◎褚立寧 李鳳梅

我國(guó)民事訴訟長(zhǎng)期存在執(zhí)行難的問(wèn)題，在民事訴訟中引入替代履行制度有利于這一問(wèn)題的解決，它對(duì)于民事訴訟執(zhí)行效率的提高也有很大的幫助。目前我國(guó)沒(méi)有相關(guān)法律對(duì)其進(jìn)行具體的規(guī)定，只有零散的指引存在于一些司法解釋和規(guī)范性法律文件之中。這使得我國(guó)民事替代履行制度在實(shí)施過(guò)程中，對(duì)于適用替代履行的范圍、替代履行人的選任、費(fèi)用的收取標(biāo)準(zhǔn)及程序等具體操作方式存在很大的差異與疑問(wèn)。本文旨在通過(guò)對(duì)我國(guó)民事替代履行制度的討論，提出完善策略，以期對(duì)未來(lái)民事訴訟替代履行制度的全面構(gòu)建有所助益。

一、替代履行制度相關(guān)規(guī)定

替代履行制度適用于民事訴訟的做法在國(guó)外早有先例且十分普遍，《美國(guó)聯(lián)邦訴訟規(guī)則》第七十條、《日本民事執(zhí)行法》第一百七十一條、《德國(guó)民事訴訟法》第八百八十七條等，都對(duì)民事訴訟替代履行問(wèn)題進(jìn)行了相對(duì)詳盡的規(guī)定；另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《強(qiáng)制執(zhí)行法》第一百二十七條也有相關(guān)規(guī)定。

我國(guó)大陸現(xiàn)階段關(guān)于替代履行在民事訴訟中如何選擇與適用，立法和司法實(shí)務(wù)中都沒(méi)有詳細(xì)具體的規(guī)定。以下是一些與之相關(guān)的規(guī)定：《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第六十條第二款規(guī)定：“對(duì)于可以替代履行的行為，可以委托有關(guān)單位或他人完成，因完成上述行為發(fā)生的費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第五百零三條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行生效法律文書(shū)確定的行為義務(wù)，該義務(wù)可由他人完成的，人民法院可以選定代履行人……申請(qǐng)執(zhí)行人可以在符合條件的人中推薦代履行人，也可以申請(qǐng)自己代為履行，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》第十一條規(guī)定：“侵權(quán)人拒不執(zhí)行生效判決，不為對(duì)方恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報(bào)等方式，將判決的主要內(nèi)容及有關(guān)情況公布于眾，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)，并可依照民事訴訟法第一百零二條第六項(xiàng)的規(guī)定處理?！笨梢?jiàn)我國(guó)大陸現(xiàn)行法律關(guān)于替代履行制度只存在一些司法解釋或者規(guī)定中，未成一套完整的制度體系，還需要立法機(jī)關(guān)進(jìn)一步調(diào)研與出臺(tái)相關(guān)規(guī)定。

二、替代履行現(xiàn)狀關(guān)系分析

（一）替代履行人的范圍界定

替代履行人的范圍界定存在兩個(gè)問(wèn)題，一是司法機(jī)關(guān)是否可以成為替代履行人，這在學(xué)術(shù)上存在一定爭(zhēng)議，在費(fèi)用收取方面，司法機(jī)關(guān)作為國(guó)家機(jī)關(guān)，不應(yīng)以盈利為目的，然而司法機(jī)關(guān)代為履行，勢(shì)必浪費(fèi)司法資源；另外有學(xué)者認(rèn)為若司法機(jī)關(guān)能作為替代履行人，將會(huì)模糊國(guó)家機(jī)關(guān)的職能。在我國(guó)司法實(shí)踐中，從上文中提到的最高法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)糾紛的司法解釋中可以看到，存在法院采取公告、登報(bào)等方式，代替履行被執(zhí)行人義務(wù)的情形。我國(guó)《行政強(qiáng)制法》中規(guī)定了，行政機(jī)關(guān)也可以作為替代履行的主體?？梢?jiàn)，我國(guó)司法機(jī)關(guān)是可以成為替代履行人的，一方面，法律體系應(yīng)具有協(xié)調(diào)性；另一方面，司法機(jī)關(guān)具有權(quán)威性和強(qiáng)制性，這有利于執(zhí)行效率的提高。另一個(gè)問(wèn)題是具有人身依附性的執(zhí)行內(nèi)容是否能替代履行？按照傳統(tǒng)通說(shuō)，答案是否定的，但從上述司法解釋可以看到，即便是像侵犯名譽(yù)權(quán)這樣的人身性質(zhì)較強(qiáng)的案件，采用第三人或者法院替代履行的方式也未嘗不可。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)具體問(wèn)題具體分析，不可一概而論，就目前的立法傾向來(lái)看，需對(duì)具體案件進(jìn)行具體的規(guī)定。

（二）第三人作為替代履行人與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系

當(dāng)?shù)谌俗鳛樘娲男腥藭r(shí)，他與司法機(jī)關(guān)是什么性質(zhì)的關(guān)系呢？有學(xué)者認(rèn)為，他們之間屬于行政委托合同的關(guān)系，因?yàn)樵谔娲男械倪^(guò)程中，替代履行人完全按照司法機(jī)關(guān)的意思行事，并且在替代履行人權(quán)利受損時(shí)，代履行人按照國(guó)家賠償法進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。這表明，他們之間并不是一種平等、自愿的合同關(guān)系。而筆者認(rèn)為，他們之間也可以認(rèn)定為平等的民事法律關(guān)系，在對(duì)替代履行人權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)時(shí)，應(yīng)按照民法進(jìn)行規(guī)制。理由在于，替代履行人只是司法機(jī)關(guān)請(qǐng)來(lái)的“幫手”，他們應(yīng)該是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，若加入行政色彩，不利于復(fù)雜問(wèn)題的簡(jiǎn)單化處理，行政法律關(guān)系對(duì)于程序性要求較為嚴(yán)格，不能像民事法律關(guān)系處理原則那么隨意。

（三）第三人作為替代履行人與被執(zhí)行人的關(guān)系

第三人作為替代履行人加入到判決執(zhí)行的過(guò)程中，并不代表被執(zhí)行人義務(wù)的終止。替代履行人履行義務(wù)，并非由于其與被執(zhí)行人雙方意思表示達(dá)成了一致，而是基于裁判文書(shū)以及法院的委托。但這種代履行義務(wù)也受到被執(zhí)行人行為的影響，如被執(zhí)行人與申請(qǐng)執(zhí)行人和解而終止判決執(zhí)行。

三、我國(guó)民事替代履行制度的完善建議

（一）確定民事替代履行適用的范圍

根據(jù)通說(shuō)，帶有人身依附性的履行義務(wù)，是不適合替代履行的，但根據(jù)前文關(guān)于名譽(yù)權(quán)的司法解釋?zhuān)覀兛梢钥吹酱朔N方案也存在合理性。因此，籠統(tǒng)地規(guī)定或者將“人身依附性”等范疇一刀切掉會(huì)讓實(shí)踐操作無(wú)章可循。在訴訟案件量陡增以及民事訴訟執(zhí)行難的今天，應(yīng)該出臺(tái)相關(guān)法律，具體規(guī)定民事替代履行的適用案件范圍、履行主體選任機(jī)制、履行程序等，方能一定程度上解決上述困局。

（二）明確替代履行主體的責(zé)任分配

在第三人代為履行的場(chǎng)合，第三人和司法機(jī)關(guān)應(yīng)是通力合作的關(guān)系，此時(shí)，這兩者之間的責(zé)任分配也需要相關(guān)法律進(jìn)行協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)和替代履行的第三人應(yīng)是雇傭關(guān)系，在替代行為上，以第三人的行為為主，以司法機(jī)關(guān)的行為為輔；在對(duì)外責(zé)任的承擔(dān)上，以司法機(jī)關(guān)為主，以第三人為輔；在司法機(jī)關(guān)與第三人內(nèi)部，司法機(jī)關(guān)可向第三人追償。

（三）建立民事替代履行的合理程序

有關(guān)替代履行的理論及司法實(shí)踐相對(duì)比較匱乏，程序的缺失容易擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，滋生腐敗，程序可以起到限制權(quán)力的作用。筆者建議，民事替代履行制度的程序的建立可參照我國(guó)行政強(qiáng)制法的一般程序，即：發(fā)布替代履行決定書(shū)——催告——實(shí)施替代履行（司法機(jī)關(guān)派員監(jiān)督）——實(shí)施完畢，相關(guān)人員簽字——（收費(fèi)）。在一般程序之外，還應(yīng)具體規(guī)定催告時(shí)間、替代履行收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及收費(fèi)時(shí)間、替代履行收費(fèi)不能時(shí)的解決方案、執(zhí)行異議的規(guī)定以及監(jiān)督機(jī)制等問(wèn)題。

（四）設(shè)置被執(zhí)行人和第三人的法律救濟(jì)途徑

當(dāng)被執(zhí)行人不履行義務(wù)，如不繳納替代履行的費(fèi)用，或者第三人在替代履行過(guò)程中造成了他人人身?yè)p害或者自身?yè)p害，應(yīng)如何保證第三人的權(quán)益？當(dāng)?shù)谌嗽谔娲男兄惺召M(fèi)過(guò)高或者應(yīng)履行不當(dāng)，損害了被執(zhí)行人的權(quán)益，應(yīng)如何救濟(jì)？在我國(guó)，不論是《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的替代履行制度，還是民事訴訟中的替代履行，起步都比較晚，相關(guān)理論相對(duì)匱乏，與之相反，在國(guó)外，如日本、德國(guó)等國(guó)家，十分注重對(duì)第三人利益的保護(hù)。因此，設(shè)置對(duì)被執(zhí)行人和第三人的法律救濟(jì)途徑是十分有必要的，否則，這樣的制度將不僅不會(huì)提高民事案件的執(zhí)行效率，減少社會(huì)矛盾，反而激化矛盾，增加訴訟案件，與其設(shè)立初衷背道而馳。

四、結(jié)語(yǔ)

在訴訟量高發(fā)、訴訟案件執(zhí)行難、司法資源略顯緊張的今天，完善民事替代履行制度對(duì)于提高司法效率，切實(shí)落實(shí)司法裁判結(jié)果，減少社會(huì)矛盾具有重要意義。在我國(guó)《行政強(qiáng)制法》以及國(guó)外民事訴訟替代履行的相關(guān)規(guī)定和經(jīng)驗(yàn)中，可以預(yù)見(jiàn)民事訴訟替代履行的合理性與可行性。我國(guó)關(guān)于民事替代履行的理論和法律規(guī)定較為缺乏，建立起相關(guān)制度任重而道遠(yuǎn)，希望職業(yè)共同體們能繼續(xù)進(jìn)行相關(guān)研究，早日發(fā)揮民事替代履行制度的優(yōu)越性。