（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120）

全球化趨勢的持續(xù)增強(qiáng)與科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展促使全人類在世界范圍內(nèi)的活動(dòng)聯(lián)系愈發(fā)緊密，在推動(dòng)構(gòu)建“人類命運(yùn)共同體”的同時(shí)，也必然產(chǎn)生更為紛繁復(fù)雜的一系列社會(huì)問題與風(fēng)險(xiǎn)，從而使得現(xiàn)代社會(huì)的“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”現(xiàn)實(shí)特征更為突出。為應(yīng)對這一系列社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)問題，我國刑法學(xué)領(lǐng)域一直以來也表達(dá)出基本立場：立法犯罪化的趨勢不斷向外延伸。自1997年《中華人民共和國刑法》通過以來，我國在短短20余年時(shí)間里相繼通過了一部單行刑法和十部《刑法修正案》，立法修改活動(dòng)十分頻繁，刑事打擊范圍持續(xù)擴(kuò)大。然則，這勢必會(huì)引起一個(gè)表現(xiàn)極為明顯的現(xiàn)實(shí)詰問：刑事立法的頻繁變更與修改，是否會(huì)極大的損害刑法本身所具有的穩(wěn)定性與權(quán)威性？犯罪圈的持續(xù)擴(kuò)張是否有違刑法的謙抑性原則？刑事打擊范圍的擴(kuò)大是否會(huì)侵犯公民的基本人權(quán)？與此呼應(yīng)，刑法學(xué)界業(yè)已針對立法犯罪化趨向產(chǎn)生了刑事立法非罪化的研究視角與理論探討，并不斷向外擴(kuò)散其影響力?；诖?，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國當(dāng)前刑事立法犯罪化的整體態(tài)勢，結(jié)合刑事立法非犯罪化的視角進(jìn)行反思，有助于明晰并厘定我國刑事立法犯罪化的應(yīng)有尺度，在將刑法作為社會(huì)治理最后保障法的同時(shí)要防止社會(huì)治理“過度刑法化”。[1]

一、刑事立法犯罪化樣態(tài)的表征梳理

基于社會(huì)迅速變化發(fā)展帶來的諸多問題，長期以來我國一直存在“刑法萬能主義”的錯(cuò)誤刑罰觀，推崇重刑主義，認(rèn)為“重典方能治國”，企圖將刑法作為治理社會(huì)的最重要法律工具。與此相適應(yīng)，我國近年來的立法數(shù)量、修法規(guī)模、學(xué)術(shù)成果等方面均已表現(xiàn)出法律大變革的顯著特征。誠然，刑法作為責(zé)任承擔(dān)方式最為嚴(yán)厲的法律規(guī)范，對于打擊社會(huì)上層出不窮的各種違法犯罪行為而言，可以發(fā)揮最為直接有效的作用。然而，“刑事立法的犯罪化現(xiàn)象體現(xiàn)了工具主義刑罰觀，過于推崇刑罰萬能主義，導(dǎo)致了國家刑罰權(quán)的極度緊缺和嚴(yán)重浪費(fèi)，也造成了刑法的自我膨脹。”[2]通過梳理1997年《刑法》生效以來歷次變更與修正的相關(guān)內(nèi)容，筆者發(fā)現(xiàn)我國刑事立法犯罪化的表現(xiàn)形式相對豐富。

（一）新增罪名為《刑法》所吸納

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的各種新的社會(huì)問題層出不窮，呈現(xiàn)出錯(cuò)綜復(fù)雜的矛盾表現(xiàn)樣態(tài)，造成公民人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利的受損乃至社會(huì)秩序的嚴(yán)重混亂。對此，我國《刑法》采取的都是較為積極的態(tài)度，對出現(xiàn)的眾多新社會(huì)問題積極回應(yīng)，并將部分僅僅由民事、行政法律法規(guī)調(diào)整的行為納入刑事法律的調(diào)整范圍內(nèi)，從而實(shí)現(xiàn)對該類行為的有力打擊，以保障公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全和社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展。

1.預(yù)備行為正犯化

犯罪預(yù)備被規(guī)定在《刑法》第22條第一款，原本僅指為犯罪活動(dòng)的實(shí)施而準(zhǔn)備工具或制造條件，但由于行為人意志以外的客觀原因?qū)е路缸飳?shí)行行為并未實(shí)際執(zhí)行的行為。犯罪預(yù)備長期以來在我國僅僅規(guī)定在《刑法》總則部分，只是作為司法實(shí)踐中針對具體案件進(jìn)行定罪量刑時(shí)的一種修正構(gòu)成要件考慮。然而，隨著刑法典的不斷修改與完善，出于對某些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性犯罪行為的恐慌與警惕，在歷次《刑法修正案》中規(guī)定了部分的“預(yù)備型獨(dú)立犯罪”，即對于原有的某些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性犯罪行為的預(yù)備行為，不再作為原罪名在《刑法》總則的修正要件，而是單獨(dú)定罪，將此預(yù)備行為實(shí)行化（也即正犯化）。對于這些行為，行為人的犯罪目的往往非常明確，其一旦著手實(shí)施將會(huì)給國家和社會(huì)帶來不可挽回的嚴(yán)重危害和損失，刑法認(rèn)為其有必要積極的對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)那爸眯愿深A(yù)。如《刑法修正案（九）》增設(shè)的“準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”，就將“為實(shí)施恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備兇器或者其他工具以及組織恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的行為等”這樣的恐怖活動(dòng)罪的預(yù)備行為實(shí)行化，將本可以作為“參加恐怖活動(dòng)組織罪”預(yù)備犯進(jìn)行處置的行為規(guī)定為獨(dú)立罪名。

2.教唆、煽動(dòng)行為正犯化

根據(jù)刑法學(xué)界的通說觀點(diǎn)，各項(xiàng)具體犯罪的教唆、煽動(dòng)行為均可以被納入教唆犯的范疇之內(nèi)，而以其所教唆、煽動(dòng)相應(yīng)之罪的共同犯罪人進(jìn)行定罪量刑，之后再以犯罪中止、未遂、預(yù)備等總則中規(guī)定的犯罪未完成形態(tài)進(jìn)行構(gòu)成要件方面的修正。但在之后的歷次修正案中，接連出現(xiàn)一系列教唆、煽動(dòng)行為單獨(dú)定罪的立法例，將原有的總則性修正要件變?yōu)榱司唧w罪名的客觀行為，出現(xiàn)部分“煽動(dòng)型獨(dú)立犯罪”，以此加大刑事打擊力度。如《刑法修正案（九）》增設(shè)的“煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”以及“利用極端主義破壞法律實(shí)施罪”中，其罪狀中分別包含有“煽動(dòng)”他人實(shí)施恐怖活動(dòng)與煽動(dòng)他人破壞法律秩序的行為，從而將該教唆、煽動(dòng)行為實(shí)行化、正犯化，獨(dú)立設(shè)罪。

3.幫助行為正犯化

幫助犯是指在犯罪過程中為正犯行為人提供一定的幫助助其實(shí)現(xiàn)犯罪的人，其在刑法學(xué)理論中被納入共同犯罪的范疇。幫助犯的幫助行為往往既包括物質(zhì)性幫助，也包括心理性幫助。對于幫助行為，大概可以分為如下幾種情況：“一是資助型幫助行為，二是幫助介紹型幫助行為，三是提供特殊內(nèi)容型幫助行為，四是協(xié)助型幫助行為?！盵3]對于絕大多數(shù)的幫助犯而言，按照其在共同犯罪中發(fā)揮的作用，在我國一般按照從犯進(jìn)行處理。然則，伴隨著社會(huì)形勢變遷和社會(huì)新矛盾漸增，我國刑事立法在之后的修改中對此作出了一定的反應(yīng)。前述第一種情況如“資助國家安全犯罪活動(dòng)罪”，前述第二種情況如“介紹賄賂罪”，前述第三種情況如“非法出售、提供試題、答案罪”，第四種情況如“協(xié)助組織賣淫罪”。這些幫助行為往往和正犯的實(shí)行行為保持一致、密切相關(guān)，是實(shí)施相應(yīng)犯罪中的重要環(huán)節(jié)，甚至某種程度上已經(jīng)達(dá)到了實(shí)行行為的程度，法益侵害性及社會(huì)危害性極其強(qiáng)烈，因此刑法對其進(jìn)行了正犯化設(shè)置。

4.新領(lǐng)域危害行為犯罪化

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展與轉(zhuǎn)型，當(dāng)前我國社會(huì)主要矛盾已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，新的社會(huì)發(fā)展形態(tài)下必然有著以往未涉及的新領(lǐng)域的新問題，需要刑法的及時(shí)介入與調(diào)整。在此方面，典型的立法例涉及較多。例如在現(xiàn)行《刑法》生效后，隨著新興科技的發(fā)展，通過修正案的方式陸續(xù)增設(shè)了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪等；《刑法修正案（八）》新增的“拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪”將有關(guān)政府部門責(zé)令后仍惡意拖欠、不履行支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的行為入罪；《刑法修正案（九）》將“組織考試作弊罪”將組織考試作弊的行為入罪；《刑法修正案（九）》增設(shè)的“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”亦是如此。這些均體現(xiàn)了刑法對新的社會(huì)形態(tài)下出現(xiàn)的新的行為模式所進(jìn)行的嚴(yán)厲打擊。

（二）新增罪狀被原有罪名所包容

“受人的主觀認(rèn)識(shí)能力局限性影響，立法者對于犯罪的評(píng)定不可能一次就無遺漏地完成。社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展所促成的價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變，也會(huì)促使立法者對同一行為的評(píng)價(jià)發(fā)生變化，導(dǎo)致以前不認(rèn)為是犯罪的行為如今認(rèn)為是犯罪?！盵4]4基于此，我國立法者在刑事立法進(jìn)程中，除前述將行為正犯化或增加新罪名以外，還采用了另一種符合立法犯罪化特點(diǎn)的方式：即在保留原有罪名的基礎(chǔ)上設(shè)置新的罪狀，從而使得該行為被納入原有罪名進(jìn)行刑法意義上的評(píng)價(jià)。

1.多次行政違法行為納入既有罪名

以行政強(qiáng)制、行政處罰為主的行政手段作為民事手段與刑事手段的中間階段，在穩(wěn)定社會(huì)秩序、維護(hù)社會(huì)利益等方面發(fā)揮著不可忽視的重要作用。自1997年《刑法》生效以來，特別是進(jìn)入21世紀(jì)之后，多次行政違法行為納入犯罪罪狀的情況有所增加，這可以說是我國刑事立法過程中的一個(gè)重要特色。毋庸置疑，“行政程序前置化模式是將行政違法的處置程序作為刑事責(zé)任認(rèn)定的前提”，[5]但多次行政違法行為的入罪，仍反映了一個(gè)必須承認(rèn)的刑事立法現(xiàn)實(shí)：我國刑事犯罪的入罪門檻有所降低，刑事立法犯罪化的趨勢持續(xù)明顯。例如，《刑法修正案（七）》中關(guān)于逃稅罪的罪狀在第四款中就存在明確規(guī)定①《刑法修正案（七）》將《刑法》第201條修改為：“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛納稅申報(bào)或者不申報(bào)，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。扣繳義務(wù)人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰。對多次實(shí)施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算。有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！?；《刑法修正案（九）》也在“擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序罪”中明確規(guī)定其犯罪構(gòu)成為“多次擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果”；《刑法修正案（九）》在原法條關(guān)于搶奪罪的罪狀規(guī)定中增加設(shè)置多次搶奪等。

2.原有罪名基礎(chǔ)上的罪狀增設(shè)與細(xì)化

我國刑事立法的過程中，伴隨著《刑法》的頻繁修正，不斷出現(xiàn)在原有法條基礎(chǔ)上將其罪狀更加細(xì)化和具體的立法情形，即罪名的罪狀不斷增多。如《刑法修正案（八）》中關(guān)于盜竊罪的修改，修改后的盜竊罪不再以盜竊財(cái)物數(shù)額較大為其唯一犯罪構(gòu)成要件，只要是基于盜竊的目的而入戶，不管有沒有竊得財(cái)物，就構(gòu)成《刑法》盜竊罪中的“入戶盜竊”情形，應(yīng)予追究刑事責(zé)任。此外，該條也將原來的盜竊數(shù)額較大和多次盜竊兩種罪狀表述為五種情形：一是盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大；二是多次盜竊；三是入戶盜竊；四是攜帶兇器盜竊；五是扒竊。從而在盜竊罪的罪狀中加入了數(shù)額或者是情節(jié)的規(guī)定，使該罪罪狀表述在立法上更具體，在司法上更具可操作性。

（三）刑事處罰措施趨于嚴(yán)厲

刑事立法犯罪化不應(yīng)僅僅狹隘地理解為將某一行為入罪或是增設(shè)新的罪名，其同時(shí)也應(yīng)當(dāng)包括刑事處罰措施的加重。刑罰制裁措施是犯罪人因犯罪行為而應(yīng)承擔(dān)的犯罪后果中最主要的表現(xiàn)形式，體現(xiàn)了對犯罪行為人犯罪行為的譴責(zé)、處罰和報(bào)應(yīng)，也對行為人本身起到震懾和心理強(qiáng)制的作用，發(fā)揮著刑法的預(yù)防性功能，從而有力消解社會(huì)上的犯罪可能性，增加社會(huì)和諧穩(wěn)定的因素。

然而，縱覽現(xiàn)行《刑法》生效以后的歷次變更與修正，不難發(fā)現(xiàn)，刑事處罰趨于嚴(yán)厲已經(jīng)成為一個(gè)不爭的事實(shí)。例如，《刑法修正案（八）》中明確規(guī)定“犯罪集團(tuán)的首要分子不得適用緩刑”，擴(kuò)大了特殊累犯的范圍，并增設(shè)了死緩限制減刑制度等；《刑法修正案（九）》中增設(shè)了面向貪腐犯罪行為人的“終身監(jiān)禁制度”以及可以與主刑、附加刑同時(shí)使用的“職業(yè)禁止制度”。這些在一定意義上均可以被視為是刑罰制裁措施的加重和趨嚴(yán)狀態(tài)。

二、刑事立法犯罪化趨勢的邏輯機(jī)理

劇烈變化與轉(zhuǎn)型的社會(huì)，社會(huì)矛盾、沖突不斷加劇，新型的需要以刑罰為制裁手段的危害行為不斷呈現(xiàn)，這種狀況致使中國刑法犯罪化的情勢較為凸顯。這種現(xiàn)狀同時(shí)也意味著“在當(dāng)今和未來相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，犯罪化都將是中國刑法發(fā)展的基本趨勢?！盵6]5

（一）化解社會(huì)矛盾的客觀需要

隨著我國社會(huì)進(jìn)入高速發(fā)展的重要轉(zhuǎn)型階段，催生了大量的新類型社會(huì)問題與社會(huì)矛盾，嚴(yán)重侵犯公民的合法權(quán)益，破壞社會(huì)秩序之穩(wěn)定。由此，我國正式進(jìn)入重要的“矛盾凸顯期”。[7]社會(huì)矛盾呈現(xiàn)高發(fā)狀態(tài)，尤其是涉及經(jīng)濟(jì)類的矛盾與問題不斷擴(kuò)展，并表現(xiàn)出越發(fā)尖銳、越發(fā)復(fù)雜的重要特點(diǎn)，對現(xiàn)代社會(huì)的有效治理提出挑戰(zhàn)。同時(shí)，“不患寡而患不均”的心態(tài)極易引發(fā)群體性不滿，威脅社會(huì)安全與穩(wěn)定?；诖?，刑事立法必然要作出及時(shí)的回應(yīng)與反饋，以補(bǔ)足其滯后性的特征，穩(wěn)定社會(huì)秩序，重新激發(fā)社會(huì)活力，以適應(yīng)社會(huì)治理能力現(xiàn)代化的要求。

（二）民眾“懲處”吁求的被動(dòng)回應(yīng)

早在封建專制時(shí)期，我國就形成了獨(dú)具特色的“中華法系”，并表現(xiàn)出重刑輕民的立法特點(diǎn)，統(tǒng)治者傾向于以加強(qiáng)刑事打擊的方式鞏固其專制統(tǒng)治。受此長期影響，我國現(xiàn)階段的人民群眾仍然在一定程度上保留著“同態(tài)復(fù)仇”的錯(cuò)誤思想，注重符合報(bào)應(yīng)刑論的刑罰體系與思想。基于此，面對層出不窮的社會(huì)新問題，特別是對于嚴(yán)重不符民眾道德期待的社會(huì)危害行為，廣大民眾不斷的呼吁將該類行為進(jìn)行“入罪”，并以此期待對行為人實(shí)施相應(yīng)的懲罰，以實(shí)現(xiàn)對被害人基本人權(quán)的保障。立法者基于民眾的呼吁與行為嚴(yán)重危害性的現(xiàn)狀，綜合考量后對此采取基本認(rèn)同的態(tài)度，并作出積極回應(yīng)，以求在有效打擊危害社會(huì)行為維護(hù)社會(huì)秩序的同時(shí)維護(hù)民眾的合理期待。

（三）嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的必然要求

刑法學(xué)界一般認(rèn)為，我國的刑罰制裁體系與法治較為發(fā)達(dá)的國家相比而言，存在著“厲而不嚴(yán)”的刑事立法特點(diǎn)，并因此帶來司法實(shí)踐中的一系列問題，例如司法、執(zhí)法無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，秩序混亂等?！坝捎谛淌路ňW(wǎng)不嚴(yán)密，犯罪概念、犯罪構(gòu)成有一個(gè)定量限制，達(dá)不到規(guī)定的量，那么就不構(gòu)成犯罪，導(dǎo)致道德底線失守，這是個(gè)重大的問題?！盵8]正是基于此認(rèn)識(shí)，我國的刑法現(xiàn)代化逐漸傾向于“嚴(yán)而不厲”的立法犯罪化道路，并借此嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，完善我國刑罰制裁體系，從而消減由于刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密所帶來的負(fù)面影響問題。

（四）強(qiáng)化法益保護(hù)的合理選擇

任何的違法犯罪行為都是對法益的侵害，任何形式的法律規(guī)范對這些違法犯罪行為的懲處也自然都是對法益的保護(hù)。然則，刑法制裁手段的嚴(yán)厲性特征決定了刑法對法益的保護(hù)是一種最高強(qiáng)度的保障，這也意味著法益的刑事保護(hù)在各個(gè)法律部門中只能是一種最后的保障，是一種補(bǔ)充性的保護(hù)手段。由此，“法益概念不僅具有決定刑罰必要性之有無以及處刑合理性的重要功能，而且在刑事立法中也為刑法法律秩序的建立發(fā)揮了重要的功效。”[9]面對層出不窮的新型社會(huì)矛盾對新類型法益的不斷侵害，由于既有的刑法存在一定的立法空白，無法對此及時(shí)介入與調(diào)整，此時(shí)通過轉(zhuǎn)向刑事立法以強(qiáng)化法益保護(hù)從外觀上看就顯得相對較為合理。

三、刑事立法犯罪化傾向的詰問反思

刑事立法具有較強(qiáng)的專業(yè)性、嚴(yán)厲性和嚴(yán)謹(jǐn)性。刑事立法犯罪化作為我國刑事立法實(shí)踐中的主流方向與趨勢，勢必會(huì)造成國家刑罰權(quán)的持續(xù)擴(kuò)張與公民基本權(quán)利的不斷限縮，從而越發(fā)接近“國權(quán)刑法觀”而逐漸遠(yuǎn)離“民權(quán)刑法觀”。對此，我國刑法理論界進(jìn)行了激烈的探討與反思。

（一）刑事立法犯罪化導(dǎo)致社會(huì)治理“過度刑法化”

就全世界范圍而言，每個(gè)國家的法律體系中都劃分為不同的法律部門，這些法律部門采取有差別的價(jià)值取向，擁有獨(dú)特的調(diào)整領(lǐng)域，表現(xiàn)出不同的法律屬性。相較其他部門法而言，刑法對于社會(huì)秩序的規(guī)范作用之大、對于犯罪人的震懾作用之強(qiáng)是完全不對等的。然而，刑法規(guī)范社會(huì)秩序的直接有效性并不意味著刑法的介入需要一味前置，“刑法的過度前置化會(huì)導(dǎo)致部門法之間銜接不暢”，[10]反而不利于社會(huì)秩序的規(guī)范與調(diào)整，降低司法效率，損害司法公信力。但反觀現(xiàn)實(shí)立法實(shí)踐，從1997年《刑法》生效至今，短短22年間通過10個(gè)修正案，平均每兩年通過一個(gè)修正案，罪名也從1997年的412個(gè)增加到現(xiàn)在的469個(gè)，社會(huì)治理的過度犯罪化傾向表現(xiàn)異常明顯。在這種過度犯罪化趨勢的推動(dòng)之下，刑法必然表現(xiàn)出更為過度前置化的介入，從而形成激進(jìn)預(yù)防性立法的傾向，一旦這種傾向失去了邊界的規(guī)制，則會(huì)進(jìn)一步陷入惡性循環(huán)，這必然不利于現(xiàn)代社會(huì)法治發(fā)展。也正是基于此，何榮功教授作出了“我國現(xiàn)在存在著‘過度刑法化’的社會(huì)治理現(xiàn)狀，這是社會(huì)治理的病態(tài)化現(xiàn)象”[11]的批判性論述。

（二）刑事立法犯罪化違背刑法“謙抑補(bǔ)充”之原則

刑法謙抑性，是指刑法在應(yīng)對各項(xiàng)社會(huì)問題時(shí)應(yīng)當(dāng)保持克制，如果可以不使用刑事法律制裁方法就能達(dá)到保障公民合法權(quán)益、維護(hù)社會(huì)秩序的目的，此時(shí)就不必也不能動(dòng)用刑法處置，只有窮盡一切其他救濟(jì)手段之后仍然不能達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序之時(shí)，此時(shí)方能引入刑法介入，也即刑事制裁方法只能作為一種補(bǔ)充性的最后調(diào)整手段進(jìn)行使用。然而，通過梳理自1997年《刑法》以來的10次修正案，可以發(fā)現(xiàn)在我國的刑事立法進(jìn)程中，出現(xiàn)了眾多的“預(yù)防性立法”，即刑法更加側(cè)重于解決預(yù)防與安全的問題，成為“一種控制社會(huì)的工具，而非打擊犯罪保障人權(quán)的手段”。[12]毫無疑問，社會(huì)治理對于刑法的過度依賴，必然導(dǎo)致刑法的地位從“最后補(bǔ)充法”向前推移，甚至可能異化為司法實(shí)踐中的“優(yōu)先適用法”，從而在立法與司法過程中均嚴(yán)重違背刑法應(yīng)有的謙抑之道，嚴(yán)重?fù)p壞刑法固有的最后補(bǔ)充之屬性。

（三）刑事立法犯罪化造成“情緒性立法”傾向延伸

由于重刑輕民的中國法律傳統(tǒng)，中國人有種“立法情節(jié)”、“新罪情節(jié)”，由此產(chǎn)生的許多新罪名都是國民呼吁的結(jié)果。[13]黨的十九大報(bào)告也提出：“推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法、依法立法，以良法促進(jìn)發(fā)展、保障善治?！敝链?，民主立法應(yīng)當(dāng)是我國立法實(shí)踐中的重要工作指導(dǎo)原則，在立法工作中注重傾聽民意也是立法活動(dòng)進(jìn)行的應(yīng)有之道。然而，在現(xiàn)代社會(huì)，尤其是在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，民意的來源具有較強(qiáng)的復(fù)雜性，這就導(dǎo)致了民意具有一定的隨意性和從眾性，甚至誘發(fā)一定的可操縱性。此時(shí)，準(zhǔn)確識(shí)別真正的民意就會(huì)成為傾聽民意、民主立法的首要前提，否則極易引發(fā)民眾情緒性輿論的發(fā)生，繼而導(dǎo)致刑事立法在對民眾吁求進(jìn)行被動(dòng)回應(yīng)時(shí)存在一定的“情緒性色彩”。[14]這在以《刑法修正案（九）》為代表的現(xiàn)今刑事立法進(jìn)程中產(chǎn)生的刑事立法文件中表現(xiàn)尤為明顯，并不斷得以延伸，極其不利于社會(huì)主義法治事業(yè)的良性發(fā)展。

（四）刑事立法犯罪化致使國家刑罰權(quán)與公民權(quán)失衡

刑罰權(quán)是國家法定機(jī)關(guān)通過一定的刑事訴訟程序?qū)Ψ缸锶吮救思捌湫袨檫M(jìn)行譴責(zé)和懲罰制裁的一項(xiàng)權(quán)力，屬于一種公權(quán)力。但必須要認(rèn)識(shí)到權(quán)力具有擴(kuò)張性，若不加以限制，極易侵犯公民的基本權(quán)利，甚至是造成對人權(quán)的侵害。當(dāng)今世界人權(quán)保障不斷地得到呼吁與彰顯，我國《憲法》也于2004年通過了“人權(quán)修正案”，確立“尊重和保障人權(quán)”的憲法性原則，并且在各項(xiàng)立法特別是刑法與刑事訴訟法的立法活動(dòng)中都強(qiáng)調(diào)了對公權(quán)力的限制和對公民人權(quán)的保障。我國的刑事立法與司法均確立了罪刑法定的基本原則，其核心思想與內(nèi)容恰恰體現(xiàn)了限制國家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的“限權(quán)”思想。與之相反，刑事立法犯罪化雖然填補(bǔ)了某些立法空白，并有效維護(hù)社會(huì)秩序，但其不可避免地會(huì)造成其他法律規(guī)范的“失范”，導(dǎo)致國家刑罰權(quán)在事實(shí)上不斷擴(kuò)張，公民的權(quán)利與自由被持續(xù)限縮，引起國家刑罰權(quán)與公民權(quán)之間的失衡，重者則有違刑法的基本原則甚至是憲法的人權(quán)原則。

四、刑事立法犯罪化尺度的理性歸正

（一）觀念轉(zhuǎn)向：統(tǒng)合報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論

報(bào)應(yīng)刑論的觀點(diǎn)認(rèn)為，具有個(gè)體意志自由的行為人一旦實(shí)施犯罪行為，就應(yīng)當(dāng)受到刑罰對犯罪人及其行為的報(bào)復(fù)，即刑罰本質(zhì)上是對犯罪人及其行為的報(bào)復(fù)。目的刑論又稱教育刑論，其集大成者為德國著名刑法學(xué)者馮·李斯特，他“注重刑罰的預(yù)防功能，從行為人思想的改造入手，最終讓行為人矯正不良行為，回歸社會(huì)，‘改造可以改造者，不可改造者不使為害’”，[15]認(rèn)為刑罰的本質(zhì)是預(yù)防教育犯罪人及其行為而非簡單的報(bào)復(fù)懲罰。

自古至今，我國的刑罰制裁措施長期以來因“同態(tài)復(fù)仇”的心理因素之存在而受報(bào)應(yīng)刑論之影響。古代而言，漢代劉邦《約法三章》中的“殺人者死”以及“以眼還眼，以牙還牙”的民間諺語為典型之例；近現(xiàn)代而言，“不殺不足以平民憤”的民眾呼吁與輿論仍常有發(fā)生?；诖?，我國以往刑事立法過程中，伴隨多個(gè)“為打擊而打擊”設(shè)置的“嚴(yán)打式”罪名，完美詮釋了報(bào)應(yīng)刑論的刑罰思想。然而，必須認(rèn)識(shí)到，刑罰的適用不僅可以涵攝報(bào)應(yīng)之思想，同時(shí)也較大程度的通過報(bào)應(yīng)、威懾、教育等作用體現(xiàn)預(yù)防犯罪發(fā)生的功能。因此，立法中設(shè)置犯罪與刑罰之時(shí)，不僅要考慮對犯罪人的否定與譴責(zé)，而且必須兼顧犯罪人的人身危險(xiǎn)性、犯罪社會(huì)危害性等一系列因素，在觀念上統(tǒng)合報(bào)應(yīng)刑論與目的刑論的優(yōu)勢，合理設(shè)置犯罪與刑罰。

（二）價(jià)值確立：限制刑罰與保障自由之均衡

為防止罪刑擅斷，刑事古典學(xué)派的法學(xué)家在他們所屬的時(shí)代就已經(jīng)提出罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、刑罰人道主義等一系列刑罰思想主張，以限制國家刑罰權(quán)的肆意擴(kuò)張，保障公民的基本自由?？梢哉f，“限制國家刑罰權(quán)，保障公民自由”是現(xiàn)代世界法治國的刑法發(fā)展的基本趨勢。然而隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來，在晚近立法的推動(dòng)下，“以自由保障為基礎(chǔ)、安全秩序相對優(yōu)位為價(jià)值導(dǎo)向，以刑罰處罰的前置化、預(yù)防早期化、刑法介入提前化等積極預(yù)防功能為內(nèi)核，以適度的犯罪化、刑罰化、危險(xiǎn)犯增量、刑罰積極預(yù)防效果等立法為內(nèi)容的預(yù)防性刑法觀”[16]接踵而至。毋庸置疑，這種一定程度上依附于政策需求、政治需要并不當(dāng)附和民意的刑事立法，必然造成因刑事立法擴(kuò)張而形成的“新刑法工具主義傾向”，[17]甚至走向極端工具主義，從而脫離法治原則。此時(shí)，立法者在進(jìn)行刑事立法之時(shí)，就必須統(tǒng)籌考慮，準(zhǔn)確處理限制刑罰權(quán)與保障公民基本自由的關(guān)系，并形成二者之間的均衡性價(jià)值理念，既不能過分限制國家刑罰權(quán)，也不能任意侵犯公民所享有的基本自由。

（三）理念回歸：刑法謙抑性理念再提倡

刑法作為規(guī)范社會(huì)秩序的一種法律手段在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的時(shí)候應(yīng)當(dāng)保持謙抑，這是各國刑法學(xué)界所達(dá)成的共識(shí)性判斷?；诖苏?，刑法理應(yīng)成為最為慎重、最為嚴(yán)肅的一種最后的補(bǔ)充性調(diào)節(jié)手段，只有面對法益侵害的現(xiàn)實(shí)并且別無他法之時(shí)方可動(dòng)用。長期以來，我國在刑事立法與刑事司法過程中也確實(shí)一直重視刑法謙抑性原則的指導(dǎo)作用，將刑法視為一種被動(dòng)的最后的懲處手段。但事實(shí)上，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的持續(xù)增加已經(jīng)激發(fā)了刑法的活力，使得刑法在社會(huì)矛盾調(diào)節(jié)過程中介入愈發(fā)主動(dòng)。不可否認(rèn)的是，即使隨著社會(huì)的高速發(fā)展與變化，各項(xiàng)危害社會(huì)的行為不斷增多，但并非所有危害社會(huì)的行為均需要納入刑法進(jìn)行調(diào)整。

因此，為避免刑法成為事實(shí)上的社會(huì)管理法、危害防治法、“立法者的法”、最先保障法、“紙面上的法”，[18]筆者認(rèn)為，在刑事立法過程中，要始終堅(jiān)守刑法的謙抑性原則這一底線，積極倡導(dǎo)刑事立法在謙抑性原則的指導(dǎo)下合理地進(jìn)行。對于前述危害社會(huì)的行為，立法者應(yīng)當(dāng)首先考慮的是其他處置途徑或者是將其納入其他法律法規(guī)進(jìn)行調(diào)整，只能運(yùn)用刑法手段進(jìn)行兜底保障，而不應(yīng)推崇“刑法萬能主義”，一味將刑法手段前置。刑事立法犯罪化進(jìn)程中盡可能減少新增罪名的設(shè)立，從而以最小的成本獲取最大的法律效果與社會(huì)效果。

（四）政策協(xié)調(diào)：寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

“刑事政策是刑事立法的先導(dǎo)，作為刑事立法規(guī)范正式出臺(tái)的前奏，任何立法規(guī)范的合理化表現(xiàn)都必須依賴刑事政策的推動(dòng)，同時(shí)也必須尋求刑事政策的內(nèi)涵支撐與價(jià)值映射?！盵19]綜觀我國的刑事立法進(jìn)程，歷次的《刑法修正案》幾乎都與同時(shí)期的刑事政策相呼應(yīng)。例如，《刑法修正案（八）》基于刑事立法基本指導(dǎo)思想的轉(zhuǎn)變走向系統(tǒng)性修訂之路；《刑法修正案（九）》的修改內(nèi)容則明顯體現(xiàn)了“反恐反腐”的時(shí)代特征。

我國的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策于2004年12月由時(shí)任中共中央政法委書記羅干同志提出，2006年4月正式通過黨的綱領(lǐng)性文件得以確立。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策強(qiáng)調(diào)在和諧社會(huì)背景之下盡可能增添和諧的社會(huì)因素而避免不和諧的社會(huì)因素，并著重于協(xié)調(diào)平衡“寬”與“嚴(yán)”的尺度，注重在和諧的社會(huì)關(guān)系基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公平正義的維護(hù)，彰顯對人權(quán)的保障和法益保護(hù)之間的協(xié)調(diào)。[20]基于此，國家在準(zhǔn)備對犯罪人發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)時(shí)，必須通過寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策予以立法、司法指導(dǎo)，審慎制定刑事處罰措施，通過其“寬嚴(yán)”之協(xié)調(diào)作用，體現(xiàn)刑法“懲罰犯罪，保障人權(quán)”的應(yīng)有之義。

（五）立法兼顧：犯罪化與非罪化并趨

面對高速轉(zhuǎn)型的現(xiàn)代社會(huì)，刑事立法犯罪化是應(yīng)對各種社會(huì)復(fù)雜矛盾與新矛盾的有效途徑，也是不可避開的解決之路。但不可否認(rèn)，立法犯罪化的進(jìn)程中確實(shí)面臨著刑罰權(quán)過于擴(kuò)張反而制約公民自由的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)。對此，刑事立法的過程中就必須要做到在犯罪化的同時(shí)，予以保留一定的出罪機(jī)制，通過犯罪化與非罪化并趨同行，從而達(dá)到刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)與公民自由保障的合理平衡。然而，正如前文所述，犯罪化主要包括兩個(gè)方面：一是罪名的增設(shè)；二是刑罰的趨嚴(yán)。與此呼應(yīng)，非罪化也主要表現(xiàn)為兩方面：一是罪名的消減；二是刑罰的輕緩化。基于此，可以認(rèn)為刑事立法的犯罪化與非犯罪化均體現(xiàn)于罪名與刑罰兩方面。

根據(jù)刑事立法所涉的罪名而言，囿于社會(huì)狀態(tài)持續(xù)更新與人性自私本能的雙重影響，新的犯罪形式必然會(huì)不斷涌現(xiàn)。基于此，犯罪化也將會(huì)是刑事立法的變化趨勢。但必須注意，罪名的增設(shè)也需要有一定的界限與尺度，否則將不可避免地會(huì)造成罪名泛濫，嚴(yán)重違反法治原則。根據(jù)刑法理論界的通說與我國《刑法》第13條的規(guī)定，犯罪的基本特征表現(xiàn)為嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性與應(yīng)受刑罰懲罰性，其中嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征。因此，在增設(shè)罪名與消減罪名時(shí)，需要嚴(yán)格以行為在現(xiàn)代社會(huì)的嚴(yán)重社會(huì)危害性為限，若社會(huì)危害性在現(xiàn)實(shí)中達(dá)到嚴(yán)重程度就考慮入罪，若未達(dá)到就不入罪，甚至排除某些已經(jīng)不符合現(xiàn)實(shí)情況的“象征性罪名”。至于社會(huì)危害性是否達(dá)到“嚴(yán)重”，則需考察行為的情節(jié)、危害后果、社會(huì)影響等因素，并結(jié)合行為是否具有刑事處罰的必要性進(jìn)行綜合考量。

刑罰的輕緩化是當(dāng)今國際社會(huì)“人權(quán)保障”與刑罰人道主義基本立場的主流趨勢，也是歷史之潮流。然而，我國刑事立法中所體現(xiàn)的重要特點(diǎn)則是死刑的輕緩化與生刑的嚴(yán)厲化，這與學(xué)界主流觀點(diǎn)與國際趨勢仍然存在一定偏離。因此，刑罰輕緩化仍然是我國刑事立法所需要邁近的前進(jìn)方向。基于此，我國可以針對特別重大惡劣的犯罪案件消減死刑并提高生刑的同時(shí)，對其他一般性犯罪設(shè)置較為輕緩的刑罰處置措施（例如借鑒引進(jìn)西方的保安處分制度等），也可以結(jié)合程序法啟動(dòng)酌定不起訴或定罪免刑的刑事措施等。

風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)治理的需要、社會(huì)矛盾的激發(fā)、民眾的吁求等促使犯罪化成為我國刑事立法的主流趨勢。梳理整合我國晚近以來刑事立法實(shí)踐的基本樣態(tài)，犯罪化的不斷擴(kuò)張勢必會(huì)壓縮公民基本自由的生存空間，違背現(xiàn)代法治文明國家的法治原則。長期以來單向入罪的刑事立法模式已經(jīng)不能滿足社會(huì)治理之需要，適當(dāng)?shù)囊敕欠缸锘牧⒎Ｊ綄τ诙糁聘黝愒杰夁`法行為同樣具有重要作用。刑事立法必須堅(jiān)持犯罪化與非罪化的并行統(tǒng)一，努力做到刑事立法符合常識(shí)、常理、常情，堅(jiān)守刑事立法犯罪化的尺度界限，從而激發(fā)真正符合社會(huì)發(fā)展和民眾利益的公平正義。