丁 鵬

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

在民眾如此關(guān)注基因編輯行為之前，已有學(xué)者從道德與法律哲學(xué)思考角度對人類基因編輯技術(shù)的應(yīng)用門檻進(jìn)行了深入分析，[1]“首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒誕生”事件更是引發(fā)學(xué)界熱議，有學(xué)者從生命憲制角度指出對于基因編輯所涉及的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與倫理爭議，應(yīng)進(jìn)行分類治理；[2]有學(xué)者從技術(shù)背景與風(fēng)險(xiǎn)情境出發(fā)，以基因自主權(quán)為分析前提，以權(quán)利沖突及其規(guī)范衡平為中心，借鑒域外規(guī)范經(jīng)驗(yàn)，對我國規(guī)制人類胚胎基因?qū)嶒?yàn)的法律政策進(jìn)行了探討；[3]也有學(xué)者在人性尊嚴(yán)理論下對人類胚胎的有限度基因編輯的合理性進(jìn)行了分析論證。[4]但不可否認(rèn)的是“首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒誕生” 事件暴露了基因編輯技術(shù)法律規(guī)制的“民行乏力、刑法空白”等若干難點(diǎn)和痛點(diǎn)。本文將主要對基因編輯行為是否入罪進(jìn)行分析，并對風(fēng)險(xiǎn)刑法入罪化問題進(jìn)行反思，探尋規(guī)制基因編輯行為的可行路徑。

一、基因編輯行為入罪與否的爭議

“基因編輯”是指對目標(biāo)基因進(jìn)行刪除、替換、插入等操作，以獲得新的功能或表型，甚至創(chuàng)造新的物種。[5]1184全球技術(shù)的發(fā)展讓基因編輯技術(shù)尤其是CRISPR/Cas技術(shù)廣泛服務(wù)于科研和生產(chǎn)等領(lǐng)域。誠然，從生物學(xué)角度出發(fā)，基因編輯技術(shù)有其積極方面，CRISPR/Cas技術(shù)在科研、生產(chǎn)等領(lǐng)域的廣泛應(yīng)用都是科技進(jìn)步的體現(xiàn)，但新技術(shù)發(fā)展帶來便利的同時對刑事立法、司法也提出了挑戰(zhàn)。刑法層面上賀建奎及其團(tuán)隊(duì)運(yùn)用CRISPR/Cas9技術(shù)敲除CCR5基因免疫HIV病毒的基因編輯行為入罪與否存在爭議。

反對入罪者的主要觀點(diǎn)有：其一，基因編輯作為新興技術(shù)，風(fēng)險(xiǎn)論證不足以成為反對基因技術(shù)的有效理由，并從風(fēng)險(xiǎn)的社會轉(zhuǎn)化機(jī)制等方面進(jìn)行論證，認(rèn)為應(yīng)在倫理框架下對基因編輯行為的風(fēng)險(xiǎn)作出判斷。[4]185-192其二，“首例免疫艾滋病的基因編輯嬰兒誕生” 事件暴露了我國法律在基因編輯領(lǐng)域立法滯后、監(jiān)管不足的問題，在該領(lǐng)域刑法立法狀態(tài)幾為空白的情況下，對其追責(zé)必須在罪刑法定鐵則之下。

入罪論者主要從風(fēng)險(xiǎn)刑法、預(yù)防刑法理論出發(fā)，認(rèn)為對“基因編輯行為”科處刑罰的理由有以下兩點(diǎn)：技術(shù)上，該行為所運(yùn)用的CRISPR/Cas9技術(shù)存在脫靶效應(yīng)，可能造成“露露”和“娜娜”健康受損、生理缺陷或身體重大損害；對人類產(chǎn)生的危害上，“基因編輯嬰兒”可能存在未知風(fēng)險(xiǎn)，甚至對人類基因池造成污染。有學(xué)者指出國人整體上無天然CCR5基因缺失，若受試者將來生下存在該基因缺陷的后代并融混到整個人類基因池，損害的將是整個人類群體的基因安全性，造成不可估量的安全風(fēng)險(xiǎn)。[6]

入罪論者的主要觀點(diǎn)有：1.非法行醫(yī)罪。刑法中雖沒有關(guān)于基因編輯行為的規(guī)定，但賀建奎等進(jìn)行以生殖為目的的人類胚胎基因編輯行為帶有臨床醫(yī)學(xué)操作的性質(zhì)，屬于醫(yī)療行為。若核心技術(shù)由不具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格的賀建奎及其團(tuán)隊(duì)來操作和完成，或涉非法行醫(yī)罪。2.以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。CRISPR技術(shù)存在一定的脫靶概率，“露露”和“娜娜”的基因中可能存在著我們目前未知的缺陷或者導(dǎo)致未知的突變、產(chǎn)生未知的遺傳疾病。有觀點(diǎn)認(rèn)為其可能對人類基因池造成“污染”，危害人類遺傳基因，主張以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處之。3.故意傷害罪。基因編輯行為構(gòu)成故意傷害的支持論者在實(shí)行行為對象方面存在兩種意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為該行為的對象是胚胎，賀建奎及其團(tuán)隊(duì)的基因編輯行為對象是人類胚胎。另一種觀點(diǎn)基于隔離犯的理論立場認(rèn)為行為對象是出生后的人。[7]賀建奎通過基因編輯技術(shù)對“尚未形成胎兒”的基因進(jìn)行了編輯，人體胚胎細(xì)胞不是故意傷害罪的實(shí)行行為對象，對人體胚胎細(xì)胞進(jìn)行基因編輯當(dāng)然不能構(gòu)成故意傷害罪。在賀建奎實(shí)施基因編輯舉動時，傷害“人”的身體的危險(xiǎn)并不緊迫，尚不是傷害的著手；但當(dāng)“露露”和“娜娜”出生為人時，才是傷害行為的著手。若胎兒出生后基于醫(yī)學(xué)檢查或相關(guān)檢測，存在一定的生理缺陷或其他重大損害且該后果與基因編輯行為之間具有因果關(guān)系，此時對胎兒的故意傷害罪有適用可能性。

二、基因編輯行為不宜入罪

風(fēng)險(xiǎn)刑法、預(yù)防刑法是在風(fēng)險(xiǎn)社會背景下，面對諸多社會風(fēng)險(xiǎn)因素的存在，為規(guī)避和控制社會風(fēng)險(xiǎn)而提出的理論構(gòu)建?！帮L(fēng)險(xiǎn)刑法”以風(fēng)險(xiǎn)社會觀為背景，以抵御社會風(fēng)險(xiǎn)為己任，主張對于危害社會安全的行為，即便沒有出現(xiàn)法益侵害的結(jié)果也動用刑罰加以規(guī)制。“預(yù)防刑法”不再嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)以既成的法益侵害結(jié)果作為追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，而是著眼于未來，基于對安全的關(guān)注，著重于防范潛在的法益侵害危險(xiǎn)，從而實(shí)現(xiàn)有效的社會控制。[8]易言之，預(yù)防刑法非基于傳統(tǒng)刑法的法益侵害為標(biāo)準(zhǔn)，而以防范風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。在風(fēng)險(xiǎn)社會刑法理論的大背景下，刑事立法呈現(xiàn)出了“刑罰積極主義”的傾向，入罪化、處罰的早期化、法益概念的抽象化等特征也日益顯現(xiàn)。[9]

（一）基因編輯行為入罪“風(fēng)險(xiǎn)理論”值得反思

1.對基因法益保護(hù)早期化的批判

運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)理論將基因編輯行為納入犯罪圈是對基因法益保護(hù)的早期化，不以犯罪行為所導(dǎo)致的具體損害為刑事制裁的前提條件，而是將不法行為是否存在作為刑事制裁的條件，從而將傳統(tǒng)刑法模式的核心——法益保護(hù)，轉(zhuǎn)向于風(fēng)險(xiǎn)法益，一方面會模糊刑法干預(yù)的邊界，安全和秩序價值的優(yōu)位實(shí)現(xiàn)以自由、人權(quán)的犧牲為代價，使報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)向預(yù)防，懲治轉(zhuǎn)向威懾；另一方面也是對刑法謙抑性的沖擊。刑法的性質(zhì)決定了其主要適用于那些主觀惡性較深、客觀危害較大的行為，基因編輯行為的危害性是否由刑法直接介入還需深思。

從刑法理念來看，風(fēng)險(xiǎn)刑法、預(yù)防刑法在個人自由和社會安全、個人法益和社會秩序法益間都傾斜于社會安全和集體法益，即必要時應(yīng)犧牲部分個人自由來換取安全的社會生活和秩序，安全成為刑法追尋的首要目標(biāo)。刑法只能將侵犯法益的行為規(guī)定為犯罪，基因編輯行為入罪論者主張基因編輯行為不僅僅傷害到個人法益，并以威脅到全人類的基因安全而入罪化，實(shí)質(zhì)是集體法益的泛化。風(fēng)險(xiǎn)刑法等理論將很多本在行政治理領(lǐng)域分配的社會風(fēng)險(xiǎn)刑事化，其顯然結(jié)果就是很多集體法益在行政犯中體現(xiàn)。以非法持有槍支罪為例，公民持槍可能造成槍支泛濫，危害公共秩序，最終危害到公民的人身安全，其落腳點(diǎn)是對“原始價值”的侵害風(fēng)險(xiǎn)，[10]即一定會體現(xiàn)在對個人法益的侵害風(fēng)險(xiǎn)上。但是基因編輯行為對個人法益的侵害尚不明確，又怎可任意擴(kuò)充到社會秩序等集體法益。要堅(jiān)持個人法益作入罪化處理的最低門檻，“通過嵌入個人法益因素并以此作為刑法保護(hù)集體法益的‘門檻’，可以適度消解集體法益與個人法益的緊張關(guān)系?！盵11]

2.風(fēng)險(xiǎn)刑法作為基因編輯入罪立論之批判

現(xiàn)代社會充滿各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)刑法、預(yù)防刑法理論對基因法益保護(hù)早期化的最終落腳點(diǎn)均在風(fēng)險(xiǎn)法益的保護(hù)問題上，出發(fā)點(diǎn)并無不當(dāng)，從結(jié)果主義角度考察，的確可以規(guī)避更大危害性結(jié)果的發(fā)生。但風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)和規(guī)避是涉及到社會治理各方面的綜合性問題，并非單純的刑法問題或法律問題。利用風(fēng)險(xiǎn)刑法等理論來實(shí)現(xiàn)對社會風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避是否切實(shí)可行？ 筆者認(rèn)為尚存疑問。社會風(fēng)險(xiǎn)的確需要規(guī)避，但風(fēng)險(xiǎn)多種多樣，無法完全規(guī)避，因而我們并不單單強(qiáng)調(diào)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，而要對社會風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理分配，盡可能將風(fēng)險(xiǎn)分配給最有能力規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)且付出代價最小的一方，進(jìn)行最佳防控。比如基因編輯行為的風(fēng)險(xiǎn)分配給專業(yè)醫(yī)學(xué)人員、技術(shù)人員去承擔(dān)。行政權(quán)等國家公權(quán)力在社會風(fēng)險(xiǎn)的分配和規(guī)避中扮演重要角色，公權(quán)力的擴(kuò)張本能使其對風(fēng)險(xiǎn)的管理易超出合理性邊界，形成過度干預(yù)。筆者認(rèn)為社會風(fēng)險(xiǎn)的分配、承擔(dān)、規(guī)避等需要匹配完善的社會公共治理模式，要警惕以刑事入罪替代公共治理的思路或辦法。

報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)向預(yù)防，懲治轉(zhuǎn)向威懾，意圖以刑事入罪替代公共治理，在以下層面上是站不住腳的：

第一，從體系論上來看，違背了責(zé)任原則?！皼]有責(zé)任就沒有刑罰”，[12]67預(yù)防犯罪必須在責(zé)任刑的限度內(nèi)。刑罰應(yīng)是階梯化的，罪與非罪、輕罪與重罪得當(dāng)，而非扁平化，罪與非罪界限模糊，輕罪重罪標(biāo)準(zhǔn)不一的，會導(dǎo)致刑罰畸輕或畸重。在刑法史上，貝卡利亞就曾經(jīng)構(gòu)建了罪刑的階梯，他認(rèn)為“如果說，對于無窮無盡、暗淡模糊的人類行為組合可以應(yīng)用幾何學(xué)的話，那么也很需要有個相應(yīng)的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯。……有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的共同標(biāo)尺，它顯示著各個國家的人道程度和敗壞程度?！盵13]這意味著，對刑法犯罪構(gòu)成要件的解釋應(yīng)當(dāng)與其他條文保持體系性，不能制造犯罪與刑罰之間的矛盾，人為損害立法的權(quán)威。

第二，從解釋論上看，“風(fēng)險(xiǎn)刑法”是主觀主義至上的刑法?！帮L(fēng)險(xiǎn)刑法”不再嚴(yán)格強(qiáng)調(diào)以既成的法益侵害結(jié)果作為追究刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，而是在安全宗旨下著重于防范潛在的法益侵害危險(xiǎn)。很多社會風(fēng)險(xiǎn)在初期、早期階段稍有顯現(xiàn)，并無實(shí)害結(jié)果的發(fā)生?！盎蚓庉媼雰骸笔录匈R建奎團(tuán)隊(duì)的基因編輯行為對已出生嬰兒所帶來的風(fēng)險(xiǎn)是未知的，從客觀主義出發(fā)無法對其進(jìn)行規(guī)制。對此，基因編輯行為入罪論者以“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論主張達(dá)到一定危險(xiǎn)程度的風(fēng)險(xiǎn)行為進(jìn)行入罪予以規(guī)制。筆者認(rèn)為對此主張應(yīng)堅(jiān)持“主觀的客觀解釋論”。[14]立法者對基因編輯行為未入罪化，至少沒有認(rèn)為基因編輯行為屬于犯罪行為（傷害行為），基于新的社會現(xiàn)實(shí)的出現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)考量要將基因編輯行為入罪則需要對其進(jìn)行客觀解釋，基因編輯行為對人體會造成傷害而入罪。為了不讓客觀解釋等同于擴(kuò)大解釋甚至入罪解釋，需要以客觀解釋為基礎(chǔ)，以主觀解釋對其進(jìn)行限定，其解釋不能超出“刑法條文的語言原意”之范圍。[14]95-100即在基因編輯行為是否入罪上必須用刑法條文的原意解釋對客觀解釋論進(jìn)行限縮。

第三，從效果上看，意圖以刑事入罪替代公共治理，一方面會削弱刑罰懲治功能，“刑法的過度運(yùn)用，會導(dǎo)致人們心靈麻木、恥感遞減，對刑罰的感應(yīng)力日益減弱，最終導(dǎo)致刑至無刑”；[15]另一方面，社會治理模式變得單一，本應(yīng)在社會治理過程中發(fā)揮積極作用的行政治理日漸乏力。行政監(jiān)管的缺位并不意味著要將其納入刑法規(guī)制范圍。在基因編輯行為所造成的損害結(jié)果不明確的情況下，將因行政治理不到位所產(chǎn)生的問題直接以刑事入罪來替代，既損害刑法的權(quán)威性和謙抑性，也存在架空行政法規(guī)之嫌。

（二）基因編輯行為入罪抵牾刑法謙抑主義

刑法絕非萬能，謙抑是它最高貴的品格。我國刑法謙抑性的直接體現(xiàn)是《刑法》第13條的“但書”規(guī)定，通過收縮犯罪圈而非擴(kuò)張，滿足刑法謙抑性的要求。[16]適用于賀健奎“突襲式”“基因編輯嬰兒”事件的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》法規(guī)要么年代久遠(yuǎn)，要么位階低缺乏強(qiáng)制約束力，暴露出我國基因編輯方面立法層次低 （多為部門規(guī)章）、效力等級低、且缺乏強(qiáng)制性、約束力不強(qiáng)等問題。法律滯后于基因編輯技術(shù)的發(fā)展，但并不意味著必須動用刑法。作為人權(quán)保障的最后一道防線，“只有行為的違法性達(dá)到非常嚴(yán)重的程度，其他部門法已不足以制裁、遏制該行為時才能認(rèn)為該行為具有刑法上的違法性，才能動用刑法這一‘最后手段’，否則行為只具有一般的‘違法性’而不具有‘刑事違法性’?！盵17]將基因編輯行為納入犯罪圈是對基因法益保護(hù)早期化的體現(xiàn)，過分強(qiáng)調(diào)刑法保護(hù)忽略其他部門法的防線作用會沖擊 “但書”條款，動搖刑法謙抑性?；蚓庉嬓袨榈膽吞幹卦谥t抑性而非早期化。

賀建奎及其團(tuán)隊(duì)試驗(yàn)研究的對象是胎兒，其基因編輯行為確已違反了相關(guān)行政法規(guī)，但基因編輯行為在刑法尚屬空白。但從以下方面來看，基因編輯行為的入罪化不符合刑法謙抑性要求：第一，賀健奎的基因編輯行為有悖倫理，但這種行為沒有達(dá)到從各方面來看都具在嚴(yán)重的社會危害性，受道德倫理譴責(zé)的行為不能直接上升為犯罪。第二，不符合刑法的補(bǔ)充性原則，此次基因編輯行為的發(fā)生并非因?yàn)樾谭▽ζ浼s束的空白，更關(guān)鍵在于其他法律法規(guī)缺乏有效措施和有力監(jiān)管。形象地講，刑法謙抑性是刑法規(guī)范的“筋骨”。[18]前述對“基因編輯嬰兒”事件刑法評價上存在非法行醫(yī)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、故意傷害罪三個主要觀點(diǎn)，因而下文將從刑法規(guī)范層面對三種罪名進(jìn)行剖析。

第一，非法行醫(yī)罪。首先，從刑法規(guī)范目的出發(fā)，非法行醫(yī)罪規(guī)制的是無證行醫(yī)情節(jié)嚴(yán)重的行為，并非無證就會被刑法納入犯罪圈，還須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，否則就是處罰的早期化。從司法實(shí)踐可知，“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形” 的適用也需行為造成具體的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)或結(jié)果。“基因編輯嬰兒”事件中的危害結(jié)果尚不顯現(xiàn)，潛伏、抽象的危險(xiǎn)或是未知性風(fēng)險(xiǎn)不符合非法行醫(yī)罪的客觀行為要件。其次，賀建奎及其團(tuán)隊(duì)的“研究”是醫(yī)療行為還是生物實(shí)驗(yàn)行為亦或科研行為尚存爭議。非法行醫(yī)是非法從事診斷、治療、醫(yī)務(wù)護(hù)理工作，基因編輯行為與構(gòu)成非法行醫(yī)罪的“疾病的治療與預(yù)防、生育的處置、按摩、針灸等符合醫(yī)療目的的行為”相去甚遠(yuǎn)，而是賀建奎為滿足自身科研野心實(shí)施的突破醫(yī)學(xué)倫理底線的行為。根據(jù)《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》對醫(yī)療技術(shù)負(fù)面清單的規(guī)定①參見《醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理辦法》（原國家衛(wèi)生計(jì)生委于2018年8月13日發(fā)布，于2018年1月1日起施行）第9條：“醫(yī)療技術(shù)具有下列情形之一的，禁止應(yīng)用于臨床（以下簡稱禁止類技術(shù)）：（一）臨床應(yīng)用安全性、有效性不確切；（二）存在重大倫理問題；……（四）未經(jīng)臨床研究論證的醫(yī)療新技術(shù)。禁止類技術(shù)目錄由國家衛(wèi)生健康委制定發(fā)布或者委托專業(yè)組織制定發(fā)布，并根據(jù)情況適時予以調(diào)整”。第10條：“禁止類技術(shù)目錄以外并具有下列情形之一的，作為需要重點(diǎn)加強(qiáng)管理的醫(yī)療技術(shù)（以下簡稱限制類技術(shù)），由省級以上衛(wèi)生行政部門嚴(yán)格管理：……（三）涉及重大倫理風(fēng)險(xiǎn)的……”第11條：“對限制類技術(shù)實(shí)施備案管理。醫(yī)療機(jī)構(gòu)擬開展限制類技術(shù)臨床應(yīng)用的，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)醫(yī)療技術(shù)臨床應(yīng)用管理規(guī)范進(jìn)行自我評估，符合條件的可以開展臨床應(yīng)用，并于開展首例臨床應(yīng)用之日起15個工作日內(nèi)，向核發(fā)其《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的衛(wèi)生行政部門備案?！?，“基因編輯嬰兒” 事件中賀建奎運(yùn)用的人體基因編輯技術(shù)屬于醫(yī)療技術(shù)負(fù)面清單范疇，若屬于禁止類技術(shù)，則完全禁止運(yùn)用于醫(yī)學(xué)臨床；若屬于限制類技術(shù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也應(yīng)進(jìn)行自我評估并向衛(wèi)生行政部分備案，未經(jīng)倫理審查委員會審查并通過的，禁止應(yīng)用于臨床。賀建奎所采用的基因編輯免疫艾滋病的技術(shù)方法既非醫(yī)學(xué)領(lǐng)域醫(yī)療、預(yù)防、保健的普適性方法，更不是臨床上業(yè)已嫻熟的醫(yī)學(xué)實(shí)踐，而是開創(chuàng)性的通過基因編輯使植入的胚胎孕育、誕生，以人體生殖技術(shù)的臨床為試驗(yàn)研究披上外衣。最后，非法行醫(yī)罪屬于典型的職業(yè)犯，作為危害公共衛(wèi)生的犯罪，針對特定個人所從事的醫(yī)療、預(yù)防、保健等活動并不能對公共衛(wèi)生造成危害，因而行為人必須具有反復(fù)、持續(xù)實(shí)施的意思實(shí)施非法診療行為。

第二，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。從構(gòu)成要件看此罪必須是行為人實(shí)施了足以造成他人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失的物質(zhì)性結(jié)果的行為。[12]695-696“基因編輯嬰兒”事件中目前沒有技術(shù)檢測支持賀建奎及其團(tuán)隊(duì)的基因編輯行為足以造成他人重傷、死亡或者使公私財(cái)物造成重大損失，而是“露露”和“娜娜”的基因中可能存在未知缺陷或其他風(fēng)險(xiǎn)。從責(zé)任形式上來說，要成立本罪是否要求行為人認(rèn)識到具體的公共危險(xiǎn)？ 肯定說主張行為人必須認(rèn)識到具體的公共危險(xiǎn)，否定說則認(rèn)為不需要。[12]689筆者采納責(zé)任主義的觀點(diǎn)，行為人對該具體的公共危險(xiǎn)需有認(rèn)識。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是具體危險(xiǎn)犯，要成立本罪需存在具體危險(xiǎn)，即危及多數(shù)人的可能性，當(dāng)具體的公共危險(xiǎn)是構(gòu)成要件要素時，行為人需認(rèn)識到存在該具體的公共危險(xiǎn)。此外，刑法沒有對以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的具體行為方式作出明文規(guī)定，對此罪名宜采用限縮解釋和同類解釋規(guī)則，“其他危險(xiǎn)方法”僅限于與放火、決水等相當(dāng)?shù)姆椒?，危險(xiǎn)程度要與放火罪等的具體危險(xiǎn)具有相當(dāng)性，而基因編輯行為與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等行為涇渭分明，不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

第三，故意傷害罪。筆者認(rèn)為胚胎不能成為故意傷害罪的實(shí)行行為對象。對于胎兒并無統(tǒng)一定義，人的生命由受精開始，認(rèn)為受精卵在子宮著床之后就成為胎兒的觀點(diǎn)處于支配地位，因此，在受精——著床階段的行為不可罰，在著床后出生前這個階段，是胎兒階段的生命。[19]9-10縱觀國外立法例，即便是在有墮胎罪的國家對胎兒實(shí)施傷害也不構(gòu)成故意傷害罪，比如日本《刑法》第212條以下的墮胎罪，胎兒僅在墮胎罪中才成為保護(hù)對象，且墮胎罪保護(hù)的法益是胎兒的生命并非胎兒的身體，亦即就過失行為甚至故意傷害行為而言，胎兒（本身）并非保護(hù)對象。[19]9-10因此對人類胚胎的基因編輯行為不構(gòu)成故意傷害罪。筆者贊成基于隔離犯的理論立場認(rèn)為故意傷害罪的行為對象是出生后的人的觀點(diǎn)。著手是具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為，當(dāng)行為人實(shí)施傷害胎兒的舉動時，由于該行為對“人”的傷害的危險(xiǎn)并不緊迫，因而只是預(yù)備行為；而將胎兒出生為“人”時，便產(chǎn)生了傷害“人”的緊迫危險(xiǎn)，隨之導(dǎo)致了對“人”的傷害結(jié)果，由此侵犯了出生后的“人”的法益，此時宜將故意傷害的身體動作時期與傷害的著手時期作分離考察。[12]854-856但是，傷害行為的具體含義主要存在兩種學(xué)說：“生理機(jī)能障礙說” 認(rèn)為傷害是使身體的生理機(jī)能出現(xiàn)障礙或者使健康狀態(tài)發(fā)生不良改變。[19]9-10“身體完整性說”則將傷害的范圍界定得更廣泛，即只要構(gòu)成對身體完整性的侵害都屬于傷害行為的范疇。筆者認(rèn)為應(yīng)采取 “生理機(jī)能障礙說”，造成生理機(jī)能障礙或身體健康損害的都屬于傷害行為范疇，一般造成身體健康損害的行為都會影響到生理機(jī)能的完整性，而單純的生理機(jī)能障礙諸如聽力受損等也是對人體健康權(quán)益的重大侵犯，也屬于傷害行為范疇。因此筆者認(rèn)為，若符合生理機(jī)能障礙說，如檢測到已出生胎兒的生理機(jī)能的異樣或出現(xiàn)生理機(jī)能缺失的顯性表征，且可歸因于基因編輯行為，則有故意傷害罪適用的余地；如果沒有造成生理機(jī)能障礙，沒有足夠證據(jù)證明胎兒存在生理缺陷或其他重大損害，只是承擔(dān)著未知風(fēng)險(xiǎn)，則不構(gòu)成故意傷害罪。

認(rèn)定行為是否符合該罪名，必須符合該罪名的構(gòu)成要件。我國刑法第3條規(guī)定的具有“中國特色”的罪刑法定原則表明，司法適用者既要審查形式上符合刑法條文的案件是否具備出罪的阻卻事由，又要審查爭議案件是否具備入罪（重罪）的合法根據(jù)。[20]易言之，對于刑法規(guī)范的理解、解釋和適用，既要防止不當(dāng)罰的行為被納入犯罪圈、輕罪處之以重罪；也要避免通過刑法條文的擴(kuò)張解釋出現(xiàn)類推適用的結(jié)果。綜上，只有對胎兒的故意傷害罪在“基因編輯嬰兒”事件中存在適用的可能性。誠然，若不對賀建奎及其團(tuán)隊(duì)的行為進(jìn)行制裁似乎有違法益保護(hù)的宗旨，但如果將基因編輯行為作犯罪早期化、前置化處理，則基因編輯行為所侵害法益的具體內(nèi)容不是刑法關(guān)注的重點(diǎn)，基因編輯行為本身是否造成不確定范圍的法益損害、是否創(chuàng)設(shè)了刑法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)成了刑法關(guān)注的關(guān)鍵。這種法益的早期化立法對刑法謙抑性的沖擊已顯而易見。

三、刑法謙抑主義下基因編輯行為的治理邏輯

“風(fēng)險(xiǎn)社會”孕育的“風(fēng)險(xiǎn)理論”讓交通、食品等公共領(lǐng)域本應(yīng)由行政處罰等措施積極應(yīng)對而筑建的防線并未充分發(fā)生作用。不能因?yàn)榛蚓庉嬓袨榍巴疚床罚鎸︼L(fēng)險(xiǎn)的不確定性而隨意將其入罪化處理，當(dāng)務(wù)之急是要構(gòu)建并完善對基因編輯的有效監(jiān)管機(jī)制。從法律規(guī)制角度而言，在刑法謙抑主義下加強(qiáng)其他部門法防線作用，堅(jiān)守刑法保障法、補(bǔ)充法定位，加強(qiáng)行政法與刑法、民法與刑法之間的有效銜接方是規(guī)制基因編輯行為的可行路徑。

（一）不能以刑事入罪替代行政治理

此次“基因編輯嬰兒”事件引發(fā)社會民眾強(qiáng)烈的處罰情感，不意味著刑法可以將單純違反倫理的行為規(guī)定為犯罪，因?yàn)樯鐣惱碛^念帶有價值觀的主觀色彩。以行為違反倫理為由而對其進(jìn)行刑罰處罰，就是將自己的價值喜好強(qiáng)加于他人，違反了現(xiàn)代社會個人自由價值。要實(shí)現(xiàn)對基因編輯行為的有效監(jiān)管，就要解決行政法對該行為監(jiān)管滯后、規(guī)制不足問題，進(jìn)行刑法、行政法的有效銜接，而不得隨意入罪。因而探討行政管理法規(guī)與刑法銜接的關(guān)鍵，便在于擯棄法律道德主義，剖析“基因編輯嬰兒”事件的行政違法性，為二者銜接奠定法秩序基礎(chǔ)。

法定犯往往采用空白罪狀，依賴于行政管理法規(guī)予以詳細(xì)規(guī)定。故應(yīng)堅(jiān)持法秩序統(tǒng)一原理，根據(jù)行政管理法規(guī)確定法定犯的違法性。[21]公共利益本位論的理論基礎(chǔ)決定了行政法的的功能以維護(hù)公共利益為首要，這也決定了法定犯對國家、社會公共秩序的維護(hù)作用。[22]從法秩序統(tǒng)一性原理出發(fā)，強(qiáng)調(diào)法定犯構(gòu)成要件符合性判斷應(yīng)結(jié)合行政管理法規(guī)而進(jìn)行，才能全面而充分地判斷法定犯構(gòu)成要件符合性。因此，只有“基因編輯嬰兒”事件中相關(guān)行為的行政違法性才能進(jìn)一步確證其在刑法上所具有的社會危害性。賀建奎及其團(tuán)隊(duì)采用的基因編輯技術(shù)是一項(xiàng)早已有專利且成熟的技術(shù)，只是從未用于醫(yī)學(xué)臨床操作，我國相關(guān)監(jiān)管和約束不足是此次“突襲式”基因編輯臨床操作得以發(fā)生的因素之一。從行政違法性上說，賀建奎及其團(tuán)隊(duì)的基因編輯行為已明顯觸犯相關(guān)法規(guī)：1.生殖目的禁止條款①參見原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》（2003年7月頒布）第三大點(diǎn)“實(shí)施技術(shù)人員的行為準(zhǔn)則”第九項(xiàng)“禁止以生殖為目的對人類配子、合子賀胚胎進(jìn)行基因操作”。。在我國對開展以生殖為目的的人類胚胎基因編輯行為是明令禁止的。2.14天限制原則②參見《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》第6條“進(jìn)行人胚胎干細(xì)胞研究，必須遵守以下行為規(guī)范：（一） 利用體外受精、體細(xì)胞核移植、單性復(fù)制技術(shù)或遺傳修飾獲得的囊胚，其體外培養(yǎng)期限自受精或核移植開始不得超過14天?！?。賀建奎宣布“基因編輯嬰兒”已經(jīng)出生，其試驗(yàn)研究明顯違反14天法則，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。3.倫理審查備案程序③參見國家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會頒布的《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》（2016年10月頒布）（以下簡稱《辦法》）第4條、第7條，以及第14條、第47條等對項(xiàng)目研究醫(yī)學(xué)倫理報(bào)備程序做了明確規(guī)定。。賀建奎所成立的“深圳和美婦兒科醫(yī)院倫理委員會” 按照相關(guān)規(guī)章應(yīng)由深圳衛(wèi)計(jì)委接收該機(jī)構(gòu)倫理委員會的登記備案。但《人胚胎干細(xì)胞研究倫理指導(dǎo)原則》 等都無相應(yīng)的制裁措施，法律約束力不強(qiáng)，難以起到足夠的警示和管理作用，充分暴露我國在基因編輯行政監(jiān)管等方面的不足甚至缺失。欲對“基因編輯”行為加以刑法處罰則必須完善相關(guān)的行政管理法規(guī)，為法定犯的判斷提供法律依據(jù)。對于拋棄行政管理法規(guī)而認(rèn)定“基因編輯”行為違法性的做法有違反罪刑法定原則之嫌。

以法秩序統(tǒng)一為前提，完成行政法與刑法的銜接，才能進(jìn)一步討論行政違法行為犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)和條件。魏昌東教授提出“行刑鴻溝”理論，行刑關(guān)系并不是零和關(guān)系，二者間更非一條簡單的分界線，而是在堅(jiān)持行政不法與刑事不法是法系統(tǒng)中兩種獨(dú)立評價的前提下，根據(jù)犯罪化根據(jù)的一般標(biāo)準(zhǔn)，就行政不法向刑事不法的轉(zhuǎn)化條件所設(shè)定的應(yīng)然區(qū)間。{10}16-18基因編輯行為對嬰兒造成的傷害是否存在、傷害大小尚不明確，即便認(rèn)定該基因編輯行為可能存在刑法上的法益侵害，即刑事違法性，也需進(jìn)一步考察是否具備可罰的違法性?？赡艽嬖谳^大風(fēng)險(xiǎn)的基因編輯行為并非類型化的具有高度危險(xiǎn)性的行為，在行政法規(guī)范未對基因編輯行為作出合理監(jiān)管和規(guī)制前，刑法直接介入有損其謙抑性、嚴(yán)厲性、保障性?；蚓庉嬓袨槭欠袢胱镆疾炱涫欠駥χ髁鲀r值造成損害。有原始價值時，原始價值是主要價值，原始價值就是個人的人身、財(cái)產(chǎn)法益；無原始價值時，原始價值的衍生價值就是主要價值，比如由個人人身法益引出的公共安全，由個人的財(cái)產(chǎn)法益引出的市場經(jīng)濟(jì)秩序。若這個法益不是原始價值衍生出來的價值，跟人身、財(cái)產(chǎn)法益無關(guān)，則不能上升為犯罪。

（二）堅(jiān)守刑法保障定位加強(qiáng)民法防線

賀建奎及其團(tuán)隊(duì)面臨的民事責(zé)任相較于行政責(zé)任、刑事責(zé)任，可能更為直接和現(xiàn)實(shí)，有人提出如果基因編輯出生嬰兒的父母與賀建奎所在的醫(yī)療機(jī)構(gòu)形成了醫(yī)療合同關(guān)系，嬰兒的父母對本次實(shí)驗(yàn)在享有相應(yīng)的知情權(quán)，如果賀建奎沒有全面、如實(shí)告知可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。但此次基因編輯行為的定性存在爭議，若認(rèn)定為科研行為則民事責(zé)任的主張更為困難。根據(jù)《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》的相關(guān)規(guī)定④《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第四章第33條、第35條、第36條和第37條。，如果賀建奎及其團(tuán)隊(duì)沒有按照相關(guān)法規(guī)對“露露”和“娜娜”的父母如實(shí)、全面告知基因編輯過程中的脫靶、鑲嵌現(xiàn)象等風(fēng)險(xiǎn)，或者過分夸大此次基因編輯可能帶來的益處，隱瞞此項(xiàng)操作可能帶來的不適與風(fēng)險(xiǎn)，則可能構(gòu)成醫(yī)療過錯或違約，并承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

民事責(zé)任、刑事責(zé)任涇渭分明，民事責(zé)任重在補(bǔ)償性，但是民事責(zé)任也有質(zhì)變轉(zhuǎn)化為刑事責(zé)任的可能性。競合型刑民交叉案件涉及罪與非罪的認(rèn)定問題，通過總結(jié)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，競合型刑民交叉案件主要有四種類型：金融活動類案件、民間借貸類案件、市場交易類案件和侵權(quán)類案件。[23]以基因編輯行為可能更多涉及到的侵權(quán)責(zé)任為例，由民事違法性上升到刑事違法性即民事侵權(quán)向刑事犯罪轉(zhuǎn)化的條件是什么？ 損害結(jié)果是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一，而損害后果達(dá)到一定程度就可能進(jìn)入刑法規(guī)制范圍。宏觀層面出發(fā)，民事侵權(quán)行為轉(zhuǎn)化為犯罪行為必須符合罪刑法定原則，“法無明文規(guī)定不為罪”。微觀角度而言，只有具備法定的情節(jié)因素，民事侵權(quán)行為才有轉(zhuǎn)化為犯罪行為的可能性可能。例如，基因編輯行為在對嬰兒人身權(quán)利（生命、健康等權(quán)利）造成傷害的案件中，需具備法定嚴(yán)重后果等情節(jié)才能以故意傷害罪等相關(guān)罪名加以懲處。

四、結(jié)語

基因編輯技術(shù)的應(yīng)用必須遵守法律法規(guī)，遵守倫理、道德，用敬畏的態(tài)度、嚴(yán)謹(jǐn)理性的視野去面對這項(xiàng)技術(shù)的研究，技術(shù)一旦被濫用，后果不可想象。雖然2017年科技部出臺了《生物技術(shù)研究開放安全管理辦法》，但目前我國有關(guān)基因治療的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)很不完善，有關(guān)部分應(yīng)加強(qiáng)基因研究方面的立法，及時補(bǔ)上基因立法的空白，明確相關(guān)方的責(zé)任；對于倫理審查、安全管理、備案審查等程序需要行政法規(guī)等更完善的科學(xué)規(guī)定，加大監(jiān)管力度，防止類似事件再次發(fā)生。