過(guò)市場(chǎng)信息進(jìn)行投資決策，市場(chǎng)活動(dòng)信息不對(duì)稱是行為人操縱證券市場(chǎng)的基礎(chǔ)?！?5〕同前注〔7〕，劉憲權(quán)、謝杰文。行為人通過(guò)市場(chǎng)策略安排，控制證券市場(chǎng)價(jià)格并使其按照行為人預(yù)期的價(jià)格行為方向、波動(dòng)幅度運(yùn)作。因而市場(chǎng)操縱犯罪就是對(duì)金融商品市場(chǎng)交易價(jià)格的操縱性或者影響性控制，行為的實(shí)質(zhì)是對(duì)證券投資者資本配置決策進(jìn)行非正當(dāng)控制并從中謀取交易利益。操縱行為人運(yùn)用信息手段，創(chuàng)造不對(duì)稱信息，影響正常價(jià)格形成機(jī)制，其最終目的是操縱證券價(jià)格和證券交易量，以獲取證券市場(chǎng)的不當(dāng)利益?！?6〕參見商浩文：《論內(nèi)幕交易犯罪中內(nèi)幕信息的司法認(rèn)定》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第1期。故而認(rèn)定操縱證券市場(chǎng)犯罪，需要合理界定相關(guān)信息是否能夠影響證券交易價(jià)量。因而利用信息優(yōu)勢(shì)操縱證券市場(chǎng)中“信息優(yōu)勢(shì)”判斷，其重點(diǎn)不應(yīng)糾結(jié)于信息的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)著手對(duì)“利用”信息優(yōu)勢(shì)做出判斷。因?yàn)樵摲N操縱方式體現(xiàn)的是行為人在具備上述信息優(yōu)勢(shì)的基礎(chǔ)上以其作為手段對(duì)這一優(yōu)勢(shì)地位的不當(dāng)運(yùn)用，以對(duì)投資者產(chǎn)生誘導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)操縱股價(jià)獲利的目標(biāo)。

因此，“利用信息優(yōu)勢(shì)”并不等同于知悉信息并交易，應(yīng)包括為了達(dá)成操縱目的而人為決定發(fā)布重大信息的時(shí)機(jī)、內(nèi)容甚至主動(dòng)制造、發(fā)布重大信息的行為。在徐翔案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為徐翔等人有信息獲取的優(yōu)勢(shì)，他們對(duì)信息推出時(shí)間的節(jié)點(diǎn)、信息推出的節(jié)奏都有事先的商議，并且有編造信息的行為，實(shí)際上就是一種信息操控的行為?！?7〕參見《徐翔獲刑五年半，罰金110億！辯護(hù)律師揭秘為何這樣判？》，http://www.sohu.com/a/125020137_465337，2019年6月18日訪問(wèn)。對(duì)此，闕文彬與蝶彩資產(chǎn)、謝風(fēng)華等操縱案和鮮言操縱案中，證監(jiān)會(huì)也認(rèn)為故意控制重大敏感信息披露的節(jié)奏和內(nèi)容來(lái)配合股票買賣行為的情形應(yīng)是“利用信息優(yōu)勢(shì)”的應(yīng)有之義。

（二）“利用信息優(yōu)勢(shì)”的類型化方式

考慮到“利用信息優(yōu)勢(shì)”操縱行為方式多樣，要對(duì)此種操縱行為進(jìn)行科學(xué)的刑法考量，必須合理界定行為類型化特征。行為類型化是對(duì)具體行為樣態(tài)的歸納，它是在對(duì)相關(guān)事實(shí)比較分析的基礎(chǔ)上進(jìn)行的提煉、總結(jié)的過(guò)程。這種類型化的研究方法不僅是刑法立法的重要基礎(chǔ)，也是司法裁判的重要標(biāo)準(zhǔn)。而類型化的方法通常主要是圍繞行為的樣態(tài)展開?；诖耍P者擬從“利用信息優(yōu)勢(shì)”的行為方式的類型化入手，以為司法裁判確定相對(duì)合理的判斷基準(zhǔn)。

從目前已經(jīng)公開的利用信息優(yōu)勢(shì)操縱證券市場(chǎng)的相關(guān)案件來(lái)看，行為人主要是采取以下三種方式實(shí)施“利用信息優(yōu)勢(shì)操縱”證券市場(chǎng)的行為。

其一，行為人通過(guò)虛假的熱點(diǎn)題材等利好信息進(jìn)行誤導(dǎo)。在證券市場(chǎng)中，熱門題材股票可能預(yù)示著公司未來(lái)具有潛在的發(fā)展前景和上升空間，往往容易受到廣大投資者的大力追捧。許多上市公司也會(huì)通過(guò)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型、資產(chǎn)重組等方式拓展新的發(fā)展空間，挖掘更大的發(fā)展?jié)摿??！?8〕參見朱凱：《上交所對(duì)熱點(diǎn)題材信息加強(qiáng)監(jiān)管問(wèn)詢》，載《證券時(shí)報(bào)》2016年3月5日。然而一些上市公司借助熱門題材，通過(guò)披露不真實(shí)、不準(zhǔn)確的信息，夸大、渲染相關(guān)業(yè)務(wù)給公司帶來(lái)的影響，誤導(dǎo)投資者，引起投資者的跟風(fēng)追捧，股價(jià)上升后，行為人將之前持有的股票再高價(jià)出售進(jìn)而謀取不法利益。如徐翔案中，徐翔等人約定由上市公司董事長(zhǎng)或者實(shí)際控制人控制上市公司擇機(jī)發(fā)布“高送轉(zhuǎn)”“業(yè)績(jī)預(yù)增”等利好消息，引入“乙型肝炎治療性疫苗”“石墨烯”等熱點(diǎn)題材，哄抬股價(jià)，但是事后查明相關(guān)的利好消息為虛假消息。〔29〕同前注〔18〕，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)中基協(xié)處分（2017）2號(hào)紀(jì)律處分決定書。再如，證監(jiān)會(huì)查處的鮮言案中，2015年5月11日，多倫股份發(fā)布《關(guān)于獲得控股股東www.p2p.com網(wǎng)站域名特別授權(quán)的公告》，公告稱“通過(guò)本次授權(quán)，可以使公司在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)處于領(lǐng)先的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。該特別授權(quán)對(duì)公司的轉(zhuǎn)型是具有突破性意義的，必將給公司帶來(lái)深遠(yuǎn)影響?！钡牵?dāng)時(shí)網(wǎng)站正在籌備中，并無(wú)任何業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)，且香港多倫只免費(fèi)授權(quán)該網(wǎng)站域名使用1年，后續(xù)存在不確定性?！?0〕同前注〔5〕，中國(guó)證監(jiān)會(huì)（2017）29號(hào)行政處罰決定書。而互聯(lián)網(wǎng)金融為當(dāng)時(shí)股票炒作熱點(diǎn)題材，上述公告內(nèi)容對(duì)投資者產(chǎn)生了極大誤導(dǎo)。

其二，對(duì)真實(shí)信息的發(fā)布時(shí)點(diǎn)、節(jié)奏進(jìn)行控制。此種常見情形是指，上市公司大股東在上市公司的股價(jià)處于低位時(shí)，并未對(duì)公司利好的消息進(jìn)行及時(shí)的發(fā)布，而是配合私募基金等機(jī)構(gòu)在低價(jià)位時(shí)大筆買入股票。行為人也可能事先采用拋出利空消息的方式打壓股價(jià)，然后通過(guò)利用其信息優(yōu)勢(shì)地位集中釋放利好消息，在股價(jià)上升到一定程度時(shí)賣出股票獲利。行為人除了集中發(fā)布利好信息外，為了配合股票市場(chǎng)操縱的需要，拖延發(fā)布利好信息或分散發(fā)布利好信息，以有利于股票買賣操縱，也是多見的行為方式。〔31〕參見沈冰、周杰：《我國(guó)股票市場(chǎng)內(nèi)幕信息操縱的現(xiàn)狀及特征剖析》，載《財(cái)會(huì)月刊》2017年第23期。其中，較為典型的案例為蝶彩資產(chǎn)管理（上海）有限公司一案，該案中，闕文斌等人未及時(shí)披露獨(dú)一味牙膏研發(fā)進(jìn)展就是屬于拖延發(fā)布利好消息的情況。2013年6月24日，恒康醫(yī)療發(fā)布公告稱獨(dú)一味牙膏于日前研制完畢。然而該研發(fā)工作2011年之前就已完成并于當(dāng)年的2月獲得相關(guān)注冊(cè)商標(biāo)，同年6月提出相關(guān)發(fā)明專利申請(qǐng)?！?2〕同前注〔6〕，中國(guó)證監(jiān)會(huì)（2017）80號(hào)行政處罰決定書。該公告發(fā)布時(shí)間與實(shí)際研發(fā)時(shí)間差異較大，選擇時(shí)點(diǎn)披露相關(guān)研發(fā)進(jìn)展，增加重大利好信息披露密度，影響投資者收益預(yù)期，從而提升“恒康醫(yī)療”股價(jià)，實(shí)現(xiàn)股價(jià)操縱之目的。再如，“朱德洪、上海永邦合謀操縱‘宏達(dá)新材’案”中，也存在這樣的情形。朱德洪一直存在未及時(shí)讓宏達(dá)新材披露收購(gòu)城市之光以及收購(gòu)千年設(shè)計(jì)等重大事宜?！?3〕同前注〔4〕，中國(guó)證監(jiān)會(huì)（2016）32號(hào)行政處罰決定書。

其三，對(duì)信息的發(fā)布內(nèi)容進(jìn)行控制。所謂控制信息發(fā)布內(nèi)容，是指行為人對(duì)于信息披露的內(nèi)容的真實(shí)性、完整性進(jìn)行控制，以便操縱證券價(jià)格?！?4〕參見左永剛：《首例利用信息優(yōu)勢(shì)操縱案件揭開面紗》，載《證券日?qǐng)?bào)》2016年4月11日。比如，行為人夸大利好影響、隱瞞重大風(fēng)險(xiǎn)等情形。例如，在蝶彩資產(chǎn)管理（上海）有限公司一案中，闕文斌等人就存在未完整、準(zhǔn)確披露收購(gòu)三家醫(yī)院對(duì)價(jià)情況。2013年6月，恒康醫(yī)療發(fā)布收購(gòu)蓬溪醫(yī)院、資陽(yáng)醫(yī)院和德陽(yáng)醫(yī)院三家醫(yī)院的公告。經(jīng)調(diào)查，收購(gòu)過(guò)程中除簽訂收購(gòu)合同外，恒康醫(yī)療董事會(huì)秘書郭某曾通過(guò)電子郵件發(fā)送給闕文彬《補(bǔ)償協(xié)議》，協(xié)議顯示恒康醫(yī)療關(guān)聯(lián)方需向劉某均（收購(gòu)項(xiàng)目介紹人）支付3000萬(wàn)元補(bǔ)償款，但恒康醫(yī)療未披露《補(bǔ)償協(xié)議》及補(bǔ)償款的支付條件和金額等情況，表面上降低了收購(gòu)成本，增強(qiáng)了投資者對(duì)收購(gòu)事項(xiàng)收益的預(yù)期，對(duì)“恒康醫(yī)療”股價(jià)產(chǎn)生積極影響，股價(jià)上漲之后，其利用“市值管理”實(shí)現(xiàn)了以不低于20元/股減持“恒康醫(yī)療”的目標(biāo)?！?5〕同前注〔6〕，中國(guó)證監(jiān)會(huì)（2017）80號(hào)行政處罰決定書。

四、信息型操縱證券犯罪主觀故意的認(rèn)定及證明路徑

在操縱證券市場(chǎng)刑事案件中，特別是對(duì)于新型的市場(chǎng)操縱案件，之所以缺少刑事制裁的判例，其中一個(gè)很大的原因就是行為人主觀操縱故意的認(rèn)定困難。尤其是在信息型操縱證券犯罪中，上市公司、投資基金、金融監(jiān)管人員以及操縱行為主體之間的非法配合在此種類型犯罪中體現(xiàn)得較為明顯，如何證明行為人之間存在操縱證券市場(chǎng)的共謀則是司法實(shí)踐中亟待解決的問(wèn)題。

（一）信息操縱之主觀故意認(rèn)定

行為人主觀故意是證券欺詐類違法犯罪行為認(rèn)定中面臨的普遍難點(diǎn)。但證明困難并不能成為否認(rèn)主觀故意要素地位的理由，在我國(guó)的行政監(jiān)管和司法背景下，絕大多數(shù)信息型操縱案件均強(qiáng)調(diào)還原完整的信息操縱鏈條〔36〕參見商浩文：《美國(guó)首例“幌騙”型高頻交易刑事定罪案及其借鑒》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第2期。，行為人主觀故意是鏈條上的重要連接點(diǎn)，尤其操縱證券市場(chǎng)罪是典型的故意犯罪，刑事認(rèn)定中證明行為人的主觀故意不可或缺，對(duì)主觀故意的證明也是區(qū)分操縱市場(chǎng)與其他正常市場(chǎng)行為的重要標(biāo)尺〔37〕參見陳煜：《證券期貨市場(chǎng)交易型操縱行為主觀認(rèn)定問(wèn)題探討——以非市場(chǎng)化交易手段為視角》，載《證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào)》2017年8月號(hào)。，只有明確行為人的主觀意圖才能將市場(chǎng)操縱與正常市場(chǎng)行為加以準(zhǔn)確區(qū)分。

在信息型操縱證券市場(chǎng)的案件中，上市公司及其內(nèi)部高級(jí)管理人員、證券投資機(jī)構(gòu)等之間存在具有充分的信息優(yōu)勢(shì)，不僅能夠直接傳遞影響證券價(jià)格的重大信息，而且能夠?qū)ψC券價(jià)格的影響因素有著較為充分的判斷，故而操縱者會(huì)選擇與上市公司內(nèi)部高級(jí)管理人員、機(jī)構(gòu)投資者等進(jìn)行“合作”操縱。而在此操縱過(guò)程中，為了避免監(jiān)管機(jī)關(guān)的查處，相關(guān)人員和私募機(jī)構(gòu)常常以“股價(jià)管理”“市值管理”為掩護(hù)進(jìn)行項(xiàng)目運(yùn)作，幫助管理股價(jià)，與上市公司大股東捆綁形成利益共同體。上市公司的信息披露與私募機(jī)構(gòu)的股票炒作相互配合，在特定時(shí)段共同推高股價(jià)，并從中牟利?！?8〕同前注〔34〕，左永剛文。如證監(jiān)會(huì)2016年查處的“朱德洪、上海永邦合謀操縱‘宏達(dá)新材’案”以及2017年查處的“鮮言利用信息優(yōu)勢(shì)操縱案”“蝶彩資產(chǎn)等利用信息優(yōu)勢(shì)操縱案”中，均有偽“市值管理”之蹤跡。相關(guān)操縱者初期拉升證券交易價(jià)格，上市公司高管人員、機(jī)構(gòu)投資者配合操縱者鎖定手中持有的股票，防止釋放出賣出的信號(hào)；在操縱者將上市公司證券價(jià)格推高之時(shí)，上市公司內(nèi)部管理人員、機(jī)構(gòu)投資者配合釋放出重大利好消息，進(jìn)一步幫助操縱者推動(dòng)股票價(jià)格的上升；待價(jià)格上升到一定的水平時(shí)，內(nèi)部管理人員、機(jī)構(gòu)投資者和操縱者在高位將證券賣出以牟取暴利?！?9〕參見張子余、劉帥、張健：《論“市值管理”名義下“股價(jià)操縱”行為的治理》，載《經(jīng)濟(jì)制度改革》2017年第3期。這種偽“市值管理”行為導(dǎo)致交易主體和發(fā)布信息的主體分離，加大了司法實(shí)踐中對(duì)于行為人之間共同故意的認(rèn)定難度，因而如何證明行為人具有操縱的主觀意圖將會(huì)十分困難。

（二）信息型操縱證券犯罪中主觀故意證明路徑

從行政和司法認(rèn)定的技術(shù)層面，如何突破主觀故意的證明難題是實(shí)踐中的一大難題。在中國(guó)證監(jiān)會(huì)處罰的幾起案件中，對(duì)于證明行為人是否具有操縱之故意，采取的均是推定的認(rèn)定方法。例如，

在蝶彩資產(chǎn)等利用信息優(yōu)勢(shì)操縱案中，中國(guó)證監(jiān)會(huì)從市值管理協(xié)議由來(lái)、協(xié)議內(nèi)容和相關(guān)各方具體行為三個(gè)角度推定蝶彩資產(chǎn)等方具有操縱股價(jià)的故意?！?0〕同前注〔6〕，中國(guó)證監(jiān)會(huì)〔2017〕80號(hào)行政處罰決定書。雖然，行政違法的證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)不相同，但是依據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，行政處罰中的相關(guān)證據(jù)可依法轉(zhuǎn)換為刑事證據(jù)，成為認(rèn)定操縱故意的重要證據(jù)。因而對(duì)于行政處罰認(rèn)定操縱故意之思路，刑事認(rèn)定也可以借鑒。筆者認(rèn)為，在刑事案件中，在行為人拒絕供述的情況下，可以借鑒行政處罰中認(rèn)定行為人操縱故意之認(rèn)定思路，即以間接證據(jù)為支撐，合理適用刑事推定原則，從其客觀行為推定主觀上的操縱故意?！?1〕參見王新：《操縱證券市場(chǎng)犯罪之主觀故意的認(rèn)定》，載《中國(guó)刑事法雜志》2016年第6期。在信息型操縱證券犯罪中適用刑事推定具有重要現(xiàn)實(shí)意義。由于主觀要素較抽象，并不具備客觀證據(jù)的形態(tài)和物質(zhì)特征，是以證明較為困難。在信息型操縱證券犯罪中，特別是企業(yè)高管與相關(guān)金融公司合謀操縱證券交易價(jià)量的情形之下，案件線索少、取證困難、操縱行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系證明困難，因此操縱主觀故意的證明是非常困難的。對(duì)于在刑事訴訟中無(wú)法認(rèn)定或者是難以獲得直接客觀證據(jù)加以證明的構(gòu)成要件事實(shí)，基于司法經(jīng)濟(jì)和司法效率的考量，可以運(yùn)用刑事推定。刑事推定的基本構(gòu)造是“基礎(chǔ)事實(shí)+常態(tài)聯(lián)系→推定事實(shí)”。由于刑事推定是基于已被證明的基礎(chǔ)事實(shí)，依據(jù)法律的具體規(guī)定，在不存在反證或者反證不能成立的情況下，得出待證事實(shí)存在的事實(shí)認(rèn)定方法。〔42〕參見趙俊甫：《刑事推定論》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第23頁(yè)；鄧子濱：《刑事法中的推定》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第16-17頁(yè)。刑事推定必須是法律推定，推定適用必須以法定化的常態(tài)聯(lián)系為依據(jù)。但是，由于常態(tài)聯(lián)系是或然性的，證明推定事實(shí)相關(guān)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)并不如一般的事實(shí)證明達(dá)到“確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)，因而是在刑事訴訟高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)下實(shí)現(xiàn)對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定。是以，為了避免刑事推定造成對(duì)被告權(quán)利的不必要侵犯，保障被告人的合法權(quán)益，必須允許刑事推定能夠被反駁，也即行為人可以通過(guò)有效證據(jù)來(lái)推翻司法機(jī)關(guān)的刑事推定。事實(shí)上，域外證券法治發(fā)達(dá)的美國(guó)在認(rèn)定操縱證券犯罪主觀操縱之故意時(shí)，采取的也是推定的認(rèn)定方法，“認(rèn)識(shí)到直接證據(jù)通常是困難的或不可能的，我們?cè)试S通過(guò)間接證據(jù)來(lái)證明犯罪意圖”。〔43〕United States v.Morris, 576 F.3d 661 （2009）.例如，在2016年美國(guó)判處的第一例高頻交易證券操縱案件中，法官在認(rèn)定被告人Michael Coscia是否具備誤導(dǎo)其他證券交易者交易進(jìn)行操縱證券價(jià)格的主觀故意時(shí)，綜合考慮了行為人采取交易的手段、交易的方式、交易的模式等客觀證據(jù)，判定行為人是否屬于正常的市場(chǎng)交易行為，進(jìn)而推定行為人具有操縱之主觀故意。〔44〕United States v.Michael Coscia, 177 F.Supp.3d 1087 （2016）.故而在信息型操縱證券犯罪的案件中，行為人的主觀故意可考慮通過(guò)行為方式、行為時(shí)的市場(chǎng)環(huán)境、是否實(shí)施了炒作利好、控制信息發(fā)布甚至伙同其他市場(chǎng)主體連續(xù)交易的行為等間接證據(jù)予以判定，從這些客觀方面推定行為人是否具備操縱之主觀故意?！?5〕參見陳幅寬：《金融證券犯罪疑難問(wèn)題析解》，中國(guó)檢察出版社2009年版，第75頁(yè)。對(duì)此，需結(jié)合信息的產(chǎn)生、發(fā)布及二級(jí)市場(chǎng)交易活動(dòng)以及行為人利用信息影響股價(jià)并在二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)行交易配合的證據(jù)鏈條進(jìn)行認(rèn)定〔46〕參見蔡奕：《信息型操縱基本法律范疇分析》，載《證券法苑》2016年第18期。；對(duì)于信息披露主體與從事二級(jí)市場(chǎng)交易主體分離情形下的合謀操縱故意之認(rèn)定，需要從合作協(xié)議、決議或其他合同安排等明示證據(jù)予以推定，同時(shí)從資金、股權(quán)、身份等方面的關(guān)聯(lián)性進(jìn)行認(rèn)定，如行為人利用多個(gè)賬戶交易的，從其交易品種、時(shí)間、地點(diǎn)、價(jià)格方式等方面證明其交易意圖的一致性。如果證券價(jià)格的變化對(duì)行為人有經(jīng)濟(jì)利益因素，則要求行為人提出合理解釋，不能提出合理解釋的，則認(rèn)定具備操縱之不法目的。

五、結(jié)語(yǔ)

信息型證券市場(chǎng)操縱犯罪的實(shí)質(zhì)是行為人通過(guò)市場(chǎng)策略安排，對(duì)證券投資者資本配置決策進(jìn)行非正當(dāng)控制并從中謀取金融交易利益的行為?！?7〕同前注〔7〕，劉憲權(quán)、謝杰文。在當(dāng)代中國(guó)，證券市場(chǎng)具備投資與投機(jī)相結(jié)合的特征，證券市場(chǎng)的這種特征決定了刑法介入應(yīng)當(dāng)秉承理性審慎的治理理念。但是，市場(chǎng)價(jià)格發(fā)現(xiàn)與資本優(yōu)化配置的基本功能呼吁刑法的適當(dāng)介入。

在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中，由于我國(guó)刑事法律中信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪的法律適用及證明標(biāo)準(zhǔn)、司法適用規(guī)則的模糊問(wèn)題，我國(guó)司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用刑事手段懲治此種新型的操縱型證券犯罪往往顯得力不從心，對(duì)此類行為進(jìn)行刑事制裁的案件鮮見。但是，如果因刑事案例的缺乏，而不對(duì)市場(chǎng)操縱犯罪的司法裁判規(guī)則進(jìn)行研究，不僅不利于證券市場(chǎng)的有效治理，也會(huì)放縱此類行為，無(wú)疑將會(huì)對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)的法治環(huán)境帶來(lái)不良影響。本文秉承理論聯(lián)系實(shí)踐之學(xué)術(shù)研究品格，從我國(guó)信息型操縱證券犯罪刑事司法第一案以及相關(guān)的行政案件入手，探討如何進(jìn)一步加強(qiáng)信息型操縱證券犯罪的司法治理。

限于篇幅有限，本文僅就案件中凸顯的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了初步分析。然而信息型操縱證券犯罪司法裁判中涉及的行政處罰與刑事處罰銜接、相關(guān)犯罪之競(jìng)合等問(wèn)題也需要引起我們的關(guān)注。只有對(duì)信息型操縱證券市場(chǎng)犯罪中的司法裁判規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)梳理，才能有助于證券犯罪的法治化治理。在快速發(fā)展的證券市場(chǎng)中，證券立法應(yīng)兼具彈性和包容性，應(yīng)對(duì)不斷衍生擴(kuò)張的證券違法犯罪行為具有較強(qiáng)的治理能力，因而如何處理法律現(xiàn)實(shí)的日新月異和法律條文的安定性是每個(gè)國(guó)家立法者需要思考的問(wèn)題?！?8〕同前注〔13〕，陳晨文。在此理念之下，有必要對(duì)我國(guó)證券犯罪的刑法規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)性的審視，以彌合社會(huì)發(fā)展變遷下刑事立法與刑事司法的溝壑。