宋 虎

（江蘇師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 徐州221116）

隨著新一輪信息技術(shù)革命的深化，新產(chǎn)業(yè)、新商業(yè)、新產(chǎn)品雨后春筍般地出現(xiàn)，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)和物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展得以再次加速，經(jīng)濟(jì)模式轉(zhuǎn)型更加劇烈。無論是高新科技公司，還是老牌傳統(tǒng)公司，都在一邊享受著新經(jīng)濟(jì)新技術(shù)帶來的福利讓公司得以加速發(fā)展，一邊也面臨著公司治理上的新風(fēng)險(xiǎn)，“寶萬之爭”“雷士照明股權(quán)風(fēng)波”“真功夫控制權(quán)之爭”等事件的出現(xiàn)，表明公司的控制權(quán)在公司章程中的優(yōu)化設(shè)計(jì)舉足輕重。我國立法上的空白和司法上的保守使得這一問題日益明顯，值得進(jìn)一步探究。

一、公司章程中公司控制權(quán)條款與公司法的關(guān)系

公司控制權(quán)，是指個(gè)人或組織對公司決策權(quán)的控制。公司控制權(quán)主要體現(xiàn)在權(quán)力方對于公司內(nèi)部管理及外部商事決策的控制，公司股東（大）會(huì)的表決權(quán)和董事會(huì)成員的選任權(quán)為該權(quán)力的核心。我國現(xiàn)行法律規(guī)定股東（大）會(huì)是公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，股東通過所持有公司的股權(quán)對公司重大事項(xiàng)進(jìn)行表決，直接行使其一定的控制權(quán)。股東同樣通過股東（大）會(huì)選舉董事成員組成董事會(huì)，影響著企業(yè)的決策、監(jiān)督和激勵(lì)機(jī)制。作為公司股東及“董監(jiān)高”（即董事、監(jiān)事、高管）成員之間的契約，公司章程約定的內(nèi)容尤其重要。公司章程是現(xiàn)代公司體系的重要組成部分，其自有的意思自治原則是司法治理理念在公司法上的體現(xiàn)。[1]章程的制度既讓公司的獨(dú)立人格得以存在，也使得章程在公司法規(guī)定之外成為公司控制權(quán)約定的最重要的載體。

二、公司控制權(quán)條款與公司法的沖突

目前公司章程中關(guān)于公司控制權(quán)條款的設(shè)計(jì)與公司法之間的沖突多表現(xiàn)為公司控制權(quán)條款設(shè)計(jì)的越權(quán)、限權(quán)情形。通說認(rèn)為，公司控制權(quán)條款超出了公司法的強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)司法認(rèn)定無效，但是在復(fù)雜的商事活動(dòng)中，裁判者需要作出事實(shí)和價(jià)值判斷，還要面對各方之間權(quán)益的博弈，故在司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)裁判結(jié)果不一致的情況。對于限權(quán)的條款，司法實(shí)踐認(rèn)定難度更大，其中常見的是關(guān)于股東持有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制和章程自治中的治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)條款，公司法僅僅從是否合理的層面上進(jìn)行陳述，未從技術(shù)層面進(jìn)行規(guī)定，增加了法律適用難度。

沖突的原因主要有二，其一在于公司章程的自由主義與公司法干預(yù)主義的對立，這是由二者有著天然本質(zhì)上的不同所導(dǎo)致，二者出現(xiàn)的目的不同注定雙方存在沖突。[2]公司章程是為了公司更好地經(jīng)營和管理，為投資者創(chuàng)造更多利潤，而公司法的設(shè)立是為了保護(hù)交易秩序的穩(wěn)定，對商事活動(dòng)中的弱勢群體合法權(quán)益進(jìn)行保障。其二，公司法規(guī)范對公司章程中公司控制權(quán)條款具有一定的約束力，其在一定的時(shí)間和空間內(nèi)具有先進(jìn)性，但在快速的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中，公司法本身具有的滯后性、僵化性會(huì)阻礙公司的發(fā)展。股東在股東（大）會(huì)的投票權(quán)固然是對公司控制的常見手段，但并非公司任何事務(wù)都要以投票的方式進(jìn)行決策，這樣不符合商事主體追求利潤及效率至上的原則，不具有實(shí)際可操作性。

三、阿里巴巴和京東公司章程中關(guān)于公司控制權(quán)條款設(shè)計(jì)的分析

（一）對阿里巴巴公司章程中關(guān)于公司控制權(quán)條款設(shè)計(jì)的分析

阿里巴巴公司于2014年9月19日在美國紐約證券交易所上市。根據(jù)該公司招股說明書，所有的流通股均為普通股，沒有A類和B類之分，即沒有采用現(xiàn)今歐美流行的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。整個(gè)公司的管理層核心為“阿里巴巴合伙人”制度，該合伙組織擁有董事候選人提名權(quán)，并且若該候選人未能滿足股東大會(huì)簡單多數(shù)同意的要求而落選，或者該候選人在當(dāng)選后因故辭去董事職務(wù)，合伙人將另提名一人作為過渡董事，在下一年度股東大會(huì)上，阿里巴巴合伙人將按照上述程序重新提名董事候選人填補(bǔ)過渡董事占據(jù)董事會(huì)的席位。阿里巴巴擁有的董事會(huì)提名權(quán)數(shù)量沒有固定，只是在董事會(huì)中占據(jù)簡單多數(shù)。

（二）京東公司章程中關(guān)于公司控制權(quán)條款設(shè)計(jì)的分析

京東于2014年5月22日在美國阿斯達(dá)克上市股票交易。根據(jù)其招股說明書，公司采用雙層股權(quán)制度，即A類普通股和B類普通股。在表決權(quán)上，A類每股享有的表決權(quán)是一票，B類每股享有的表決權(quán)是二十票。招股書中特別注明，劉強(qiáng)東先生是公司董事的前提下，一旦他缺席董事會(huì)議，則該次董事會(huì)將不符合法定出席人數(shù)的規(guī)定。

（三）小結(jié)

這兩家公司都在股東的表決權(quán)或是董事會(huì)人員選任方面作出了創(chuàng)新設(shè)計(jì)，雖然在公司控制權(quán)條款上設(shè)計(jì)不同，但是其核心內(nèi)容均是公司創(chuàng)始人或創(chuàng)始團(tuán)隊(duì)對公司管理和經(jīng)營層面上的絕對控制權(quán)?！鞍⒗锇桶秃匣锶恕苯M織可以選任任何一個(gè)想要的人來擔(dān)任公司董事，京東董事長劉強(qiáng)東先生可以一人決定董事會(huì)出席人數(shù)是否合法等。兩公司在股權(quán)設(shè)計(jì)上的不同，主要原因在于公司目前發(fā)展體量的不同。以阿里巴巴為例，經(jīng)過多輪的融資和資產(chǎn)配置，讓整個(gè)阿里巴巴業(yè)務(wù)涵蓋范圍廣且體量大，惡意收購的成本幾乎是天文數(shù)字，即使有資本惡意收購公司股權(quán)，也無法撼動(dòng)董事會(huì)，對公司經(jīng)營和管理產(chǎn)生影響不大。反觀京東，目前公司的主要業(yè)務(wù)仍是依托電商并逐漸開拓其他相關(guān)業(yè)務(wù)，該公司綜合業(yè)務(wù)發(fā)展未成形，劉強(qiáng)東作為董事才可以發(fā)揮決定性作用，其董事身份需要以高表決權(quán)的股權(quán)作為基礎(chǔ)，所以京東在上市時(shí)采用了雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司控制權(quán)條款設(shè)計(jì)方案。

四、國內(nèi)公司控制權(quán)條款與公司法之間的沖突解決路徑

（一）關(guān)于移植國外創(chuàng)新制度的障礙和可行性

目前對外國創(chuàng)新制度的移植主要存在的障礙包括但不限于會(huì)強(qiáng)化內(nèi)部人控制、現(xiàn)金流權(quán)與表決權(quán)不匹配、增加股東行權(quán)難度、獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度無用、信息披露口制度存在缺陷、主要損害投資人的利益等問題。[3]筆者認(rèn)為即使在我國現(xiàn)行“同股同權(quán)”模式下，公司的管理和經(jīng)營仍然是在大股東或是少數(shù)“董監(jiān)高“手中，中小股東參與度并不高，且在實(shí)際的商業(yè)環(huán)境中，中小股東并非都以發(fā)揮股權(quán)中的共益權(quán)作為出發(fā)點(diǎn)來投資公司并參與公司的日常經(jīng)營管理，甚至是絕大部分中小股東都是在等待分紅或通過股差來獲得利潤。公司長期穩(wěn)定在少數(shù)人之中同樣可以很好地迎合商業(yè)環(huán)境中的高效率特點(diǎn)，公司真正權(quán)力機(jī)關(guān)——股東（大）會(huì)也只是事前預(yù)防或事后處理，若公司沒有高效集權(quán)的管理層，商業(yè)機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)瞬即逝。所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離是不可避免的趨勢，且公司體量越大越明顯，因?yàn)楣疽獞?yīng)對更加復(fù)雜的商業(yè)環(huán)境，需要更專業(yè)的經(jīng)營和管理人才。其他類似的問題后期都可以其他方式進(jìn)行彌補(bǔ)，畢竟公司的設(shè)立是以盈利為目的，利潤分配也是建立在公司產(chǎn)生利潤的前提下，故對于公司控制權(quán)條款的創(chuàng)新制度的移植是完全可行的。

（二）法律層面上的解決路徑

法律的本質(zhì)在于權(quán)利和義務(wù)，如何公平公正平衡各方利益是關(guān)鍵，解決沖突要以尊重股東自治、追求效率和保護(hù)中小股東利益為原則。應(yīng)對公司章程的性質(zhì)作出認(rèn)定并對公司法規(guī)范的屬性劃分，在不同的公司類型應(yīng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)及立法中宜采取“單項(xiàng)缺省設(shè)計(jì)”。[4]司法者要保持克制，尊重商業(yè)判斷并注重效率，對“越權(quán)條款”應(yīng)采取相對無效原則，對公司章程效力難以認(rèn)定的情形采取“目的性標(biāo)準(zhǔn)”和“公平性標(biāo)準(zhǔn)”。

筆者認(rèn)為國內(nèi)部分司法人員對于公司章程中公司控制權(quán)條款創(chuàng)新設(shè)計(jì)因缺乏公司法依據(jù)就不支持的做法實(shí)為欠妥，缺乏公司法依據(jù)只是表明目前我國現(xiàn)行公司法框架下在某一領(lǐng)域或某種情形下公司法人的民事行為并未有明確法律規(guī)定的允許或禁止，但并不代表沒有法律規(guī)定該空白領(lǐng)域的行為就是違法的、不可取的。公司法仍在大民法的范疇內(nèi)，法無禁止即自由，只要在不違反法律規(guī)定、公序良俗等前提下，類似于“雙重股權(quán)制度”或“合伙人”等創(chuàng)新制度的設(shè)計(jì)就該有它的一席之地，[5]而現(xiàn)在之所以沒有在公司法中被確定，正是因?yàn)榉杀旧淼臏?、局限。每個(gè)法條從無到有都是現(xiàn)有具象化的客觀行為出現(xiàn)并大量累積后才抽象化而成。任何一種制度都有自己的局限性，若不及時(shí)更新和發(fā)展，就不會(huì)持續(xù)起到積極作用。

（三）經(jīng)濟(jì)層面上的可行性

當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)是“新經(jīng)濟(jì)”，是創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)、科技經(jīng)濟(jì)、知識經(jīng)濟(jì)、共享經(jīng)濟(jì)的綜合體，進(jìn)而加速公司呈現(xiàn)多元化的發(fā)展，最早開展網(wǎng)絡(luò)購物、點(diǎn)餐、打車等業(yè)務(wù)的公司占有絕對數(shù)量的用戶后，培養(yǎng)用戶的消費(fèi)習(xí)慣，使得公司所經(jīng)營的領(lǐng)域變成日常生活中重要的一環(huán)，在資本的作用下這些公司就變成了日常生活的需求，而其所提供的基礎(chǔ)服務(wù)逐漸成為該領(lǐng)域極難撼動(dòng)的平臺。在大平臺出現(xiàn)后，許多新型小公司選擇獨(dú)立開發(fā)大平臺中的弱項(xiàng)或是空白領(lǐng)域，全力做強(qiáng)，達(dá)到一定規(guī)模后攀附于平臺的大資本，或被投資或被收購，使得這些小而美的企業(yè)得以持續(xù)發(fā)展，而大平臺公司也得以彌補(bǔ)短板或是更好地應(yīng)對新的市場需求。比如騰訊公司，早期通過QQ聊天軟件聚集大量用戶群體，后期在資本的運(yùn)作下通過投資、并購等手段將金山軟件、易車、知乎、好樂買等企業(yè)納入其集團(tuán)范圍內(nèi)，統(tǒng)一整合資源，多領(lǐng)域介入，最大化發(fā)揮資本的作用。如果沒有對公司控制權(quán)進(jìn)行很好的條款設(shè)計(jì)，創(chuàng)始人就很難在資本多輪的沖刷下保持公司的控制權(quán)，這些年國內(nèi)發(fā)展最快的巨頭公司都在國外上市，足以說明我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了巨大的商機(jī)，但是相關(guān)的規(guī)定卻較為保守，導(dǎo)致大量資金的流出，故適當(dāng)改變策略去留住本土公司并讓其發(fā)展在經(jīng)濟(jì)層面上市是完全可行的。

五、結(jié)語

公司法具有極強(qiáng)的跨領(lǐng)域性，公司法人只是法律擬定為人，其實(shí)際公司行為仍需要自然人來代表或者代理完成，公司法人與相關(guān)的自然人產(chǎn)生了極強(qiáng)的交互性，導(dǎo)致了公司法與自然人密切相關(guān)法律領(lǐng)域具有了銜接性，比如婚姻法、繼承法、勞動(dòng)合同法等。無論是人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)都是依附在龐雜的公司法律范圍內(nèi)，這樣就造成了公司真正意義上的糾紛多元化和復(fù)雜化，[6]無疑是增加了立法及司法的難度，同時(shí)又要追求市場經(jīng)濟(jì)的秩序穩(wěn)定、交易的安全及高效，最后還要考慮社會(huì)的快速發(fā)展，其相關(guān)利益的取舍是一道與時(shí)俱進(jìn)的難題。對于公司章程中關(guān)于公司控制權(quán)條款的設(shè)計(jì)在法律上和經(jīng)濟(jì)上都是可行的，同時(shí)對于國外優(yōu)秀創(chuàng)新制度的移植和改造對我國公司發(fā)展也頗有裨益。