（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

一、問(wèn)題的提出

當(dāng)前，全國(guó)人民都處在防控新型冠狀病毒肺炎的特殊時(shí)期。新型冠狀病毒感染的肺炎已經(jīng)被納入《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》（以下簡(jiǎn)稱《傳染病防治法》）規(guī)定的乙類傳染病，且對(duì)其采取的是甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。我們認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》（以下簡(jiǎn)稱《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》），此次疫情已經(jīng)構(gòu)成“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”①《中華人民共和國(guó)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第3條規(guī)定：“本法所稱突發(fā)事件，是指突然發(fā)生，造成或者可能造成嚴(yán)重社會(huì)危害，需要采取應(yīng)急處置措施予以應(yīng)對(duì)的自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會(huì)安全事件。按照社會(huì)危害程度、影響范圍等因素，自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件分為特別重大、重大、較大和一般四級(jí)。法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院另有規(guī)定的，從其規(guī)定。突發(fā)事件的分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)務(wù)院或者國(guó)務(wù)院確定的部門制定?！?，因?yàn)橐咔橐呀?jīng)波及包括港、澳、臺(tái)在內(nèi)的全國(guó)所有省、市、自治區(qū)，結(jié)合國(guó)務(wù)院2005年頒布的《關(guān)于實(shí)施國(guó)家突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案的決定》附件《國(guó)家特別重大、重大突發(fā)公共事件分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》中所述，涉及多個(gè)省份的群體性不明原因疾病，并有擴(kuò)散趨勢(shì)的，屬于特別重大公共衛(wèi)生事件。①《國(guó)家特別重大、重大突發(fā)公共事件分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》規(guī)定：“三、公共衛(wèi)生事件類（一）公共衛(wèi)生事件。特別重大公共衛(wèi)生事件包括：1.肺鼠疫、肺炭疽在大、中城市發(fā)生，疫情有擴(kuò)散趨勢(shì)；或肺鼠疫、肺炭疽疫情波及2個(gè)以上的省份，并有進(jìn)一步擴(kuò)散趨勢(shì)。2.發(fā)生傳染性非典型肺炎、人感染高致病性禽流感病例，疫情有擴(kuò)散趨勢(shì)。3.涉及多個(gè)省份的群體性不明原因疾病，并有擴(kuò)散趨勢(shì)。4.發(fā)生新傳染病，或我國(guó)尚未發(fā)現(xiàn)的傳染病發(fā)生或傳入，并有擴(kuò)散趨勢(shì)；或發(fā)現(xiàn)我國(guó)已消滅傳染病重新流行。5.發(fā)生烈性病菌株、毒株、致病因子等丟失事件。6.對(duì)兩個(gè)以上?。▍^(qū)、市）造成嚴(yán)重威脅，并有進(jìn)一步擴(kuò)散趨勢(shì)的特別重大食品安全事故。7.周邊以及與我國(guó)通航的國(guó)家和地區(qū)發(fā)生特大傳染病疫情，并出現(xiàn)輸入性病例，嚴(yán)重危及我國(guó)公共衛(wèi)生安全的事件。8.發(fā)生跨地區(qū)（香港、澳門、臺(tái)灣）、跨國(guó)食品安全事故，造成特別嚴(yán)重社會(huì)影響的。9.其他危害特別嚴(yán)重的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。”毫無(wú)疑問(wèn)，防疫戰(zhàn)斗已經(jīng)全面鋪開，并且正在如火如荼地進(jìn)行之中。在黨中央發(fā)出全面抗擊疫情的總動(dòng)員令之后，疫情防控工作可以說(shuō)是當(dāng)前全國(guó)各地政府和民眾面臨的最重要的工作。

“疫情就是命令，防控就是責(zé)任”，在這場(chǎng)防控斗爭(zhēng)中，面對(duì)可怕的病毒，出現(xiàn)社會(huì)整體性的恐慌心理是自然不過(guò)的事。習(xí)總書記明確指示，要用法治手段防控疫情。②習(xí)近平主席于2020年2月5日下午主持召開中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第三次會(huì)議并發(fā)表重要講話，他強(qiáng)調(diào)：“要在黨中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，始終把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位，從立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)發(fā)力，全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控工作提供有力法治保障?！狈揽夭粌H要依靠法治方法，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，要通過(guò)防控檢驗(yàn)法治建設(shè)，發(fā)現(xiàn)法治建設(shè)中存在的問(wèn)題和薄弱環(huán)節(jié)。在某種意義上，當(dāng)前防疫工作也暴露出法治建設(shè)中存在一些薄弱環(huán)節(jié)和問(wèn)題，從公民守法到行政執(zhí)法等環(huán)節(jié)，例如，在疫情期間，有的地方出現(xiàn)了謠言，有的本不該作為謠言，處理結(jié)果錯(cuò)誤定性為謠言，還有患者為了發(fā)泄不滿向醫(yī)護(hù)人員吐口水，一些地方的人員不服從檢查闖卡，等等。相信對(duì)上述行為，依據(jù)常規(guī)程序都能得到公正處理。但是，對(duì)于應(yīng)急狀態(tài)下的防治工作而言，常規(guī)性的處置辦法就顯得過(guò)于教條和被動(dòng)，不足以發(fā)揮法律應(yīng)有的宣傳、預(yù)防和操作上的效用。秉持我們對(duì)中國(guó)刑法地位的一貫認(rèn)識(shí)和對(duì)中國(guó)立法單一法典化立法路徑的批判態(tài)度，［1］本文檢討《傳染病防治法》的立法目的，在應(yīng)急狀態(tài)下是否可能得到刑法的有效保障，以及應(yīng)當(dāng)通過(guò)何種方式得到刑法的有效保障。

二、傳染病防治中的刑法規(guī)范問(wèn)題

新型冠狀病毒肺炎防治中出現(xiàn)的前述問(wèn)題，不僅與行政機(jī)關(guān)的管理、監(jiān)督等行為有關(guān)，深究這些問(wèn)題之后不難發(fā)現(xiàn)，其與法治工作的實(shí)踐方式有著密切的關(guān)系。尤其是涉及到對(duì)相關(guān)行為人追責(zé)時(shí)，便暴露出我國(guó)與《傳染病防治法》相配套刑法規(guī)范的缺點(diǎn)，進(jìn)而顯示了我國(guó)當(dāng)前刑法立法單一化方式的缺陷。

（一）我國(guó)刑法立法單一化方式的缺陷

刑法有三種基本形式，即刑法典、單行刑法和附屬刑法。附屬刑法是依附于其他行政法或者經(jīng)濟(jì)法中關(guān)于犯罪規(guī)定的法律規(guī)范。當(dāng)今世界各國(guó)在其刑法立法體系中都不乏單行刑法和附屬刑法的規(guī)定。我國(guó)從1979年到1997年之間，刑法立法也遵循“多樣化立法”的路徑，在1979年制定刑法典之后，又相繼出臺(tái)了24部單行刑法，在107部行政法、經(jīng)濟(jì)法等其他部門法中也有附隨性地規(guī)定了刑法條文。但是，自1999年之后，不僅單行刑法立法戛然而止，而且附屬刑法越來(lái)越虛化，附屬刑法發(fā)揮的作用以及其所具有的地位都日漸式微，很多法律規(guī)范中的附屬刑法只具皮囊而無(wú)實(shí)質(zhì)內(nèi)容。迄今為止，我國(guó)在二十年左右的時(shí)間內(nèi)相繼通過(guò)了十個(gè)刑法修正案，形成了我國(guó)刑法立法走單一法典化道路的特色。

一味注重法典化的方式存在較為明顯的缺陷：其一，導(dǎo)致法律與社會(huì)脫節(jié)。刑法作為“保障社會(huì)的最后手段”，理想狀態(tài)下刑法典應(yīng)該包括規(guī)制社會(huì)生活方方面面的內(nèi)容，但是現(xiàn)實(shí)生活中每天都會(huì)出現(xiàn)新的事物、新的問(wèn)題，刑法典不可能面面俱到。如果刑法立法單純依靠刑法典，勢(shì)必會(huì)使得法律的滯后性越來(lái)越明顯，最終造成刑法無(wú)法適應(yīng)社會(huì)的局面。［2］其二，導(dǎo)致行刑無(wú)法銜接的問(wèn)題。法典化的刑法立法方式在很大程度上會(huì)加劇這樣一種現(xiàn)象的發(fā)生，即凡是行政機(jī)關(guān)無(wú)法管理的問(wèn)題就將其列入到刑法的規(guī)制范圍中，由刑法進(jìn)行規(guī)定。［3］這樣一來(lái)，就割裂了行政法與刑法之間的聯(lián)系，由于缺乏溝通二者的“橋梁”，就只得將所有問(wèn)題都上升到刑法的層面。其三，割裂了立法與司法之間的互動(dòng)性。司法與立法之間本來(lái)存在著密切的關(guān)系，立法指導(dǎo)和制約司法，司法幫助和完善立法。［4］但是單一法典化使得立法的作用被夸大，一些本來(lái)通過(guò)司法就可以解決的問(wèn)題，最后卻仍然要依靠立法上的明確規(guī)定才得以解決，既浪費(fèi)時(shí)間與精力，又弱化了立法與司法之間的緊密關(guān)系。

（二）刑法典無(wú)法滿足傳染病防治刑事法治的整體性要求

傳染病防治有兩大特點(diǎn)，一是系統(tǒng)性，二是應(yīng)急性。這導(dǎo)致傳染病應(yīng)急性防治往往需要啟動(dòng)全民動(dòng)員的響應(yīng)機(jī)制。即在應(yīng)急狀態(tài)之下，需要?jiǎng)訂T社會(huì)各個(gè)方面的參與和保障，如醫(yī)療衛(wèi)生、社會(huì)治安、場(chǎng)地、交通與物質(zhì)保障、信息披露等等。根據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》第四章關(guān)于“應(yīng)急處置與救援”的規(guī)定，在類似于新型冠狀病毒肺炎這樣的突發(fā)事件發(fā)生后，不僅政府要提供人力、物力、財(cái)力、技術(shù)等方面的支援，各單位和人員都需要積極配合、參與應(yīng)急救援和處置工作。然而，刑法典中雖然對(duì)傳染病防治過(guò)程中發(fā)生的各類犯罪都做了規(guī)定，但是在應(yīng)急狀態(tài)下，其規(guī)定“形合神散”，造成應(yīng)急性刑事措施規(guī)定不集中，進(jìn)而導(dǎo)致實(shí)踐中難以有效形成合力。

縱觀整個(gè)刑法典，與傳染病防治有關(guān)的犯罪按照其涉及的不同身份的主體可分為三類：

1.國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員可能涉及的犯罪。由于傳染病相較于普通的疾病，更容易對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重的傷害，所以傳染病的防治工作往往也需要政府采取積極手段要求各部門密切配合。因此，在這個(gè)過(guò)程中，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員通常肩負(fù)著重要的指導(dǎo)、協(xié)助、調(diào)配等方面的責(zé)任。我國(guó)刑法典中規(guī)定的相關(guān)罪名主要包括：傳染病防治失職罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫失職罪；另外，刑法典中規(guī)定的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪同樣也適用于在傳染病防治工作中濫用職權(quán)或者沒有正確履行職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

2.醫(yī)護(hù)人員可能涉及的犯罪。傳染病問(wèn)題的本質(zhì)是醫(yī)學(xué)健康問(wèn)題，預(yù)防并控制傳染病的傳播離不開廣大醫(yī)護(hù)人員的工作。我國(guó)刑法典沒有專門規(guī)定傳染病防治中醫(yī)護(hù)人員的刑事責(zé)任，但是，毫無(wú)疑問(wèn)《刑法》第三百三十五條的醫(yī)療事故罪是備用罪名，也就是說(shuō)在傳染病防治中，如果有醫(yī)務(wù)人員由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，要按照刑法規(guī)定處三年以下有期徒刑或者拘役。

3.普通公民可能涉及的犯罪。從新型冠狀病毒肺炎防治中不難發(fā)現(xiàn)，傳染病問(wèn)題不僅僅是醫(yī)學(xué)健康問(wèn)題，還是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，沒有人可以說(shuō)自己是置身事外的。也正因如此，在傳染病防治中，普通公民也有配合和服從防控的義務(wù)，由此形成一定的法律責(zé)任。就刑事責(zé)任而言，可以分為以下兩方面：其一，當(dāng)普通公民故意或過(guò)失傳播傳染病時(shí)，可能涉及的犯罪包括：非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。正如新型冠狀病毒可能來(lái)源于蝙蝠一樣，人類歷史上的很多傳染病都與人們非法獵捕、殺害野生動(dòng)物等行為有關(guān)，所以在查明病毒來(lái)源之后，如果涉及到這些非法行為，相應(yīng)的實(shí)施這些行為人就可能因?yàn)橛|犯前述罪名而受到刑法的制裁。另外，在傳播傳染病時(shí)，還有更為直接的行為方式，這時(shí)涉及的犯罪就包括：投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，過(guò)失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，妨害傳染病防治罪，傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪，妨害國(guó)境衛(wèi)生檢疫罪，妨害動(dòng)植物防疫、檢疫罪。比如，相繼有不少報(bào)道稱有確診患新型冠狀病毒肺炎的患者故意摘下口罩向醫(yī)護(hù)人員吐口水，對(duì)于這些“無(wú)賴”就有必要考查其是否已經(jīng)構(gòu)成了故意傳播傳染病的相應(yīng)犯罪。其二，在傳染病防治中，相較于故意或過(guò)失傳播傳染病，普通公民更有可能因?yàn)槠渌恍┲T如制造謠言、散布謠言、非法經(jīng)營(yíng)的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。具體來(lái)講，可能包括以下一些罪名：妨害公務(wù)罪，煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪，編造、故意傳播虛假信息罪，聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，擾亂國(guó)家機(jī)關(guān)工作秩序罪，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生器材罪，非法經(jīng)營(yíng)罪。比如，在新型冠狀病毒肺炎疫情期間，出現(xiàn)了不少生產(chǎn)、銷售假冒口罩，高價(jià)銷售口罩的案例，除了給予行政處罰外，還有刑事處罰，天津市津南區(qū)出現(xiàn)的“天價(jià)口罩”案就以擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序非法經(jīng)營(yíng)案告破，公安機(jī)關(guān)將5名犯罪嫌疑人相繼抓獲并依法予以刑事拘留。①中國(guó)新聞網(wǎng)：《天津首起疫情防控期間非法經(jīng)營(yíng)案告破5名犯罪嫌疑人被刑事拘留》，https：//ra.mbd.baidu.com/ncvt8evf=cp&u=994c3a459b46dafa，2020年2月8日訪問(wèn)。

可見，我國(guó)刑法典關(guān)于傳染病防治的條文在數(shù)量上其實(shí)并不算少。但是這些規(guī)定散見于各個(gè)章節(jié)中，非法律人士很難將它們分類、整合起來(lái)。這種分散性的立法規(guī)定，既不利于傳染病防治中行政人員、司法人員等快速適用相關(guān)法條，又不利于普通民眾了解傳染病防治中的刑法規(guī)定。一方面，傳染病防治中容易出現(xiàn)政府官員不履行職責(zé)、監(jiān)管不力，社會(huì)成員制謠、傳謠，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序被惡意破壞等現(xiàn)象，當(dāng)出現(xiàn)這些問(wèn)題時(shí)，通常來(lái)講，最初都是由行政機(jī)關(guān)處理，行政人員也就順理成章地適用行政法解決問(wèn)題。行政人員不是全知全能的，因此其不可能了解刑法典中針對(duì)前述現(xiàn)象的規(guī)定，刑法典條文的分散式布局使得實(shí)踐中難以適用刑事措施解決應(yīng)急狀態(tài)下的法律問(wèn)題。另一方面，對(duì)普通民眾而言，前述刑法典中有關(guān)傳染病防治的規(guī)定更是“遙不可及”。他們?nèi)狈I(yè)的刑法知識(shí)，不可能在眾多的刑法典條文中找到與傳染病防治有關(guān)的內(nèi)容。比如，在新型冠狀病毒肺炎期間，未戴口罩的確診病人幾乎不可能想到自己的行為可能觸及“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”“妨害傳染病防治罪”等刑法規(guī)定，這種分散式的刑法規(guī)定對(duì)他們而言形同虛設(shè)。

（三）《傳染病防治法》附屬刑法的不足

單一法典化立法導(dǎo)致了特別刑法的萎縮和附屬刑法的虛化問(wèn)題。一般認(rèn)為，如果某個(gè)法律條文涉及刑事責(zé)任的規(guī)定，就可謂是附屬刑法。［5］據(jù)此觀點(diǎn)，在我國(guó)附屬刑法多達(dá)上百部。但也有學(xué)者認(rèn)為在我國(guó)法律體系中并不存在嚴(yán)格意義上的附屬刑法，因?yàn)閲?yán)格意義上的刑法條文包括罪狀和處罰兩部分。我們認(rèn)為，刑法條文并不必然要求罪狀和法定刑兩部分，在刑法典中也存在一些解釋性規(guī)定并無(wú)處罰的內(nèi)容，法律規(guī)范只要涉及到犯罪，就可以將其理解為附屬刑法。

問(wèn)題是自上個(gè)世紀(jì)90年代以來(lái)，附屬刑法立法越來(lái)越虛化，很多法律規(guī)范中的附屬刑法都只是宣示性立法，缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容，幾乎達(dá)不到任何法律效果?！秱魅静》乐畏ā烦雠_(tái)時(shí)間較早，所以其中對(duì)刑事罰則的規(guī)定相對(duì)具體、明確。但這部法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定依舊不能彌補(bǔ)應(yīng)急狀態(tài)下犯罪打擊與防控的頹勢(shì)。刑法典中不乏傳染病防治相關(guān)的規(guī)定，但是應(yīng)急狀態(tài)下的刑事司法顯然不同于平常，其不僅要遵循客觀、公正的常規(guī)性法治理念，還尤其要遵循高效的非常規(guī)性法治規(guī)則。如前所述，散見于刑法典中的立法規(guī)定并不能集中刑事措施，由于刑法典的基礎(chǔ)是常態(tài)問(wèn)題，所以其措施也是常規(guī)性的，這注定其無(wú)法及時(shí)、系統(tǒng)地解決應(yīng)急狀態(tài)下的問(wèn)題。而傳染病防治不僅有其應(yīng)急性的非常規(guī)需求，還有專業(yè)性的特殊要求，因此通過(guò)《傳染病防治法》全面落實(shí)刑事責(zé)任更為妥當(dāng)，更可能凝聚傳染病防治中需要高度統(tǒng)合的各種力量。遺憾的是，其作為專門性的法律規(guī)定，因?yàn)楦綄傩谭ǖ牟蛔?，不僅限制了該法一般預(yù)防的功能，而且不利于強(qiáng)化各種參與主體的責(zé)任意識(shí)，容易養(yǎng)成拖拉的工作風(fēng)氣，還影響到整體的普法效果。僅僅以本次防疫中的物質(zhì)供應(yīng)不足就足以說(shuō)明問(wèn)題，各種問(wèn)題相繼發(fā)生，比如生活必需品補(bǔ)貨不及時(shí)、外部物質(zhì)運(yùn)輸轉(zhuǎn)換銜接不到位、保障物資供應(yīng)的企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)面臨用工困難等。①中華人民共和國(guó)工業(yè)和信息化部官網(wǎng)：《六部門通報(bào)疫情防控重點(diǎn)醫(yī)療物資和生活物資保障情況》，http：//wap.miit.gov.cn/n4858539/n4858610/n4858653/c7662828/content.html，2020年2月8日訪問(wèn)。

在《傳染病防治法》第八章中，第六十五條至七十四條依次規(guī)定了各級(jí)人民政府和衛(wèi)生行政部門工作人員、疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)工作人員、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員、采血機(jī)構(gòu)工作人員，國(guó)境衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)、動(dòng)物防疫機(jī)構(gòu)、交通部門、供水單位、消毒產(chǎn)品生產(chǎn)單位、運(yùn)輸經(jīng)營(yíng)單位、生物制品生產(chǎn)單位以及試驗(yàn)機(jī)構(gòu)等單位的主管人員和其他直接責(zé)任人員失職情形及相應(yīng)的刑事責(zé)任。從法律條文進(jìn)行客觀分析，必須承認(rèn)該法的規(guī)定是較為充實(shí)的，但這些規(guī)定在與刑法典的銜接中卻存在不足：

其一，該法中能夠與刑法典中有關(guān)傳染病防治的規(guī)定相銜接的法條較少，無(wú)法與刑法典的規(guī)定一一對(duì)應(yīng)起來(lái)。在《傳染病防治法》關(guān)于法律責(zé)任的13條規(guī)定中，有9條（包括第六十五條至第七十一條、第七十三條、第七十四條）都是在規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任之后，以“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的宣示性立法方式來(lái)體現(xiàn)對(duì)刑事責(zé)任的規(guī)定，且主要對(duì)應(yīng)的只涉及刑法第409條的傳染病防治失職罪以及第168條的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪兩個(gè)罪名。而另外四條，即第七十二條、第七十五條、第七十六條、第七十七條，根本沒有提及刑事責(zé)任?？梢钥吹?，《傳染病防治法》中的附屬刑法不僅僅對(duì)于傳染病防治中的違法行為應(yīng)該適用刑法典中的哪條規(guī)定沒有予以說(shuō)明，甚至連何種行為在何種情況下可以構(gòu)成犯罪都沒有進(jìn)行規(guī)定，無(wú)法與刑法有效銜接。

其二，該法對(duì)各種主體的關(guān)照性不夠。在《傳染病防治法》中出現(xiàn)“追究刑事責(zé)任”的條款所針對(duì)的主體幾乎都是各級(jí)政府及衛(wèi)生行政部門的工作人員，其他檢疫機(jī)關(guān)、交通部門等國(guó)家機(jī)關(guān)的主管人員或直接責(zé)任人員。但是，刑法典中所規(guī)定的在傳染病防治中可能面臨刑事風(fēng)險(xiǎn)的主體范圍遠(yuǎn)大于附屬刑法，不僅是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員可能會(huì)承擔(dān)刑事責(zé)任，醫(yī)護(hù)人員、普通公民都有可能承擔(dān)?！秱魅静》乐畏ā犯綄傩谭ǖ囊?guī)定顯然不全面，無(wú)法形成合力，在實(shí)踐中不利于相關(guān)工作人員適用法條解決問(wèn)題。

三、完善《傳染病防治法》附屬刑法的立法構(gòu)想

傳染病防治關(guān)乎著整個(gè)社會(huì)的安危，傳染病防治中出現(xiàn)的任何法律問(wèn)題更是不容小覷。按照貝克的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，“緊急狀態(tài)有變成常規(guī)狀態(tài)的危險(xiǎn)”。［6］因此，我們必須意識(shí)到傳染病防治刑事法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)著眼于建立長(zhǎng)效機(jī)制。即放棄僥幸心理，將非常規(guī)性需要考慮為常態(tài)化需要，將非常規(guī)性手段提升為常態(tài)化方法，尤其要針對(duì)在2020年傳染病防治中已然出現(xiàn)的刑法規(guī)范問(wèn)題，整合刑法規(guī)范，集中處理未來(lái)應(yīng)急狀態(tài)下的刑法供給不足問(wèn)題。但是這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并不是依靠刑法典就能夠完成的，隨著社會(huì)的快速發(fā)展，立法技術(shù)難以將所有犯罪的類型事無(wú)巨細(xì)地囊括在一部完整的法典中。［7］而附屬刑法正可以彌補(bǔ)這一立法上的缺陷，其具有犯罪創(chuàng)制、法典修補(bǔ)、條文指引、內(nèi)容解釋等實(shí)質(zhì)機(jī)能，［8］在《傳染病防治法》中對(duì)更靈活、更具體的附屬刑法進(jìn)行完善，有利于完成“形成應(yīng)急狀態(tài)下治理合力”的任務(wù)。

（一）傳染病防治附屬刑法的立法目的

完善《傳染病防治法》附屬刑法的立法目的在于整合刑法規(guī)范，集中規(guī)制傳染病防治中可能出現(xiàn)的應(yīng)急性事件。與傳染病防治有關(guān)的犯罪有以下兩個(gè)特征：其一，犯罪具有隱蔽性。因?yàn)閭鞑ミ^(guò)程的不確定性與發(fā)病的潛伏性，使得這類犯罪不同于傳統(tǒng)的刑事犯罪，難以確認(rèn)加害人、受害人等。其二，犯罪主體具有復(fù)雜性。因?yàn)閭魅静》乐斡嘘P(guān)的犯罪既包括國(guó)家機(jī)關(guān)人員的瀆職罪，又包括醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療事故罪，還包括普通公民的非法經(jīng)營(yíng)罪等等，涉及的范圍極為廣泛。因此，在處理這類案件時(shí)，往往需要更強(qiáng)的專業(yè)性，以附屬刑法的形式整合相應(yīng)的刑法規(guī)范顯然更有利于針對(duì)性地解決問(wèn)題。

在當(dāng)代社會(huì)，“附屬刑法法規(guī)逐漸變成了一種越來(lái)越多的且不容忽視的刑法淵源?！保?］我們認(rèn)為，附屬刑法具有不可替代的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，表現(xiàn)在：其一，附屬刑法連接刑法與其他部門法，體現(xiàn)其相互補(bǔ)充、相互聯(lián)系的關(guān)系；其二，附屬刑法能夠根據(jù)社會(huì)需要及時(shí)進(jìn)行調(diào)整，有效解決刑法穩(wěn)定性與靈活性之間的矛盾；其三，附屬刑法能夠起到較好的警示作用，防止將犯罪行為當(dāng)作行政違法行為現(xiàn)象的發(fā)生。［10］而這些優(yōu)勢(shì)對(duì)于處理傳染病防治中的法律問(wèn)題無(wú)疑起著推波助瀾的作用，完善《傳染病防治法》附屬刑法的目的，正是為了快速、高效地形成治理合力，保障傳染病防治中的法治工作。具體而言，其立法目的包括三方面：第一，通過(guò)附屬刑法的立法，使得《傳染病防治法》中的行政法規(guī)定與刑法規(guī)定銜接起來(lái)，幫助法律受眾了解不同程度的違法行為所能導(dǎo)致的法律后果，為其守法意識(shí)的培養(yǎng)提供理論指導(dǎo)。［11］第二，為各級(jí)行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法提供更充分的保障，減少執(zhí)法人員因只懂行政違法相關(guān)的規(guī)定而缺乏對(duì)違法犯罪規(guī)定的了解，造成的工作失誤。第三，緩解立法抽象性、滯后性與司法具體性、靈活性之間的矛盾，以附屬刑法的形式明確傳染病防治中的刑事責(zé)任，提高司法工作人員適用司法資源的效率，從而有助于司法裁判的公正性。

在《傳染病防治法》中確立附屬刑法，既可以明確對(duì)違法行為的制裁，避免立法上存在縫隙；又可以有效細(xì)化、彌補(bǔ)刑法典的規(guī)定，防止立法上出現(xiàn)漏洞。附屬刑法“將前置法與刑法條文合二為一，避免了二次立法”，［12］在傳染病防治中，《傳染病防治法》附屬刑法如果能夠整合刑法規(guī)定，將刑法典中的規(guī)定進(jìn)行修改、完善，則完全可以在減少立法成本、節(jié)約立法資源的前提下，快速、公正、合理地解決應(yīng)急狀態(tài)下的刑法問(wèn)題。

（二）附屬刑法的立法依據(jù)

完善《傳染病防治法》附屬刑法的立法依據(jù)應(yīng)當(dāng)是刑法典中有關(guān)傳染病防治的規(guī)定，不能脫離這些規(guī)定“憑空造法”，更不能違背刑法的基本原則、基本思想。

首先，附屬刑法作為刑法與行政法的“調(diào)節(jié)器”以及刑法的“補(bǔ)充源”，［13］從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)其是對(duì)刑法的補(bǔ)充、修改和完善，所以在立法時(shí)要以刑法典的現(xiàn)有規(guī)定為參考。就傳染病防治而言，刑法典中的規(guī)定雖不能說(shuō)涵蓋了所有與傳染病防治有關(guān)的犯罪內(nèi)容，但是在實(shí)踐中大體上能夠滿足司法適用的需求。因此，附屬刑法在立法時(shí)要遵循這些刑法典的規(guī)定，從罪名到罪狀再到法定刑，都應(yīng)該與刑法典的規(guī)定相一致。附屬刑法以刑法規(guī)定為依據(jù)，可以確保針對(duì)傳染病防治的刑罰與行政法、經(jīng)濟(jì)法上的處罰很好地銜接起來(lái)，避免因?yàn)橐?guī)定的不一致出現(xiàn)處罰縫隙，從而有效處理行刑銜接問(wèn)題。另外，在《傳染病防治法》中遵循刑法典的規(guī)定明確罪刑關(guān)系，有利于明確違法內(nèi)容，易于認(rèn)定犯罪，使得相關(guān)主體在了解行政違法的同時(shí)知曉刑法態(tài)度，有利于實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。［14］

其次，附屬刑法又要細(xì)化刑法典中有關(guān)傳染病防治的規(guī)定，使得相關(guān)工作人員在適用附屬刑法時(shí)更加直觀、一目了然。比如，附屬刑法可以將罪狀描述得更加清楚，列舉出行為的表現(xiàn)形式。以非法經(jīng)營(yíng)罪為例，由于刑法典中規(guī)定的前三種情形都不適用于傳染病防治，傳染病防治過(guò)程中出現(xiàn)的非法經(jīng)營(yíng)罪一般都是該條所稱的“其他情形”。因此，在制定附屬刑法時(shí)，就可以列舉出具體的行為，將與傳染病防治有關(guān)的非法經(jīng)營(yíng)行為，比如高價(jià)出售藥物、哄抬日常用品價(jià)格等列入對(duì)罪狀的描述中。值得注意的是，附屬刑法對(duì)刑法典規(guī)定的細(xì)化是有選擇性的，并不需要對(duì)每一條規(guī)定都進(jìn)行修改、完善，更不需要對(duì)每一條規(guī)定都進(jìn)行詳細(xì)的解釋。對(duì)于像傳染病防治失職罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、動(dòng)植物檢疫失職罪等在司法認(rèn)定上不會(huì)存在較大爭(zhēng)議的犯罪，附屬刑法就沒有必要再畫蛇添足了。

最后，為了保證附屬刑法與刑法始終“形成一個(gè)協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的有機(jī)整體，避免二者之間的排斥、矛盾”，［15］附屬刑法的立法還要嚴(yán)格遵守刑法的基本原則、基本思想等。由于傳染病通常屬于突發(fā)事件，傳染病防治期間的國(guó)家整體形勢(shì)也比較嚴(yán)峻，就可能使得一些司法機(jī)關(guān)在處理傳染病防治相關(guān)的違法犯罪時(shí)違背罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則等，不當(dāng)?shù)貙?duì)以刑罰代替行政處罰亦或者加重對(duì)行為人的刑事處罰。為了避免這些現(xiàn)象的發(fā)生，有必要通過(guò)《傳染病防治法》附屬刑法的明確規(guī)定從立法上對(duì)司法工作人員加以約束。另外，在完善附屬刑法立法時(shí)，還要秉持“刑法謙抑性原則”。由于在傳染病防治過(guò)程中，民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任都有可能出現(xiàn)，而且還可能相互交叉。因此，附屬刑法條文必須與傳染病防治中的非刑法責(zé)任條文相區(qū)別，避免刑法的提前介入。

（三）附屬刑法的體系劃分

在完善《傳染病防治法》附屬刑法時(shí)，應(yīng)該以提高民眾守法意識(shí)和能力、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法的法治目標(biāo)為前提，通過(guò)對(duì)不同行為主體、行為類型的研究對(duì)附屬刑法進(jìn)行體系劃分。

在新型冠狀病毒肺炎防治期間，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部緊急出臺(tái)了《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，該意見將妨害疫情防控的違法犯罪進(jìn)行了概括，包括抗拒疫情防控措施犯罪、暴力傷醫(yī)犯罪、制假售假犯罪、哄抬物價(jià)犯罪，詐騙、聚眾哄搶犯罪，造謠傳謠犯罪，疫情防控失職瀆職、貪污挪用犯罪，破壞交通設(shè)施犯罪、破壞野生動(dòng)物資源犯罪等九類犯罪。這正是依據(jù)不同的行為主體、行為類型進(jìn)行的劃分，每一類犯罪包含多種刑法典中規(guī)定的具體罪名，比如就抗拒疫情防控措施犯罪而言，可能涉及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪、妨害公務(wù)罪等犯罪。我們認(rèn)為，該意見的出臺(tái)為《傳染病防治法》附屬刑法的體系劃分提供了很好的參考意見，附屬刑法的立法也應(yīng)該講求體系性、結(jié)構(gòu)性。

傳染病防治需要全民的參與和配合，與傳染病作斗爭(zhēng)的不僅是確診病人和醫(yī)護(hù)人員，而是所有的社會(huì)成員。在這個(gè)過(guò)程中，普通公民的參與很大程度就表現(xiàn)在對(duì)法律法規(guī)和其他相關(guān)政策的遵守上。因此，《傳染病防治法》附屬刑法應(yīng)該首先針對(duì)普通公民進(jìn)行立法規(guī)定，使得他們不僅對(duì)身邊的違法犯罪行為進(jìn)行監(jiān)督舉報(bào)，更重要的是能夠讓他們明白：在傳染病防治過(guò)程中如果不遵守法律、實(shí)施一些違法行為，將受到刑法的制裁，違法犯罪行為并不會(huì)因?yàn)閭魅静〉奶厥鈺r(shí)期而被縱容，反而會(huì)被具有針對(duì)性的專門法律條文予以更具體的規(guī)定。具體而言，附屬刑法可以將普通公民在傳染病防治中可能涉及的刑事責(zé)任分為以下幾類：一是故意或過(guò)失傳播傳染病的；二是制造謠言、傳播謠言，造成民眾恐慌的；三是非法經(jīng)營(yíng)擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的；四是煽動(dòng)暴力擾亂社會(huì)治安秩序的；等等。由于附屬刑法往往隨著形勢(shì)的變遷而變化，與各種違反法律的危害行為聯(lián)系緊密，［16］所以普通公民可以更直觀地了解相關(guān)行為涉及的法律規(guī)定及其后果。

傳染病防治中，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員可以說(shuō)是主力軍，他們肩負(fù)著組織、協(xié)調(diào)、指揮、災(zāi)害調(diào)查、控制、醫(yī)療救治、信息傳遞、交通運(yùn)輸、物資保障等職責(zé)。然而，有些國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員卻想方設(shè)法逃避責(zé)任、推卸責(zé)任，比如在新型冠狀病毒肺炎防治期間，湖北省衛(wèi)健委黨組書記、主任雙雙因履職不力被免職。因此，《傳染病防治法》附屬刑法有必要針對(duì)傳染病防治期間的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯罪進(jìn)行專門立法，嚴(yán)厲懲治那些失職瀆職、貪污挪用的人員。國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員作為特殊的犯罪主體，其違法犯罪行為通常具有雙重違法性、較強(qiáng)專業(yè)性、較高隱蔽性等法定犯特征，［17］附屬刑法的明確規(guī)定有利于司法實(shí)踐中對(duì)相關(guān)人員追究刑事責(zé)任，防止出現(xiàn)執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公的“包庇”“窩藏”現(xiàn)象。

醫(yī)護(hù)人員在傳染病防治中也是一類特殊的主體，他們不僅可能是犯罪者，更可能是受害者。他們的行為關(guān)乎著整個(gè)傳染病防治工作的開展，所以，既要對(duì)他們的犯罪行為進(jìn)行必要懲罰，更要從刑事措施上加強(qiáng)對(duì)他們的保護(hù)，最大限度地將他們與不法侵害隔離開。對(duì)此，《傳染病防治法》附屬刑法在進(jìn)行體系劃分時(shí)，應(yīng)該有專門針對(duì)醫(yī)護(hù)人員的立法規(guī)定。一方面，對(duì)于醫(yī)護(hù)人員可能涉及的犯罪，除了醫(yī)療事故罪以外，傳染病防治過(guò)程中是否會(huì)出現(xiàn)新的犯罪行為，抑或需要特別強(qiáng)調(diào)的犯罪行為，還有待研究。比如對(duì)于傳染病防治過(guò)程中醫(yī)護(hù)人員出現(xiàn)推卸責(zé)任、不醫(yī)治病人等情形時(shí)，我們認(rèn)為有必要在附屬刑法中明確規(guī)定其需要承擔(dān)刑事責(zé)任。另一方面，對(duì)醫(yī)護(hù)人員的保護(hù)規(guī)定。對(duì)于傳染病防治中暴力傷醫(yī)的行為，附屬刑法應(yīng)該單獨(dú)予以規(guī)定，明確因暴力傷醫(yī)構(gòu)成故意傷害罪、尋釁滋事罪、侮辱罪等的情形以及相應(yīng)的法律后果。

總之，對(duì)《傳染病防治法》附屬刑法的完善并不是照抄刑法典中的規(guī)定，而是要將已有的刑法規(guī)范按照行為主體、行為類型等的不同進(jìn)行歸納、整合，并在此基礎(chǔ)上補(bǔ)充其他相關(guān)的違法犯罪行為，從而既方便司法實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)快速、公正地作出判決，又有利于對(duì)普通公民的法治宣傳，達(dá)到一般預(yù)防的效果。

（四）附屬刑法的立法形式

關(guān)于附屬刑法的立法形式主要包括散在型和編纂型兩種模式，前者又可分為依附性的散在型立法模式和獨(dú)立性的散在型立法模式。依附性的散在型立法模式是指附屬刑法規(guī)范不直接規(guī)定出關(guān)于犯罪和刑罰的完整內(nèi)容，而是對(duì)刑法典或單行刑法有一定依附關(guān)系的立法方式；獨(dú)立性的散在型立法模式是指在附屬刑法規(guī)范中直接規(guī)定的有關(guān)犯罪和刑罰的內(nèi)容，不依附于任何其他法律的立法方式；編纂型立法模式是指對(duì)非刑事法律中的附屬刑法規(guī)范的編纂，它不限于對(duì)現(xiàn)行附屬刑法規(guī)范的外部加工，而在重新審查全部現(xiàn)有附屬刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上，編纂對(duì)非刑事法律所調(diào)整領(lǐng)域具有指導(dǎo)意義的法律文件。［18］

我國(guó)附屬刑法的確立應(yīng)根據(jù)不同的非刑事法律所涉及的刑事風(fēng)險(xiǎn)的情況來(lái)選擇立法模式，就傳染病防治法中的附屬刑法，我們認(rèn)為采取明示附屬刑法與獨(dú)立性的散在型立法模式相結(jié)合的方式更為妥當(dāng)。

針對(duì)傳染病防治中的違法犯罪，刑法典中存在一些專門的規(guī)定，比如前文所述的傳染病防治失職罪、動(dòng)植物檢疫徇私舞弊罪、妨害傳染病防治罪等，對(duì)于這些在刑法典已經(jīng)明確的只與傳染病防治有關(guān)的犯罪，在《傳染病防治法》附屬刑法中就直接以明示的方式指引刑法典的規(guī)定即可。這里需要注意的是，在附屬刑法明示刑法典相關(guān)規(guī)定時(shí)，要準(zhǔn)確指引到具體的條款，避免出現(xiàn)含糊、籠統(tǒng)的“依法追究刑事責(zé)任”等類似的表述。由于刑法典已經(jīng)明確規(guī)定了這些犯罪行為，附屬刑法的條文就不需要再創(chuàng)制新的法律規(guī)定，避免浪費(fèi)立法資源。其意義主要在于將散見于刑法中的規(guī)定整合起來(lái)，節(jié)約司法實(shí)踐中工作人員的時(shí)間，使得他們直接根據(jù)附屬刑法的規(guī)定就可以準(zhǔn)確援引刑法典中的相應(yīng)規(guī)定，無(wú)需再自行判斷行為、翻閱刑法典等。同時(shí)，也便于普通公民直接通過(guò)《傳染病防治法》這一部法律就能夠了解到不同程度的違法行為可能需要承擔(dān)的法律責(zé)任，加強(qiáng)其守法意識(shí)和能力。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)有不少學(xué)者主張，將法律性質(zhì)變化較頻繁的、行為特征較復(fù)雜的犯罪以附屬刑法的形式規(guī)定在非刑事法律中，［19］傳染病防治中的違法犯罪正屬于這個(gè)范疇。因?yàn)閭魅静》乐侮P(guān)系著整個(gè)社會(huì)的安危，而防治工作的開展往往也需要較長(zhǎng)的時(shí)間，在這期間不可避免會(huì)出現(xiàn)較多的刑事風(fēng)險(xiǎn)，刑法典的現(xiàn)有規(guī)定并不能周全地應(yīng)對(duì)各種情況。因此，需要以獨(dú)立性的散在型立法模式將《傳染病防治法》中的附屬刑法予以確立，補(bǔ)充、修改刑法典的規(guī)定。面對(duì)傳染病這種突發(fā)事件，傳染病防治工作往往也需要隨之變化，刑法典中的規(guī)定遠(yuǎn)不能適應(yīng)這種變化，而獨(dú)立性的附屬刑法則能夠因其靈活性懲治一些新型犯罪。修改、完善附屬刑法顯然比修改刑法典更方便、快捷，從而提高刑法調(diào)整社會(huì)的效率。對(duì)于刑法典中沒有規(guī)定的犯罪行為，在《傳染病防治法》附屬刑法中以這種獨(dú)立的方式明確罪名、罪狀、法定刑等，使得司法工作人員一目了然，有利于在司法實(shí)踐中及時(shí)處理問(wèn)題并統(tǒng)一各地的標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)司法公正性。