羅雨荔

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

一、問題的提出

表見代理，指當(dāng)無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的法律外觀，足令人信其有代理權(quán)時，被代理人應(yīng)為此負(fù)授權(quán)之責(zé)。若表見代理成立，在無其他效力瑕疵事由時，該代理行為有效，被代理人應(yīng)作為代理行為的當(dāng)事人承受法律效果，第三人有權(quán)以代理行為當(dāng)事人地位，請求被代理人承受代理行為效果、履行代理行為所生義務(wù)。[1]在表見代理人以非法占有目的為代理行為時，對其行為是否應(yīng)認(rèn)定財產(chǎn)犯罪、認(rèn)定何種財產(chǎn)犯罪，往往存在爭議?？膳e典型案例如下：

【例1】2010年，被告人葉某以其作為獨(dú)資法人的惠安公司與恒興公司簽訂委托合同，由惠安公司代為進(jìn)行某小區(qū)樓盤的銷售工作。2012年9月，恒興公司與惠安公司解除委托協(xié)議，但恒興公司并未收回委托協(xié)議，也未對外進(jìn)行公告。2013年3月，葉某以為恒興公司代為銷售商品房為名，偽造恒興公司印章，虛構(gòu)取得相關(guān)銷售權(quán)等事實(shí)，代理恒興公司將一套商品房訂購給楊某，騙得楊某購房款120余萬，用于償還公司債務(wù)①參見江蘇省無錫市中級人民法院（2014）錫刑二初字第0005號刑事判決書；江蘇省宜興市人民法院（2016）蘇0282民初1832號民事判決書；有改動。。

【例2】A公司一直向B公司供貨，雙方認(rèn)可和實(shí)際采取的通常做法是，由A公司司機(jī)丁將貨物運(yùn)送至B公司后，B公司的負(fù)責(zé)人乙將貨款 （現(xiàn)金）交給丁，丁再將貨款交給A公司負(fù)責(zé)人丙。丁因截留貨款被丙開除，隨后甲被丙聘為公司司機(jī)，丙讓甲將貨物運(yùn)送至B公司，但叮囑甲不要代收貨款。丁原本也不讓乙將貨款交給甲，但忘了給乙打電話。甲將貨物運(yùn)送至B公司后便向乙謊稱，丁讓其代收貨款。乙按照以往雙方認(rèn)可的交易習(xí)慣，將8萬元貨款交給了甲，甲據(jù)為己有并潛逃。[2]

【例3】陳某伙同明知其不能履約的章某，對外宣稱有大量資金可供以低息出借，借款人只需提供房屋產(chǎn)權(quán)證作抵押即可，通過中介人員招攬他人借款；同時，陳、章以保證出借資金安全為由，騙取借款人在簽訂抵押借款合同的同時，辦理委托陳華等人抵押、處置房產(chǎn)的公證手續(xù)。而后，陳、章持從借款人處騙取的房產(chǎn)證、公證書等文件，隱瞞房屋產(chǎn)權(quán)的來源及委托代理處置房產(chǎn)的條件，隱瞞實(shí)際借款人的借款數(shù)額及利息，以房屋產(chǎn)權(quán)人代理人的身份與第三人簽訂抵押借款合同，以高額利息為誘餌騙取資金合計1433余萬元①浙江省杭州市中級人民法院（2013）浙杭刑初字第125號刑事判決書、浙江省高級人民法院（2013）浙刑二終字第112號刑事裁定書。。

上述案件中，由于表見代理的成立，【例1】中恒興公司需對楊某繼續(xù)履行或負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任；【例2】 中B公司對A公司的債務(wù)因給付而清償；【例3】中，高利貸方一方面在借款到期后可直接請求房主償還貸款，另一方面也可在房主無法償還時直接行使抵押權(quán)以實(shí)現(xiàn)債權(quán)。

此種因表見代理成立而生的行為有效，對表見代理人行為的刑法評價會生何種影響，司法實(shí)踐與學(xué)界皆存在較大爭議：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，表見代理的成立概不影響行為人對相對人成立（合同）詐騙罪②上海市浦東新區(qū)人民法院（2013）浦刑初字第1992號刑事判決書。；[3][4]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，表見代理的成立阻卻對相對人的（合同）詐騙罪，行為人的行為應(yīng)認(rèn)定為對被代理人的貪污、（職務(wù)）侵占罪、盜竊等罪③重慶市永川區(qū)（縣）人民法院（2014）永法刑初字第00549號刑事判決書。；[5]

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人的行為基于表見代理之法效果，成立對被代理人的新型三角詐騙，且第三人與被代理人皆為被害人；[6][7]

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)行為人行為符合表見代理、善意取得、債權(quán)準(zhǔn)占有等民事上的權(quán)利外觀保護(hù)制度時，應(yīng)成立對被代理人的傳統(tǒng)三角詐騙。[8]

然而，值得注意的是，在行為人之行為成立表見代理時，雖然其民事上的法效果可被抽象評價為“行為有效”，但一方面，其系民法上的裁判規(guī)范，需經(jīng)訴訟方得主張，與原本即自始有效的法律行為并不相同；另一方面，此種“有效”究竟指向什么效果，并不受表見代理這一制度本身左右，而是由代理行為自身的性質(zhì)所決定。由此，該種“行為有效” 會對財產(chǎn)犯罪的損害要件及被害人認(rèn)定生何影響，似乎并不能抽象言之，還需要結(jié)合具體案件類型再做討論。

二、表見代理通常不會影響行為人對相對人構(gòu)成詐騙罪

與上文【例1】、【例2】相對應(yīng)，在行為人成立表見代理的諸案件中，最為典型的情形可大致分為以下兩類：第一類，行為人代理被代理人簽訂合同、收受給付（下稱“‘簽訂合同、收受給付’型”）；第二類，行為人依照既有合同，代理被代理人受領(lǐng)給付（下稱“‘依照合同、冒領(lǐng)給付’型”）。對于此兩類案件，爭議焦點(diǎn)皆集中于財產(chǎn)犯罪被害人的認(rèn)定上，即表見代理成立時，應(yīng)將相對人還是被代理人認(rèn)定為財產(chǎn)犯罪的被害人。同時，對被害人的不同認(rèn)定，也將帶來罪名認(rèn)定上的差異。對此，筆者認(rèn)為，表見代理的成立，通常不會影響行為人對相對人構(gòu)成詐騙罪。

（一）認(rèn)定對被代理人的財產(chǎn)犯罪并不合理

在涉表見代理的財產(chǎn)犯罪案件中，目前廣有討論的一種思路是：在表見代理成立時，應(yīng)否定交易相對人存在財產(chǎn)損失，而直接認(rèn)定行為人對被代理人成立財產(chǎn)犯罪。然而，無論在上述哪一類涉表見代理的案件中，此種單純因表見代理的成立就改變被害人認(rèn)定的做法都存在問題。

1.“簽訂合同、收受給付”型案件

在“簽訂合同、收受給付”型案件中，認(rèn)定對被代理人成立財產(chǎn)犯罪的觀點(diǎn)主要有兩種：其一，認(rèn)定對被代理人成立“新型三角詐騙”；其二，認(rèn)定對被代理人成立侵占罪。

然而，一方面，以張明楷教授二維碼案為模型建立的“新型三角詐騙”要求以“被騙人具有向被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的義務(wù)，且受到被害人指示作出財產(chǎn)處分”[2]25為前提條件，但在該類案件中，此一條件顯然未得滿足。即使承認(rèn)新型三角詐騙這一詐騙罪的行為類型（對新型三角詐騙相關(guān)問題，后文將再做詳述），此處認(rèn)為其構(gòu)成新型三角詐騙也系對新型三角詐騙的誤讀。

另一方面，如果將行為人收受給付的行為認(rèn)定為侵占罪，則意味著行為人超越具體授權(quán)范圍而取得的占有也應(yīng)解釋為《刑法》第270條所稱的“代為保管的他人財物”。這樣一來，許多原本應(yīng)認(rèn)定為盜竊與詐騙的情形便只能按照侵占來處理。如【例4】被代理人讓行為人從保險柜里取出10萬元交給相對人，行為人擅自取出15萬并將其中5萬元自用的場合，對其自用的5萬元顯然應(yīng)認(rèn)定為盜竊；又如【例5】被代理人授權(quán)行為人持自己的銀行卡至銀行柜臺取出10萬元，行為人擅自取出15萬元并將其中5萬元自用時，對該5萬元也應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。若按上述解釋方式對此一概認(rèn)定為侵占罪，在涉案數(shù)額較大時顯然會量刑畸輕。此外，行為人與相對人定立涉案合同，本就是為了從被害人處取得合同給付，故而也根本不具有將之交給被代理人的期待可能性?；诖?，也不能認(rèn)定其對被代理人成立侵占罪。

2.“依照合同、冒領(lǐng)給付”型案件

在“依照合同、冒領(lǐng)給付”型案件中，作為表見代理人的行為人收受相對人的給付，在致使被代理人失去此筆給付的同時，也使相對人的債務(wù)生清償之效力。近年來在刑法學(xué)界引起熱議的“二維碼案”亦可認(rèn)為屬此類型。①“二維碼案”： 鄒某乘無人注意之機(jī)，將多家店鋪、攤位的微信收款二維碼調(diào)換（覆蓋）為自己的微信二維碼，從而獲取顧客通過微信掃描支付給相應(yīng)商家的錢款，共計人民幣6983.03元。（參見福建省石獅市人民法院 （2017） 閩0581刑初1070號刑事判決書。）需要說明的是，在“二維碼案”的民法認(rèn)定上，既有學(xué)者認(rèn)為其構(gòu)成表見代理，也有學(xué)者認(rèn)為其構(gòu)成債權(quán)準(zhǔn)占有。由于此種類型案件中，認(rèn)定成立表見代理與債權(quán)準(zhǔn)占有的條件近乎一致，唯一區(qū)別僅在于將行為人的受領(lǐng)行為看作是對被代理人的（無權(quán)）代理，還是其具有了自身是債權(quán)人的權(quán)利外觀后以自己的名義為之。同時，無論成立何者，相對人對其的履行都生債務(wù)清償之效果，在法效果上亦不存在差異。由此，對此兩種觀點(diǎn)本文并不作嚴(yán)格區(qū)分。對于其認(rèn)定，學(xué)界爭議頗多，其中，以被代理人為被害人的學(xué)說大致分為以下4種：其一，成立對被代理人的盜竊或侵占②福建省石獅市人民法院（2017）閩0581刑初1070號刑事判決書。；[5]39-41其二，成立以被代理人為被騙人及被害人的“以債權(quán)實(shí)現(xiàn)為對象的詐騙”[9]；其三，成立以相對人為被騙人、被代理人為被害人的傳統(tǒng)三角詐騙；[8]59其四，成立以相對人為被騙人、被代理人為被害人的“新型三角詐騙”。[2]24-26[10]。

首先，實(shí)務(wù)中認(rèn)定盜竊罪的觀點(diǎn)，已因存在虛化占有、不滿足素材同一性的要求、[9]125-128可能導(dǎo)致盜竊罪口袋罪化[11]等問題而廣受學(xué)界批判。同時，基于與上一類型中行為人越權(quán)取得對價后據(jù)為己有的行為不宜認(rèn)定為侵占罪相同的考慮，該類型中也不應(yīng)將行為人的行為認(rèn)定為侵占罪。故而，對此類觀點(diǎn)，本文不贊同也不再做展開。

其次，第二種觀點(diǎn)中所謂“以債權(quán)實(shí)現(xiàn)為對象的詐騙”是以“二維碼案”為模型設(shè)計出的解釋路徑，把商家對二維碼的指示看作對自身債權(quán)的處分（將債權(quán)處分給二維碼主人），同時認(rèn)為消費(fèi)者本就無義務(wù)追問商家為何要做出此種處分？ 收受處分的對象是誰？ 此一構(gòu)造，結(jié)合民法上負(fù)擔(dān)行為與處分行為的二分，將對詐騙罪構(gòu)造的討論引向了更精致的方向。然而，以刑法視角觀之，一些財產(chǎn)犯罪中的經(jīng)典問題卻仍未得到解決。

其一，論者本身也承認(rèn)，此一構(gòu)造中，形式上的素材同一性未能滿足，僅是因?yàn)椤皳p害和利益由同一個處分行為相連，兩者之間仍然存在對應(yīng)關(guān)系”而仍認(rèn)為具有素材同一性。[9]136然而，若采用此種觀點(diǎn)，對素材同一性的限制又該放寬至何處？ 會不會造成處罰范圍的擴(kuò)大？ 論者未有解釋。

其二，“二維碼”案中，之所以把被代理人認(rèn)定為被騙人并不存在較大障礙，是因?yàn)樵摪钢?，在?shí)現(xiàn)債權(quán)的階段，被代理人因行為人的欺騙對相對人向行為人進(jìn)行的履行行為存在積極指示或消極接受。[9]137然而，如【例2】等案件中，權(quán)利外觀的形成完全有可能只是因?yàn)楸淮砣藢υ谙仁跈?quán)的未撤回或?qū)κ跈?quán)變更的未通知，其并非因行為人的欺詐而作出。同時，行為人對此一狀態(tài)的利用，也難以認(rèn)為是對被代理人的默示欺詐或不作為欺詐。一來，被代理人對行為人的此種利用行為并不知情；二來，對授權(quán)撤回與變更的通知、公告本就屬于被代理人自身的不真正義務(wù)，[1]370在其不履行時，行為人也并無對其進(jìn)行提醒的保證人地位。[12]由此可見，此一理論的采用即使能在個別案件中作出合理解釋，也仍不具有普適性。

此外，采此一觀點(diǎn)，是否滿足詐騙罪中“處分意思”這一要件，或許也還有再商榷的余地。

再次，對于第三種觀點(diǎn)中傳統(tǒng)三角詐騙的成立，若采“陣營說”或“效果說”，都不存在認(rèn)定上的困難。然而，一直以來，“陣營說”與“效果說”都因其固有缺陷而受到批評。前者對于何為同一陣營的判斷標(biāo)準(zhǔn)過于曖昧，后者則無法回應(yīng)為何客觀違背當(dāng)事人意志的行為可以解釋為基于被害人意志所作出。[2]13-14也正因?yàn)槿绱?，我國刑法理論在三角詐騙問題上，多采“權(quán)限說”。[2]13-16[13]故而，若不對此兩點(diǎn)作出回應(yīng)，仍采其任一而證立傳統(tǒng)三角詐騙的成立，就并不具有說服力。

最后，正是出于解決傳統(tǒng)三角詐騙中上述兩點(diǎn)問題的意圖，出現(xiàn)了第四種所謂 “新型三角詐騙”的理論。其一面試圖劃定清晰的標(biāo)準(zhǔn)，一面試圖說明該種三角詐騙與“權(quán)限說”所要求的依權(quán)限處分一樣未違背當(dāng)事人的意志。但是，“新型三角詐騙”說本身也仍存在不完善之處。

考察論者所提出的“新型三角詐騙”的成立標(biāo)準(zhǔn)，其要求：“受騙人具有向被害人轉(zhuǎn)移（處分）財產(chǎn)的義務(wù)，并且以履行義務(wù)為目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易習(xí)慣認(rèn)可的方式 （轉(zhuǎn)移）處分自己的財產(chǎn)，雖然存在認(rèn)識錯誤卻不存在民法上的過錯，但被害人沒有獲得財產(chǎn)，并且喪失了要求受騙人再次（轉(zhuǎn)移）處分自己財產(chǎn)的民事權(quán)利?！盵2]25但是，對于此一標(biāo)準(zhǔn)，存在如下兩點(diǎn)疑問：

第一，關(guān)于本標(biāo)準(zhǔn)中所謂“喪失了要求受騙人再次（轉(zhuǎn)移）處分自己財產(chǎn)的民事權(quán)利”，本身僅是對表見代理成立后的法效果的描述，依民法理論，其下實(shí)質(zhì)包括欠缺代理權(quán)、具有代理之法律外觀、代理之法律外觀歸因（責(zé)）于被代理人及第三人善意信賴法律外觀①其中，“代理之法律外觀歸因于被代理人”也有民法學(xué)者表述為“被代理人的可歸責(zé)性”，但僅為用語準(zhǔn)確性之爭，實(shí)質(zhì)指向的問題相同，故本文不特意做區(qū)分。4個要件，[1]369-371其中“代理之法律外觀歸因于被代理人”的要求，較之于“按照被害人指示的方式或者以法律、交易習(xí)慣認(rèn)可的方式（轉(zhuǎn)移）處分自己的財產(chǎn)”要更嚴(yán)格。如在被代理人對無權(quán)代理行為不知情而無從反對的情形下，僅在行為人對權(quán)利外觀的形成是基于委托、保管、出借等基礎(chǔ)關(guān)系或特定職務(wù)關(guān)系時，方可認(rèn)為被代理人具有可歸責(zé)性；在外觀證明系因偽造、盜竊或遺失等原因被行為人取得時則相反。[14]然而在論者所舉的案例中，“丙家具公司廚具部門的從業(yè)人員甲，偽裝成家具公司的會計，向購買家具的乙收取了家具款后據(jù)為己有” 的行為也被認(rèn)定為成立新型三角詐騙。但是，既然行為人甲僅為丙家具公司廚具部門的從業(yè)人員，偽裝成會計，如公章等權(quán)利外觀必然來自偽造、盜竊或拾得等，此時，并不能成立表見代理。由此即可看出，如果將民法上的法效果也作為新型三角詐騙的成立條件，則其他要件實(shí)質(zhì)都被表見代理的成立條件所包含，并不存在任何限定效果，亦即新型三角詐騙成否的判斷完全被表見代理的成否的判斷所取代，實(shí)質(zhì)上仍舊落入了“效果說”的范疇；反過來，如果不考慮表見代理的成立，則等于認(rèn)為行為人僅構(gòu)成無權(quán)代理時，也應(yīng)區(qū)分被代理人為被害人與相對人為被害人兩種情況，這顯然缺乏實(shí)質(zhì)理由。

第二，對于何謂“民法上的過錯”，論者并沒有作出解釋。推察其語境，或許是指民法表見代理成立條件中的“第三人善意信賴法律外觀”。依照最高人民法院 《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第13條，應(yīng)將之理解為相對人“善意且無過失”。同時，依照民法理論及其規(guī)范目的，“民法上的過失”為客觀過失，以通常合理人為其標(biāo)準(zhǔn)。[15]此即意味著，若行為人之欺騙行為對一般人來說是可識破的，即便相對人因?yàn)槟芰Φ陀谝话闳舜_實(shí)無法識破而被騙，也會被認(rèn)為存在“民法上的過錯”，不成立新型三角詐騙；相反，若行為人所采的欺騙行為對一般人來說皆無法識破，則相對人一定不存在“民法上的過錯”，行為人成立新型三角詐騙。然而，既然新型三角詐騙理論將自身定位于“權(quán)限說”的范疇內(nèi)，其成立條件也應(yīng)當(dāng)是對何時可以認(rèn)為被騙人存在處分權(quán)限的描述，那么，被騙人此種處分權(quán)限的有無，應(yīng)當(dāng)是在行為人行騙前就已經(jīng)存在的客觀事實(shí)，其不應(yīng)當(dāng)受到行為人詐騙行為樣態(tài)本身的影響。由此，為何“民法上的過錯”可以成為新型三角詐騙的成立條件，并不清楚。

由上可知，在表見代理成立時試圖認(rèn)定被代理人為被害人的觀點(diǎn)，也或多或少都存在解釋上的缺陷，并不見得能毫無障礙地在傳統(tǒng)三角詐騙的“權(quán)限說”中尋到立足之地。

（二）成立表見代理一般不影響相對人財產(chǎn)損失的認(rèn)定

與上述認(rèn)定被代理人為被害人的做法相反，另一種思路是直接將交易的相對人認(rèn)定為被害人，認(rèn)為行為人對其構(gòu)成傳統(tǒng)的兩角詐騙。此時，爭議的焦點(diǎn)則集中于：民事上表見代理的成立，是否阻卻刑法上相對人財產(chǎn)損失的認(rèn)定？ 對此，宏觀上可求諸刑法與民法的不同規(guī)范目的這一刑民關(guān)系探討，微觀上也應(yīng)結(jié)合表見代理的民事法效果與詐騙罪中財產(chǎn)損失的具體標(biāo)準(zhǔn)而做判斷。

1.民法權(quán)利外觀責(zé)任與刑法規(guī)范保護(hù)目的相異

主張表見代理成立時應(yīng)認(rèn)定相對人不存在財產(chǎn)損失的學(xué)者，其核心理由在于：“刑法中財產(chǎn)犯罪本質(zhì)上就是鞏固民事上之財產(chǎn)分配制度，使得財產(chǎn)權(quán)人的現(xiàn)實(shí)利益得以確保”，“因此，在財產(chǎn)損害的認(rèn)定上，應(yīng)由民法來決定財產(chǎn)權(quán)的歸屬并據(jù)此認(rèn)定權(quán)利外觀案件的被害人，對此，刑法只能遵循而不能‘越俎代庖’?！盵5]35究其根本，所涉及的乃是如下兩重經(jīng)典的爭論： 其一，刑民關(guān)系問題上“刑法獨(dú)立說”與“刑法從屬說”之爭；其二，財產(chǎn)犯罪保護(hù)法益問題之爭。

就前者而言，隨著違法性領(lǐng)域“緩和違法一元論”與“違法相對論”的日益受到重視，承認(rèn)各部門法目的不同而認(rèn)為刑法之違法性有其獨(dú)立性的觀點(diǎn)日益受到重視。對法秩序統(tǒng)一性的理解也不再是各法領(lǐng)域在具體問題上判斷結(jié)論完全一致這樣的形式統(tǒng)一，轉(zhuǎn)而要求最大限度地消除法秩序中可能存在的矛盾。[16]與一背景相適應(yīng)，在刑民關(guān)系上，主張刑法獨(dú)立性的學(xué)說也日益受到重視。正如有學(xué)者所指出：“刑法獨(dú)立性原則更具根本性，在特定概念中刑法對于民法的從屬性則是相對的、有條件的。民法理論并非直接作用于刑事構(gòu)成要件的解釋，而是在確認(rèn)民法上的解釋對于刑法獨(dú)立的法益保護(hù)目標(biāo)而言同樣妥當(dāng)之后才得到刑法的認(rèn)可與接受。刑事構(gòu)成要件的規(guī)范保護(hù)目的亦即其所保護(hù)的法益才是指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的根本標(biāo)準(zhǔn)?！盵17]也正是隨著刑法從屬說的衰退，在財產(chǎn)犯罪保護(hù)法益的論域，無論德日，財產(chǎn)損害的認(rèn)定也日益脫離對民法的單純從屬。在德國，這表現(xiàn)為“法律財產(chǎn)說”的逐漸崩壞與“純粹經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說”、“法律·經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)說”的興起；在日本，則表現(xiàn)為“本權(quán)說”、“占有說”及各種“修正占有說”的爭論。[18][19]從大趨勢上看，在財產(chǎn)犯罪中財產(chǎn)損失的認(rèn)定上，都給予了刑法獨(dú)立判斷的空間，只是對需何種程度考慮民事法效果尚有爭議。由此可見，主張財產(chǎn)損害一概應(yīng)由民法認(rèn)定的觀點(diǎn)，顯然與財產(chǎn)犯罪理論的這一發(fā)展趨勢相悖。某一民事法律制度能否阻卻財產(chǎn)損害，還是應(yīng)立足民、刑法在相應(yīng)問題上規(guī)范保護(hù)目的是否一致上而為判斷。

而在民法權(quán)利外觀責(zé)任與刑法規(guī)范目的的分析上，已有學(xué)者指出，民法采此類制度設(shè)計涉及，著重考慮的是包括效率考量在內(nèi)的“相對正義”與財產(chǎn)交易的“動態(tài)安全”，與刑法所立足的“絕對正義”及財產(chǎn)關(guān)系的“靜態(tài)安全”并不相符。慮及此種價值差異，若仍認(rèn)為此時刑法應(yīng)從屬于民法，則存在混淆民事上的“損害分配”與“損害發(fā)生”之嫌，是以事實(shí)判斷代替了規(guī)范判斷，并不可采。[4]63-67表見代理制度作為權(quán)利外觀責(zé)任的一種，亦屬被代理人與相對人間的“損害分配”制度，也當(dāng)然因此種刑民規(guī)范目的上的差異，而不應(yīng)為刑法所考量。

2.表見代理之法效果并不阻卻財產(chǎn)損失

直接從刑法詐騙罪財產(chǎn)損失認(rèn)定的理論出發(fā)，也可得出契合于上述法理分析的結(jié)論。

對于詐騙罪被害人是否存在財產(chǎn)損失，其判斷的關(guān)鍵在于：財產(chǎn)處分行為完成之時，被害人由于財產(chǎn)處分所減少的財產(chǎn)是否直接獲得了經(jīng)濟(jì)上等價的相應(yīng)補(bǔ)償。被害人通過財產(chǎn)處分獲得了相應(yīng)的民事權(quán)利的，也得到了補(bǔ)償，不存在財產(chǎn)損失；但是，如果其獲得的僅是旨在事后彌補(bǔ)被害人損失的法定權(quán)利，則對詐騙罪的成立沒有影響。[20]在成立表見代理的案件中，財產(chǎn)損失的認(rèn)定之所以存在爭議，蓋因其民事法效果為代理行為“自始有效”，直觀上或有表見代理成立時行為人確實(shí)獲得了合同權(quán)利之感。但此種感受顯然經(jīng)不起推敲。

首先，民事法效果上的“自始有效”并不等于財產(chǎn)處分完成之時，相對人獲得了相應(yīng)的民事權(quán)利。此一點(diǎn)，簡單對比狹義無權(quán)代理的情形即可明了。在行為人不具有權(quán)利外觀、純粹以欺詐手段無權(quán)代理被代理人與相對人進(jìn)行交易時，若被代理人追認(rèn)，行為人的代理行為民事上也仍然發(fā)生“自始有效”的法效果[1]360，但其并不會影響行為人對相對人成立詐騙罪。由此，民事法上的“自始有效”并不應(yīng)當(dāng)對刑法評價產(chǎn)生影響。

其次，從性質(zhì)上，表見代理的成立也更接近于旨在事后彌補(bǔ)被害人損失的法定權(quán)利。一方面，表見代理的發(fā)生具有法定性，另一方面，表見代理的成立只是責(zé)令被代理人負(fù)授權(quán)之責(zé)，并不改其無權(quán)代理的性質(zhì)，與有權(quán)代理的法效果并不完全相同。[1]371此即說，表見代理雖大體準(zhǔn)用有權(quán)代理的相關(guān)規(guī)則，但其實(shí)質(zhì)并非使得相對人基于合同直接獲得相應(yīng)權(quán)利，而是民法因被代理人未履行對外明確通知授權(quán)情況這一不真正義務(wù)而責(zé)令其承擔(dān)責(zé)任，唯此種擔(dān)責(zé)方式為使其承受代理行為的效果，外觀上與相對人直接獲得相應(yīng)權(quán)利時近似。

再次，即使認(rèn)為表見代理成立時，相對人著實(shí)獲得了合同權(quán)利，此種權(quán)利的獲得也與其所承擔(dān)的義務(wù)并不對等。這是因?yàn)?，表見代理的認(rèn)定有賴于民事訴訟，根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，相對人需對其成立負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任；當(dāng)相對人無法完成舉證時，法律關(guān)系即會重新落回?zé)o權(quán)代理領(lǐng)域。[1]372此即是說，行為人的表見代理行為使得相對人負(fù)擔(dān)了較其原有約定更重的義務(wù)。故而，較之于有權(quán)代理時，對于此種額外的義務(wù)，相對人卻并未取得與之價值相等的權(quán)利。因此，即使因表見代理的成立，相對人可獲對待給付或確定清償其債務(wù)，也應(yīng)認(rèn)為存在財產(chǎn)損失。

最后，從實(shí)際效果看，表見代理的成立并不能一概保證相對人獲得與有權(quán)代理時相同的處境。

例如，在“簽訂合同、收受給付”型案件中，當(dāng)成立表見代理時，由于被代理人對行為人的代理行為并不知情，故其在相對人訴請履行合同之前，完全可能對合同標(biāo)的物另作有效處分。此時，若該標(biāo)的物為特定物，則合同陷于履行不能，相對人終局地?zé)o法獲得該標(biāo)的物，只可要求被代理人為損害賠償。同時，行為人在為此種代理行為時，由于本就出于非法占有目的，并無實(shí)際履行的打算，其締約時也當(dāng)然不會對被代理人的履約能力作出考察，被代理人完全可能不具有相應(yīng)的履約能力。

又如，在“依照合同、冒領(lǐng)給付”型案件中，在相應(yīng)民事判決作出前，行為人之行為到底是表見代理還是狹義無權(quán)代理并未確定。此時，相對人之履行是否達(dá)清償之效果，也不確定。如同無權(quán)處分時，即便成立善意取得，也仍可因?yàn)橄鄬θ瞬⑽传@得其所期待的、法律上歸屬無爭議的標(biāo)的物而肯定財產(chǎn)損失一樣[21]，本類案件中，相對人的給付在其對表見代理的成立條件充分舉證前，也未發(fā)生其所期待的、法律上無爭議的清償效果。

綜上所述，表見代理成立時，仍因認(rèn)為相對人存在財產(chǎn)損失。也正由此，在涉表見代理的案件中，一般應(yīng)認(rèn)定行為人以表見代理的方式對相對人成立詐騙罪。

三、例外：特殊情形下對相對人財產(chǎn)損失的否定

從上文可看出，雖然在財產(chǎn)犯罪成否的判斷中，行為人行為的民事法效果無法忽視，但其對相對人是否構(gòu)成詐騙罪的判斷核心，仍應(yīng)落于“財產(chǎn)處分行為完成之時，被害人由于財產(chǎn)處分所減少的財產(chǎn)是否直接獲得了經(jīng)濟(jì)上等價的相應(yīng)補(bǔ)償/相應(yīng)的民事權(quán)利”這一刑法視角的損害判斷標(biāo)準(zhǔn)。表現(xiàn)在涉表見代理的案件中，此即意味著考慮“行為有效”這一民事法效果，也僅應(yīng)是考慮其能否被評價為使得行為人直接獲得了經(jīng)濟(jì)上等價的相應(yīng)補(bǔ)償/相應(yīng)的民事權(quán)利，而非以民法之“有效”直接否定相對人財產(chǎn)損失的存在。由此，如上所述，在大部分涉表見代理的案件中，表見代理的成立本身并不能直接帶來阻卻相對人財產(chǎn)損失的效果。

然而，與一概認(rèn)定表見代理案件中只能成立以相對人為被害人的兩角詐騙的觀點(diǎn)不同，筆者認(rèn)為，在某些特殊案件中，也完全有可能例外地否定相對人的財產(chǎn)損失。這是因?yàn)椋唧w案件中，表見代理完全可能與其他民事法上相對人保護(hù)的制度設(shè)計相結(jié)合，從而使得相對人獲得與行為人有權(quán)代理時相一致的法律地位。且被代理人對此種相對人保護(hù)制度也完全可能存在容認(rèn)，其后來對財產(chǎn)損失的終局承擔(dān)，并不能僅僅被認(rèn)為是民法上的損害分配的結(jié)果。此時，可例外地認(rèn)定相對人不存在財產(chǎn)損失，轉(zhuǎn)而考慮行為人是否對被代理人成立財產(chǎn)犯罪。

下試舉兩例而為說明。

（一）“簽訂合同、收受給付”型案件之例外

以前述【例3】為例作出分析。在該案中，行為人持經(jīng)公證的委托授權(quán)書與相對人定立貸款合同且以被代理人房屋設(shè)定抵押后收受給付，這本與上文中“簽訂合同、收受給付”型案件完全一致。但因?yàn)樵摰盅簷?quán)的存在，相對人在債務(wù)到期后，可直接通過對所抵押房產(chǎn)的變價處分而獲清償，似乎很難認(rèn)為相對人存在財產(chǎn)損失。對此，有學(xué)者認(rèn)為是因?yàn)楸景钢型瑫r成立對抵押權(quán)的善意取得[21]，而并不僅僅存在表見代理。然而，此一民法認(rèn)定本身即存在疑問。這是因?yàn)?，在涉及不動產(chǎn)善意取得的場合，所謂“善意”，應(yīng)當(dāng)是對登記簿權(quán)利事項(xiàng)的錯誤產(chǎn)生了信賴，而不是對其他事實(shí)產(chǎn)生了信賴。本案中，相對人的“善意”是對行為人具有代理權(quán)的“善意”，其仍應(yīng)落入表見代理的保護(hù)范疇，而非善意取得。[23][24]

明確這一點(diǎn)后，筆者以為，本案的特殊性并不來自在后的不動產(chǎn)登記，而在于授權(quán)階段存在對該授權(quán)的有效公證。

從法律效力上看，較之于其他證明，公證的證明效力具有法定性。[25]對此，《中華人民共和國公證法》第36條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項(xiàng)公證的除外?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第七項(xiàng)的規(guī)定亦指出，對“已為有效公證文書所證明的事實(shí)”當(dāng)事人無須舉證證明。同時，公證處對公證文書皆有存檔。因此，本案中因?yàn)樵撚行ЧC的存在，行為人依照公證書所載授權(quán)而為的代理行為，原則上應(yīng)被視為有權(quán)代理；即使確實(shí)存在行為人利用授權(quán)書所載事項(xiàng)的模糊性，違背約定權(quán)利行使條件的情形，也只會發(fā)生被代理人（欲對代理人追責(zé)時） 充分舉證后將其認(rèn)定為表見代理的情形。此時，無論認(rèn)定有權(quán)代理還是表見代理，相對人所獲抵押權(quán)的有效性都不會受到影響，其也并不需要為保護(hù)自身的利益承擔(dān)任何舉證義務(wù)。

相反，如果不存在該公證，此種對表見代理的舉證義務(wù)則又落回到相對人處。在其無法對此進(jìn)行舉證時，行為人之行為只能認(rèn)定為普通的冒名處分行為，即便有抵押權(quán)登記存在，被代理人也可以要求不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)撤銷錯誤登記，恢復(fù)原來的物權(quán)狀態(tài)，相對人則僅可要求行為人返還財產(chǎn)、賠償損失[26]，與“簽訂合同、收受給付”型案件無異。

由此，在本案中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人在取得該公證授權(quán)時，其已經(jīng)合法地取得了對被代理人房產(chǎn)設(shè)定抵押的管理權(quán)限，且被代理人對此持容認(rèn)態(tài)度。由于騙取這一權(quán)限本身由于并未造成現(xiàn)實(shí)的財產(chǎn)損失，故并不對被代理人構(gòu)成詐騙罪。對行為人其后依照此種權(quán)限設(shè)立抵押權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對此一財產(chǎn)性利益的侵占罪。

（二）“依照合同、冒領(lǐng)給付”型案件之例外

同樣，在“依照合同、冒領(lǐng)給付”型案件中，也同樣存在類似的例外情形。上文所提及的【例5】“被代理人授權(quán)行為人持自己的銀行卡至銀行柜臺取出10萬元，行為人擅自取出15萬元并將其中5萬自用”即可為其一例。

在持卡人申領(lǐng)銀行卡時，發(fā)卡行的銀行卡章程、領(lǐng)用合約等法律文件中往往規(guī)定有“銀行卡僅限本人使用”、“凡密碼相符的交易均視為本人(合法) 交易”等條款[27]，且只要其在締約時盡到格式條款的相應(yīng)提示義務(wù)與說明義務(wù)，該合同條款即確定有效①參見最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》第6條第一款。。基于此，無論行為人是基于何種具體授權(quán)獲得持卡人的銀行卡與密碼，銀行對行為人所取錢款都無向被代理人為二次給付之義務(wù)，對被代理人的損失其也一概不負(fù)有賠償責(zé)任，被代理人的損失自行為人取得貨款時即終局地發(fā)生。

此種情形下，行為人的行為雖仍為表見代理，但基于此類合同條款，作為相對人的銀行一方獲得與行為人為有權(quán)代理時相同的地位，可以認(rèn)為其不具有財產(chǎn)損失。相反，如果被代理人盡到了其妥善保管銀行卡及密碼的義務(wù)，行為人通過不可歸責(zé)于被代理人的方式獲取了權(quán)利外觀，亦即行為人構(gòu)成的不是表見代理而是無權(quán)代理時，由于被代理人已經(jīng)盡到了其義務(wù)，則需考察案件中的其他主體存在何種未盡義務(wù)的情形而認(rèn)定責(zé)任分擔(dān)②最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前商事審判工作中的若干具體問題》第6條第二款第二項(xiàng)規(guī)定：“……各方主體應(yīng)依法依約履行相應(yīng)義務(wù)：發(fā)卡行負(fù)有按約給付存款本息、保障持卡人用卡安全等義務(wù)；收單行負(fù)有保障持卡人用卡安全的義務(wù)；持卡人負(fù)有妥善保管銀行卡及密碼的義務(wù)；特約商戶負(fù)有審核持卡人真實(shí)身份和銀行卡真?zhèn)蔚牧x務(wù)。任何一方違反義務(wù)，均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！?。此時，作為相對人的銀行完全可能仍需履行向被代理人再為給付的義務(wù)，難謂沒有損失。

同時，當(dāng)該合同系基于持卡人真實(shí)意思表示而訂立的有效合同時，也當(dāng)然應(yīng)認(rèn)為持卡人對此種擬制效力有所容認(rèn)。

此時，【例5】究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，筆者初步認(rèn)為，或通過對“權(quán)限說”的“權(quán)限”再做解釋，或通過對“新型三角詐騙”地再限定，考慮直接對持卡人認(rèn)定三角詐騙也未嘗不可。

四、結(jié)論

綜上可知，從刑法獨(dú)立性的角度出發(fā)，表見代理這一民事法上的損害分配制度，因其與刑法所追求的規(guī)范目的并不相同，而不能一概阻卻刑法上相對人財產(chǎn)損失的認(rèn)定。與此同時，認(rèn)定被代理人為被害者的觀點(diǎn)，反而會招致刑法解釋論上的困境。

基于此，在涉表見代理的財產(chǎn)犯罪案件中，對相對人是否具有損害的判斷，都應(yīng)依據(jù)“財產(chǎn)處分行為完成之時，被害人由于財產(chǎn)處分所減少的財產(chǎn)是否直接獲得了經(jīng)濟(jì)上等價的相應(yīng)補(bǔ)償/相應(yīng)的民事權(quán)利”這一刑法上的標(biāo)準(zhǔn)作出認(rèn)定，而非抽象強(qiáng)調(diào)表見代理成立時“行為有效”的民事法效果。

從結(jié)果上看，無論是“簽訂合同、收受給付”型案件，還是“依照合同、冒領(lǐng)給付”型案件，由于因表見代理而生的“行為有效”在一般情況下并不能給予相對人與行為人為有權(quán)代理時相同的法律地位，故而，表見代理的成立通常并不影響行為人對相對人構(gòu)成傳統(tǒng)兩角詐騙。

但是，某些特殊案件中，表見代理完全可能與其他民事法上相對人保護(hù)的制度設(shè)計相結(jié)合，從而使得相對人獲得與行為人有權(quán)代理時相一致的法律地位，且相應(yīng)案件中，被代理人對此種相對人保護(hù)制度也完全可能存在容認(rèn)。此時，可例外地認(rèn)定相對人不存在財產(chǎn)損失，轉(zhuǎn)而考慮行為人是否對被代理人成立財產(chǎn)犯罪。至于行為人對被代理人具體成立何罪、如何解釋，還需結(jié)合不同情形再做進(jìn)一步的類型化研究，為本文力所不及，還留待未來學(xué)界再做深入探討。