劉洪瑞 吳大華,2

（1.貴州民族大學(xué)，貴州·貴陽(yáng) 550025；2.貴州省社會(huì)科學(xué)院，貴州·貴陽(yáng) 550002）

國(guó)家法的實(shí)施看似是一個(gè)易于理解的事情，遇見(jiàn)現(xiàn)實(shí)后就變得異常的復(fù)雜。在實(shí)踐中，法的運(yùn)行走向了一個(gè)無(wú)法預(yù)知的方向，劃出了一條九曲十八彎的線，法的目的不能夠得到實(shí)現(xiàn)，或者意外地得到了實(shí)現(xiàn)。怎樣來(lái)認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題，哪些因素影響了法的實(shí)施和法的目的的實(shí)現(xiàn)。本文通過(guò)對(duì)黔東南州市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)在市場(chǎng)監(jiān)管行政執(zhí)法過(guò)程中遇到的非國(guó)家法因素對(duì)國(guó)家法執(zhí)行的影響作為研究對(duì)象進(jìn)行了調(diào)查研究。

一、初步的發(fā)現(xiàn)

將市場(chǎng)監(jiān)管行政執(zhí)法中的非國(guó)家法因素進(jìn)行全面的分析是一個(gè)復(fù)雜的工程，大致可以從內(nèi)部和外部?jī)蓚€(gè)方面進(jìn)行探討。

（一）行政體制內(nèi)部非國(guó)家法因素的影響

行政執(zhí)法工作遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是執(zhí)行法律那么簡(jiǎn)單。一位40多歲的干部曾認(rèn)真地給作者說(shuō)：“法律才多長(zhǎng)時(shí)間！”這位干部參加工作30年了，本地土生土長(zhǎng)，當(dāng)過(guò)縣委書(shū)記、局長(zhǎng)等多個(gè)職務(wù)，深諳黔東南人情世故和政治規(guī)則。他的話代表了很多人的觀點(diǎn)。他了解國(guó)家法律，只是沒(méi)有嚴(yán)格按照法律教學(xué)的安排系統(tǒng)地學(xué)習(xí)過(guò)國(guó)家法，也對(duì)我這樣法學(xué)院出來(lái)的、滿腦子是法律、整天將法律掛在嘴上的年輕人多少有些不太滿意。他們的“法律才多長(zhǎng)時(shí)間”的反問(wèn)，不是對(duì)法律知識(shí)的反問(wèn)，而是一個(gè)“管用不管用”的現(xiàn)實(shí)操作問(wèn)題的反問(wèn)，就像看待一個(gè)“嘴上無(wú)毛，辦事不牢”的毛頭小伙子一樣，沒(méi)有必要和他們談?wù)撨^(guò)多，也沒(méi)有必要太重視，他們的資格不夠，話語(yǔ)權(quán)不夠。因?yàn)椋谒麄兊拈啔v中，法律只是眾多要面對(duì)的問(wèn)題當(dāng)中的一個(gè)，而且不是最重要的那一個(gè)。

第一，“工作這么難，主要是我們必須做無(wú)權(quán)做的事情?！薄拔覀冏鲆婪ㄐ姓氖虑椴浑y，一點(diǎn)都不難，我們有法律依據(jù)，按照程序行政就沒(méi)有問(wèn)題。難就難在（上級(jí)）要我們干我們沒(méi)有職責(zé)、沒(méi)有手段、沒(méi)有依據(jù)的事情，那怎么辦呢。老百姓不服嘛，老百姓法律意識(shí)不低呢，他們知道尋求法律幫助的。要求我們做超出法律范圍的事情，高出法律的規(guī)定就很難的，人家老百姓不做，政府又不出錢(qián)，不創(chuàng)造條件，我們就很難?！?/p>

第二，基層執(zhí)法人員國(guó)家法素養(yǎng)有待提高。在黔東南州縣級(jí)市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)，一般是科級(jí)單位，平均年齡在45歲左右，大專(zhuān)以上的人不多，大多是黨校、成人教育學(xué)歷，知識(shí)結(jié)構(gòu)老化，沒(méi)有終生學(xué)習(xí)的習(xí)慣，而年輕時(shí)候耳濡目染所得占據(jù)了他們世界觀的主體，知識(shí)體系及時(shí)更新不夠。

第三，執(zhí)法資源的欠缺。執(zhí)法的資源主要有經(jīng)費(fèi)、人員、車(chē)輛等。公務(wù)車(chē)輛改革以后，基層的人員困難增加了，有的基層市場(chǎng)監(jiān)管分局4個(gè)人管轄?zhēng)讉€(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)，山高路遠(yuǎn)，開(kāi)車(chē)走上一圈需要一個(gè)星期的時(shí)間，平時(shí)忙于向上級(jí)匯報(bào)材料、開(kāi)會(huì)都顧不過(guò)來(lái)，根本沒(méi)有出去執(zhí)法的時(shí)間，何況也沒(méi)有車(chē)輛和經(jīng)費(fèi)出去?！霸谑〕抢铮üぷ鳎?，可以坐公交車(chē)，在我們這里只能爬山，也沒(méi)有順風(fēng)車(chē)，騎驢都沒(méi)的，只能開(kāi)自己的車(chē)辦公事，那點(diǎn)補(bǔ)貼哪里夠?！?/p>

第四，激勵(lì)機(jī)制的不足。在公務(wù)員陽(yáng)光工資、從嚴(yán)治黨越來(lái)越嚴(yán)格的情況下，相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制尚未配套出臺(tái)，基層執(zhí)法人員的積極性需要進(jìn)一步調(diào)動(dòng)。

第五，對(duì)全面深化改革的震蕩。2014年3月推行商事制度改革以來(lái)，黔東南州基層市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)發(fā)生了很大的變化，主要表現(xiàn)在簡(jiǎn)政放權(quán)、體制下劃、監(jiān)管方式方法變化等幾個(gè)方面，這些變化的核心就是要求市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要，減少對(duì)企業(yè)的干擾，減小企業(yè)負(fù)擔(dān)，還權(quán)于社會(huì)。再加上從嚴(yán)治黨等改革，市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)人員一時(shí)難以適應(yīng)。

第六，政治文化的影響。行政部門(mén)由于相對(duì)穩(wěn)定和封閉，形成了一定意義上的“熟人社會(huì)”，另外，精準(zhǔn)高效的工作性質(zhì)要求很強(qiáng)的紀(jì)律性和政治規(guī)矩，令行禁止、界限意識(shí)、尊重同事、注重信譽(yù)和影響等觀念非常強(qiáng)烈。在強(qiáng)烈的政治觀念之下，維持人際關(guān)系的平衡是最明顯的特征，“中國(guó)的政治文化歷來(lái)是一種‘文化中軸的政治文化’……政治文化本身與家庭生活、社會(huì)生活、道德生活和倫理生活有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，政治文化彌散在更宏大的社會(huì)文化之中?！盵1](P55)

以上問(wèn)題是造成市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)干部執(zhí)法不力、工作積極性受影響、推諉扯皮、消極應(yīng)付時(shí)有發(fā)生的主要內(nèi)部原因。法的執(zhí)行主要是靠上級(jí)行政命令（紅頭文件），在這種情況下，上級(jí)安排的任務(wù)難以真正落實(shí)，法的目的就難以實(shí)現(xiàn)。

（二）行政體制外部非國(guó)家法因素的影響

1.以民族習(xí)慣法為主體的非國(guó)家法

在黔東南州的民族習(xí)慣法中，以苗族侗族習(xí)慣法較為成熟和體系化。在以苗族侗族習(xí)慣法為核心的民間法體系支撐下，影響和衍生了黔東南州其他各族人們的各種行為習(xí)慣和行為模式，包括生產(chǎn)、生活、經(jīng)營(yíng)等，也包括在黔東南州各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的行為習(xí)慣。

（1）從形式來(lái)看，可以分為以下兩種：一是市場(chǎng)監(jiān)管人員在國(guó)家法律之外所遵守的規(guī)則。市場(chǎng)監(jiān)管人員作為國(guó)家公務(wù)員和法律的執(zhí)行者，要按照法律的授權(quán)擔(dān)負(fù)起執(zhí)行法律的職責(zé)。同時(shí)，這些執(zhí)法人員又是生活在黔東南州這個(gè)社會(huì)環(huán)境當(dāng)中，是這個(gè)社會(huì)環(huán)境當(dāng)中某個(gè)小系統(tǒng)的一個(gè)要素，受到這個(gè)系統(tǒng)的制約，因此，又要遵守相應(yīng)的規(guī)則。如作為父親，要求遵守父親的職責(zé)；作為鄰里，被要求遵守鄰里的規(guī)則；作為某一個(gè)民族、村寨的成員和后代，被要求遵守該民族的規(guī)則等。二是市場(chǎng)主體在遵守國(guó)家法律之外所遵守的民間規(guī)則。身在黔東南州的市場(chǎng)主體，不管是經(jīng)登記成立的合法市場(chǎng)主體，還是無(wú)照經(jīng)營(yíng)的，作為在黔東南州這個(gè)系統(tǒng)之內(nèi)開(kāi)展經(jīng)營(yíng)行為，必然受到黔東南州產(chǎn)生的各種規(guī)則的制約。只有這樣他們的經(jīng)營(yíng)行為才能順利進(jìn)行，特別是在經(jīng)濟(jì)不繁榮的村寨，流動(dòng)性相對(duì)較差的地方更是如此。

（2）從內(nèi)容來(lái)看，主要是各民族形成的習(xí)慣法，如苗族的《賈》、侗族的《款》等。這些民族習(xí)慣法涉及刑事、婚姻、財(cái)產(chǎn)等方方面面，是一個(gè)法律綜合體，對(duì)于民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)進(jìn)行了規(guī)范，在歷史上對(duì)于民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的秩序和發(fā)展起到了決定性的作用。如侗族《六面陽(yáng)規(guī)》“四層四部”[2](P100)：

講到山上樹(shù)林，

講到山上竹林，

白石為界，

隔斷山嶺。

一塊石頭不能超越，

一團(tuán)泥土不能侵吞。

田有田埂，

地有界石。

是金樹(shù)，

是銀樹(shù)。

你的歸你管，

我的歸我管。

2.民族習(xí)慣法執(zhí)法人員

在黔東南州，傳統(tǒng)習(xí)慣法的執(zhí)行主要是由理老、寨老、榔頭、款首等來(lái)組織執(zhí)行的，形成了理老制、寨老制、議榔制、鼓藏老制、款組織等形式。長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活，自然形成了分布均勻的管理人員體系，截至目前，這個(gè)群體作用盡管不均衡，但在事實(shí)上是全覆蓋的。如《苗族賈理》村落篇：

漢人離不開(kāi)書(shū)，

苗人離不開(kāi)賈，

漢人離不開(kāi)商，

苗人離不開(kāi)農(nóng)，

活路頭他來(lái)興，

鼓藏頭他來(lái)立。

3.民族習(xí)慣法視野中的市場(chǎng)主體

在調(diào)研過(guò)程中，一種強(qiáng)烈的印象，就是黔東南州“空殼村”的問(wèn)題。雖然無(wú)法精準(zhǔn)地統(tǒng)計(jì)，但是從幾乎所有的被調(diào)查者口中得出較為一致的說(shuō)法：村寨出去打工的人員在90%以上，凡是能夠出去打工的都出去了。有的縣郵政銀行年底的時(shí)候會(huì)接到匯款（在外打工人員的收入），多達(dá)上億元。

民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展幾乎都是依靠政府推動(dòng)，農(nóng)村沒(méi)有能力依靠自身向前發(fā)展。一是沒(méi)有規(guī)模農(nóng)業(yè)。貴州的地理環(huán)境決定了沒(méi)有發(fā)展大農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)作物的種植也要看特定的環(huán)境，大部分地區(qū)沒(méi)有這樣的條件。二是沒(méi)有工業(yè)基礎(chǔ)。幾乎沒(méi)有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，一個(gè)縣也不過(guò)幾家，且規(guī)模較小。所以，為了過(guò)上好日子，唯一的辦法就是出去打工，要不就是政府扶持。

“空殼村”造成大部分田土荒廢，留守老人和兒童普遍，前些年有這樣的概括：“村窮、民弱、地撂荒”。黔東南州鄉(xiāng)村的市場(chǎng)在哪里？鄉(xiāng)村市場(chǎng)主要體現(xiàn)在趕場(chǎng)、散布在村寨中的固定經(jīng)營(yíng)者以及自產(chǎn)自銷(xiāo)者。

從實(shí)際情況來(lái)看，黔東南州特別是鄉(xiāng)村存在大量無(wú)照經(jīng)營(yíng)者。無(wú)照經(jīng)營(yíng)的情況主體是個(gè)體經(jīng)營(yíng)者和私營(yíng)經(jīng)濟(jì)。這種形式活動(dòng)的場(chǎng)所主要是鄉(xiāng)鎮(zhèn)趕場(chǎng)和其他自發(fā)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)場(chǎng)所。在民眾眼中，這是他們生活的一部分，有些產(chǎn)品和服務(wù)“沒(méi)有國(guó)家的好”，確實(shí)差了點(diǎn)，但是確實(shí)便宜，滿足了生活必要性的需要。這些市場(chǎng)主體要素是在政府的視野之外，如果“看到”它們的存在，也是立即按照“非法”查處。

無(wú)照經(jīng)營(yíng)行為是政府市場(chǎng)監(jiān)管的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，在民間并無(wú)無(wú)照經(jīng)營(yíng)的說(shuō)法。但是，民眾對(duì)于政府的監(jiān)管行為報(bào)以厚望，“管一管是好的”，認(rèn)為經(jīng)得起政府監(jiān)管的市場(chǎng)主體可信度更高，如果在價(jià)位相近的情況下，他們還是更愿意購(gòu)買(mǎi)經(jīng)過(guò)國(guó)家認(rèn)可的經(jīng)營(yíng)者的產(chǎn)品和服務(wù)的，但是，真正完全按照國(guó)家法律執(zhí)行他們又接受不了。

4.黔東南州基層主要經(jīng)濟(jì)往來(lái)形式

（1）趕場(chǎng)。貴州城鎮(zhèn)、農(nóng)村以“集場(chǎng)”為貿(mào)易日,多以地支和12生肖命名，也有以農(nóng)歷時(shí)間來(lái)約定場(chǎng)期，如“一、六”，“五、十”或“三、六、九”等，成為黔東南民間的重要經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。改革開(kāi)放后，趕場(chǎng)人數(shù)增多，擁擠形成“爆市”狀，農(nóng)民自產(chǎn)自銷(xiāo)的商品逐漸增多，趕場(chǎng)人數(shù)與日俱增，截至2012年的調(diào)查材料顯示，全州共有鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)240個(gè)，其中以道路為市的馬路市場(chǎng)有151 個(gè)。經(jīng)營(yíng)范圍、趕場(chǎng)人結(jié)構(gòu)、趕場(chǎng)承載的社會(huì)功能等發(fā)生著變化。

（2）合會(huì)。合會(huì)是黔東南民間小規(guī)模經(jīng)濟(jì)互助形式，參加者按期交款輪流使用某種物品。在黔東南州大概存在這樣幾種形式：一是購(gòu)買(mǎi)大型婚喪嫁娶儀式上用品。由幾戶、十幾戶共同出錢(qián)，購(gòu)買(mǎi)一定量的桌椅板凳、碗筷等，在某家需要的時(shí)候，特別是某家老人突然去世的應(yīng)急之用。二是相互無(wú)償資助形式的。如果某家老人去世了，全寨的人就會(huì)送柴火、送米、送菜，這些物品足夠辦完喪事之用。如雷山縣的掌坳、喬兌村，丹寨縣的羊巫村，老人去世后，每家挑柴或拿一斗米，來(lái)支持和幫助這家完成葬禮。另外，在黔東南州鄉(xiāng)村大辦婚喪嫁娶之風(fēng)依然很厲害，成為村寨中除了節(jié)日以外的主要活動(dòng)形式，大到婚禮、葬禮，小到買(mǎi)部拖拉機(jī)、蓋房子、上梁等，都要召集全寨子吃喝一場(chǎng)。從總體來(lái)說(shuō)，辦酒不是為了斂財(cái)，而是一個(gè)慣例問(wèn)題，是面子問(wèn)題，人家都辦了，我們不辦不好。事實(shí)上，辦酒的人是虧錢(qián)的。這種辦酒之風(fēng)也成為鄉(xiāng)村財(cái)力物力消耗最大的方式。對(duì)于合會(huì)的監(jiān)管基本上是在政府監(jiān)管之外的，主要是有村規(guī)民約規(guī)范，由村寨的村干、寨老等來(lái)執(zhí)行。

（3）節(jié)日經(jīng)濟(jì)。黔東南州民族節(jié)日眾多[3](P256)，大型的節(jié)日有鼓藏節(jié)、苗年、姊妹節(jié)等。以鼓藏節(jié)為例，鼓藏節(jié)是黔東南苗族最隆重的節(jié)日，由苗族各姓鼓藏頭組織，一般7至13年舉行一次，節(jié)日非常隆重，凝聚了苗族豐富的文化內(nèi)容，是研究苗族歷史與文化的百科全書(shū)。鼓藏節(jié)的慶祝儀式整個(gè)跨度最長(zhǎng)為4年。鼓藏節(jié)前后的節(jié)日物資準(zhǔn)備，算是苗族市場(chǎng)交往最繁榮的時(shí)期。每次過(guò)節(jié)，苗族人們都會(huì)窮盡自身財(cái)產(chǎn)，殺豬宰羊，親朋好友走動(dòng)頻繁。從歷史上來(lái)看，每次鼓藏節(jié)都是苗族地區(qū)物資的巨大消耗，多少年的積蓄幾乎全部用盡?！叭脴?shù)鎮(zhèn)2011年的鼓藏節(jié)，我回家殺4頭豬，花2萬(wàn)多元。鼓藏節(jié)的時(shí)候，在外打工的都要回來(lái)的。”

因此，在黔東南州的重大民族節(jié)日前后，是民間物物交換、商品交換的集中階段。交換的場(chǎng)所除了較為集中的趕場(chǎng)以外，流動(dòng)攤販、零散的鄰里交易也最為活躍。

二、初步的解釋

盧曼在其法社會(huì)學(xué)著作中詳實(shí)地論述了要素、結(jié)構(gòu)、性能以及環(huán)境問(wèn)題，可以概括為以下幾個(gè)特征：一是法以系統(tǒng)形式存在。法是社會(huì)這個(gè)大系統(tǒng)中的一個(gè)子系統(tǒng)，與其他系統(tǒng)既區(qū)別又聯(lián)系，即系統(tǒng)具有整體性、開(kāi)放性；二是法的系統(tǒng)是由要素組成，這些要素按照一定的結(jié)構(gòu)組成系統(tǒng)，要素、結(jié)構(gòu)的改變導(dǎo)致系統(tǒng)功能的變化，即系統(tǒng)具有層次性；三是系統(tǒng)具有自創(chuàng)生性，即系統(tǒng)可以自我生成、自我維持、自我發(fā)展、自我評(píng)價(jià)等功能。即系統(tǒng)具有目的性、自組織性；四是系統(tǒng)和環(huán)境有著復(fù)雜的溝通關(guān)系。

黔東南州市場(chǎng)監(jiān)管的特點(diǎn)是系統(tǒng)的特點(diǎn)，黔東南州市場(chǎng)監(jiān)管區(qū)別于其他地區(qū)的原因是因?yàn)槠湎到y(tǒng)性區(qū)別與其他地區(qū)。

（一）環(huán)境

只要是站在歷史的長(zhǎng)河中，認(rèn)真審視十九大對(duì)于黔東南州的意義，身處其中的人們沒(méi)有不感到一種歷經(jīng)滄桑的激動(dòng)和感慨的。千百年來(lái)貧窮落后的山地民族地區(qū)發(fā)生了翻天覆地的變化。即使在剛剛過(guò)去的40年時(shí)間里，盡管黔東南州沒(méi)有與全國(guó)其他地區(qū)同步振動(dòng)，也實(shí)現(xiàn)了飛速發(fā)展，整個(gè)社會(huì)面貌煥然一新。最顯著的是，只用了五年時(shí)間實(shí)現(xiàn)了縣縣通高速、村村通公路、寨寨通油路，年輕人與城市生活進(jìn)一步融合，民族地區(qū)多元文化生態(tài)優(yōu)勢(shì)逐漸顯現(xiàn)。但是，黔東南州由于歷史的、現(xiàn)實(shí)的原因，走過(guò)了一條與全國(guó)其他地區(qū)相比先較慢后較快的發(fā)展的“既趕又轉(zhuǎn)”歷程，特別是近年來(lái)高速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)生深刻變化。在未來(lái)的2035年、2050年，就像黔東南以前的發(fā)展不能與全國(guó)其他地區(qū)同日而語(yǔ)一樣，黔東南州的各要素、結(jié)構(gòu)及其產(chǎn)生的性能也不能期望它的消失，黔東南州的市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法亦然。

這需要我們站在一個(gè)系統(tǒng)的角度來(lái)看待這個(gè)問(wèn)題。首先，十九大提出了我國(guó)社會(huì)主要矛盾的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變是一個(gè)過(guò)程，十九大是一個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，這些要素和結(jié)構(gòu)在十九大前后有一個(gè)籠統(tǒng)的過(guò)渡時(shí)間段。十九大報(bào)告回顧過(guò)去五年，展望未來(lái)三十年，確定共識(shí)，樹(shù)立目標(biāo)。黔東南州在十九大描繪的景象中看到自身經(jīng)濟(jì)社會(huì)的巨大發(fā)展變化和美好未來(lái)前景，這種認(rèn)識(shí)是基于無(wú)數(shù)的要素形成的，市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法就是其中的一個(gè)。其次，法不是孤立存在的，僅就法論法，總有些東西無(wú)法看到，法必然與所處的環(huán)境相聯(lián)系。黔東南市場(chǎng)監(jiān)管中國(guó)家法與民族習(xí)慣法的存在與沖突，也是發(fā)生在黔東南這個(gè)特定時(shí)空內(nèi)的；與此同時(shí)，黔東南州也不是孤立存在的，它必然與外界環(huán)境相聯(lián)系和交流。在這樣一個(gè)系統(tǒng)的視角下來(lái)研究市場(chǎng)監(jiān)管問(wèn)題，使我們更容易找到各種發(fā)揮作用的因素，更有可能準(zhǔn)確判斷這個(gè)“平行四邊形”合力的作用方向。

（二）深嵌于民族文化的市場(chǎng)監(jiān)管

近些年來(lái)，市場(chǎng)監(jiān)管的民間法和民間管理體制被淡化、遺忘和壓抑，特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的沖擊，進(jìn)一步掏空了民間管理的社會(huì)基礎(chǔ)。這樣以來(lái)，國(guó)家和社會(huì)的管理體制在形式上好像全部由國(guó)家承擔(dān)起來(lái)，實(shí)質(zhì)上并非如此，民間法的顯性減弱了，但是民間法的社會(huì)文化基礎(chǔ)作用依然存在?！霸谒杏绊懶袆?dòng)和秩序的要素中，國(guó)家的正式制度是最為重要的。當(dāng)然這不意味著國(guó)家正式制度完全決定著行動(dòng)，而是因?yàn)槲覀兾ㄒ荒軌虬盐盏木褪菄?guó)家正式制度?！盵4](P7)在黔東南州，由于各民族的習(xí)慣法和國(guó)家法的并存，實(shí)際上存在著在市場(chǎng)監(jiān)管過(guò)程中的二元結(jié)構(gòu)。這種二元結(jié)構(gòu)導(dǎo)致在黔東南州市場(chǎng)秩序的監(jiān)督管理過(guò)程當(dāng)中產(chǎn)生要素、結(jié)構(gòu)和功能上的沖突。

市場(chǎng)監(jiān)管的執(zhí)法人員、執(zhí)法（監(jiān)管）方式、市場(chǎng)主體、適用的實(shí)體法、程序法、執(zhí)法資源在國(guó)家法與民間法的二元結(jié)構(gòu)之下，會(huì)產(chǎn)生各種較為復(fù)雜的沖突的可能性。其原因是在法的制定上，沒(méi)有考慮社會(huì)環(huán)境的系統(tǒng)性，進(jìn)一步說(shuō)，是行政執(zhí)法是否與特定系統(tǒng)的契合問(wèn)題。各種沖突現(xiàn)象并不會(huì)都出現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)之中，只是存在沖突的可能性，有些沖突產(chǎn)生了，但是并未對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序產(chǎn)生影響，或者影響可以忽略不計(jì)，但也在深遠(yuǎn)的影響著社會(huì)，增加了社會(huì)治理的成本和風(fēng)險(xiǎn)暴發(fā)的幾率。

1.結(jié)構(gòu)

（1）執(zhí)法主體。國(guó)家法執(zhí)法人員和民間法執(zhí)法人員，兩者有區(qū)別又有交叉，即國(guó)家法執(zhí)法人員扮演著民間法執(zhí)行者的角色，民間法執(zhí)行人員開(kāi)展著國(guó)家法執(zhí)行者的工作，很難簡(jiǎn)單將他們區(qū)分開(kāi)來(lái)，因?yàn)樗麄兌脊餐钤诙嘣幕校瑩?dān)任著多種文化賦予他們的行為模式。如村干，一方面在執(zhí)行著國(guó)家的法律，落實(shí)著國(guó)家的政策，另一方面在扮演著村民一員的角色。實(shí)際上，后者對(duì)于村支兩委人員來(lái)說(shuō)更是根本性的。首先，在執(zhí)行國(guó)家法律和政策的時(shí)候，他們使用的語(yǔ)言一定是本地的，如果他們使用官方的語(yǔ)言，后果可想而知；其次，如果國(guó)家法與民間法在他們身上發(fā)生沖突的時(shí)候，他們會(huì)很慎重地權(quán)衡利弊。一是選擇民族傳統(tǒng)。在雷山縣大塘鎮(zhèn)某村調(diào)研的時(shí)候，聽(tīng)說(shuō)某寨的原村支書(shū)是一位年輕能干的人，后來(lái)為了生一個(gè)兒子而超生了，他就辭去了村支書(shū)。在他們看來(lái)生一個(gè)兒子實(shí)在是一個(gè)人生最重大的事情，在他們生存的環(huán)境里，有沒(méi)有兒子直接影響到他們的生活質(zhì)量和人生的尊嚴(yán)問(wèn)題。不能因?yàn)橛?jì)劃生育政策和當(dāng)一個(gè)干部謀一些便利就舍棄這個(gè)選擇。二是選擇國(guó)家法。在臺(tái)江縣調(diào)研的時(shí)候，問(wèn)起村干使用什么樣的辦法使村民聽(tīng)從指揮，特別是那些“難辦戶”，村干回答：“反正他們是要鬧一鬧的，大家也知道他們不占理。我們就說(shuō)‘你這樣，叫我們還怎么有還是想著你呢，怎么給你小孩上學(xué)蓋章？’這些人一般也不會(huì)太得罪我們的?！贝甯傻臋?quán)威樹(shù)立往往是能夠恰如其分的“變通”國(guó)家的政策和法律，能夠“完成”上級(jí)的任務(wù)、“擺平”事端，并且主要是能夠平息村寨的糾紛。在這一過(guò)程當(dāng)中，老百姓感到自己得到了實(shí)惠，村干仍是自己人。老百姓還是需要這些的，權(quán)衡利弊得失，不會(huì)把事情鬧得過(guò)僵。這種互惠的形式得以維持是目前國(guó)家法民族地區(qū)鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序維護(hù)的主要原因，國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法人員也主要是在這個(gè)層面上開(kāi)展工作的。在劍河縣調(diào)研的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)存在政府推行的“五老”參與調(diào)解的情況，村民委員會(huì)聘請(qǐng)老黨員、老教師、老干部、老軍人、老模范參與調(diào)解，但是作用很有限，原因有：一是這些人對(duì)于村寨的實(shí)際情況并不是十分清楚，很難插上嘴，只能講大道理，沒(méi)有多少說(shuō)服力。二是這些人沒(méi)有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的生產(chǎn)生活考驗(yàn)，缺少權(quán)威性，說(shuō)話的分量不如本地家族較大的族老說(shuō)話分量重，難以服眾。相反，也存在這樣一種情況，有些族老們本來(lái)他們?cè)诖逭械耐容^高，怎奈時(shí)過(guò)境遷，大部分“權(quán)力”被村干“奪走”，村民找他們的少了，年輕人已經(jīng)少有追隨他們的了，如果遇見(jiàn)村干處事不公等問(wèn)題的時(shí)候，這些寨老也可能形成一種對(duì)抗力量。凱里市某鎮(zhèn)招商引資來(lái)一個(gè)采礦企業(yè)，因?yàn)樵撈髽I(yè)沒(méi)有按照村民的要求給他們使用卡車(chē)?yán)瓥|西，村干的解釋和權(quán)威也沒(méi)有正確實(shí)施，造成幾十人堵截礦場(chǎng)的道路，后來(lái)演化成械斗。市政府去調(diào)查此事，調(diào)查結(jié)束后，村干首先問(wèn)調(diào)查組“李叔的態(tài)度怎么樣？”“這些人不好辦，但是在政府面前，他們很難興風(fēng)作浪?！贝甯纱_實(shí)對(duì)于這些人和事感到很頭痛。

（2）實(shí)體法。民族習(xí)慣法的作用在發(fā)生著較大的變化，有人甚至認(rèn)為民族地區(qū)習(xí)慣法以及它的執(zhí)行者已經(jīng)不存在了，有的人認(rèn)為民族地區(qū)習(xí)慣法及其體制只有在娛樂(lè)的時(shí)候才得以體現(xiàn)。事實(shí)上，一個(gè)民族、一個(gè)區(qū)域文化的轉(zhuǎn)變需要很長(zhǎng)的歷史階段，即使當(dāng)其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑已經(jīng)完全發(fā)生了轉(zhuǎn)變，文化仍在該民族、該地區(qū)民眾行為中發(fā)揮著作用。另外面對(duì)生產(chǎn)、生活問(wèn)題，要求共同遵守的規(guī)則。如禁止殺牛、禁止放火、耕種期間禁止吹蘆笙等。需要指出的是，在社會(huì)管理和行政機(jī)關(guān)工作當(dāng)中，也形成很多具有民族特點(diǎn)的規(guī)則，這些規(guī)則在市場(chǎng)監(jiān)管過(guò)程中滲透在執(zhí)法人員的言行當(dāng)中。國(guó)家法是對(duì)一般性規(guī)律進(jìn)行認(rèn)可的，黔東南州民間法是對(duì)本地生產(chǎn)生活的特定情況進(jìn)行認(rèn)可的。這樣一來(lái)，國(guó)家法在黔東南州執(zhí)行的過(guò)程中，不可避免產(chǎn)生不契合的問(wèn)題。

如《食品安全法》規(guī)定，經(jīng)營(yíng)過(guò)期食品最高可以處罰5萬(wàn)元。這個(gè)在農(nóng)村很難實(shí)施，在一個(gè)縣能夠承受住這樣處罰的超市都不過(guò)1-2家。個(gè)案1：有一位老太太用門(mén)板搭了一個(gè)臺(tái)子賣(mài)些零食，被發(fā)現(xiàn)食品過(guò)期，處罰2000元，盡管痛哭流涕，她還是交了，后來(lái)，又在她那里發(fā)現(xiàn)了一瓶礦泉水過(guò)期，她當(dāng)時(shí)就給執(zhí)法人員跪下了。個(gè)案2：一個(gè)寡婦為了生計(jì)，就用家里僅有的一臺(tái)縫紉機(jī)做短褲、襯衣、縫衣服等貼補(bǔ)生活，后來(lái)，工商部門(mén)以無(wú)照經(jīng)營(yíng)要進(jìn)行處罰，沒(méi)錢(qián)交罰款，就將縫紉機(jī)抬走了，寡婦想不開(kāi)。

（3）程序法。國(guó)家法與民族習(xí)慣法在各個(gè)階段均有不同。如市場(chǎng)監(jiān)管中國(guó)家法的啟動(dòng)通常通過(guò)檢查、舉報(bào)、交辦、信訪等方式，從而啟動(dòng)案件辦理程序。民間法的啟動(dòng)主要是當(dāng)事人向寨老、理老等舉報(bào)，請(qǐng)求主持公道；國(guó)家法的執(zhí)行有著嚴(yán)格的程序，立案、調(diào)查取證、審批、處罰決定等，程序違法的案件是非法的，而且這些程序需要繁雜的卷宗體現(xiàn)。市場(chǎng)監(jiān)管中國(guó)家法的程序主要分為立案、調(diào)查取證、審批、決定和處罰幾個(gè)階段，還有申訴、訴訟等其他程序。民間法的階段在實(shí)質(zhì)上與國(guó)家法大致相同，但是在表象上往往融為一體。黔東南州民眾處理糾紛，靠的就是大家坐在一起，由理老、賈師唱唱古歌，講講道理來(lái)解決；國(guó)家法規(guī)定案件的辦理時(shí)間為2個(gè)月，有的時(shí)間會(huì)更長(zhǎng)。黔東南民間法的辦理時(shí)間很短，有的就一天時(shí)間，甚至幾分鐘；國(guó)家法規(guī)定執(zhí)行的方式可以是執(zhí)法者自行執(zhí)行和申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。民間法的執(zhí)行由裁判者組織執(zhí)行。

（4）組織形式。按照國(guó)家法律規(guī)定和市場(chǎng)監(jiān)管部門(mén)的具體實(shí)踐情況，市場(chǎng)監(jiān)管主要有市場(chǎng)準(zhǔn)入、市場(chǎng)監(jiān)管方式。專(zhuān)項(xiàng)整治行動(dòng)是市場(chǎng)監(jiān)管中經(jīng)常使用的一種執(zhí)法方式。這種執(zhí)法方式是針對(duì)某地出現(xiàn)的突出問(wèn)題，以求在短期內(nèi)產(chǎn)生明顯的效果，集中開(kāi)展一項(xiàng)執(zhí)法方式。往往集中較大的執(zhí)法力量，采取較為強(qiáng)有力的措施和手段。如某鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部談起解決長(zhǎng)期占道經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重堵塞道路交通問(wèn)題時(shí)說(shuō)：“在鄉(xiāng)政府統(tǒng)一組織下，七站八所全部參與，一次警告，二次下達(dá)書(shū)面通知書(shū)，三次處罰，暴力抗法的行政拘留15天。當(dāng)關(guān)（押）到20 人左右的時(shí)候，這個(gè)問(wèn)題就一定能夠解決?！?/p>

這種市場(chǎng)監(jiān)管的方式有兩個(gè)特點(diǎn)：一是匯集政府各方面的行政力量進(jìn)行集中整治。這些力量有些具有市場(chǎng)監(jiān)管職責(zé)，有的沒(méi)有，但是在民眾眼里都是“官方”的人[5](P177)。二是從行政命令和工作任務(wù)的角度來(lái)執(zhí)行，沒(méi)有從生活便利的角度進(jìn)行考慮，或者是為了一個(gè)地方的“長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃”“長(zhǎng)遠(yuǎn)利益”可以犧牲目前的利益這一觀點(diǎn)出發(fā)，也就是李克強(qiáng)總理所批評(píng)的“一禁了之”。國(guó)家法與民間法執(zhí)法的方式的不同顯示出兩者的側(cè)重點(diǎn)的不同。國(guó)家法執(zhí)法的方式側(cè)重于全局、長(zhǎng)遠(yuǎn)問(wèn)題，因?yàn)楣ぷ魅蝿?wù)過(guò)大和人員的不足等原因，往往忽略局部的、短期的、個(gè)體的利益。民間法執(zhí)法的方式側(cè)重于生產(chǎn)生活的便捷性，但是由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、執(zhí)法經(jīng)費(fèi)等因素的欠缺無(wú)法開(kāi)展大規(guī)模的行動(dòng)，造成與外界環(huán)境的“對(duì)話”能力的欠缺。

2.性能

市場(chǎng)監(jiān)管依文化基礎(chǔ)的不同而產(chǎn)生不同的實(shí)體、程序和工作機(jī)制。在黔東南州，國(guó)家法與民間法的結(jié)構(gòu)是有差別的。

第一，國(guó)家層面上市場(chǎng)監(jiān)管行政執(zhí)法，是嚴(yán)格按照法律制定、法律執(zhí)行的角度展開(kāi)的，也就是“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”的新舊十六字。我國(guó)進(jìn)行市場(chǎng)監(jiān)管也是按照這個(gè)理論展開(kāi)的，即“涉嫌違法——進(jìn)入法律程序——依法進(jìn)行處罰”或者“制定法律——進(jìn)入程序——行政處罰”。在黔東南州的民間法，特別是民族習(xí)慣法，是經(jīng)歷了禁忌、習(xí)慣、習(xí)慣法的過(guò)程固定下來(lái)，而且這些習(xí)慣法多數(shù)是以判例的方式被“記憶”的，這些習(xí)慣法和判例往往經(jīng)歷漫長(zhǎng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和反復(fù)適用才被固定下來(lái)的。在這一過(guò)程當(dāng)中，被反復(fù)認(rèn)可和遵守的核心是：它是適合這個(gè)地方的，它是可以即時(shí)解決問(wèn)題的，它是服務(wù)于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)秩序的。可以表述為“生活經(jīng)驗(yàn)的積累——當(dāng)場(chǎng)解決——服務(wù)秩序”。

第二，國(guó)家法與民間法的區(qū)別在于，是外來(lái)的還是本土原生的。若是外來(lái)的，將在語(yǔ)言表述方式、結(jié)構(gòu)體系、價(jià)值等方面很難被本地人接受，因?yàn)檫@是兩套不同的體系，“說(shuō)著不同的話”、使用著不同的工具，政府體系與民間體系確屬不同的兩個(gè)體系，代表了不同的兩種文化，這兩種文化之間的溝通是不同的。在執(zhí)法人員開(kāi)展上級(jí)安排的工作任務(wù)時(shí)，他們考慮的工作要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越考慮本地實(shí)際情況。身處其中的執(zhí)法人員對(duì)基層環(huán)境有切身體會(huì)，他們處于國(guó)家法與民間法交際線上，使國(guó)家法和民間法得以運(yùn)行，這需要豐富的經(jīng)驗(yàn)和高超的技巧，但是在實(shí)際工作中他們的能力和作用沒(méi)有得到合適地發(fā)揮。

第三，國(guó)家法更多是站在國(guó)家全局層面考慮國(guó)家統(tǒng)一、統(tǒng)治、管理問(wèn)題。黔東南州民族習(xí)慣法，核心內(nèi)容就是生產(chǎn)、生活、生存，怎樣在本地條件下維護(hù)好這個(gè)地區(qū)的秩序。近些年來(lái)，國(guó)家將管理理念調(diào)整為治理理念，但是其角度仍然與民間法不同。

綜上，國(guó)家法與民間法的執(zhí)行有幾方面沖突，其核心在于是不是現(xiàn)場(chǎng)性即“共時(shí)空性”和“及時(shí)性”，讓整個(gè)村寨的人都在同一時(shí)間同一地點(diǎn)感受到了事態(tài)的發(fā)生、發(fā)展和處置，是不是讓每一個(gè)人都直接感受到了法的作用。這對(duì)于生活在一個(gè)固定區(qū)域的人們來(lái)說(shuō)是最好的社會(huì)問(wèn)題處置方式。這種現(xiàn)場(chǎng)性，對(duì)于法、執(zhí)法人員、本土經(jīng)驗(yàn)都是巨大的考驗(yàn)，只有建立了強(qiáng)大的誠(chéng)信基礎(chǔ)、豐富的生活生產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)和廣泛接受的規(guī)則認(rèn)可度基礎(chǔ)上才能支撐起。一旦脫離了現(xiàn)場(chǎng)性，加之執(zhí)法人員的效率、執(zhí)法水平等原因，法的威嚴(yán)將被弱化，甚至蕩然無(wú)存，其維護(hù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的目的就難以實(shí)現(xiàn)。

三、余論

正確地看待一個(gè)問(wèn)題是解決該問(wèn)題的前提。黨的十九大提出我國(guó)進(jìn)入新時(shí)代，是對(duì)我國(guó)定位和發(fā)展規(guī)劃的基本判斷。在這一大系統(tǒng)之內(nèi)，黔東南市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法是一個(gè)很小的子系統(tǒng)，這個(gè)子系統(tǒng)因具有其獨(dú)特的要素、結(jié)構(gòu)和性能，決定了在解決目前和今后發(fā)展中存在和出現(xiàn)的問(wèn)題的時(shí)候，必須做系統(tǒng)地研究，也就是常說(shuō)的“什么是你要研究的問(wèn)題的特性”，系統(tǒng)就是這個(gè)特性，是在研究要素、結(jié)構(gòu)以及對(duì)應(yīng)性能的把握。當(dāng)然，黔東南這個(gè)子系統(tǒng)畢竟是在中國(guó)大環(huán)境之下，相應(yīng)的，黔東南州市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法問(wèn)題也不可能脫離民族區(qū)域自治法律法規(guī)的調(diào)整，也只有沿著這個(gè)思路展開(kāi)研究，才能找到切實(shí)可行的辦法。