韓光明

民法典即將出臺(tái)，對(duì)于此次法典編纂，學(xué)界已有各種解讀和期待。但目前多數(shù)集中于對(duì)具體制度規(guī)則設(shè)計(jì)的討論，而對(duì)于法典編纂的方法論意義，尤其對(duì)于法律發(fā)展的意義，尚未有充分認(rèn)識(shí)。(1)關(guān)于法典編纂與方法論、法典編纂與法律發(fā)展的相關(guān)文獻(xiàn)，可參見(jiàn)龍衛(wèi)球： 《中國(guó)民法“典”的制定基礎(chǔ)——以現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型為視角》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第1期，第84—94頁(yè)；朱廣新： 《超越經(jīng)驗(yàn)主義立法： 編纂民法典》，載《中外法學(xué)》2014年第6期，第1422—1443頁(yè)；薛軍： 《中國(guó)民法典編纂： 觀念、愿景與思路》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第4期，第41—65頁(yè)；翟志勇： 《民法典與私法秩序的形成》，載《學(xué)術(shù)交流》2016年第5期，第79—83頁(yè)；茅少偉： 《民法典的規(guī)則供給與規(guī)范配置： 基于〈民法總則〉的觀察與批評(píng)》，載《中外法學(xué)》2018年第1期，第170—193頁(yè)；方新軍： 《融貫民法典外在體系與內(nèi)在體系的編纂技術(shù)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第2期，第22—42頁(yè)。法典溯源于羅馬法，法典編纂也自然能夠從羅馬法中汲取養(yǎng)分。(2)有學(xué)者就羅馬法的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，尤其是裁判官法的發(fā)展，觀照于民法典編纂中對(duì)司法解釋的整合問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)“法官造法”對(duì)法典編纂以及法律發(fā)展的意義。參見(jiàn)薛軍： 《民法典編纂與“法官造法”： 羅馬法的經(jīng)驗(yàn)與啟示》，載《法學(xué)雜志》2015年第6期，第29—38頁(yè)。從方法論上來(lái)看，羅馬法對(duì)后世影響甚巨的原因可以被簡(jiǎn)約地歸納為兩個(gè)方面： 一是羅馬法內(nèi)在的法律發(fā)展方法，其中最為核心的是法學(xué)家階層所支撐的法學(xué)以及由裁判官主導(dǎo)所形成的榮譽(yù)法；二是法典化所形成的法律移植便宜性。那么，民法典編纂對(duì)于中國(guó)的私法發(fā)展意味著什么，或者說(shuō)，法典化在多大程度上能夠促進(jìn)法律發(fā)展？法典編纂對(duì)于法學(xué)、對(duì)于司法創(chuàng)制的意義又如何？本文擬通過(guò)梳理羅馬法發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，觀照中國(guó)的現(xiàn)實(shí)境遇。

一、 法典編纂： 開始還是結(jié)束？

關(guān)于法典與羅馬法，眾所周知的是英國(guó)法學(xué)家梅因(Sir Henry Maine)在其經(jīng)典著作《古代法》中的開篇第一句話，即：“世界上最著名的一個(gè)法律學(xué)制度從‘一部法典(a Code)’開始，也隨著它而結(jié)束?！?3)[英] 梅因： 《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年第2版，第1頁(yè)。該句原文為：“The most celebrated system of jurisprudence known to the world begins, as it ends, with a Code.” 這里的“法律學(xué)制度”翻譯是否恰當(dāng)值得思考，jurisprudence可翻譯為中文的法律科學(xué)、法學(xué)、法律學(xué)，但system究竟是指制度還是體系則需要結(jié)合整句話甚至全書進(jìn)行理解，故筆者在此引注英文原句以作參照。然而，這卻是一句令人費(fèi)解的話。其中的“一部法典”何指？從梅因在第一章關(guān)于“古代法典(Ancient Codes)”的討論來(lái)看，其多將這里的法典指向《十二表法》，且他認(rèn)為，羅馬法學(xué)理論肇源于《十二表法》?！妒矸ā芬馕吨▽W(xué)之開始的說(shuō)法尚可成立，因?yàn)樵谀撤N程度上，羅馬法學(xué)家正是通過(guò)對(duì)《十二表法》的“解答”逐漸發(fā)展了法學(xué)；但認(rèn)為《十二表法》意味法學(xué)的結(jié)束則并不合理，因?yàn)榱_馬法學(xué)發(fā)展歷史甚為漫長(zhǎng)，至少當(dāng)時(shí)尚未到達(dá)古典法學(xué)時(shí)期。就“法典”的意涵來(lái)看，有學(xué)者通過(guò)考據(jù)分析指出，在優(yōu)士丁尼時(shí)期，“法典”有時(shí)在狹義上僅指《敕令法典》，但有時(shí)也將《敕令法典》《學(xué)說(shuō)匯纂》《法學(xué)階梯》三者統(tǒng)稱為“法典”而作廣義使用。再有提法常將法典與《國(guó)法大全》等同，但實(shí)際上《國(guó)法大全》并非優(yōu)士丁尼時(shí)期的稱謂，是中世紀(jì)注釋法學(xué)派對(duì)《敕令法典》《學(xué)說(shuō)匯纂》《法學(xué)階梯》以及《新律》的統(tǒng)稱，通常是在相對(duì)《教會(huì)法大全》的意義上被使用。(4)參見(jiàn)薛軍： 《優(yōu)士丁尼法典編纂中的“法典”》，載徐國(guó)棟主編： 《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第2卷)，中國(guó)法制出版社2001年版，第15頁(yè)。

那么，可否將梅因所說(shuō)的“法典”解讀為優(yōu)士丁尼法典或《國(guó)法大全》呢？若作此種解讀，則需要對(duì)開始和結(jié)束的對(duì)象做兩種不同的解釋。即，從“法典”開始的并不是羅馬法學(xué)(法律科學(xué))，而是后世的私法(學(xué))。正是因?yàn)橛辛?1世紀(jì)末考古發(fā)現(xiàn)的《國(guó)法大全》殘卷，才有了接下來(lái)羅馬法復(fù)興乃至后世(私)法學(xué)的展開。(5)See George Mousourakis, A Legal History of Rome，Routeledge，2007，Preface.因《國(guó)法大全》而結(jié)束的恰恰是羅馬法學(xué)，結(jié)束的原因就是皇帝的專制立法取代了羅馬法學(xué)家對(duì)法律的發(fā)展。類似地，梅因在《古代法》第二章的開篇說(shuō)道：“但原始法律一經(jīng)制成‘法典’，所謂法律自發(fā)的發(fā)展，便告終止?！?6)見(jiàn)前注〔3〕，梅因書，第13頁(yè)。此處原翻譯為“中止”，應(yīng)為“終止”之誤(When primitive law has once been embodied in a Code, there is an end to what may be called its spontaneous development)。

對(duì)于羅馬法律科學(xué)的發(fā)展，尤其關(guān)于皇帝與法律發(fā)展的關(guān)系，卡澤爾指出，在溫和帝政時(shí)期，也就是元首制時(shí)期，羅馬的法律科學(xué)達(dá)到了頂點(diǎn)，因?yàn)檫@時(shí)的皇帝們并未以其權(quán)力阻礙羅馬法學(xué)達(dá)到其高峰，反而將其用于為國(guó)家政治服務(wù)，“法學(xué)家的成就雖然在創(chuàng)造性方面并沒(méi)有超越前古典法學(xué)家，但在貫徹完整性、準(zhǔn)確性和思想深刻性方面則超越了前古典法學(xué)家?！?7)[德] 馬克斯·卡澤爾、羅爾夫·克努特爾： 《羅馬私法》，田士永譯，法律出版社2018年版，第5頁(yè)。而在從公元3世紀(jì)開始的后古典時(shí)期，由于專制君主制，開始了唯一的立法者時(shí)期，“古典法學(xué)家高度精致的法律思維技術(shù)和表達(dá)技術(shù)消失了”。(8)同上注，第8頁(yè)。及至東羅馬帝國(guó)優(yōu)士丁尼皇帝，他將此種專制立法推到了頂峰，即皇帝成為法律創(chuàng)制的源頭，皇帝被認(rèn)為是“個(gè)人化的法律”。(9)[意] 馬里奧·塔拉曼卡主編： 《羅馬法史綱》(第二版·下卷)，周杰譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第772—778頁(yè)。這一專制立法意味著羅馬法學(xué)的結(jié)束，但也很偶然地為后世私法的發(fā)展保存了基本的材料，或者說(shuō)優(yōu)士丁尼以專制立法的方式將羅馬古典法學(xué)家的法律創(chuàng)造整體性地留給了后世。

當(dāng)然，關(guān)于《國(guó)法大全》是不是法典，也有人提出異議： 《國(guó)法大全》不過(guò)是對(duì)法律材料的權(quán)威性收集而已，但這樣的收集并不是“法典”。其實(shí)，這種判斷并非沒(méi)有道理，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，“法典編纂”主要就是匯編式(consolidation)的，而不是邊沁意義上的編纂(codification)。(10)見(jiàn)前注〔4〕，薛軍文，第56—60頁(yè)。而對(duì)于《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》等后世歐洲法典，因?yàn)榻?jīng)歷過(guò)諸如“《學(xué)說(shuō)匯纂》的現(xiàn)代運(yùn)用”和羅馬普通法或共同法等羅馬法繼受過(guò)程，大致也可以認(rèn)為，這些法典以某種方式固化了來(lái)自羅馬法學(xué)的價(jià)值。對(duì)此卡澤爾的評(píng)價(jià)是：“19世紀(jì)的科學(xué)，因其主要淵源也被稱為學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派或?qū)W說(shuō)匯纂法學(xué)，還從羅馬法的材料中形成了清晰抽象的概念和規(guī)則，從而使私人自治有了十分重要的保障。晚近一些的民法法典編纂都受到其實(shí)質(zhì)性影響，如瑞士法(《瑞士債法》《瑞士民法典》)、《德國(guó)民法典》《日本民法典》《巴西民法典》，直至《希臘民法典》和《意大利民法典》?！?11)見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第19頁(yè)。卡澤爾還引述了美國(guó)法學(xué)家查爾斯·謝爾曼的評(píng)價(jià)，即“19世紀(jì)和20世紀(jì)的所有法典編纂都有一個(gè)共同點(diǎn)： 現(xiàn)代法典在很大程度上可以被認(rèn)為是優(yōu)士丁尼不朽的羅馬法法典的再版——只不過(guò)它們適應(yīng)了現(xiàn)代的時(shí)代要求，而且穿上了現(xiàn)代語(yǔ)言的新裝”。(12)見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第21頁(yè)；Charles P. Sherman, Roman Law in Modern World，Boston Book Company,1917.由此看來(lái)，大陸法系后世民法典之于羅馬法繼受并非如同有學(xué)者所說(shuō)的“得形忘意”，(13)參見(jiàn)蘇亦工： 《得形忘意： 從唐律情結(jié)到民法典情結(jié)》，載何勤華主編： 《民法典編纂論》，商務(wù)印書館2016年版，第27頁(yè)。而更應(yīng)該是“形神兼?zhèn)洹薄?/p>

就此，對(duì)于中國(guó)法典編纂，可以提出的問(wèn)題是： 我們的法典是再版抑或是完全的自我特色？對(duì)此，有學(xué)者提出“中國(guó)需要什么樣的民法典”的問(wèn)題。(14)參見(jiàn)謝鴻飛： 《中國(guó)民法典的生活世界、價(jià)值體系與立法表達(dá)》，載《清華法學(xué)》2014年第6期，第17—33頁(yè)。對(duì)此問(wèn)題的官方答案是：“編纂一部體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、具有中國(guó)特色、體現(xiàn)時(shí)代精神的民法典?！?15)全國(guó)人大常委會(huì)副委員長(zhǎng)李建國(guó)2017年3月8日在第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法總則(草案)〉的說(shuō)明》。其實(shí)這個(gè)問(wèn)題可以被分解為兩個(gè)方面，即價(jià)值層面與技術(shù)層面。在價(jià)值層面上，什么是“中國(guó)特色”，什么是時(shí)代精神？有學(xué)者也曾提出諸如“21世紀(jì)民法典的代表之作”“彰顯21世紀(jì)的時(shí)代精神”等期許，并認(rèn)為弘揚(yáng)人格尊嚴(yán)和價(jià)值即為時(shí)代精神，也即人文關(guān)懷。(16)參見(jiàn)王利明： 《民法典的時(shí)代特征與編纂步驟》，載《清華法學(xué)》2014年第6期，第6—16頁(yè)。有學(xué)者提出，我國(guó)民法典編纂要回應(yīng)民眾生活的需要，以私法自治為核心，并盡可能兼顧正德、維和、厚生和利用四大傳統(tǒng)價(jià)值。(17)參見(jiàn)前注〔13〕，蘇亦工文。而在技術(shù)層面上，何為“體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理”？這似乎存在更多爭(zhēng)論，既包括編纂體例、結(jié)構(gòu)安排問(wèn)題(如憲法與民法的關(guān)系、民商關(guān)系、人格權(quán)應(yīng)否獨(dú)立成編、債法總則的存廢等)，也包括具體概念問(wèn)題(如負(fù)擔(dān)行為與處分行為區(qū)分、居住權(quán)應(yīng)否法定、有名合同的增刪、夫妻債務(wù)規(guī)則、遺囑效力等)，且爭(zhēng)論還在繼續(xù)。法典的出臺(tái)會(huì)是結(jié)束嗎？可以想見(jiàn)，無(wú)論是價(jià)值層面還是技術(shù)層面，前述問(wèn)題并不會(huì)因民法典的頒行而終結(jié)，甚至?xí)且粋€(gè)新的開始，畢竟形式化的私法體系第一次如此被呈現(xiàn)出來(lái)。

二、 “避免立法者”： 羅馬法學(xué)家的技藝

提及現(xiàn)代民法的概念溯源，通常會(huì)以羅馬法中的市民法作為起點(diǎn)，而市民法(Ius Civile)又被認(rèn)為是羅馬法私法的核心。彭波尼將市民法界定為“由法學(xué)家以不成文形式創(chuàng)造的法”，以及“市民法只存在于法學(xué)家的解釋之中”。(18)D.1.2.2.5；D.1.2.2.11. 參見(jiàn)[意] 朱塞佩·格羅素： 《羅馬法史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2018年版，第84頁(yè)。法學(xué)家法也被認(rèn)為是羅馬私法的特征，尤其是前古典時(shí)期和古典時(shí)期羅馬法學(xué)家對(duì)法律的發(fā)展決定性地影響了羅馬法私法的形成。(19)見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第41頁(yè)?？蔂枌⒘_馬法私法的偉大歸功于羅馬人天生的法律能力(法律天賦，the innate legal ability)，即洞悉現(xiàn)實(shí)生活，以及在漫長(zhǎng)的時(shí)間中養(yǎng)成的“正義感”；(20)見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第1頁(yè)。英文翻譯為Roman private law owes its greatness and its universe mission to the innate legal ability of Roman people, to their open-mindedness about the realities of life as well as to their inherited sense of justice schooled in the course of time. See Max Kaser, Roman Private Law (2nd edition), translated by Rolf Dannenbring, Butterworths Durban, 1968, p.1.而此種天賦的典型表現(xiàn)就是法學(xué)家階層的存在，當(dāng)然反過(guò)來(lái)，法學(xué)家們對(duì)法律的創(chuàng)造性發(fā)展又進(jìn)一步促進(jìn)了此種天賦之養(yǎng)成。(21)見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第1—2頁(yè)。英文翻譯為These jurists raised private law to high perfection and gave it, with regard to the legal thinking of man, that intellectual prominence which has persisted beyond the historical life time of the Roman people up to present times. See Max Kaser, supra note 〔20〕, p.1-2.

作為羅馬私法的精神締造者，羅馬法學(xué)家們以服務(wù)現(xiàn)實(shí)生活為目的發(fā)展法律，使羅馬私法得以在實(shí)踐中自然生長(zhǎng)。面向?qū)嶋H的法律發(fā)展方法為羅馬法學(xué)家?guī)?lái)特殊的才能和聲譽(yù)，即以個(gè)案決疑的原則與方式進(jìn)行分析和說(shuō)明，而不過(guò)于執(zhí)著于法哲學(xué)問(wèn)題。(22)[英] H. F. 喬洛維茨、巴里·尼古拉斯： 《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》，薛軍譯，商務(wù)印書館2013年版，第480—482頁(yè)?；诖耍伺貭栠M(jìn)一步指出，“羅馬法學(xué)家?guī)缀醣苊饬肆⒎ㄕ叩慕槿?，而是從所?zhēng)議的問(wèn)題和事物本身出發(fā)，在幾乎所有永恒的私法問(wèn)題上都發(fā)展出了最好的解決方案”。(23)見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第24頁(yè)。而從法學(xué)發(fā)展方法論的角度，有學(xué)者指出，羅馬法的大部分內(nèi)容，尤其是羅馬私法，是法學(xué)的產(chǎn)物，而非立法的產(chǎn)物。(24)See George Mousourakis, supra note 〔5〕，at Introduction.

避免立法者的介入體現(xiàn)在羅馬法學(xué)家在城邦體制中的定位上，即以自己獨(dú)特的面向，采用實(shí)踐的方式發(fā)展法律，而非直接參與制定法，也即與立法保持距離。一方面，法學(xué)家通常在一定程度上與政治官僚保持距離。(25)這里說(shuō)的一定程度，主要是指在公元前2世紀(jì)，大部分法學(xué)家的生涯具有一定的政治色彩，即屬于顯貴階層，或者擔(dān)任過(guò)僧侶職務(wù)，或者被授予圣賢、智者等稱號(hào)。同前注〔18〕，格羅素書，第215頁(yè)。直到哈德良王朝(尤其是在安東尼統(tǒng)治時(shí)期)，才開始出現(xiàn)法學(xué)的官僚化。(26)見(jiàn)前注〔18〕，格羅素書，第285頁(yè)。即使在元首時(shí)期，也有法學(xué)家依然延續(xù)共和時(shí)期的傳統(tǒng)而選擇“不事政治”，拒絕擔(dān)任執(zhí)政官。(27)見(jiàn)前注〔9〕，塔拉曼卡書，第508頁(yè)。在共和制末期，由于法學(xué)家們目睹了一些政治災(zāi)難，于是在法學(xué)家當(dāng)中也就開始出現(xiàn)一種典范，即選擇置身官職(honores)之外。除拉貝奧(M. Antistio Labeone)外，在元首制初期，奧羅·卡謝里、特雷巴奇·特斯塔也都拒絕過(guò)奧古斯都提供的執(zhí)政官職位。例如其中最著名的普羅庫(kù)勒學(xué)派的創(chuàng)始人拉貝奧就是如此——“他寧可從事法學(xué)研究，也不在他所憎惡的一個(gè)勝利者的陰影下共同承擔(dān)政治責(zé)任?！崩悐W曾擔(dān)任元老院議員、裁判官，但卻拒絕了奧古斯都提供的執(zhí)政官一職。(28)見(jiàn)前注〔9〕，塔拉曼卡書，第507—509頁(yè)。但與拉貝奧不同，薩賓學(xué)派的創(chuàng)始人卡比多(Ateio Capitone)卻比較愿意遵從君主的意愿，并擔(dān)任過(guò)執(zhí)政官。但拉貝奧對(duì)后世法學(xué)影響更為重大。參見(jiàn)前注〔18〕，格羅素書，第287—289頁(yè)。

避免立法者介入，最核心的意義在于法學(xué)家的工作方式區(qū)別于立法，或者說(shuō)制定法。在羅馬共和時(shí)期，羅馬法發(fā)展的三種途徑主要是制定法、裁判官法(或榮譽(yù)法)和法學(xué)家法。(29)[德] 孟文理： 《羅馬法史》，遲穎、周梅譯，商務(wù)印書館2016年版，第69頁(yè)。法學(xué)家法注重的是在實(shí)踐中發(fā)展法律，通常把羅馬法學(xué)家直面實(shí)踐的工作方式稱為“法律決疑術(shù)”( legal casuistry)，也就是法的實(shí)踐知識(shí)或?qū)嵺`智慧(jurisprudentia)。(30)羅馬法學(xué)家首先是法律實(shí)務(wù)家(legal practitioner)，表達(dá)法學(xué)家身份的jurisprudens、jurisperitus、jurisconsultus 等拉丁文都是一些形容詞，說(shuō)明某個(gè)人具有卓越的羅馬法知識(shí)之資質(zhì)，而非表達(dá)一個(gè)職業(yè)的名詞。參見(jiàn)舒國(guó)瀅： 《羅馬法學(xué)成長(zhǎng)中的方法論因素》，載《比較法研究》2013年第1期，第1—42頁(yè)。法學(xué)家盡管總是站在司法機(jī)關(guān)一邊，但卻(通常)不是國(guó)家工作人員或國(guó)家官員，而是私人。參見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第41頁(yè)。西塞羅將法學(xué)家的主要工作方法概括為三類，即解答(respondere)、提供(cavere)和協(xié)助(agere)。(31)解答，主要是為私人、執(zhí)法官或?qū)徟袉T提供建議，針對(duì)某一情況發(fā)表意見(jiàn)，比較具體地涉及有爭(zhēng)議法律問(wèn)題的解決；提供，主要是向請(qǐng)求人提供能夠達(dá)到目的的行動(dòng)方案，包括對(duì)遺囑、要式買賣、要式口約、裁判官簡(jiǎn)約之合意契約模式等的闡釋；協(xié)助，主要是指法學(xué)家根據(jù)執(zhí)法官或私人的請(qǐng)求而闡明程式訴訟的構(gòu)成，進(jìn)而建議他們應(yīng)采取何種態(tài)度和訴訟手段。參見(jiàn)前注〔9〕，塔拉曼卡主編，第338—339頁(yè)；以及前注〔18〕，格羅素書，第215—218頁(yè)。舒國(guó)瀅翻譯為“法律解答”(respondere，即口頭解答民眾向他們咨詢的法律問(wèn)題) 、撰擬契據(jù)(cavere，即為當(dāng)事人擬訂書面契約、遺囑等) 和協(xié)助訴訟(agere，即協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟)。見(jiàn)前注〔30〕，舒國(guó)瀅文，第6頁(yè)。周枏將其描述為四個(gè)方面，即口頭解答(respondere)、書面解答(scribere)、辦案(agere) 和撰約(cavere)。參閱周枏： 《羅馬法原論》(上冊(cè))，商務(wù)印書館2009年版，第51—52頁(yè)。而這三種工作方式基本都是針對(duì)具體的法律問(wèn)題，要么是對(duì)制定法的解釋，要么是對(duì)裁判官的指引或協(xié)助，但卻從來(lái)都不是立法性質(zhì)的。公元前2世紀(jì)到公元3世紀(jì)，羅馬法學(xué)家除了為羅馬市民個(gè)人提供法律幫助外，他們中的許多人還曾擔(dān)任過(guò)羅馬裁判官(praetor) 或裁判官的法律顧問(wèn)，而這就必然使得法學(xué)家法與裁判官法具有緊密的結(jié)合：“榮譽(yù)法的全部實(shí)質(zhì)內(nèi)容都是法學(xué)家的精神創(chuàng)造，裁判官在引入新的制度和法律救濟(jì)時(shí)也有賴于法學(xué)的專業(yè)指導(dǎo)。”(32)見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第46頁(yè)。

在理論上，避免立法者介入，究竟是何種法學(xué)觀念呢？這里的問(wèn)題是“立法者”為什么“可怕”或“糟糕”？(33)英國(guó)哲學(xué)家斯賓塞于1884年出版《人與國(guó)家》(The Man Versus the State)一書，其中一篇題為“立法者的罪(The Sins of Legislators)”。斯賓塞說(shuō)：“的確，無(wú)論那些立法者有無(wú)責(zé)任心，揭示他們的罪都將是有用的?！薄澳切┝⒎ㄕ叩淖铮皇浅鲎詡€(gè)人野心或階級(jí)利益，而是由于缺乏道義上所應(yīng)具備的最基本的學(xué)識(shí)和研究?！眳⒁?jiàn)[英] 赫伯特·斯賓塞： 《國(guó)家權(quán)力與個(gè)人自由》，譚小勤等譯，華夏出版社2000年版，第47—77頁(yè)。或者說(shuō)，為什么要避免立法者？哈耶克在《法律、立法與自由》一書第四章“變化中的法律概念”的題簽中就引述了羅馬法學(xué)家尤里烏斯·保羅的話：“從規(guī)則中不能推論出何謂正義，相反，規(guī)則淵源于我們關(guān)于何謂正義的知識(shí)?！?34)D.50.17.1.接下來(lái)，哈耶克論述的第一個(gè)問(wèn)題就是“法律先于立法”(law is elder than legislation)。他說(shuō)：“立法向人類開放出了諸多全新的可能性，并賦予人類以一種支配自己命運(yùn)的新的力量觀或權(quán)力觀。然而，那些關(guān)于誰(shuí)應(yīng)當(dāng)擁有這種權(quán)力的討論，卻在很大程度上遮蔽了這樣一個(gè)更為基本的問(wèn)題，即這種權(quán)力應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展至多大范圍?！?35)[英] 弗里德利?！ゑT·哈耶克： 《法律、立法與自由》(第一卷)，鄧正來(lái)、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第113頁(yè)。哈耶克進(jìn)而論證指出，“那種認(rèn)為所有的法律都是立法者意志的產(chǎn)物的整個(gè)法律實(shí)證主義(legal positivism)觀點(diǎn)，就是建構(gòu)論所持有的那種意向論謬誤的一個(gè)結(jié)果”。(36)見(jiàn)前注〔35〕，哈耶克書，第115頁(yè)。

哈耶克并不意在否定立法，而在探究立法的正當(dāng)性，即何種立法才是正當(dāng)?shù)?。他的觀點(diǎn)更像是受到羅馬法關(guān)于市民法(ius)與法律(lex，通常主要是指制定法)之間區(qū)分的啟發(fā)。他認(rèn)為早期的“法律給予者”(law-giver)(包括《十二表法》的作者們)，“都不意在創(chuàng)制新的法律，而只是陳述法律是什么及其始終是什么”。(37)見(jiàn)前注〔35〕，哈耶克書，第126頁(yè)。在羅馬法發(fā)展過(guò)程中，直到元首制時(shí)期，立法都在某種程度上遵循這一傳統(tǒng)，其中一個(gè)表現(xiàn)即元首對(duì)于法學(xué)家的尊重與支持，也正因如此，才使羅馬法學(xué)在元首時(shí)期達(dá)到發(fā)展的頂峰。譬如，奧古斯都授予法學(xué)家以解答權(quán)(根據(jù)君主準(zhǔn)可的解答權(quán)，ius respondendi ex auctoritate principis)，使得法學(xué)家的解答對(duì)執(zhí)法官構(gòu)成制約，而裁判官甚至對(duì)君主準(zhǔn)可的法學(xué)家解答產(chǎn)生了依附。哈德良組建有法學(xué)家參與的君主顧問(wèn)委員會(huì)(consilium principis)，法學(xué)家協(xié)助元首起草諭令，并為君主過(guò)問(wèn)的個(gè)案等提供幫助。最終，絕大部分法學(xué)家成為官僚集團(tuán)的成員，而這一職業(yè)條件使得法學(xué)家能夠繼續(xù)以自己的方式闡釋法律，并在其中保持法學(xué)的延續(xù)性。

盈滿則虧，自公元3世紀(jì)起，法學(xué)開始衰落，“所有國(guó)家機(jī)關(guān)均屈從于統(tǒng)治者的全能意志，而自由的、只對(duì)法學(xué)家自己良心負(fù)責(zé)的司法和法學(xué)不再被承認(rèn)”。(38)見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第8頁(yè)。但這并不意味著法學(xué)家的智慧成果沒(méi)有得到保留。哈耶克指出，人們對(duì)優(yōu)士丁尼的立法或法典編纂活動(dòng)一直存在誤解，即認(rèn)為是統(tǒng)治者以自己意志創(chuàng)造法律，但其實(shí)“優(yōu)士丁尼最終完成的法律匯纂所賴以為基礎(chǔ)的古羅馬私法，幾乎完全是法學(xué)家(jurists)發(fā)現(xiàn)法律的產(chǎn)物，而且也只在一個(gè)很小程度上才是立法的產(chǎn)物”。(39)見(jiàn)前注〔35〕，哈耶克書，第128—129頁(yè)。

綜上，羅馬法學(xué)家“避免立法者”、直面實(shí)踐問(wèn)題的工作方式，促進(jìn)了羅馬私法的發(fā)展，而當(dāng)立法幾乎壟斷法律發(fā)展的時(shí)候，立法并未完全排斥羅馬法學(xué)理論，而是包容、容納。這正是羅馬私法發(fā)展的重要經(jīng)驗(yàn)。觀照當(dāng)下中國(guó)民法典編纂這一重大立法行為，我們需要思考的是，立法者如何能展示對(duì)“法律(ius)”的最大尊重，譬如僅僅就法典草案向全民征求意見(jiàn)是否足夠、是否應(yīng)進(jìn)行全國(guó)范圍的民事習(xí)慣調(diào)查、物權(quán)法定主義下的物權(quán)種類設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)如何等問(wèn)題。畢竟，作為主權(quán)象征或核心的立法權(quán)盡管是終極性權(quán)力，但卻不是“全知全能的無(wú)限權(quán)力”，(40)見(jiàn)前注〔35〕，哈耶克書，第142頁(yè)。行使立法權(quán)進(jìn)行法典編纂時(shí)需要受到“一般規(guī)則”(41)哈耶克所指的一般規(guī)則是指規(guī)則所應(yīng)具備的一般屬性，即應(yīng)受到占支配地位的意見(jiàn)(opinion)的約束。見(jiàn)前注〔35〕，哈耶克書，第140—141頁(yè)?；蛉缤_馬法學(xué)理論(jurisprudentia)(42)Jurisprudentia的本義是指法律實(shí)踐知識(shí)，故此羅馬法學(xué)實(shí)際上就是關(guān)于法律的實(shí)踐知識(shí)或法律實(shí)踐之學(xué)。參見(jiàn)舒國(guó)瀅： 《尋訪法學(xué)的問(wèn)題立場(chǎng)——兼談“論題學(xué)法學(xué)”的思考方式》，載《法學(xué)研究》2005年第3期，第3—20頁(yè)。的約束。

三、 多元法源： 羅馬私法的自然生長(zhǎng)

羅馬法學(xué)家的智慧使羅馬法的發(fā)展總體上呈現(xiàn)出一種自然生長(zhǎng)的狀態(tài)。從本源來(lái)看，法律演化是一種自生自發(fā)的秩序，而自生自發(fā)秩序的形成過(guò)程則必然是多元而非單一的模式。羅馬法即呈現(xiàn)了“多元化的發(fā)展進(jìn)程”。(43)見(jiàn)前注〔18〕，格羅素書，第207頁(yè)。多元化，可以從兩個(gè)方面理解，一方面是法律發(fā)展方式的多元化。譬如梅因提出法律與社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展的方式有三種，即法律擬制(legal fictions)、衡平(equity)與立法(legislation)。他認(rèn)為羅馬法的發(fā)展也是如此，法學(xué)家的解答是以擬制為基礎(chǔ)的，而裁判官所運(yùn)用的則主要是衡平，立法要到帝國(guó)時(shí)期才真正確立，即皇帝壟斷立法。(44)見(jiàn)前注〔3〕，梅因書，第13—25頁(yè)。另一方面則是法律淵源的多元化，即多元法源。法律淵源實(shí)質(zhì)上指法律規(guī)范的來(lái)源，或者指爭(zhēng)議糾紛的解決依據(jù)。羅馬法發(fā)展過(guò)程中法源呈現(xiàn)了多元生長(zhǎng)的樣態(tài)，這其中既體現(xiàn)了羅馬人的法律觀念甚或是法律文化，也進(jìn)一步展現(xiàn)了法律發(fā)展的具體樣式。

羅馬人的法觀念源于ius，即“法”(ius)被認(rèn)為是關(guān)于善良與公正的藝術(shù)，(45)D.1.1.1pr.而其準(zhǔn)則是“誠(chéng)實(shí)生活，不害他人，各得其所”。(46)D.1.1.10.1.但這僅僅是羅馬人定義“法”的一種方式，保羅說(shuō)羅馬人以多種方式定義法，譬如市民法是指在每一個(gè)城邦中對(duì)所有人和多數(shù)人有益的事物。(47)D.1.1.11.保羅提示的這種定義方式實(shí)際上把法與城邦結(jié)合在了一起，而這一結(jié)合過(guò)程也就隱含著法(ius)與法律(lex)之間的關(guān)系。格羅素指出，法代表著一種自然形成的法，是在跨家庭社會(huì)中自發(fā)表現(xiàn)的過(guò)程，而相對(duì)于法，“法律”(lex)則是由人制定和頒布的法。(48)見(jiàn)前注〔18〕，格羅素書，第85頁(yè)。隨著法與城邦的結(jié)合，也就是市民共同體作為法的共同體在城邦之中獲得獨(dú)特地位和意義，出現(xiàn)了“城邦自己的法”(ius proprium civitatis)，(49)見(jiàn)前注〔18〕，格羅素書，第80—82頁(yè)。而這一過(guò)程實(shí)際上也是法與法律相滲透的過(guò)程。起初，法律(lex)主要涉及城邦結(jié)構(gòu)和生活(主要是指城邦內(nèi)的各種協(xié)議)，但在兩者相遇之后，法(ius)逐漸成了法律(lex)的前提條件，而“法律”則以其確定性對(duì)法起了一定的補(bǔ)充作用。進(jìn)一步地，羅馬法上法與法律兩者的關(guān)系蘊(yùn)涵昭示了后世大陸法學(xué)理論中的兩個(gè)非常重要的關(guān)系，即公法與私法的關(guān)系、法(ius)與立法的關(guān)系。

羅馬法多元法源的發(fā)展，在某種意義上，就是法與法律交相纏繞影響與發(fā)展的過(guò)程，而在此過(guò)程中繼而生發(fā)出了萬(wàn)民法、榮譽(yù)法、制定法等諸多法源。(50)關(guān)于羅馬法法源的多元發(fā)展梳理，可參見(jiàn)汪洋： 《私法多元法源的觀念、歷史與中國(guó)實(shí)踐： 〈民法總則〉第10條的理論構(gòu)造與法律適用》，載《中外法學(xué)》2018年第1期，第120—149頁(yè)。法在原初意義上等同于市民法，或者說(shuō)，市民法與法本是同義的，在此意義上，后世法學(xué)也常以市民法作為整個(gè)羅馬私法的代稱，因?yàn)槠涫橇_馬私法中最核心、最基礎(chǔ)的法源。

理解作為法律淵源的市民法，首先要理解其習(xí)俗性或習(xí)慣性，因?yàn)槭忻穹◤钠浔举|(zhì)上而言，就是“一種活生生的習(xí)俗”。(51)見(jiàn)前注〔18〕，格羅素書，第79頁(yè)。在法與城邦結(jié)合的初期，連城邦的法也表現(xiàn)出濃厚的習(xí)俗性，“這種突出的狀況使得以《十二表法》為基礎(chǔ)的城邦法律制度完全明顯地表現(xiàn)為某種習(xí)慣法制度”。(52)見(jiàn)前注〔9〕，塔拉曼卡主編，第34頁(yè)。習(xí)慣或習(xí)俗在最初被視為是法的一種屬性，而非法律淵源，大致要到古典時(shí)期結(jié)束以后才逐漸成為一種獨(dú)立的法律淵源。(53)見(jiàn)前注〔22〕，喬洛維茨、尼古拉斯書，第454—457頁(yè)。蓋尤斯、帕比尼安的著作中都沒(méi)有將習(xí)慣列入法律淵源，但西塞羅則將其明確納入；到優(yōu)士丁尼時(shí)期，優(yōu)帝《法學(xué)階梯》明確確認(rèn)了習(xí)慣的法源地位，即“由最廣泛的同意所認(rèn)可的長(zhǎng)期習(xí)俗”。(54)J.1.2.9；參見(jiàn)徐國(guó)棟： 《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評(píng)注》，北京大學(xué)出版社2011年版，第50頁(yè)?！秾W(xué)說(shuō)匯纂》中也明確了習(xí)慣的法源地位，尤里安說(shuō)，“根深蒂固的習(xí)慣就像法律一樣被遵守，這就是被稱為由習(xí)慣所組成的法”，(55)D.1.3.32.1.在成文法沒(méi)有規(guī)定而不適用成文法的情況下，應(yīng)該遵守由習(xí)俗和慣例確定的規(guī)范，以長(zhǎng)久的習(xí)慣來(lái)代替法和法律而被遵守。(56)D.1.3.33.

其次，理解市民法需要對(duì)照萬(wàn)民法和榮譽(yù)法，萬(wàn)民法與榮譽(yù)法的法源地位呈現(xiàn)了羅馬私法的重要發(fā)展過(guò)程。市民法(ius civile)原在一般意義上使用，指所有市民的法、羅馬民族的法，(57)[意] 彼德羅·彭梵得： 《羅馬法教科書》(2005年修訂版)，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第3頁(yè)。之后逐漸具有了多重含義，因此需要在不同時(shí)期參照其他法源予以理解。在前古典時(shí)期，市民法一方面涵蓋習(xí)慣和其他法律(如平民會(huì)議決議)中所包含的法(ius)，另一方面相對(duì)于榮譽(yù)法(裁判官法)和萬(wàn)民法而使用，有時(shí)也指經(jīng)過(guò)法學(xué)家解釋的私法。(58)見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第63頁(yè)。市民法與萬(wàn)民法的區(qū)別僅在于適用范圍的不同——前者適用于羅馬法市民之間，是以市民權(quán)為前提的城邦的法；(59)G.I.1.1; 蓋尤斯將其界定為：“每個(gè)共同體為自己制定的法。”參見(jiàn)[古羅馬] 蓋尤斯： 《蓋尤斯法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第1頁(yè)。而后者則適用于羅馬人與外邦人，以及外邦人之間，是“羅馬人與其他所有民族共有的法”。(60)J.1.2.1; J.1.2.2.；參見(jiàn)前注〔57〕，彭梵得書，第10頁(yè)。最終，隨著羅馬法市民權(quán)范圍的擴(kuò)大，公元212年卡拉卡拉皇帝發(fā)布《安東尼敕令》顯示了兩者之間的徹底融合?！叭f(wàn)民法具體的歷史形態(tài)通過(guò)萬(wàn)民法與市民法之間的并存和區(qū)分，豐富了法(ius)的概念……”，(61)見(jiàn)前注〔18〕，格羅素書，第196頁(yè)。而其中更為重要的是萬(wàn)民法發(fā)展的觀念與方法。

萬(wàn)民法的觀念基礎(chǔ)在于自然法，(62)見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第65頁(yè)。蓋尤斯說(shuō)萬(wàn)民法的根據(jù)就是“自然理由”(naturalis ratio)。(63)關(guān)于naturalis ratio的中文翻譯，黃風(fēng)在蓋尤斯《法學(xué)階梯》中翻譯為“自然原因”，而在《羅馬法教科書》中則翻譯為“自然理由”。參見(jiàn)前注〔59〕，[古羅馬] 蓋尤斯書，第1頁(yè)；見(jiàn)前注〔57〕，彭梵得書，第11頁(yè)。田士永在《羅馬私法》中翻譯為“自然理性?！眳⒁?jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第67頁(yè)。類似市民法與萬(wàn)民法之間的不同，自然法與萬(wàn)民法的區(qū)別僅在于適用對(duì)象范圍的不同?！白匀环ㄊ谴笞匀唤逃磺袆?dòng)物的法”，(64)D.1.1.1.3.是所有動(dòng)物的共同法，其盡管不是人類所特有的，但卻適用于人類，如男女結(jié)合的婚姻關(guān)系。而“萬(wàn)民法是全體人類使用的法”，是“人與人之間的共同法”。(65)D.1.1.1.4.由此，在某種程度上，市民法實(shí)際上也具有自然法的觀念，只是“自然法是指不為體現(xiàn)立法者意志而產(chǎn)生的法，而市民法卻是表現(xiàn)或至少部分表現(xiàn)為立法者的任意創(chuàng)制的法”。(66)見(jiàn)前注〔57〕，彭梵得書，第10—11頁(yè)。此外，市民法與自然法在具體規(guī)則上也存在一定的關(guān)聯(lián)，譬如蓋尤斯指出，在物的轉(zhuǎn)讓方面，讓渡(tradio)就是根據(jù)自然法的轉(zhuǎn)讓方式，要式買賣、擬訴棄權(quán)以及時(shí)效取得則是市民法規(guī)則。(67)G.I.2.65.見(jiàn)前注〔59〕，蓋尤斯書，第70—71頁(yè)。

萬(wàn)民法與市民法的另一區(qū)別在于形成方式的不同。市民法最初即表現(xiàn)為習(xí)俗，而后為城邦法所吸納，也會(huì)表現(xiàn)為“立法”的形式，經(jīng)過(guò)法學(xué)家加工后成為獨(dú)立法源的“法學(xué)理論(jurisprudentia)”，而萬(wàn)民法則是由外事裁判官告示而創(chuàng)立的。萬(wàn)民法是大約在公元2世紀(jì)經(jīng)由法學(xué)家們的整理而提煉出來(lái)的，(68)見(jiàn)前注〔9〕，塔拉曼卡書，第184頁(yè)。其實(shí)際上是作為市民法的一部分而被適用于外邦人，其途徑就是裁判官治權(quán)。也就是說(shuō)，實(shí)際上是裁判官發(fā)展了市民法。

裁判官對(duì)市民法的發(fā)展還不止于萬(wàn)民法，另一個(gè)非常重要的法源就是，在共和國(guó)晚期以及古典時(shí)期與市民法相對(duì)的裁判官法，或稱為榮譽(yù)法。盡管在內(nèi)容上，市民法與榮譽(yù)法存在區(qū)別，一般認(rèn)為前者通常涉及實(shí)體問(wèn)題，而后者則注重訴訟程式，但實(shí)際上榮譽(yù)法必須以市民法為前提，裁判官并不創(chuàng)造新的規(guī)范，也不能或明或暗地廢止既有規(guī)范，但卻是對(duì)市民法的重要補(bǔ)充和改造，尤其是通過(guò)此種方式回應(yīng)羅馬社會(huì)發(fā)展所產(chǎn)生的新訴求。帕比尼安指出，榮譽(yù)法對(duì)市民法的作用在于三個(gè)方面，即幫助或輔助(adiuvare)(69)輔助或幫助功能，主要是針對(duì)市民法上既有的規(guī)則規(guī)定出更為有效的保護(hù)手段，是裁判官實(shí)現(xiàn)并繼續(xù)發(fā)展市民法制度的情形，如潛在損害保證就是為了輔助有關(guān)潛在損害的法律訴訟。參見(jiàn)前注〔9〕，塔拉曼卡主編，第190頁(yè)。、補(bǔ)充或填補(bǔ)(supplere)(70)填補(bǔ)功能主要是針對(duì)市民法上沒(méi)有的規(guī)定，裁判官通過(guò)授予訴權(quán)或令狀進(jìn)行，如同現(xiàn)代法上的填補(bǔ)漏洞，譬如裁判官法上的訴訟擔(dān)保制度(satisdationes praetoriae)，又稱為裁判官法擔(dān)保，裁判官要求一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人以要式口約的形式做出承諾，并且由保證人為此提供一筆保證金，以擔(dān)保不發(fā)生另一方當(dāng)事人擔(dān)心發(fā)生的事件或保證執(zhí)行相關(guān)私法裁決。參見(jiàn)前注〔9〕，塔拉曼卡主編，第223頁(yè)。，以及修正或糾正(corrigere)(71)D.1.1.7.1; 參見(jiàn)《學(xué)說(shuō)匯纂(第一卷)》，羅智敏譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第13頁(yè)。糾正，則通常是裁判官介入市民法內(nèi)部，通過(guò)否定訴權(quán)或授予抗辯權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。參見(jiàn)前注〔9〕，塔拉曼卡主編，第190—191頁(yè)。。作為一種“活生生的淵源”(72)見(jiàn)前注〔18〕，格羅素書，第279頁(yè)。，榮譽(yù)法大概起源于共和時(shí)期，但在君主制時(shí)期開始隕落，最終其隨著裁判官公示需經(jīng)元老院決議批準(zhǔn)而喪失了獨(dú)立法源地位。(73)見(jiàn)前注〔9〕，塔拉曼卡書，第279頁(yè)。

市民法、萬(wàn)民法與榮譽(yù)法作為羅馬法史上最重要的三種法源，相互并存、交互影響而促進(jìn)了法(ius)之發(fā)展。(74)卡澤爾指出，“榮譽(yù)法通過(guò)以市民法制度為基礎(chǔ)的某些創(chuàng)新，在某些方面限制同時(shí)又在其他方面發(fā)展了市民法。兩者的相互交錯(cuò)表現(xiàn)出了一種奇特的、初看起來(lái)非常復(fù)雜的銜接……”參見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第45頁(yè)。在此過(guò)程中，法學(xué)家們對(duì)法解釋的發(fā)展更是不遺余力且富有創(chuàng)造力，通過(guò)其獨(dú)特的技藝和力量最終發(fā)現(xiàn)了“法學(xué)家法”，確立了法學(xué)理論、法學(xué)家解答等重要的獨(dú)立法源，而且也可以說(shuō)是法學(xué)家們促成了羅馬法的輝煌偉大。(75)關(guān)于法學(xué)理論與法學(xué)家解答的法源形成過(guò)程，在前文中已有論述，此處不贅。

最終，可以發(fā)現(xiàn)，羅馬法上自然生發(fā)的多元法源促進(jìn)了私法的長(zhǎng)足發(fā)展。無(wú)論是萬(wàn)民法、榮譽(yù)法，以及法學(xué)理論、法學(xué)家解答，都最終落腳于法(ius)的發(fā)展，或者各自以不同的方式促進(jìn)法的自然生長(zhǎng)。即使城邦“立法”，無(wú)論是最初的平民會(huì)議決議，還是元老院決議、君主諭令，(76)此兩者對(duì)市民法有一定的補(bǔ)充作用，而不是完全的取代。其中元首制時(shí)期的皇帝法(非常法)有一部即限于遺存的市民法和榮譽(yù)法內(nèi)容，而即使是基于皇帝特殊的司法裁判和皇帝治權(quán)發(fā)展出來(lái)的部分，也往往受到作為皇帝顧問(wèn)的法學(xué)家們影響(參見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第44—49頁(yè))。而帕比尼安就直接把君主諭令同元老院決議一起列入市民法類別，作為市民法的淵源。參見(jiàn)前注〔18〕，[意] 朱塞佩·格羅素書，第284—285頁(yè)。乃至最終的“法典”，也都是在以其獨(dú)特的形式固定并以各種方式發(fā)展的“法規(guī)范”(ius)。最終的皇帝壟斷立法權(quán)以及頒行的法典也并不是簡(jiǎn)單地消滅了多元法源，而可理解為其將既有的多元法源以穩(wěn)定的方式予以明確。正是基于此種理念(即羅馬法上“法”與“習(xí)俗”的自生自發(fā)觀念)，后世法典化的過(guò)程中才富有創(chuàng)造性地出現(xiàn)了開放性的法源規(guī)范。其中最為經(jīng)典的表述就是《瑞士民法典》第1條，即“a. 凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問(wèn)題，一律適用本法。b. 無(wú)法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法院應(yīng)依習(xí)慣法裁判；如無(wú)習(xí)慣法時(shí)，依據(jù)其作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。c. 在前款的情況下，法院應(yīng)顧及/參酌公認(rèn)的學(xué)理和實(shí)務(wù)慣例”。(77)參見(jiàn)《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版；《瑞士民法典》，戴永盛譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2016年版，第1頁(yè)。

法典具有形式上的封閉性，形式上的封閉多是為了追求體系化與融貫性，但不能因?yàn)樾问椒忾]而喪失其生命力?！盀橛性搭^活水來(lái)”，法典的生命之源就是法源，而其“活”就在于法源的開放性規(guī)范，即在立法之外保持習(xí)慣和司法創(chuàng)制的“找法”途徑，并且明確法理和判例對(duì)司法創(chuàng)制的約束。然而，觀照中國(guó)民法典編纂中的法源論，則可以發(fā)現(xiàn)其明顯的狹隘性，對(duì)于司法創(chuàng)制竟然只字不提，更遑論法理與判例約束。以一種不完全的封閉性的法源立法，最終呈現(xiàn)的也只能是毫無(wú)生命力的法律。最終，或許不得不很遺憾地說(shuō)，這是一種極不完全的立法。

四、 結(jié) 語(yǔ)

法典編纂具有重要的方法論意義，其中重要的一方面是法典與法律發(fā)展問(wèn)題。從法典編纂的歷史來(lái)看，法典化與法律發(fā)展乃是一個(gè)非常重要的問(wèn)題，其最為集中或頂峰式的爭(zhēng)論就是薩維尼與蒂堡特關(guān)于《德國(guó)民法典》制定的爭(zhēng)論。爭(zhēng)論中，薩維尼提出的一個(gè)核心問(wèn)題就是，法典編纂是否會(huì)扭曲和抑制法律的有機(jī)發(fā)展。(78)參見(jiàn)[德] 弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼： 《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第8—12頁(yè)?！兜聡?guó)民法典》頒行之后，薩維尼提出的這一問(wèn)題也一直困擾著德國(guó)法學(xué)界，為法學(xué)家們所擔(dān)憂，他們擔(dān)心法典化對(duì)私法的發(fā)展來(lái)說(shuō)是“畫地為牢”，擔(dān)心出現(xiàn)文本主義迷信。(79)參見(jiàn)[德] 賴因哈德·齊默曼： 《德國(guó)新債法》，韓光明譯，法律出版社2012年版，第24頁(yè)。這的確需要一個(gè)過(guò)程，即從法典評(píng)注泛濫到因應(yīng)社會(huì)需求的法典下的私法發(fā)展，即通過(guò)法官與法學(xué)家們的合作而對(duì)法典中體系協(xié)調(diào)缺漏的以及個(gè)別蹩腳的規(guī)則，對(duì)明顯的法律漏洞進(jìn)行校整和填補(bǔ)。更為重要的是，在此過(guò)程中以羅馬法為基礎(chǔ)的共同法(ius commune)再次成為解釋和評(píng)價(jià)法典的基礎(chǔ)資源。(80)參見(jiàn)前注〔79〕，齊默曼書，第26—27頁(yè)?？梢哉f(shuō)，羅馬法在歐洲私法，尤其是在法典化之后的發(fā)展中從未缺位。進(jìn)而，羅馬私法的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)即可成為觀照現(xiàn)代法典化立法的重要資源。

法典只是法的表現(xiàn)形式，而法典編纂則是以法典之形式發(fā)展法律的一種途徑。羅馬私法發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)是，“它并未整理且確定出體系化的總體法律，沒(méi)有形成內(nèi)在和外在的整體。它由許多不同部分或者不同層次的法律制度和法律規(guī)范組成，其適用范圍和適用基礎(chǔ)各不相同”。(81)見(jiàn)前注〔7〕，卡澤爾、克努特爾書，第40頁(yè)。羅馬法的法源多樣且不同層次交錯(cuò)并存，故此羅馬人既不會(huì)也不可能將法律納入城邦按照計(jì)劃立法所形成的整體之中，而主要是任由其在實(shí)踐中自然成長(zhǎng)。羅馬法發(fā)展經(jīng)驗(yàn)給予現(xiàn)代法典化的啟示就是，如何能夠在法典編纂過(guò)程中有效促進(jìn)法之發(fā)展，并留存法律發(fā)展的制度空間。羅馬法學(xué)的形成、羅馬法學(xué)家們的實(shí)踐(理性)技藝以及多元法源的交錯(cuò)發(fā)展，乃至最終法典化的《國(guó)法大全》，都在某種程度上以法(ius)之發(fā)展為歸依。法(ius)是一種自生自發(fā)的秩序規(guī)則，而促進(jìn)法的發(fā)展，就必須要尊重其“自生自發(fā)”的根本屬性。唯有如此，法典的形式化才不會(huì)成為桎梏或障礙，反而能通過(guò)體系化、融貫性促進(jìn)法的有機(jī)發(fā)展?？傊?，法典編纂不應(yīng)成為法學(xué)以及法律發(fā)展的終結(jié)，而應(yīng)充分借鑒羅馬私法發(fā)展經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)開放性規(guī)范設(shè)置克服法典的形式化局限。