時明濤

(浙江大學 光華法學院，浙江 杭州 310008)

在全球化發(fā)展日益深化的今天，制度競爭力一直被視為一國綜合實力的重要體現(xiàn)。進入21世紀以來，以德、法、日為主要代表的大陸法系國家紛紛進行了法典修訂工作。在這一史無前例的修法運動中，債法的規(guī)范更新始終處于核心與焦點位置。從修訂所涉及的具體條文來看，盡管各國民法典在結構與內容方面存在不少差異，但實現(xiàn)債法現(xiàn)代化的路徑卻基本相同。在整齊劃一的步伐背后，隱隱閃現(xiàn)出當代債法發(fā)展的基本理念與制度趨向。當前《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)已經頒布，如何在規(guī)范意義上最大限度地發(fā)揮法典的應有功能就成為未來民法典適用中不得不考慮的問題。“他山之石，可以攻玉”，對于世界債法現(xiàn)代化的改革經驗總結，無疑可以為我國《民法典》的準確理解與適用提供寶貴的參考素材。

一、債法現(xiàn)代化概述

(一)德國債法現(xiàn)代化

2002年1月1日，德國《債法現(xiàn)代化法案》(The Modernization of the Law of Obligations Act)拉開了21世紀債法現(xiàn)代化改革的序幕。該次修法雖然緣起于《歐洲消費品買賣指令》(European Consumer Sales Directive)內化為國內法的需求，但改革實際涉及到時效、履行障礙法、交易一般條件法、消費者保護法等諸多內容，已遠非一紙指令所能涵蓋。按照德國學者舍爾邁爾的說法，消費者指令內化為國內法是整個債法現(xiàn)代化中最無關緊要的部分，[1]而作為整個債法核心的履行障礙法才是修法的重中之重。這一方面是因為《德國民法典》已施行百年，許多十分重要的民事法律制度并不存在于民法典之中，而是為學說或判例所確立；另一方面是由于德國債法在諸多地方與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱CISG)、《國際商事合同通則》(以下簡稱PICC)、《歐洲合同法原則》(以下簡稱PECL)等國際示范法的規(guī)定格格不入，使其一直面臨過于復雜和難以理解的詬病。相比舊債法而言，新法最為重要的變化在于徹底重構了履行障礙法體系。第一，刪除了自始履行不能無效的規(guī)定。現(xiàn)代合同法規(guī)則普遍認為履行不能不影響合同效力，以損害賠償責任加以解決可以避免許多體系上的矛盾。第二，增加了交易基礎障礙作為履行障礙的類型之一?！敖灰谆A障礙”為德國司法實務所確立，新法在第313條將其明文化，即當合同訂立之后不可預見的原因導致合同的維持變得不可期待，當事人可以要求改訂或者解除合同。第三，合同解除不再以歸責事由作為核心要件。根據新法第323條、第324條的規(guī)定，合同解除只要符合法定情形即可，不再要求可歸責事由。第四，以“義務違反”重構了履行障礙法體系。德國舊債法的特色在于依據各類債的發(fā)生原因異其法律效果，不僅人為制造了法律適用的難度，也難以避免掛一漏萬的情形。新法第280條以“義務違反”作為核心概念既統(tǒng)一了請求權基礎，又與國際通行的“救濟進路”保持一致，具有十分重要的意義。

(二)法國債法改革

1804年的《法國民法典》，不僅是法國私法的核心，也是整個羅馬法系諸私法法典的偉大范例。[2]118在歷經二百余年的風雨之后，其雖然依舊承載著法國私法的主要規(guī)范，但實質內容與精神面貌卻悄然發(fā)生著重要變化。一方面，法典之外存在著大量的特別立法，形成了事實上的民法規(guī)范。另一方面，法國最高法院通過判例確立了一系列新的規(guī)則。正如學者所言：“《法國民法典》變成了一部被肢解、分散、條塊分割的法典，一部散落于其他法典與判例中難覓蹤跡的法，一部非常缺乏可預見性的法?！盵3]除此之外，法國債法還面臨以下問題：第一，明顯過時和不完整的合同法規(guī)范。自1804年以來，法國法中有關債和契約的部分從未經歷過任何修改，雖然司法判例一直起著補充發(fā)展的作用，但缺乏正當性和可預見性。第二，逐漸喪失的國際影響力。法國司法部長曾坦言：“歐洲正在經歷一場有關大陸法與普通法影響力的拉鋸戰(zhàn)，但是我們的法律卻無法產生任何影響，對于法國法失去的影響力我們一點兒也不奇怪，盡管它曾在很長一段時間內對歐洲乃至于全世界發(fā)生重要影響。”[4]第三，日益糟糕的商業(yè)環(huán)境。在2005年世界銀行發(fā)布的商業(yè)評估報告中，法國法僅排全球第44位，甚至不及南非的博茨瓦納和北美的牙買加。該報告還同時指出，“法國法在經濟效率、規(guī)范透明度、可預見性等方面均存在明顯的缺陷，建議各商事主體選用更具效率的普通法”[5]。由此不難理解，法國債法現(xiàn)代化的口號為“使法國法在全球更有競爭力”[6]25。事實上，從20世紀60年代起，有關法國民法典修訂的呼聲就不絕于耳，但由于歐盟在立法方面的改革，大多數法國人都對修法持一種等等看(wait-and-see)的態(tài)度。[7]基于上述原因，本次債法改革最終涉及的范圍非常廣泛。包括：(1)合同承諾規(guī)則的明確；(2)合同有效要件的簡明化；(3)合同諾成主義規(guī)則與要件的明確；(4)合同無效及失效要件的明文化；(5)合同解釋規(guī)則明確化；(6)當事人以及當事人與第三人之間合同效果的明確化；(7)合同期間的明確；(8)不履行制度的重構；(9)無因管理及非債清償規(guī)則的現(xiàn)代化；(10)債的一般規(guī)則的更新；(11)債的變更規(guī)則重構；(12)債權債務證明規(guī)則明文化。[8]

(三)日本債法現(xiàn)代化

《日本民法典》制定于明治維新時期，除了戰(zhàn)后的家族法修改與2004年條文現(xiàn)代化之外，其主要條文均未經歷大的變動。通過民法解釋學與判例法的發(fā)展，日本民法依然實現(xiàn)了較為平穩(wěn)地運行。不過，自20世紀末以來，日本學界普遍認為民法典已經與實際運行的民法規(guī)則大相徑庭，面臨著空前的思想與版圖危機。[9]自2006年成立民法(債權法)改正檢討委員會開始，日本債法改革經歷了《債權法改正之基本方針》(謙田薰、內田貴)、《中間試案》(法務省法治委員會)以及《債權法改正要綱》等多個階段。學術界與實務界圍繞各種改革方案的討論前后長達十余年之久，討論所涉及的范圍已經遠遠超越了具體的法律制度。具體而言：(1)對于傳統(tǒng)債務不履行與瑕疵擔保二元并立的體系進行了徹底的檢討，現(xiàn)今通說已主張廢除瑕疵擔保制度，以債務不履行對其進行統(tǒng)合。[10]287(2)通過對傳統(tǒng)債務不履行三分法的全面反思，學界對傳統(tǒng)不履行的構造有了新的理解。根據當前有力說，日本民法第415條之文義在客觀上存在著解釋為一元說的可能性，債務不履行的歸責事由也具有重構的可能性，即“不履行本身就是可歸責的”[11]。(3)對合同之債與法定之債之間的區(qū)別進行了更為深入的探討。新的見解認為，債務解除應當更多地從合同的性質與內容上加以理解；合同之債的根據應從合同內容與合同本旨之中去尋找；違約責任的依據、風險負擔規(guī)則與合同解除的關系等都應當從合同拘束力的角度加以理解。[12]

二、債法現(xiàn)代化的動因

(一)應對解法典化的需要

隨著時代的發(fā)展與變化，原本作為市民生活基本準則的民法典對之并無立法準備，以特別法應對社會生活的變化逐漸成為常態(tài)。因而，各國民法典都在不同程度上面臨著民事法律“體外循環(huán)”的現(xiàn)象，民法典作為基礎民事法律的地位已很難獲得保障，即“解法典化”。首先，最典型的解法典化現(xiàn)象表現(xiàn)為民法典中的條文被特別法的規(guī)范所代替。例如，隨著《中華人民共和國消費者權益保護法》的出現(xiàn)，民法典中有關契約締結的規(guī)定被部分架空，造成涉及消費者的買賣合同普遍適用特別法的規(guī)定。[13]其次，解法典化還表現(xiàn)為重要的民事法律規(guī)范并不存在于民法典之中，而是為判例或學說所確立。比如，德國舊債法中的“積極侵害債權”制度，日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)民法中的“期前拒絕履行”制度等。

從成因上來看，解法典化現(xiàn)象的出現(xiàn)與成文法典的固有缺陷有關。一方面，法典化一旦成為現(xiàn)實，法典就成為一個內在的封閉系統(tǒng)。雖然一定程度上的立法缺陷可以通過法律解釋方法進行漏洞填補，但有些缺陷卻難以單純憑借法解釋的技術進行“涵攝”。例如“積極侵害債權”是《德國民法典》制定后暴露出來的重大漏洞，但直到債法修正案生效這一漏洞才算真正得到了有效處理。原因在于“積極侵害債權”無法納入既有的履行障礙體系，只能以特別規(guī)范的形式存在。另一方面，有些法律漏洞雖然可以通過解釋的方式進行漏洞填補，卻難以恰當地體系化以達到邏輯一貫的效果。比如日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)民法中均有承認“期前拒絕履行”的需要，但因債務人拒絕的是一項尚未到期的債務而難以納入債務不履行的“涵攝”范圍，致使“期前拒絕履行”一直徘徊在不履行的體系之外。

事實上，解法典化之后必將面臨再法典化的需要，這與解法典化的諸多弊端有關。比如特別法環(huán)繞的法律適用體系往往會制造出更多的法律適用爭議，而由判例所確立的規(guī)則也難以滿足法律可預見性與穩(wěn)定性的要求。在這個意義上，再法典化實際上是應對解法典化的無奈之舉。但是，再法典化也并非全然被動。藉由再法典化不但可以使得民事法律規(guī)則重回法典中心主義，還可以為法典注入順應時代的法律要素，保持其時代性與適應性。因此，盡管各國不同程度地面臨著解法典化的問題，但通過再法典化重塑民法典的基礎法律地位已成為各國不約而同的選擇。

(二)應對市民生活方式變革的需要

如果說19世紀是風車水磨的時代，20世紀是工業(yè)化快速發(fā)展的時代，那么21世紀無疑是高度信息化與技術化的時代。隨著科學技術水平的全面提升和人們生活方式的逐漸變化，法律技術也隨之面臨更新的需要。比如，電子合同的大量出現(xiàn)使得承諾的撤回幾乎難以實現(xiàn)，而在《德國民法典》制定之時，人們還很難想象“錯誤出生”這樣的法律難題。此外，社會生活的變化也會帶來法律觀念的更新，許多往日被視為金科玉律的法律信條隨著時代的發(fā)展而逐漸得到修正乃至于被廢棄。例如，格式合同的大量出現(xiàn)雖然在客觀上促進了交易的便捷與效率，但卻帶來了對合同內容實質正義的隱憂，現(xiàn)代合同法普遍對格式合同的內容加以強制性限制，以平衡合同正義與效率之間的關系。從整體來看，市民社會生活方式的變革對傳統(tǒng)債法的影響主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，締約自由原則的修正。傳統(tǒng)契約理論強調絕對的合同自由，任何人不得強迫他人與自己訂立合同。但因工業(yè)社會的快速發(fā)展，大量的雇傭勞動者處于弱勢地位，幾乎難以體會到真正意義上的合同自由，因而現(xiàn)代勞動合同法中管制性規(guī)范逐漸增多，以矯正這種實質不平等的現(xiàn)象。再如，由于現(xiàn)代社會分工細化，當事人的磋商能力、知識水平和交易地位等均存在顯著的差異，因此在涉及消費者保護的領域由法律加以強行調整的現(xiàn)象變得十分普遍。其二，契約嚴守原則的退讓。契約應予嚴守是傳統(tǒng)大陸法系債法的核心要義，除非出現(xiàn)不可抗力等法定免責事由，否則債務人當然負有繼續(xù)履行的義務。然而在經濟全球化的背景下，現(xiàn)代交易的方式、規(guī)模、內容和風險已遠非工業(yè)文明初期的人們所能想象，一味地強調契約嚴守反而不利于當事人自主意思的實現(xiàn)。隨著近年來傳統(tǒng)大陸法系國家紛紛引入情事變更、履行費用過高等制度，契約嚴守原則已經獲得了一定程度的緩和。[14]其三，合同義務的擴張。合同義務原本僅存在于具有合同關系的當事人之間，但現(xiàn)代合同法普遍承認所謂的“先合同義務”與“后合同義務”。這種現(xiàn)象與現(xiàn)代社會交易日趨復雜密切相關，即傳統(tǒng)債法以現(xiàn)貨交易為模板所構筑的一般規(guī)則已經難以滿足現(xiàn)代交易多樣性的要求。

(三)應對經濟全球化的需要

隨著經濟全球化的發(fā)展，世界范圍內出現(xiàn)了明顯的法域融合現(xiàn)象。私法統(tǒng)一化運動此起彼伏，跨國交易的頻繁在客觀上要求法律規(guī)則的統(tǒng)一。為此出現(xiàn)了以CISG、PICC、PECL為代表的、跨法域規(guī)則的興起和流行，這在客觀上促進了債法規(guī)則的修改和統(tǒng)一。從各國修法的主要目標來看，向國際通行規(guī)則靠攏的立法意圖十分明顯。一方面，各國債法修訂之時大多以上述示范法為參照或依據，以使本國法最大程度上符合國際通行規(guī)則。如德國債法修訂就在多處參照了CISG的規(guī)定，其以“義務違反”為核心重構履行障礙法也主要是為了達到和CISG中“契約義務未被履行”概念相呼應的立法目的。[15]另一方面，歐洲私法統(tǒng)一化進程在客觀上深刻地影響著合同法規(guī)則的修改。比如，法國債法修改放棄其最具特色和歷史悠久的約因制度，主要是為了使法國法與國際通行的合同無效規(guī)則靠近，以促進法國法在國際合同中的適用。[6]25新增情事變更與再協(xié)商制度(第1195條)則是明顯地受到了PICC(第6:111條)與PECL(第6.2.2條)的影響，以緩和契約嚴守的負面作用。[5]日本債法修訂過程中各類改革提案和學者建議均以國際通行的合同法規(guī)則為參照對日本債法加以系統(tǒng)檢討?？梢哉f，其與國際示范合同法保持一致的修法意圖非常明顯。

三、債法現(xiàn)代化的基本舉措

(一)債法總則與合同法的顯性區(qū)分

早在羅馬法時期就已存在著債的規(guī)范和概念，但債法總則作為法典的獨立一編源自于《德國民法典》的首創(chuàng)。在傳統(tǒng)債法看來，合同不過是債的發(fā)生原因之一，《德國民法典》甚至未給予合同以單獨一編的立法地位。因此債法總則并不區(qū)分合同之債與法定之債，而是統(tǒng)一將各種債的共同規(guī)范予以抽象，規(guī)定于總則部分。隨著現(xiàn)代化的發(fā)展，作為債的主要發(fā)生原因之一，合同之債逐漸受到了重視。首先，傳統(tǒng)債法以債的發(fā)生原因統(tǒng)合法定之債與約定之債，認為二者均以過失作為歸責依據。但受到英美合同法無過錯責任的影響，不少學者開始反思在合同法領域采納過錯歸責的合理性，以強調契約本身的內容與趣旨作為歸責依據的“契約拘束力”理論逐漸占據通說地位。其次，在責任的正當性方面，傳統(tǒng)債務不履行的歸責根據建立在過失責任的基礎之上，但在新契約責任論看來，不履行本身就是可歸責的，其正當性依據在于違反契約內容，如此在合同領域采納過錯責任就已經失去了合理性依據。[16]再次，在違約解除方面，傳統(tǒng)債務不履行以債務人之故意、過失為解除權行使之要件，但在合同法中心主義的立法理念看來，當一方有重大義務違反時，繼續(xù)維持合同已喪失意義，即從合同拘束力解放的角度重新思考解除制度。[17]

(二)違約體系從原因進路走向救濟進路

以《德國民法典》為代表的潘德克頓式的履行障礙體系是以各種履行障礙的原因為出發(fā)點進行規(guī)制的，如舊債法以履行不能、履行遲延等典型的履行障礙原因為中心，分別規(guī)定不同的法律后果，這一模式被稱為“原因進路”(cause approach)。受其影響，日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的履行障礙法都典型地表現(xiàn)出原因進路的特點。比如日本民法第415條雖未提及履行遲延與不完全履行，但學說卻以德國“積極侵害債權”為參照，致使很長一段時間的日本通說均以德國學說為參照解釋日本法。[18]韓國民法自日本繼受德國的積極侵害債權制度以來，學理解釋上也出現(xiàn)了強烈的路徑依賴。[19]更有甚者，1999年債法修正之時，我國臺灣地區(qū)“民法”特意刪去了第227條“不為給付”的表述，以使得由學說發(fā)展而來的不完全履行制度明文化。[20]不過，隨著現(xiàn)代國際貿易的發(fā)展，由國際組織牽頭制定的國際示范合同法文本深受英美合同法理念的影響，對傳統(tǒng)債務不履行體系進行了顛覆性的改革。其中，CISG首次嘗試對大陸法系與英美法系的違約責任體系進行調和，其最顯著的特點是對履行障礙設置了統(tǒng)一的請求權基礎。在此基礎上，PECL進一步規(guī)定，不論履行障礙的具體形態(tài)為何，法律救濟的連接點均建立在不履行的事實基礎之上。這種以不履行的救濟為原點統(tǒng)一債務不履行之救濟手段的規(guī)范模式，被稱為救濟進路(remedy approach)。由于救濟進路有明顯簡化法律適用的優(yōu)點，自德國債法修正開始，大陸法系各國和地區(qū)采納救濟進路的意見明顯占據上風。如陳自強教授就認為原因進路具有明顯的優(yōu)勢，應當藉由解釋論將現(xiàn)行法朝向一元論的方向發(fā)展。[21]20但從日本債法改革中的爭議焦點來看，采納救濟進路也不是沒有疑問的。至少在違約責任領域，過錯責任仍具有一定的合理性，在風險分配問題上，可歸責事由依然具有重要的意義。

(三)合同中心主義

作為潘德克頓體系代表的債法總則，其典型的立法技術為提取公因式，即從各種債之共同特點中抽象出一般的共同規(guī)范提煉至總則地位。因而各種債不論其具體的發(fā)生原因，都可以從債總中找到相應的規(guī)范依據，這種思維方式典型地表現(xiàn)為“債權—債務”的特點。然而，過度抽象的立法方式有時也難免會掩蓋“債各”的特征，而合同之債的個性難以彰顯便成為傳統(tǒng)債務不履行備受責難的主要原因。陳自強教授就曾指出，傳統(tǒng)債法中的“債務不履行”建立在抽象的概念之上，難以體現(xiàn)出合同的主要特點，不如以“契約不履行”重塑體系。[22]從現(xiàn)代債法的發(fā)展趨勢來看，強調以合同本身的特點來構建不履行體系的立法趨勢已經十分明顯，這主要有以下幾點原因：第一，以合同為私法統(tǒng)一之核心區(qū)域，建構統(tǒng)一的貿易秩序具有現(xiàn)實可行性。合同法為交易法，以買賣合同為其主要內容，受本土法律因素的影響較少，具有規(guī)則融合與統(tǒng)一的強勁動力。第二，以CISG為代表的國際統(tǒng)一合同法規(guī)則在國際上的接受程度較高，已經成為兩大法系成功調和之典范。作為法系融合最主要的成果，CISG對兩大法系融合之成功或許足以媲美柏林墻之倒塌。[23]第三，合同法本身存在有別于法定之債的若干特點，使得合同中心主義的立法模式成為可能。

(四)債務不履行體系一元化

債務不履行是傳統(tǒng)債法中最為重要的課題之一。當債的關系成立之后，若債權未能得到有效滿足，則債務人唯有憑借債務不履行的相關規(guī)定方能得到救濟。因此各國債法修訂過程中債務不履行規(guī)則無一例外地成為了討論的焦點。[24]5傳統(tǒng)債務不履行規(guī)則最為主要的特點在于以過錯責任為原則，并在其下區(qū)分為履行不能、履行遲延、不完全履行等具體的履行障礙形態(tài)。[25]也就是說，只有當債務人因過錯導致履行不能、履行遲延或者不完全履行的情形，才屬于債務不履行的涵攝范圍。反之，則屬于風險負擔的問題。顯然，這種區(qū)分履行障礙形態(tài)而分別賦予其不同法律效果的模式會使得法律的理解與適用變得更加復雜，因而自其誕生以來一直飽受詬病。之后，伴隨著國際商事領域統(tǒng)一規(guī)則的需要，這一模式因被CISG成功調和而逐漸式微。根據CISG第79條的規(guī)定，履行障礙只有在不可預見、不可避免、不能克服的情形下債務人才可以免責，反之所有的不履行都應當承擔損害賠償責任(第74條)。也就是說，債務不履行的規(guī)制重點不在于強調履行障礙的具體形態(tài)，而在于為不履行提供統(tǒng)一的請求權基礎(損害賠償)。這一新的立法動向在各國債法改革中都受到不同程度的重視，最為典型地莫過于德國新債法于其第280條新增“義務違反”作為各類履行障礙的上位概念，其主要意圖在于淡化履行障礙具體形態(tài)的區(qū)分，以統(tǒng)合法律效果與請求權基礎的方式對傳統(tǒng)履行障礙體系進行根本之變革。

四、對我國《民法典》的幾點啟示

(一)回歸法典中心主義的法律適用模式

當前世界各國的民法典都不同程度地面臨著解法典化的問題，而再法典化意味著對法典中心主義的回歸。解法典化和再法典化的并行成為當代大陸法系國家的獨特現(xiàn)象。之所以在特別法之外還需重新進行再法典化，源自法典本身所獨有的特殊功能以及解法典化所造成的諸多困境：

首先，即使在經濟技術高速發(fā)展的當代社會，法典原有的基本功能也未見消退，反而回歸法典成為各國法律改革的主要目標。比較特別法而言，法典化可以用基本法典的形式固定經濟發(fā)展的基本原則，在彰顯法的管理價值、秩序價值、技術價值、適用價值的同時，依然能夠保持其所需要的解釋彈性，具有相當的制度優(yōu)勢。[26]其次，法典中心主義具有獨特的政治功能與教義功能。作為一種社會及政治改革的符號，法典修訂可以釋放當政者積極改革的信號。尤其是藉由再法典化以實現(xiàn)法典中心主義的過程，可以把歷經檢驗的成功經驗融入法典，以實現(xiàn)改革成果固定化之政治目標。我國《民法典》對于國家所有權、集體所有權、私人所有權的區(qū)分，以及土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等規(guī)則入典，可以視作民法典政治功能的具體體現(xiàn)，即以成文法的形式固定改革發(fā)展的重要成果以保障社會發(fā)展的基本秩序。而且《民法典》還具有法律教育的功能。一方面，我國《民法典》所彰顯的公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則、綠色原則等與社會主義核心價值觀具有內在一致性；另一方面，通過法律規(guī)則的具體適用，《民法典》還將發(fā)揮其形塑社會的基本功能。再次，法典中心主義可以避免許多法律適用中的難題。相比法典中心主義，特別法環(huán)繞的法律適用體系不僅會引起法典功能的退化，還會制造新的法律適用難題。比如，在處理特別法與法典競合關系之時，往往會產生新的理解與適用上的爭議。這些爭議在同一法典體系下多數可以通過法律解釋的技術予以化解，但在法典與特別法關系不甚清楚之時，只會徒增新的理解與適用上的困難。從各國修法的動機來看，解法典化雖然被不同程度地提及，但再法典化的努力卻從未被擱置，事實上還是對法典中心主義的回歸。例如，法國債法修改的討論自2005年《卡特拉草案》時就已經開始，德國債法改革最早始于1982年提交專門委員會的討論方案，日本民法修正案的起草工作最早可以溯及至2006年提交的立法文本。盡管整個修法過程中圍繞各個具體條文的改進意見爭議不斷，但回歸法典中心主義的解決方案卻甚少存在反對之聲。由此可見，法典中心主義的解決方案仍然是未來債法改革的基本趨勢。我國《民法典》適用過程中也應遵循這一基本原則，一方面防止特別法和司法解釋對民法典進行過度解構以致“法典空洞化”的現(xiàn)象出現(xiàn)，另一方面從法典中心主義的角度進行解釋與規(guī)范補充，以防止民法典在法律適用上陷入“邊緣化”的境地。

(二)注重法典的內在邏輯與體系

“法律的生命在于經驗而非邏輯”是法律人耳熟能詳的名言，但是我們卻常常忽略了它來自以判例為主要淵源的普通法系國家。大陸法系國家雖然也強調司法經驗的重要性，但卻是在法典框架內的司法經驗，是在正確適用法典前提下的司法能動。法典化首先需要解決的不是個案中的特殊情況，而是科學化、邏輯化、體系化的法律適用方案。自改革開放以來，我國陸續(xù)制定了《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國侵權責任法》《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國繼承法》等民事領域的單行法，基本解決了有法可依的問題。但這種以單行法為主的民事規(guī)范，體系性缺陷卻十分明顯。最典型地表現(xiàn)為一般與特殊、典型與優(yōu)先、新法與舊法等問題在法律適用中的混亂，亟待規(guī)范化、邏輯化與體系化的解決方案。事實上，自1804年法國成功進行法典化嘗試以來，近代大陸法系國家民法典的主要特征就表現(xiàn)為高度體系化、抽象化與邏輯化的成文法規(guī)則。其中，體系化又是一部優(yōu)秀法典的主要特征。這是因為，民法典的條文應該適度抽象到足以調整紛繁復雜的現(xiàn)實問題，又不能因此偏離其所調整的現(xiàn)實生活而成為純粹的理論宣言。[27]在法律適用方法上，大陸法系的法官并非如普通法系的法官那樣需要先去找尋先例性規(guī)范作為裁判依據，而是在預先規(guī)定的成文法規(guī)則中尋找斷案依據?！胺ǖ涔δ艿陌l(fā)揮不但有賴于抽象化的立法技術，更加有賴于解釋者與適用者的技藝，從而實現(xiàn)從抽象到具象這最后一公里的私法正義?！盵28]49在法典化的國家，同案同判的保障在于成文化的法律規(guī)則及其規(guī)范的適用方法，而非散落于無數個案中的司法經驗。因此，體系化的解決方案就顯得十分重要。首先，體系化有利于法典內部的價值、邏輯與規(guī)范的統(tǒng)一性。其次，體系化還將有利于法官找法、規(guī)范執(zhí)法和法學教育的提升。最后，體系化還有利于法律解釋的展開。甚至有學者直言，法典化就是體系化。[29]事實上，抽象化和邏輯化的最終目標就是為了達到法典的體系化，這當然需要通過體系化的立法技術加以實現(xiàn)。但在法典化已經成為既定的法律事實之后，許多法律適用中的難題，就需要優(yōu)先考慮法典的內在邏輯和體系。例如長期困擾我國司法實務的違約方解除問題就需要考慮到法定解除權的內在邏輯，限縮《民法典》第580條第2款中“當事人”的范圍，然后通過區(qū)分該條第1款履行不能的形成原因而異其法律效果，以達到符合法典邏輯的法律適用效果。[30]再比如，我國《民法典》第593條規(guī)定“當事人一方因第三人原因造成違約的，應當依法向對方承擔違約責任”，由于條文中并未限制第三人的范圍，可能導致債務人承擔過重的合同責任，因而此處的“依法”應當解釋為僅包括法律有特別規(guī)定的情形，以達到體系內化解的目的。

(三)關注法典的實際運行狀態(tài)

無論是德國債法現(xiàn)代化，還是法國及日本的債法改革，最為引人注目的無疑是對本國實踐經驗的理論化總結。這種誕生于本土的問題解決方式不但在本國受到推崇，在比較法上也備受矚目，其優(yōu)秀者往往會被冠以“法學上的發(fā)現(xiàn)”之美名，成為本土法律經驗走向世界、發(fā)揮本國法律影響力的重要途徑。比如，由法國司法實踐中發(fā)展出來的手段之債與結果之債的區(qū)分，不僅在法國法中成為債務不履行判斷的重要標準，在日本債法改革中也同樣受到熱議，被學者視為解決債務不履行判斷標準的鑰匙。再比如，積極侵害債權原本為德國民法制定過程中的法律漏洞，但經學理闡釋后成功被日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)民法學界所繼受，進而影響到履行障礙法的理論走向至少達半個世紀之久。從各國債法現(xiàn)代化的路徑來看，對實踐經驗的理論化主要可以達成如下效果：第一，可以幫助人們更好地認識法律。[31]司法實務中的案例由于個性化的特征，很難為類似案件的處理提供普遍化的適用指導，但通過對其法律原理和正當性的歸納與闡釋，可以為實務經驗進入民法典提供穩(wěn)定的路徑。第二，可以為法律規(guī)則的更新提供實踐基礎。債法改革中諸多制度的引入或修改都與本國司法實務有關，比如法國債法新增有關單方通知解除、再協(xié)商義務等均來自于司法實務中的現(xiàn)實需求。第三，可以檢驗法律條文設置的合理性。德國債法改革之時，作為舊債法核心的履行障礙法整體失靈可謂其下決心重塑體系的重要因素，而履行不能在司法實踐中的邊緣地位更進一步說明了舊債法在設計整個履行障礙規(guī)則時的體系偏差。

《民法典》最終獲得通過雖標志著我國法典化進程取得了階段性的勝利，但民事立法的科學性問題并未因此終結，而是真正展開了法典化的畫卷。在未來民法典的適用過程中，除了查缺補漏之外，更為重要的是檢驗其在實際運行中的效果。比如《民法典》第580條第2款中有關司法解除的規(guī)定在立法時就爭議很大，其實際效果如何當前仍無法作出準確的判斷，是限縮主體還是限縮適用范圍均有待于司法實務的進一步發(fā)展。有些規(guī)范的引進是否會產生水土不服的問題也需要等待實務的檢驗，如《民法典》第533條所規(guī)定的再協(xié)商制度就參考了比較法上的經驗，但將其定位于當事人享有再協(xié)商的權利是否科學，仍然需要對司法實務進行觀察?？傊?，未來我國《民法典》需要通過對優(yōu)良司法經驗的理論提升，對“僵尸法條”的及時清理，對爭議法條的效果考察，才能逐步提升其科學化程度。

(四)從法典化的視角理解民法典中的債法規(guī)范

債法總則對于整個法典體例的科學性、法律適用的準確性、法學研究與教育的深入發(fā)展都不無裨益。然而，由于長期以來實行個別突破的立法政策，我國陸續(xù)頒布的各單行法律均各自為政，其上更無一般性的共通規(guī)則，致使事實上的規(guī)范重疊與體系混亂。從各單行法的內部觀察，條塊分割式的規(guī)則建構方案也對我國民事立法產生了消極的影響，典型地表現(xiàn)為對一般規(guī)則抽象不足、條文實用主義傾向明顯、規(guī)范之間缺少邏輯聯(lián)系等等，既不利于法律規(guī)則的簡明化，也不利于法官找法，甚至人為地增加了法律理解與適用的難度。從《中華人民共和國合同法》立法開始，以CISG為代表的國際示范法對于我國民事領域立法的影響不斷增強，這本無可厚非。但從法典化的視角觀之，以體系化解決方案為主的民法典與單行的民事立法，無論是在規(guī)則建構、體系關照、解釋規(guī)則，還是在具體的立法技術、體例安排、解決方案等方面，均存在顯著的差異。因此，如何看待國際合同法的改革趨勢，還需更多地從法典化的視角出發(fā)。正如日本學者加藤雅信所言，國際條約常常是各國之間談判、妥協(xié)的產物，其條文往往缺乏成文法條所應具備的通常品質，如果一味模仿CISG等國際條約進行債法修正，其結果將是十分危險的事情。[32]事實上，單行法視角下的法典化只能淪為法律匯編而并非科學化、體系化的民法典，法典化所帶來的效益也就無從談起。盡管多數學者主張我國民法典應當設立債法總則，但最終立法機關并未采納這一意見，而是以“合同編通則”取而代之。也就是說，我國《民法典》中債的一般規(guī)則將以準用的形式存在，這一方面會使得法典化的功能有所消解。比如，由于缺乏統(tǒng)一的返還規(guī)則，我國民法中的不當得利返還、無因管理返還、解除返還等七類返還分別規(guī)定于不同的民法部門之中，整體上還存在著用語規(guī)范、責任競合、體系協(xié)調等諸多問題。[33]而從債法總則體系性的角度、以返還效果為中心建立統(tǒng)一的返還制度，既節(jié)省立法成本，又有利于理解與適用。再比如，我國民法典中的違約損害賠償與侵權損害賠償分別規(guī)定于合同法編與侵權責任編之中，既不成體系，又缺乏完整的制度構建，給司法實務和學理解釋帶來極大不便。而事實上損害賠償法應當作為一個整體規(guī)定于債法總則之中，既可以避免疊床架屋，又可以簡化規(guī)則理解與適用的難度。另一方面，準用的方式也為學理建構提出了更高的要求。一是合同編規(guī)則適用于其他法定之債需要解決規(guī)范的屬性問題，即究竟哪些規(guī)范可以準用，哪些規(guī)范不能準用，這容易在學理上產生爭議，在實務中發(fā)生誤解。二是受制于體例上的缺失，許多債法規(guī)則只能單純依靠學理建構。比如《民法典》第465條第2款是關于合同相對性的表述，但顯然更為重要的其實是債的相對性這一基本原理，受制于該條的文義，后者只能通過學理解釋的方式得出。再比如，債的發(fā)生原因不僅限于合同一種，但因僅設合同編，其他債的產生、變更、消滅等均需要通過解釋的方式加以構建，這在規(guī)范屬性未能澄清的情形下更易發(fā)生爭議。三是學理解釋需要兼顧債法的內外體系。法典化視角下的債法總則可以分為債編內體系與法典內體系兩個部分，前者是指有關各種債的成立、履行、消滅等一般性規(guī)定在債法總則內部構成一個整體，后者是指債權編與物權編共同構成民法典的兩大支柱。從我國《民法典》的現(xiàn)行體例來看，這兩項任務都需要依靠學理解釋去完成?？傊磥砦覈睹穹ǖ洹方忉尩幕A在于法典化的整體視角，而非實用主義的條文解析。