文 小 梅

全國農(nóng)墾起源于中華人民共和國成立初期，具有墾荒、戍邊，穩(wěn)定和發(fā)展邊疆及社會事業(yè)等功能，與農(nóng)村土地一樣經(jīng)歷了計劃向市場的轉(zhuǎn)變，形成統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。新疆兵團以集約化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主，2017年中央出臺3號文件，明確新疆兵團團場綜合配套改革。兵團改革在不改變中央對兵團性質(zhì)的定位和大政方針的前提下，以團場為載體，對黨政軍企合一特殊體制的內(nèi)涵及實現(xiàn)形式“加餐”，并以此為方向，以建立有利于團場履行維穩(wěn)戍邊職責(zé)的體制機制為目標(biāo)，將兵團職工農(nóng)用地土地改革作為改革的核心內(nèi)容。2018年至2019年先后頒布實施的《新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團連隊職工身份地(耕地)經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法(試行)》《兵團連隊職工管理辦法(試行)》明確兵團職工農(nóng)用地權(quán)利來源和認(rèn)定、流轉(zhuǎn)方式，賦予了兵團職工農(nóng)用地新含義，將土地權(quán)利與職工身份權(quán)利融合為一體，但新規(guī)定下兵團職工農(nóng)用地財產(chǎn)屬性活力不足，需要從理論上和立法上給予一定支持。

一、國有農(nóng)場及其土地使用權(quán)

(一)國有農(nóng)場的性質(zhì)與功能

2015年，全國農(nóng)墾土地總面積36.2萬平方公里，約占國土陸地面積的3.9%；其中耕地9 364萬畝，占全國耕地總面積的4.6%；生產(chǎn)糧食占全國5.88%，林地5 955萬畝，占全國林地面積的1.6%(其中橡膠林面積662萬畝，占全國橡膠總面積的38.5%)；草地22 822萬畝，占全國草地總面積的5.3%。[1]252015年，全國31個省區(qū)市共有35個墾區(qū)(其中廣州市、南京市、新疆農(nóng)業(yè)廳、新疆畜牧廳等四個系統(tǒng)所屬農(nóng)牧場在省區(qū)內(nèi)單列管理)，1 780個國有農(nóng)場，人口1 413萬，其中職工319萬，退休人員230.7萬。[2]26農(nóng)墾系統(tǒng)的國有農(nóng)場是20世紀(jì)50年代國家組織墾荒形成的，一般墾荒湖、崗、山、岔等不易農(nóng)耕的土地，其中少數(shù)國有農(nóng)場墾荒之前已經(jīng)有農(nóng)戶甚至村莊，就出現(xiàn)了以場帶隊的情況。大多數(shù)國有農(nóng)場是在人跡罕至的土地上墾荒，由此形成了農(nóng)墾體制。除新疆建設(shè)兵團等極少數(shù)仍然保留比較嚴(yán)格的團場體制以外，改革開放以后，全國絕大多數(shù)國有農(nóng)場內(nèi)部實行了各種形式的責(zé)任制。[3]2

國有農(nóng)場兼具城市與農(nóng)村的特色，具有城市社區(qū)的功能即農(nóng)業(yè)經(jīng)濟單位社區(qū)，也是具有獨立法人人格的企業(yè)，有的已經(jīng)改制公司制法人。但與其他企業(yè)不同，國有農(nóng)場具有國有性、地域性、社會性和綜合性，并不是單獨以營利為目的的法人，經(jīng)濟只是基本一方面，更多體現(xiàn)社會性，類似于行政政府機關(guān)部分功能，具有部分的行政、司法部門性質(zhì)等。如1997年《海南經(jīng)濟特區(qū)農(nóng)墾國有農(nóng)場條例》第2條規(guī)定“國有農(nóng)場是企業(yè)法人”、2011年實施的《黑龍江省墾區(qū)條例》第16條也規(guī)定“國有農(nóng)場是能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任的國有農(nóng)業(yè)企業(yè)”。

35個墾區(qū)管理體制大體可分為中央管理墾區(qū)、地方管理墾區(qū)和中央與省級管理墾區(qū)三種，其中新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團由中央直接管理，實行黨政軍企合一的體制。根據(jù)管理權(quán)屬范圍不同，可將地方管理墾區(qū)分為省級集團化管理墾區(qū)和市縣管理墾區(qū)。目前黑龍江與廣東屬于中央直屬墾區(qū)，實行中央與省級雙重領(lǐng)導(dǎo)，但以省級領(lǐng)導(dǎo)為主，具體權(quán)限分類為中央管理財政預(yù)算、部分基建投資和國資監(jiān)管，地方黨委管理干部隊伍、黨的關(guān)系及其他工作。[2]26-27

國有農(nóng)場由國家投資建立，土地一般以劃撥方式分配給農(nóng)場，農(nóng)場土地所有權(quán)歸國家所有，土地使用權(quán)歸農(nóng)場。國有農(nóng)場作為我國農(nóng)業(yè)的重要組成部分，具有不可替代的功能，主要體現(xiàn)為農(nóng)業(yè)建設(shè)中的示范作用、帶頭作用。根據(jù)自然環(huán)境、資源條件、地理區(qū)位，農(nóng)墾系統(tǒng)分為三個功能區(qū)域，第一功能區(qū)域保障國家糧食和重要農(nóng)產(chǎn)品安全墾區(qū)，發(fā)展重點是強化糧食綜合生產(chǎn)能力。第二功能區(qū)保障重要城市食品供應(yīng)和市場穩(wěn)定墾區(qū)，發(fā)展重點是增強主要農(nóng)副產(chǎn)品的綜合生產(chǎn)供應(yīng)能力。第三功能區(qū)域是保障國家邊境穩(wěn)定和生態(tài)可持續(xù)發(fā)展墾區(qū)，承擔(dān)著反恐維穩(wěn)、禁毒巡邏、對外合作、阻擊境外動物疫病和有害生物傳入等功能，建設(shè)重點是健全生態(tài)屏障體系，強化生態(tài)涵養(yǎng)和水源保護功能，保障可持續(xù)發(fā)展。[2]28-29

(二)國有農(nóng)場的特征

全國各墾區(qū)主要采取基本田和規(guī)模田“兩田制”經(jīng)營模式，前者包括責(zé)任田、身份田、定額地，后者包括租賃經(jīng)營田、招標(biāo)田、經(jīng)營地。

1.土地性質(zhì)具有國有性質(zhì)。首先從國有農(nóng)場土地的性質(zhì)上來看，種植的土地產(chǎn)權(quán)屬于國家所有，職工對土地?fù)碛械氖鞘褂脵?quán)，不是所有權(quán)，農(nóng)村將土地租賃或分配給職工，職工基于分配關(guān)系或租賃關(guān)系，向國家交納一定的租賃費。

2.從國有土地的處分權(quán)角度來看，職工以家庭或個人對土地進行種植，一般不允許轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包于第三人，如果職工不愿意種植土地，需要將土地交歸農(nóng)場。針對退還的土地，農(nóng)場一般通過招標(biāo)形式依據(jù)先內(nèi)后外的原則，先租賃將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于第三人，轉(zhuǎn)讓于第三人先內(nèi)后外，只有當(dāng)職工不承包時才對外招標(biāo)。

3.職工對招標(biāo)土地具有平等權(quán)。國有農(nóng)場土地職工以身份獲得土地，除此外對招標(biāo)地具有同等的租賃權(quán)，具體數(shù)額不同農(nóng)場根據(jù)各自情況制定不同標(biāo)準(zhǔn)。

4.職工承包土地具有期限性，并非無固定期限。與集體土地有所不同，農(nóng)民土地是無期限的，但職工承包土地并未如此，一般均會跟農(nóng)場簽訂三至五年的合同，合同一般到期后，會繼續(xù)簽訂合同，土地也不一定要發(fā)生調(diào)整。農(nóng)民的土地一般固定位置，不發(fā)生調(diào)整30年不變化，不存在到期問題，也不存在交土地租賃費用。但職工土地是要向農(nóng)場交納租賃費用的，不交納費用會被收回土地。

5.職工獲得身份土地是附條件的。為了便利農(nóng)場集約化生產(chǎn)，農(nóng)場對職工之間關(guān)系具有更密切關(guān)聯(lián)，對土地管理條件和制約更多，比如從種植、品種、管理、收割均實現(xiàn)統(tǒng)一，比如共同收取生產(chǎn)費用。但不同農(nóng)場管理制度程序和程度因目標(biāo)等方面各有不同，兵團曾是“五統(tǒng)一”，黑龍江建三農(nóng)場是“六統(tǒng)一”，對農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)等各環(huán)節(jié)要求比較多，但安徽農(nóng)場則相對較少。

土地經(jīng)營權(quán)人以出租等方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)的，合同雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同，并在不動產(chǎn)登記簿上登記。流轉(zhuǎn)后的土地經(jīng)營權(quán)在不動產(chǎn)登記簿上登記后可以對抗善意第三人，也可以實現(xiàn)土地經(jīng)營權(quán)的融資擔(dān)保權(quán)能。[4]166

(三)國有農(nóng)場的存在的問題

1.政府參與國有農(nóng)場經(jīng)營過度

國有農(nóng)場具有一定的政府職能，比如兵團是黨政軍合一的主體，不具有政府職能的國有農(nóng)場，又或多或少對國有農(nóng)場有一定影響。政府與國有農(nóng)場的關(guān)系和職權(quán)并非涇渭分明，越位或者缺位行為時有發(fā)生。有的國有農(nóng)場發(fā)展方向、經(jīng)營原則并不是以市場為導(dǎo)向進行的資源配置，政府對國有農(nóng)場種植等各方面具有相當(dāng)決定權(quán)。實際上國有農(nóng)場應(yīng)作為單獨的市場主體，應(yīng)當(dāng)遵守市場規(guī)律來決定種植的方向和數(shù)量、出售的價格、時間節(jié)點等。這來源于國有農(nóng)場管理過程中，政府定位不準(zhǔn)確，不應(yīng)作為市場主體，應(yīng)為市場主體的服務(wù)者。

2.產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)層次、市場化程度不高

國有農(nóng)場生產(chǎn)產(chǎn)品多數(shù)是科技含量不高的初級產(chǎn)品，集約化程度不高，缺少深加工產(chǎn)品，產(chǎn)品附加值不高，深受市場青睞的項目和企業(yè)數(shù)量不在多數(shù)。而國有農(nóng)場多數(shù)地理位置偏遠(yuǎn)，并且土地多數(shù)是從開荒土地而來，距離城市中心區(qū)較遠(yuǎn)。國有農(nóng)場本身管理嚴(yán)格，故與周邊城市之間溝通、交易等較少，不能與所在區(qū)域經(jīng)濟進行有效溝通，其自身的封閉性，造成與市場信息溝通的弱化，阻礙了自身的發(fā)展。[5]203

3.農(nóng)場國有農(nóng)用地使用權(quán)的權(quán)利屬性不明確

2015年《中共中央 國務(wù)院關(guān)于進一步推進農(nóng)墾改革發(fā)展的意見》(中發(fā)〔2015〕33號，以下簡稱《意見》)明確將社會管理與公共服務(wù)功能從國有農(nóng)場中剝離，讓國有農(nóng)場恢復(fù)到企業(yè)的性質(zhì)，農(nóng)場改革到集團化、公司化、股份化方向。第13條中規(guī)定：“對農(nóng)墾企業(yè)改革改制中涉及的國有劃撥建設(shè)用地和農(nóng)用地，可按需要采取國有土地使用權(quán)出讓、租賃、作價出資(入股) 和保留劃撥用地等方式處置”。農(nóng)墾集團或農(nóng)場公司享有國有農(nóng)用地使用權(quán)用益物權(quán)性，使國有農(nóng)用地使用權(quán)成為企業(yè)可以獨立支配的法人財產(chǎn)；將以劃撥方式為主，改變?yōu)橐猿鲎?、作價出資等與市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的國有農(nóng)用地使用權(quán)取得方式為主。租賃取得的國有農(nóng)用地應(yīng)為債權(quán)，依劃撥、出讓、作價出資(入股) 、授權(quán)經(jīng)營取得之國有農(nóng)用地使用權(quán)均應(yīng)當(dāng)定性為用益物權(quán)。[6]85但對國有農(nóng)用地的性質(zhì)認(rèn)定存在較大爭議，法律并未對國有農(nóng)用地使用權(quán)予以明確，應(yīng)從理論及立法層面準(zhǔn)確界定農(nóng)場國有農(nóng)用地使用權(quán)權(quán)利屬性。

4.家庭農(nóng)場效率不高

國有農(nóng)場生產(chǎn)方式大多以家庭農(nóng)場方式為主，但國有農(nóng)場還存在地租率較低、勞動機會成本高、融資難等問題。農(nóng)場改制后，農(nóng)場職工自由選擇性更大，可以從事非農(nóng)業(yè)活動，對于經(jīng)濟發(fā)展較活躍的農(nóng)場，吸納職工從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)變更到商業(yè)經(jīng)營的比例提高，使勞動力機會成本上升，規(guī)?；厔輸U大。融資比較難，一般是小額融資，對于大額融資來說，大部分是抵押擔(dān)保融資方式，并且擔(dān)保物價值要求較高，對于普通職工來說，較為困難。職工選擇大規(guī)模生產(chǎn)較難，因為大規(guī)模生產(chǎn)需要現(xiàn)代化等特征，生產(chǎn)投入巨大，比如，2 000-5 000畝家庭農(nóng)場需要50萬-130萬投入，這需要大量原始資金積累，對職工來說實現(xiàn)較難。據(jù)調(diào)查,黑龍江墾區(qū)能夠經(jīng)營1 000畝以上土地的家庭農(nóng)場 ,一般有非常充足的資本原始積累, 而并不僅是靠銀行貸款 ?？梢?黑龍江墾區(qū)北大荒農(nóng)場改制后形成的大規(guī)模化 、大馬力機械化農(nóng)場代表了現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的發(fā)展方向,顯示了巨大的耕作效率。[7]114

二、維穩(wěn)歷史背景下的兵團職工農(nóng)用地使用權(quán)

2014年10月國務(wù)院發(fā)表的《新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團的歷史與發(fā)展》白皮書中明確指出兵團職責(zé)和使命為“守衛(wèi)邊防，維護國家統(tǒng)一和新疆社會穩(wěn)定，防范和打擊恐怖勢力的犯罪破壞活動”，簡而言之，兵團的職責(zé)為“維穩(wěn)戍邊”。兵團此職能的實現(xiàn)則以以耕養(yǎng)兵、以農(nóng)養(yǎng)軍為重要路徑，兵團職工兼?zhèn)滢r(nóng)民、工人和軍人三重身份于一體。兵團土地從性質(zhì)上屬于國有農(nóng)場，是兵團生存之物質(zhì)基礎(chǔ)和持續(xù)之保障。

(一)兵團職工農(nóng)用地制度歷史發(fā)展

兵團成立之初，中共中央新疆分局、新疆軍區(qū)和新疆維吾爾自治區(qū)分別對兵團黨政和生產(chǎn)進行領(lǐng)導(dǎo)。[8]兵團土地制度經(jīng)歷了1954年至1975年的初創(chuàng)時期、1982年至1992年的恢復(fù)初期、1993年至2000年的計劃單列期、2001年至2005年的實行“1+3”文件期、2006年至2018年土地承包長期固定期五個階段。

第一階段，兵團土地所有權(quán)歸于國有，使用權(quán)歸屬國營農(nóng)場，經(jīng)營權(quán)的支配而由國家統(tǒng)一實施。[9]土地使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)均由兵團代表國家行使，流轉(zhuǎn)、承包被國家禁止，農(nóng)村社會保障制度全無。[10]103第一階段結(jié)束至第二階段開始期間，即1975年至1982年期間，兵團于1975年被撤銷，新設(shè)成立了新疆農(nóng)墾總局，1981年脫離國防的解放軍編制，恢復(fù)更名為“新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團”，歸為農(nóng)業(yè)部下屬單位管轄，這時期(1979-1982年)屬于“三獎一定”的生產(chǎn)責(zé)任制。第二階段又可分為1983-1987年的“一主兩翼”的經(jīng)濟責(zé)任制和1988-1992年的團場企業(yè)承包制。兵團借鑒內(nèi)地土地承包制度，實現(xiàn)以家庭農(nóng)場為主體、職工家庭承包土地和自費開荒經(jīng)濟為兩翼的“一主兩翼”承包形式，具體由大農(nóng)場承包團場土地，再分包給以家庭為單位的小農(nóng)場。該模式優(yōu)點在解決了長期大鍋飯的低效問題，缺點在于團場承擔(dān)全部生產(chǎn)風(fēng)險。第三階段也可稱“兩費自理”期，1990年中央將兵團單列為省級中央直屬單位，集黨政軍企業(yè)為一體，1993年取消職工等級工資，實行生產(chǎn)費和生活費之兩費由職工自行處理的“兩費自理”制度，該模式優(yōu)勢在于職工自擔(dān)大部分風(fēng)險，問題在于社會保障壓力下職工上繳任務(wù)超過其承擔(dān)的負(fù)荷。第四階段可稱綜合改革期，在2001年試行意見基礎(chǔ)上，2004年兵團正式推行“1+3”號文件，即《關(guān)于深化兵團農(nóng)牧場改革的意見》和附件“團場分配”“團場財務(wù)”和“團場基層民主”，此階段對兵團土地承包制度并未實質(zhì)改變，是對之前制度的完善和定型，問題是統(tǒng)銷價格與市場價格之間存在偏差，租賃戶無編制無社會保障。第五階段屬于“落實團場基本經(jīng)營制度”期，2006年，基于“1+3”文件上實施《關(guān)于進一步完善“1+3”文件若干政策的補充意見》，確定兵團團場的基本農(nóng)業(yè)經(jīng)營制度，形成長期固定土地承包和土地流轉(zhuǎn)制度。[10]1042006年年底，兵團黨委將兵團職工農(nóng)用地分為“職工定額地”“職工經(jīng)營地”和“職工自用地”三類，構(gòu)建了兵團農(nóng)用地的基礎(chǔ)。

(二)兵團職工農(nóng)用地基本制度

盡管五個階段土地政策各有不同，但兵團農(nóng)用地國有屬性從未改變。經(jīng)過計劃經(jīng)濟走向市場后，兵團土地流轉(zhuǎn)堅持了國有性質(zhì)不變，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)，放活土地經(jīng)營權(quán)的基本原則。[11]54兵團農(nóng)業(yè)基本經(jīng)營制度是統(tǒng)分結(jié)合的團場農(nóng)業(yè)雙層經(jīng)營體制，該體制以團場為主導(dǎo)、以公司經(jīng)營為平臺、職工承包經(jīng)營為基礎(chǔ)，以“土地承包經(jīng)營、產(chǎn)權(quán)明晰到戶、農(nóng)資集中采供、產(chǎn)品訂單收購”為基本特征。如上所述，職工定額地即定額承包地或身份地，團場在編職工可以以其職工身份均等獲得一份國有農(nóng)用地，系團場土地的主要類型，占團場農(nóng)地的70%左右，承包法律主體僅限于兵團職工，是職工主要經(jīng)濟收入來源。職工自用地現(xiàn)已被逐步取消，是農(nóng)牧連隊職工劃撥的房前屋后的空間。職工經(jīng)營地是按照公開、公平、公正原則采用較規(guī)范的市場化運作方式，比如競拍等，實現(xiàn)土地的經(jīng)營效益，此類土地占到團場農(nóng)地的30%左右。[12]27

兵團土地流轉(zhuǎn)主要包括團連統(tǒng)一流轉(zhuǎn)、向新型經(jīng)營主體流轉(zhuǎn)(比如能人大戶、龍頭企業(yè)、合作社等)和職工內(nèi)部流轉(zhuǎn)三種方式。第一種方式，職工對土地不具有流轉(zhuǎn)權(quán)，由團連統(tǒng)一流轉(zhuǎn)，是大多師團的基本做法和普遍認(rèn)可的方式。該方式與農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)不同，屬于被動土地流轉(zhuǎn)方式，連隊是承包和經(jīng)營主體，團場通過自然減員(職工因病、退休、無能力、工作變動)方式讓職工退出土地，由連隊統(tǒng)一收回，重新競價發(fā)包。[11]55第二種方式，一般以“反租倒包”、出租、“企業(yè)+合作社+基地”等形式實現(xiàn)流轉(zhuǎn)。第三種方式，職工采用聯(lián)戶合作流轉(zhuǎn)、“留一退一”①(1)① “留一退一”即每個職工家庭留一人承包土地，另一人由團或連組織安排進入團場工業(yè)或從事設(shè)施園藝業(yè)、畜牧業(yè)、服務(wù)業(yè)。、掛戶流轉(zhuǎn)形式。但流轉(zhuǎn)中沒有長期固定合同，未實施30年承包政策，往往短期承包，比如一年或三年，土地流轉(zhuǎn)規(guī)模不大，采用禁止、默許、鼓勵的態(tài)度的團場均有，鼓勵流轉(zhuǎn)的，規(guī)模較小，未形成連片的規(guī)模效應(yīng)，流轉(zhuǎn)供需求市場未形成有效的市場，新型經(jīng)濟主體匱乏，土地最大效益受限。因兵團維穩(wěn)屯邊的使用流轉(zhuǎn)中涉及職工隊伍穩(wěn)定問題，土地流轉(zhuǎn)機構(gòu)不健全、制度不規(guī)范，流轉(zhuǎn)方式一般職工私下的未公開化，即使存在合同也不規(guī)范，同時就流轉(zhuǎn)并沒有統(tǒng)一的服務(wù)平臺和機制[11]55-57，造成糾紛出來后，法院裁判規(guī)則也不一致。

兵團農(nóng)業(yè)用地退出的類型有政策性退出、被動退出、土地流轉(zhuǎn)和主動退出。政策性退出是主要方式，兵團職工男性、女性分別于達到60歲、55歲退休土地被收回。被動退出主要在城郊區(qū)域基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等需求下征收土地，職工利益損失通過土地調(diào)換、就業(yè)安置和經(jīng)濟補償保障，還包括職工不履行《團場章程》等規(guī)章制度，違反勞動合同規(guī)范被解除勞動關(guān)系的情形②(2)② “拒不履義務(wù)，或者嚴(yán)重違反團場規(guī)章制度的，經(jīng)職工代表大會審議通過，依照勞動法規(guī)定的條件和程序，團場可以與其解除勞動合同。解除勞動合同的勞動者，自動解除團場職工身份，不再享有職工各項權(quán)利”。，職工因此被動退出土地關(guān)系。主動退出是職工進入其他收入更高的行業(yè)主動申請全部或部分退出土地。后面兩種退出方式較少。[12]27

兵團土地實行“統(tǒng)購統(tǒng)銷”政策，對農(nóng)資統(tǒng)一采購，農(nóng)產(chǎn)品統(tǒng)一出售，在市場價格的基礎(chǔ)上實現(xiàn)指導(dǎo)價，農(nóng)資部分實現(xiàn)賒購，農(nóng)產(chǎn)品價格待團場收購?fù)戤吅笤俅_定，扣除農(nóng)資等成本和團場預(yù)留利潤后剩余部分統(tǒng)一兌現(xiàn)給連隊職工。這樣的經(jīng)營模式優(yōu)點在于，統(tǒng)一大面積經(jīng)營和大量采購，降低種植成本，團場對承包主體提供技術(shù)指導(dǎo)，彌補個體種植短板和不足，提高了種植單產(chǎn)產(chǎn)量和總收入，集約化種植和管理有利提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)能力和水平。但同樣存在缺點和不足，統(tǒng)一經(jīng)營導(dǎo)致職工自由經(jīng)營意愿降低，統(tǒng)一采購造成部分不守信職工主體變賣農(nóng)資出現(xiàn)欺詐現(xiàn)象，統(tǒng)一收購農(nóng)產(chǎn)品的兌現(xiàn)收購價格明顯低于市場價格，并且兌現(xiàn)不及時，造成倒賣和偷賣現(xiàn)象屢禁不止，對職工農(nóng)業(yè)自由經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生間接損害。

一直以來，兵團團場土地經(jīng)營權(quán)模式在不同程度上帶有集體經(jīng)濟和計劃經(jīng)濟的色彩，在經(jīng)營過程中體現(xiàn)過多的強制特色，以資源配置為主導(dǎo)地位的市場作用不明顯，因此造成團場經(jīng)營管理困難，職工和連隊之間矛盾凸顯。法律給予國有農(nóng)場足夠的自由空間，也因此給權(quán)力尋租提供“乘虛而入”的機會，最終造成團場經(jīng)濟環(huán)境“霧霾”，以腳投票內(nèi)在機制造成兵團人口大量流失，削弱兵團維穩(wěn)戍邊功能，影響到新疆持續(xù)穩(wěn)定。

三、農(nóng)村土地改革和兵團體制改革下兵團職工農(nóng)用地的法律定位

人是社會發(fā)展的基礎(chǔ)，也是落實法律政策的最終主體。2017年兵團改革正是以團場綜合配套改革為核心，連隊職工保障為基點，將財富之母的國有農(nóng)用地作為連接連隊職工生存與兵團維穩(wěn)戍邊的樞紐。2018年兵團先后針對連隊職工和其土地承包權(quán)的流轉(zhuǎn)等作出一系列規(guī)定。

(一)《兵團連隊職工管理辦法(試行)》對兵團職工的法律定位

2004年兵團曾出臺過團場土地流轉(zhuǎn)指導(dǎo)意見，但該規(guī)定過于籠統(tǒng)和概括，且社會環(huán)境不同于當(dāng)今形勢，在團場層面缺乏可操作性。[13]1922019年1月30日，由兵團辦公廳以新兵發(fā)〔2019〕5號實施的《兵團連隊職工管理辦法(試行)》(以下簡稱連隊職工辦法)，將2018年4月12日印發(fā)的《新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團關(guān)于印發(fā)〈兵團連隊職工管理辦法(試行)〉的通知》(新兵發(fā)〔2018〕17號)廢止，共七章十六條，包括總則、附則、職工招錄、管理責(zé)任、教育培訓(xùn)、獎勵與懲處。該辦法實質(zhì)上是一部“類成員權(quán)”，屬于身份法范疇，實施前職工和非職工界定不清晰，普遍認(rèn)為，職工和非職工簡單的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為是否繳納“五保三費”①(3)① 五保三費具體包括基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險統(tǒng)籌費和工會費、職工教育費、職工福利費。。該規(guī)定將兵團連隊職工給予明確的界定和法律地位。兵團連隊職工必須具備入職、戶籍的形式條件，承包土地和民兵義務(wù)以及繳納保險費的實質(zhì)條件②(4)② 《兵團連隊職工管理辦法(試行)》第三條本辦法所指兵團連隊職工是指辦理了錄用手續(xù)，戶籍在師市或團場(鎮(zhèn))，在連隊承包定額地(身份地)，簽訂了國有農(nóng)用地承包合同，履行民兵義務(wù)，依法按時足額繳納社會保險費的勞動者。。

入職是必須具備的先決條件，入職是指經(jīng)過錄用，并辦理錄用手續(xù)，而招錄條件年齡限制為18歲至35歲，南疆及邊境團場放寬至40歲，文化限制到高中以上，南疆則為初中以上①(5)① 《兵團連隊職工管理辦法(試行)》第六條 兵團全民所有制連隊職工招錄條件：(一)自愿遵守兵團連隊職工守則，履行職工義務(wù)，無違法犯罪記錄。(二)年齡在18-35歲，身體健康，高中及以上學(xué)歷(南疆團場、邊境團場年齡可放寬到40歲，學(xué)歷可放寬到初中)。(三)著眼促進各民族交往交流交融，鼓勵招錄內(nèi)地人員，優(yōu)先招錄復(fù)轉(zhuǎn)軍人、大中專院校畢業(yè)生和自愿到南疆團場連隊工作的團場職工子女。。戶籍同樣成為職工的主要條件，勞動合同法及公務(wù)員法未將戶籍作為勞動者與公務(wù)員之身份的必要條件，且隨著戶籍制度改革，戶籍限制取消是未來發(fā)展的趨勢，但該規(guī)定將戶籍作為職工身份的一項形式條件，目的是為了保持兵團人口數(shù)量，并以此為基礎(chǔ)發(fā)揮兵團維穩(wěn)戍邊功能。

連隊職工實質(zhì)條件為承包土地、履行民兵義務(wù)和享受社保。該辦法第四章第九條明確承包定額土地是職工的權(quán)利②(6)② 《兵團連隊職工管理辦法(試行)》第九條 兵團連隊職工享有下列權(quán)利：(一)參與連隊民主管理，享有知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)、表達權(quán)，行使表決權(quán)、選舉權(quán)，有被選舉權(quán)；(二)承包定額地(身份地)，自主生產(chǎn)經(jīng)營，依法依規(guī)流轉(zhuǎn)土地；(三)承包定額地(身份地)被征收、占用，依法獲得相應(yīng)補償；(四)依法享受社會保險、社會救助及相關(guān)惠民政策；(五)接受教育培訓(xùn)的權(quán)利；(六)法律法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。，基于承包土地權(quán)基礎(chǔ)上的權(quán)利束包括簽訂合同權(quán)利、收益權(quán)和流轉(zhuǎn)權(quán)，承擔(dān)簽訂合同義務(wù)的相對方為連隊的上一級主管部門即團場，而農(nóng)村集體土地的相對人為該集體組織，一般為村，相當(dāng)于兵團的連隊，兵團團場相當(dāng)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)或縣級政府，承擔(dān)簽訂合同的主體級別更高。收益權(quán)包括征收、征用收益權(quán)、經(jīng)營收益權(quán)和流轉(zhuǎn)收益權(quán)，本辦法規(guī)定了前兩種收益權(quán)，流轉(zhuǎn)收益權(quán)體現(xiàn)在經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法中。

義務(wù)與權(quán)利對等，享有權(quán)利同時必須履行義務(wù)，職工履行義務(wù)包括民兵義務(wù)、履行承包土地義務(wù)、民族團結(jié)義務(wù)、保護生態(tài)義務(wù)和交社保義務(wù)等③(7)③ 《兵團連隊職工管理辦法(試行)》第十條 兵團連隊職工履行下列義務(wù)：(一)維護祖國統(tǒng)一，促進民族團結(jié)；(二)參加民兵組織，履行民兵義務(wù)；(三)依法保護土地，堅持農(nóng)地農(nóng)用，科學(xué)合理耕種，履行國有農(nóng)用地承包合同約定的義務(wù)；(四)保護生態(tài)環(huán)境，當(dāng)好生態(tài)衛(wèi)士；(五)依法按時足額繳納社會保險費；(六)法律法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)。，履行民兵義務(wù)和交足社保義務(wù)屬于職工的基礎(chǔ)義務(wù)和必然義務(wù)，其他義務(wù)并非職工的特有義務(wù)，不履行必要義務(wù)會存在違約被解除勞動合同的風(fēng)險。

(二)兵團職工身份地流轉(zhuǎn)的法律界定

如果說連隊職工辦法是兵團連隊職工農(nóng)用地的準(zhǔn)入法和資格權(quán)法，那么經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法則是運行法。2018年11月13日，兵團辦公廳以新兵辦發(fā)〔2018〕96號文實施《新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團連隊職工身份地(耕地)經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法(試行)》(以下簡稱經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法)，共六章三十一條，包括總則、附則、流轉(zhuǎn)當(dāng)事人、流轉(zhuǎn)方式、流轉(zhuǎn)合同和流轉(zhuǎn)管理。規(guī)范職工身份地流轉(zhuǎn)的上位法為《國有土地管理法》《合同法》《新疆維吾爾自治區(qū)實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》《兵團國有農(nóng)用地承包管理辦法(試行)》，《農(nóng)村土地承包法》并未作為上位法直接引用。《農(nóng)村土地承包法》第二條規(guī)定，國家所有土地由農(nóng)民集體使用的可以適用農(nóng)村土地承包法。由此看來兵團農(nóng)用地適用農(nóng)村土地承包法必須符合由農(nóng)民集體使用這一條件，兵團職工并不是農(nóng)民，更類似于國有企業(yè)的職工，與國有企業(yè)職工不同處在于從事的工種不同而已。所以，當(dāng)兵團職工土地出現(xiàn)糾紛時，無法直接適用農(nóng)村土地承包法。

該辦法實質(zhì)上的規(guī)范對象是連隊職工農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)，將承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)合而為一成一項新權(quán)利，從表象上看，以經(jīng)營權(quán)的形式將承包權(quán)涵蓋在內(nèi)，但從形式上看，卻并未給予承包權(quán)以明確的地位，甚至有故意隱匿承包權(quán)之嫌疑。從文義上來理解，經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法僅針對職工農(nóng)用地經(jīng)營權(quán)的規(guī)范和界定，連隊職工與兵團團場之間的土地承包權(quán)不在調(diào)整范圍內(nèi)，該辦法第二條把職工身份地取得歸入到了經(jīng)營權(quán)范疇，并未承認(rèn)連隊職工土地承包權(quán)①(8)① 《兵團連隊職工身份地(耕地)經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法(試行)》第二條 本辦法所稱連隊職工身份地(耕地)經(jīng)營權(quán)，是指連隊職工與團場簽訂國有農(nóng)用地承包合同后獲得的耕地經(jīng)營權(quán)。。農(nóng)用地所有權(quán)、承包權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營權(quán)分別指不同的權(quán)利，所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)是一對靜態(tài)的權(quán)利組，承包人自行種植時將承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)一并享有，此時的權(quán)利狀態(tài)處于靜止?fàn)顟B(tài)，即承包經(jīng)營權(quán)，屬于二權(quán)分置模式；而農(nóng)用地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)是一組動態(tài)權(quán)利，分別由發(fā)包人、承包人和受讓人所占有，即承包人將土地流轉(zhuǎn)給他人，將承包經(jīng)營權(quán)分離成承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，形成三權(quán)分置模式。通過全文對比，該辦法實際上將土地承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)糅雜在一起籠統(tǒng)規(guī)定，因為既然該辦法只調(diào)整土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，那么作為土地承包權(quán)的互換方式就不應(yīng)納入其中，同樣明確“禁止轉(zhuǎn)讓的方式”也是屬于土地承包權(quán)制度的體系范圍內(nèi)，亦不應(yīng)放入本辦法中。原因在于混淆了經(jīng)營權(quán)與承包權(quán)內(nèi)在關(guān)系，將承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)混合成一類新權(quán)利。如果制定法律的人想且僅想將承包權(quán)的互換方式暫且放入到該辦法中予以明確，那么這未必是好的立法技巧，反而讓適用法律的人對該辦法產(chǎn)生“多重想法”，勢必造成適法的不一致和矛盾。如果徹底“混淆”該兩者的界限，那么就應(yīng)將土地承包權(quán)的主體、客體、權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容均放入進來一并規(guī)定。這其中的矛盾和尷尬在于，從兵團頂層設(shè)計層面就沒有對土地承包權(quán)做出明確的規(guī)定，這樣會使上位法《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》“點餐式”的參照適用和定制，勢必造成與兵團本土特色“水土不服”。

我們再將農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)作為藍本，對兵團職工農(nóng)用地經(jīng)營權(quán)做一一比較分析，以便更透徹剖析兵團職工農(nóng)用地流轉(zhuǎn)的法律內(nèi)涵。該辦法賦予職工流轉(zhuǎn)土地法律權(quán)利，但流轉(zhuǎn)權(quán)受限，經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式主要有轉(zhuǎn)包、出租、互換等，較農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)更單一，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)可互換和轉(zhuǎn)讓，農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)可采用出租(轉(zhuǎn)包)、入股或者其他方式，兵團職工農(nóng)用地經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓和入股被劃入禁區(qū)①(9)① 《兵團連隊職工身份地(耕地)經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法(試行)》第十一條 兵團連隊職工身份地(耕地)經(jīng)營權(quán)可以通過轉(zhuǎn)包、出租、互換等方式流轉(zhuǎn)，禁止以轉(zhuǎn)讓、入股方式流轉(zhuǎn)。。以戶籍為限制條件，將對外流轉(zhuǎn)的可能之路杜絕，把流轉(zhuǎn)打造成“內(nèi)循環(huán)模式”，再以職工為界限條件，形成轉(zhuǎn)包和出租兩個小循環(huán)，該辦法將轉(zhuǎn)包和出租之間界定區(qū)分得涇渭分明，轉(zhuǎn)包體現(xiàn)“內(nèi)部化”，出租體現(xiàn)“外部化”，轉(zhuǎn)包是發(fā)生在職工之間的流轉(zhuǎn)，出租則是發(fā)生在職工與非職工之間的流轉(zhuǎn)②(10)② 《兵團連隊職工身份地(耕地)經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法(試行)》第十四條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包是指承包方將部分或全部國有農(nóng)用地經(jīng)營權(quán)以一定期限轉(zhuǎn)給本團場內(nèi)部的職工。轉(zhuǎn)包后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。接包方按轉(zhuǎn)包時約定的條件對轉(zhuǎn)包方負(fù)責(zé)。承包方將土地交他人代耕不足一年的除外。出租是指承包方將部分或全部國有農(nóng)用地經(jīng)營權(quán)以一定期限租賃給戶籍在本團場、除職工以外的具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的人員或是經(jīng)工商注冊登記的本團場農(nóng)工專業(yè)合作社。出租后原土地承包關(guān)系不變，原承包方繼續(xù)履行原土地承包合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)。承租方按出租時約定的條件對承包方負(fù)責(zé)?；Q是指承包方之間為方便耕作或者各自需要，對屬于同一團場的承包地塊進行交換，同時變更相應(yīng)的國有農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)。本辦法所稱受讓方包括接包方、承租方等。。不管內(nèi)部化還是外部化，土地流轉(zhuǎn)的相對方均以受讓方來稱謂，受讓方包括接包方、承租方。受讓方身份特定，必須為本團場“人”，包括戶籍在本團場的自然人和住所地在本團場的法人，包括職工和非職工，非職工也限定戶籍在本團場，不在本團場的不能承包土地。③(11)③ 《兵團連隊職工身份地(耕地)經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法(試行)》第七條 獲得身份地(耕地)承包經(jīng)營權(quán)的連隊職工可依法依規(guī)流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)。受讓方為本團場職工、戶籍在本團場的具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力的人員；也可以是經(jīng)工商注冊登記的本團場農(nóng)工專業(yè)合作社。在同等條件下，本團場的連隊職工享有優(yōu)先權(quán)。該辦法的優(yōu)點在于兵團職工農(nóng)用地因流轉(zhuǎn)的限制和特定，流轉(zhuǎn)關(guān)系比較簡單和穩(wěn)定，因此增加了兵團整體社會的穩(wěn)定性。該辦法缺點同樣也顯而易見，相較農(nóng)用地改革來看，已經(jīng)落后于流轉(zhuǎn)自由化的趨勢，因此限制了土地的自身價值和附加值。

轉(zhuǎn)讓是對職工承包期間土地的全部轉(zhuǎn)讓，之所以禁止轉(zhuǎn)讓是在于兵團農(nóng)用地經(jīng)營權(quán)帶有不可替代民兵義務(wù)的人身屬性，而農(nóng)村承包土地經(jīng)營權(quán)同帶有人身屬性，但在該人身屬性基礎(chǔ)上并不產(chǎn)生不可替代的法律義務(wù)，故禁止轉(zhuǎn)讓是兵團農(nóng)場特色之下的應(yīng)然之意。農(nóng)村土地承包權(quán)流轉(zhuǎn)方式比職工土地經(jīng)營權(quán)靈活，入股也可以算作為一個經(jīng)營方式。

備案和審核對合同效力及承包經(jīng)營權(quán)取得的影響。該辦法規(guī)定流轉(zhuǎn)合同和互換需備案，但未規(guī)定承包權(quán)備案，也未規(guī)定登記制度?；Q和再流轉(zhuǎn)需團場審核，審核即是合同行為，也是監(jiān)管行為。兵團農(nóng)用地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)條件比農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)更苛刻，限制條件更多。流轉(zhuǎn)原則只能一次，不得再次流轉(zhuǎn)，再流轉(zhuǎn)除經(jīng)原承包人同意外，必須具備備案和審核批準(zhǔn)兩個條件，這兩個條件給流轉(zhuǎn)經(jīng)營設(shè)定了兩個門檻，團場限制和監(jiān)督流轉(zhuǎn)方式。流轉(zhuǎn)土地年限不得超過3年，流轉(zhuǎn)面積不得超過職工身份地的3倍。此種種限制使兵團職工身份地的價值受到諸多束縛，在市場競爭條件下，必然造成職工身份地的財產(chǎn)利益受制。

糾紛的管轄限定為合同履行地，土地流轉(zhuǎn)的合同履行主要體現(xiàn)為土地交付、種植等與土地密切相關(guān)的問題和價款等金錢問題，前者合同履行地為承包土地所在地，管轄法院屬于兵團法院系統(tǒng)，后者合同履行地則為交付價款履行一方所在地，根據(jù)該規(guī)定，承包人和受讓方戶籍均在兵團轄區(qū)，管轄法院自然為兵團法院。但如果承包人將土地承包給非本團場的人員，管轄法院可以依據(jù)被告人所在地由其他法院所在地管轄。民事訴訟法規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)類案件屬于專屬管理，應(yīng)由不動產(chǎn)所在地管轄，該規(guī)定對管轄界定不明確，應(yīng)以民事訴訟法為準(zhǔn)。民事訴訟法屬于基本法，該規(guī)定屬于地方性規(guī)章，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法原則，應(yīng)以不動產(chǎn)所在地管轄。

(三)新《農(nóng)村土地承包法》給職工農(nóng)用地權(quán)的新視角

以上兩辦法對兵團職工農(nóng)用地給予新的界定和內(nèi)涵，賦予了新時代的意義，但與農(nóng)用土地改革相比，仍稍遜一籌，權(quán)利活力被套。2018年12月29日，新《農(nóng)村土地承包法》頒布，該法為保護農(nóng)村婦女等弱勢成員的土地承包權(quán)，新增農(nóng)戶家庭成員土地承包的平等權(quán)和全部家庭成員列入承包經(jīng)營證和林證的權(quán)利兩項內(nèi)容。第二輪承包期2027年后再增加再延長承包期限。承包期內(nèi)到城里落戶不再根據(jù)之前法律規(guī)定強制收回土地，新法規(guī)定可轉(zhuǎn)讓、流轉(zhuǎn)或交回土地。過去土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)和融資擔(dān)保受限，新法規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以出租、轉(zhuǎn)包、入股或其他方式流轉(zhuǎn)，但需備案，流轉(zhuǎn)主體不再受集體成員身份的限制，流轉(zhuǎn)給非集體成員屬于合法行為，受到法律保護。第三十七條明確具體土地經(jīng)營權(quán)內(nèi)容，包括占有、使用、收益權(quán)。該規(guī)定因此將融資擔(dān)保基礎(chǔ)的障礙掃除，土地承包經(jīng)營權(quán)可以作為抵押擔(dān)保的客體，融資擔(dān)保權(quán)利被新法四十七條賦予了明確的法律地位，解決了多年來農(nóng)地融資難的問題。

土地承包經(jīng)營權(quán)涉及發(fā)包人、承包人和經(jīng)營權(quán)人三個法律主體，發(fā)包合同和流轉(zhuǎn)合同兩個合同，農(nóng)村集體組織作為發(fā)包人向集體成員的承包人發(fā)包為期限為30年的土地承包合同，此合同為土地承包經(jīng)營權(quán)的原始合同和基礎(chǔ)合同，在原始合同基礎(chǔ)上，承包人將土地流轉(zhuǎn)給經(jīng)營權(quán)人形成流轉(zhuǎn)合同，該合同屬于后合同和派生合同。承包人對經(jīng)營權(quán)人享有受限的單方解除權(quán)，單方解除權(quán)主要包括經(jīng)營土地的行為和種植土地的事實行為兩個方面，經(jīng)營土地行為主要體現(xiàn)在添附、再流轉(zhuǎn)和融資抵押等方面，均需要承包人的同意，否則以上行為無效。添賦包括投資改良土壤、生產(chǎn)附屬、配套設(shè)施等新增和改良行為(新法四十三條)，再流轉(zhuǎn)包括出租和入股(新法四十七條)。以上行為無效應(yīng)屬于民事法律行為的無效，以此基礎(chǔ)上的合同行為也應(yīng)為無效合同，新法四十三條、四十七條的法律禁止性規(guī)定屬于強制性規(guī)范，不是管理性規(guī)范而屬于效力性規(guī)范。

新法確立土地經(jīng)營權(quán)取得制度、融資擔(dān)保制度、再流轉(zhuǎn)制度、登記制度、土地經(jīng)營權(quán)人的利益保護制度等。但土地經(jīng)營權(quán)人行使土地經(jīng)營權(quán)，應(yīng)當(dāng)符合土地流轉(zhuǎn)合同的約定，應(yīng)當(dāng)維護土地的集體所有和土地承包關(guān)系的穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)充分尊重和保護土地承包人利益。[14]22

新土地承包法賦予了農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的活力，提高土地使用權(quán)的活力，根據(jù)權(quán)屬性質(zhì)不同，農(nóng)用地分為國有農(nóng)地和集體農(nóng)地，而集體農(nóng)地主要是指集體組織所有之下通俗意義和狹義的農(nóng)村土地，國有農(nóng)地直接交由農(nóng)民集體使用，與集體農(nóng)用地除土地性質(zhì)不同外，經(jīng)營的方式和法律適用均相同，直接適用農(nóng)村土地承包法，農(nóng)民土地承包法從立法層面擴大農(nóng)村土地范圍，國有農(nóng)地交由農(nóng)民集體使用的也界定為農(nóng)村土地。而未交由農(nóng)民集體使用的國有農(nóng)地不能稱農(nóng)村土地，其中交由國有農(nóng)場承包給農(nóng)戶等經(jīng)營過程中產(chǎn)生的糾紛，物權(quán)法明確應(yīng)當(dāng)“參照”而非“嚴(yán)格”適用《農(nóng)村土地承包法》和《物權(quán)法》①(12)① 《物權(quán)法》第134條：“國家所有的農(nóng)用地實行承包經(jīng)營的，參照物權(quán)法有關(guān)承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定”。。開荒后未交由農(nóng)民集體使用的國有農(nóng)地適用土地管理法②(13)② 2012年11月1日施行《最高人民法院關(guān)于國有土地開荒后用于農(nóng)耕的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件如何適用法律問題的批復(fù)》(法釋〔2012〕14 號)明確。。國有農(nóng)場的國有農(nóng)地參照適用農(nóng)村土地承包法必然造成立法的空白和缺位。

(四)新法下職工農(nóng)用地適法的空間和不足

新法下職工農(nóng)用地適用法律存在類“雙規(guī)制”差異，兵團沒有人大制定法規(guī)效力低下，立法的不足還造成退出機制不規(guī)范，土地承包權(quán)財產(chǎn)界限不明，流轉(zhuǎn)機制不完善等。

兵團農(nóng)用地不能完全適用新土地承包經(jīng)營法，形成有差異的“雙軌制”。土地管理法規(guī)范對象包括國有土地和集體土地下農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，而農(nóng)村土地承包法調(diào)整范圍為農(nóng)村土地，農(nóng)村土地范圍從集體所有擴大到了由農(nóng)民集體使用的國家土地，兵團團場不能算作農(nóng)村集體組織。從字義上理解，職工身份地流轉(zhuǎn)辦法規(guī)定的是兵團職工身份地的經(jīng)營權(quán)，身份地承包權(quán)不在本辦法范圍內(nèi)，與職工身份權(quán)問題一起雜糅在連隊職工管理辦法中給予概括性的規(guī)定，對職工身份地承包權(quán)取得、權(quán)利期限、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、權(quán)利終止并未予以正面而系統(tǒng)的解答。農(nóng)村集體土地承包法將農(nóng)村土地承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)兩項基本權(quán)利放在一部法律中形成全面而規(guī)范的制度。但連隊職工管理辦法和職工身份地流轉(zhuǎn)辦法并未將農(nóng)村土地承包法作為上位法在辦法中直接予以援引?？梢钥闯?，兵團職工農(nóng)用地不能直接適用于新土地承包法。因此造成兵團職工農(nóng)用地承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)的模糊和不到位，勢必會造成自由發(fā)揮空間過大、適用法律的不一致。

兵團沒有人大立法機構(gòu)，造成兵團土地特色制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)中。連隊職工管理辦法和職工身份地流轉(zhuǎn)辦法均是由兵團辦公廳頒布的，兵團政治體制性質(zhì)比較特殊，沒有人大及其常委會，兵團辦公廳屬于省級政府，因此制定的法律屬于地方性規(guī)章。沒有人大及其常委會導(dǎo)致本應(yīng)由地方性法規(guī)形式表達的，而被地方性規(guī)章所囊括。因地方性法規(guī)的效力明顯高于地方性規(guī)章，造成法律效力不應(yīng)有的降低。根據(jù)最新行政訴訟法的規(guī)定，地方性規(guī)章可以作為行政訴訟的對象，因此這為今后行政訴訟提供了一條通徑，不過也造成法律不必要的不安。

退出機制存在“空檔”，造成兵團職工身份權(quán)和財產(chǎn)權(quán)得不到保障。職工身份的解除并未在合同法的規(guī)范范疇內(nèi)進一步明確，在職工身份基礎(chǔ)上獲得承包權(quán)的取得與解除與未給予合法且合理的邊界，勢必會為后期職工身份糾紛解決帶來難點。

承包權(quán)的財產(chǎn)屬性邊界不清晰，嚴(yán)重影響到兵團土地的融資功能。土地經(jīng)營權(quán)人有權(quán)占有承包土地未規(guī)定，承包人和受讓人的權(quán)利與義務(wù)均未規(guī)定，土地經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利與義務(wù)并未規(guī)定，承包權(quán)的繼承與融資問題未得到體現(xiàn)，因國有土地可以抵押，但用于農(nóng)用土地可否抵押，因農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)可以抵押融資，兵團職工農(nóng)用地可否融資是橫亙在兵團農(nóng)業(yè)發(fā)展面前亟待解決的問題。

流轉(zhuǎn)機制不完善，土地交易安全性得不到保障。流轉(zhuǎn)后的民兵義務(wù)承擔(dān)還屬于承包方，但在承包方與受讓人就民兵義務(wù)約定為受讓人，違反辦法的明確規(guī)定如何處理，違反該規(guī)定出現(xiàn)的糾紛如何解決，均未給出解決方案。

土地保護機制不完善，對團場土地收回有無權(quán)利不得而知。同時對土地保護的機制也不完善，用于非農(nóng)業(yè)用地，或者破壞土地行為，造成土地嚴(yán)重受損，誰可主張權(quán)利未作出詳細(xì)規(guī)定。農(nóng)村土地承包人嚴(yán)重侵害土地的，發(fā)包人不能收回土地，發(fā)包人可以向承包人主張民事權(quán)利。但如果是兵團的土地被嚴(yán)重?fù)p害的，團場可否收回土地？收回土地并不代表解除職工身份，職工身份依然存在。

流轉(zhuǎn)合同未蓋章的效力如何界定不清。流轉(zhuǎn)合同必須經(jīng)過團場蓋章后生效，未蓋章的合同效力如何？職工與他人之間簽訂合同未到團場蓋章，產(chǎn)生的糾紛合同效力是否真的未發(fā)生，雙方當(dāng)事人依據(jù)合同履行了部分義務(wù)，該處規(guī)定的未生效如何處理？以締約過失責(zé)任認(rèn)定，返還土地，并賠償損失嗎？合同未履行的情形下不生效沒有問題，但是履行了部分，不生效的意義在何處？

要探究兵團職工農(nóng)用地流轉(zhuǎn)的問題，必須將兵團農(nóng)用地與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)進行實質(zhì)性對比，才能找到二者的區(qū)別與聯(lián)系，從兵團特色的國有農(nóng)場中找到兵團職工土地的本質(zhì)特點。

四、新土地承包法下的兵團職工農(nóng)用地與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)對比

(一)新法下法律主體對比

兵團職工農(nóng)用地與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律主體分別是連隊職工與農(nóng)民。連隊職工與農(nóng)民二者的職業(yè)內(nèi)容相同，均從事第一產(chǎn)業(yè)，以種植土地為主要經(jīng)濟來源。從性質(zhì)上來看，連隊職工和農(nóng)民的法律地位具有生存屬性、身份屬性和社會保障屬性，只有自然人才能成為連隊職工和農(nóng)民。法人不能直接獲得土地承包權(quán)，只能獲得土地經(jīng)營權(quán)，故不能成為連隊職工和農(nóng)民，作為土地承包權(quán)的法律主體。連隊職工與農(nóng)民對土地承包權(quán)均享有資格權(quán)，只有具備職工和農(nóng)民的身份才有資格和機會獲得種植土地的承包權(quán)，該資格權(quán)也是獲得承包土地的機會權(quán)。連隊職工的成功比率幾乎高達100%，農(nóng)民獲得承包權(quán)的機會因地域和排隊等待等綜合情形而不同。有農(nóng)民身份且有土地的人口只占部分，因新生等原因造成的無土地農(nóng)民占比并不小，無土地農(nóng)民獲得承包權(quán)只能等待有土地農(nóng)民退出等使土地空閑時才能獲得承包權(quán)。從嚴(yán)格意義上來說，連隊職工更類似于有地的農(nóng)民，連隊職工子女等類似于無地農(nóng)民。但不同在于職工子女等想成為職工必須進行招錄程序，而無地農(nóng)民成為有地農(nóng)民不是通過招錄途徑，而是平等地“論資排輩”。

承包土地的主體身份不同，職工與農(nóng)民身份獲得條件、喪失和相關(guān)權(quán)利均有所不同。兵團與農(nóng)村土地承包發(fā)包方分別是農(nóng)牧團場與村集體經(jīng)濟組織或村民委員會或村民小組，承包方分別是連隊職工與農(nóng)民。兵團與農(nóng)村集體土地所有權(quán)分別歸農(nóng)村集體所有(除國有土地交由集體使用的外)和國家所有。 兵團團場與農(nóng)村集體均具有社區(qū)性、公權(quán)力色彩與市場并存的特點，兵團團場系企業(yè)法人，新民法總則賦予農(nóng)村集體組織經(jīng)濟組織法人資格，屬于特別法人。[15]2兵團團場屬于國有農(nóng)場性質(zhì)，設(shè)立的主要目的在于墾荒、提高農(nóng)業(yè)技術(shù)水平、發(fā)展農(nóng)業(yè)先進生產(chǎn)力，帶有大型企業(yè)注重生產(chǎn)效率和管理水平的色彩，自帶組織化、集約化、技術(shù)化的特征。兵團職工轉(zhuǎn)到其他行業(yè)就業(yè)，解除原有勞動關(guān)系，因此退出“經(jīng)營田”，而農(nóng)民并不因在城市定居或務(wù)工，土地承包經(jīng)營權(quán)就被依法收回，新農(nóng)村承包法明確退出土地不作為農(nóng)民轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口的條件。兵團團場屬于獨立企業(yè)法人，由相關(guān)行政部門負(fù)責(zé)管理[16]。兵團團場實現(xiàn)責(zé)任田和經(jīng)營田的“兩田制”，從土地使用權(quán)(經(jīng)營權(quán))中剝離出土地的財產(chǎn)價值，以土地承包費形式體現(xiàn)出來，使“經(jīng)營田”財產(chǎn)權(quán)細(xì)化，轉(zhuǎn)為成純粹的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，適應(yīng)了城鄉(xiāng)流動背景下的資源配置要求[17]127。國有農(nóng)場發(fā)展呈現(xiàn)出兩個極端，市場化、集約化程度越高，公司化經(jīng)營越容易，發(fā)包方承包經(jīng)營權(quán)越大，自主決策權(quán)越大；而反之亦然，市場化程度越低，發(fā)包方自主決策權(quán)越小，越趨于農(nóng)村集體組織。兩田制之責(zé)任田的目的在于保護職工的生存權(quán)，具有保民生的社會保障功能，故當(dāng)社會保障體系越健全、功能越完善，責(zé)任田與經(jīng)營田的區(qū)別越模糊。[18]66

從時間和期限來看，二者的身份均具有期限性，職工的身份權(quán)期限相對固定，始于成為職工，終結(jié)于退休，而農(nóng)民的身份權(quán)期限不固定，始于出生等，終結(jié)于死亡等。兵團職工入職的年齡18歲至35歲，退休年齡男性、女性分別為60歲、50歲，最長工作時間男性、女性分別為42年、32年，最短工作時間男性25年、女性15年，與農(nóng)用地?zé)o期限性相比不同，與30年承包經(jīng)營權(quán)的固定期限不相同。而農(nóng)民的身份不受年齡限制，小于18歲也可以成為農(nóng)民，但連隊職工最低年齡18周歲，大于60歲的可成為農(nóng)民，連隊職工到了退休年齡不具備職工身份。

身份的來源、屬性均不同，連隊職工來源于契約之規(guī)范，具有較強的契約屬性，農(nóng)民來源于法律強制規(guī)范，具有強制程度較低的身份屬性。連隊職工屬于農(nóng)民式工人，與兵團團場之間形成勞動合同法律關(guān)系，帶有較強的行政管理色彩，與其他國有企業(yè)一樣，勞動爭議糾紛適用于《勞動法》《勞動合同法》和《兵團職工管理辦法》。契約將自然人的職工與企業(yè)性質(zhì)的團場連接起來，雙方權(quán)利義務(wù)不僅受限于法律明文之規(guī)范，更拘泥于勞動合同之約定。勞動合同法作為最高法律效力和上位階的法定規(guī)范，從保護勞動者弱勢地位、規(guī)范企業(yè)經(jīng)營活動的宏觀角度，規(guī)范團場行為，從勞動合同簽訂、變更、終止與解除等微觀方面，規(guī)范職工身份產(chǎn)生、維持和解除。勞動法并未將兵團職工權(quán)利與土地性質(zhì)銜接起來，法律效力和位階低的兵團連隊職工管理辦法，將兵團職工身份及其此基礎(chǔ)上的責(zé)任細(xì)化。但農(nóng)民與農(nóng)村集體組織不受勞動合同法之規(guī)范，農(nóng)村集體組織代表的農(nóng)民利益，是農(nóng)民的法定自治組織，農(nóng)民身份是獲得土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地等的資格權(quán)。職工與團場之間屬于勞動關(guān)系，不同于農(nóng)民與農(nóng)村之間的成員權(quán)關(guān)系，二者均有身份權(quán)的屬性，但農(nóng)民的身份權(quán)一般來源于血緣和戶籍基礎(chǔ)上法律直接規(guī)定，出生于農(nóng)村父母血緣基礎(chǔ)上，并登記于與父母同一集體組織之下的非城鎮(zhèn)戶口，被賦予了集體身份權(quán)。該身份權(quán)是獲得集體土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)和前提。而兵團職工身份權(quán)的來源并非基于父母血緣下的出生，也不來源于兵團同一團場的戶籍，而是來源于職工與團場簽訂的合同。兵團職工的戶籍為城鎮(zhèn)戶口，戶籍對職工身份認(rèn)定同樣具有決定作用，如職工戶籍不在團場的，職工身份應(yīng)被否定。

權(quán)利取得時間、存續(xù)時間和終止時間不同。農(nóng)民集體成員身份取得有法定取得、成員大會取得、受讓取得三種，法定取得方式最多，包括配偶、子女、政策性移民等。農(nóng)村集體成員權(quán)利取得的時間始于出生，認(rèn)定具備這些身份就可直接取得成員身份和概括性的成員權(quán)，在這一取得途徑上成員權(quán)體現(xiàn)出身份權(quán)的性質(zhì)。職工的權(quán)利時間在勞動合同的有效期內(nèi)，一般屬于無固定期限合同，職工權(quán)利終止于死亡、退休和勞動合同解除，單位解除合同的條件嚴(yán)格于勞動合同法，農(nóng)村集體成員權(quán)的身份不得取消。

(二)新法下法律客體對比

兵團職工農(nóng)用地與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律客體均為不動產(chǎn)之土地，準(zhǔn)確說是農(nóng)用地。物權(quán)法將不動產(chǎn)分為土地與房屋，土地分國家所有土地和集體所有土地，國家所有土地主要用于城市建設(shè)和社會公共事業(yè)，集體所有土地主要用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的第一產(chǎn)業(yè)。集體土地根據(jù)開發(fā)利用目的不同可分為土地承包經(jīng)營權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)，形成權(quán)利束，具有濃厚的身份屬性和行政特點，被物權(quán)法歸為用益物權(quán)范疇，并被賦予民法平等屬性。物權(quán)法增加了此三類權(quán)利的交易性和流動性，扭轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)等同于農(nóng)民基本生存條件與社會保障的認(rèn)識誤區(qū)。[19]60從空間效力來看，農(nóng)民集體所有和交由農(nóng)民集體使用的國家土地不屬于兵團職工農(nóng)用地范疇，屬于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)范圍，兵團職工農(nóng)用地屬于國有土地承包經(jīng)營權(quán)范疇。

兵團職工農(nóng)用地體現(xiàn)為合同基礎(chǔ)上的財產(chǎn)權(quán)，而農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)體現(xiàn)為法律強制規(guī)范下合同之上的財產(chǎn)權(quán)。兵團職工農(nóng)用地法律保護范圍和力度遠(yuǎn)不及農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)，后者將土地承包主體、客體、內(nèi)容及權(quán)利救濟以基本法律形式規(guī)制，而前者只是在參考的范圍內(nèi)，發(fā)包人的主動經(jīng)營權(quán)限大，并因此形成的土地承包內(nèi)容富有彈性和空間，因此造成糾紛適用法律的不統(tǒng)一，對連隊職工農(nóng)用地財產(chǎn)性權(quán)利形成間接的損害，并打擊生產(chǎn)積極性。

(三)法律內(nèi)容對比

物權(quán)法、土地管理法和農(nóng)村土地承包法三大基本法律對農(nóng)村土地承包權(quán)具體內(nèi)容構(gòu)建出明確的框架，兵團農(nóng)用地參照農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)制度。即使如此，兩類土地的性質(zhì)同源于土地承包經(jīng)營權(quán)，土地承包經(jīng)營權(quán)屬于用益物權(quán)，用益物權(quán)是直接支配他人之物而利用其使用價值的定限物權(quán)。[20]具體包括土地占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和部分處分權(quán)。

1.占有權(quán)

一般認(rèn)為，占有是主體對于物實際控制的一種事實狀態(tài)。按照18世紀(jì)偉大的羅馬法學(xué)家、法國民法典之父波蒂埃的說法，占有是“我們以我們的力量對物所進行的保有”[21]。因此占有是一種事實狀態(tài)而非一種權(quán)利。證明占有的存在，主體僅需證明其此前對物進行的管領(lǐng)和控制的事實，而無需證明其本權(quán)的存在。[21]30對占有的保護，實際上是對事實狀態(tài)和秩序的保護，自羅馬法以來，各國法律就對占有事實狀態(tài)進行保護，可以達到以下法律后果：占有人可以獲得訴訟主體資格、占有人可以援引占有保護、占有達到一定期限后可主張時效取得而獲得所有權(quán)、善意占有人有權(quán)收取孳息、占有構(gòu)成動產(chǎn)物權(quán)的公示方式等。[21]30

德國法的占有制度?！兜聡穹ǖ洹返?編“物權(quán)”第1章承認(rèn)了獨立意義的占有制度，全章共19個條文，從第八百五十四條至第八百七十二條，從占有構(gòu)成要件來看，占有只需要簡單的自然意思要素即達到支配意圖就可以取得對物的事實控制力，不需要自主支配的意思程度。主要規(guī)定在《德國民法典》第八百五十四條，即“(1)物的占有，因取得對該物的事實上的支配力而取得；(2)取得人能夠行使對物的支配力的，對于物的取得，只需要原占有人和取得人之間的合意即為足夠?！钡诎税傥迨鶙l，即“(1)占有，因占有人拋棄或以其他方式失去對物的事實上的支配力而結(jié)束；(2)占有不因在性質(zhì)上為暫時的、在支配力行使中的阻礙而結(jié)束?！睆恼加星謾?quán)來看，只不論占有人是惡意還是善意要占有人有過失造成占有物毀損等，就應(yīng)對占有承擔(dān)責(zé)任，并且將占有物的收益返還給所有人?！兜聡穹ǖ洹返诰虐侔耸艞l規(guī)定，占有人自訴訟拘束發(fā)生時起，由于其過失致物毀損、滅失，或由于其他原因不能返還其物而造成的損害，對所有權(quán)人負(fù)其責(zé)任。第九百九十條規(guī)定，(1)占有人在取得占有時為非善意者，自取得占有之時起對所有人依第九百八十七和第九百八十九條的規(guī)定能夠?qū)λ袡?quán)人負(fù)其責(zé)任。占有人在事后知道其為無權(quán)占有者，自其知情時起開始負(fù)同樣的責(zé)任?！兜聡穹ǖ洹返诰虐侔耸邨l規(guī)定，(1)占有人應(yīng)將其在訴訟拘束發(fā)生后收取的收益返還所有人。(2)占有人在訴訟拘束發(fā)生后，對于其依通常經(jīng)營方法按常例可能收取的收益而不收取者，以負(fù)有過失的責(zé)任者為限，應(yīng)對所有人負(fù)賠償?shù)牧x務(wù)。從占有救濟角度來看，所有權(quán)人有強力取回的權(quán)利。規(guī)定在《德國民法典》第八百五十九條，即“占有人可以強力防御禁止的擅自行為；以禁止的擅自行為侵奪占有人的動產(chǎn)時，占有人可以當(dāng)場或追蹤向加害人以強力取回其物。對不動產(chǎn)占有人以禁止的擅自行為侵奪其占有時，占有人可以在侵奪后即時排除加害人而恢復(fù)占有。”

日本明確占有是一種權(quán)利?！度毡久穹ǖ洹吩谖餀?quán)編中制定了占有制度，共有4節(jié)26條，從第一百八十條至二百零六條規(guī)定，規(guī)定了占有取得、效力、消滅、準(zhǔn)占有等制度，受日耳曼法影響，“由事實向權(quán)利轉(zhuǎn)化”。占有權(quán)即是占有，包括主觀要件即“意思”與客觀要件即“持有”，此處的意思是為自己利益進行占有。規(guī)定在一百八十條，即“占有者行使其占有物上的權(quán)利，可推定其為合法?！薄罢加袡?quán)，因以為自己的意思，事實上的支配物而取得”。從占有侵權(quán)角度看，占有人善意的，有權(quán)獲得孳息(第一百八十九條)，惡意占有應(yīng)當(dāng)返還孳息。與德國民法典規(guī)定一致，不管是善意或惡意，因占有人原因造成占有物毀損、滅失的，都應(yīng)全部賠償(第一百九十一條)。關(guān)于占有人的損害賠償責(zé)任，《日本民法典》第一百八十九條規(guī)定，善意占有人取得由占有物產(chǎn)生的孳息。第一百九十條規(guī)定，惡意占有人負(fù)返還孳息的義務(wù)，并負(fù)償還其已消費的、因過失而毀損的及怠于收取的孳息代價的義務(wù)。這規(guī)定說明，在占有人與回復(fù)請求權(quán)人的關(guān)系上，善意占有人有取得原物孳息的權(quán)利，而惡意占有人沒有這個權(quán)利。第一百九十一條規(guī)定，占有物因可歸則于占有人的事由而滅失或毀損的，善意占有人在因滅失或毀損而受利益限度內(nèi)，負(fù)賠償義務(wù)。但無所有意思的占有人，雖系善意，也應(yīng)予以全部賠償。這與德國民法典的規(guī)定是一致的。 從占有救濟角度來看，規(guī)定了占有保持之訴、占有保全之訴、占有回收之訴，第一百九十八條規(guī)定規(guī)定了占有保持之訴，即“占有人于其占有受到妨害時，可以依占有保持之訴，請求停止妨害及賠償損害?！钡谝话倬攀艞l規(guī)定了保全之訴，即“占有人于其占有有受妨害之虞時，可以依占有保全之訴，請求預(yù)防妨害或提供損害賠償?shù)膿?dān)保?！钡诙贄l規(guī)定了占有回收之訴，即“占有人于其占有被侵奪時，可以依占有回收之訴，請求返還其物及賠償損害；占有回收之訴，不得對侵奪人的特定承受人提起。但是，承受人已知侵奪事實時，不在此限?！?/p>

準(zhǔn)確地說，英美法沒有一個關(guān)于占有的相應(yīng)詞，于是，在體系上沒有關(guān)于占有的整體制度。需要提及的是，英美法系與大陸法系對占有制度的態(tài)度是截然不同的。大陸法系一直將所有權(quán)作為物權(quán)的中心，自覺不自覺地將占有放入所有權(quán)的框架內(nèi)，是從財產(chǎn)歸屬的角度看待占有。而反觀英美法系國家，財產(chǎn)所有權(quán)的概念雖然一開始就存在，但它與占有概念齊肩。占有與所有同屬于財產(chǎn)法的內(nèi)容，甚至有時會特別地強調(diào)占有。究其原因，英美國家注重財產(chǎn)的利用與經(jīng)營，而疏遠(yuǎn)了所有。在具體的規(guī)則上，大陸法系有直接占有與間接占有之分，但英美法系則認(rèn)為任何情況下都只有一個占有權(quán)。占有在英美財產(chǎn)法中的地位，絲毫不亞于它在大陸法系國家民法中的地位。正如一位英國學(xué)者所言：“在當(dāng)今普通法中，已不再有訴訟類別之分，但每一項旨在索回動產(chǎn)的訴訟似乎都是因占有或占有權(quán)而引起的。但是，在英國法中，其實從未產(chǎn)生過一個完全合乎邏輯的、周詳?shù)恼加懈拍睢Ｓ鴮W(xué)者一般認(rèn)為，英國法早期的占有觀念，也直接淵源于羅馬法，強調(diào)占有的體素(身體控制)和心素(排他意思)?！钡牵髞淼膶嵺`逐漸擴張了占有的范圍，依英國現(xiàn)代財產(chǎn)法理論，占有由若干項對物的權(quán)利構(gòu)成。這些權(quán)利產(chǎn)生于某主體以排他的意思對某物加以控制之時。從深層意義上看，英美法對占有的確認(rèn)主要著眼于占有人對標(biāo)的物的使用和收益，而非財產(chǎn)的歸屬。

有權(quán)占有和無權(quán)占有。有權(quán)占有是基于法律的規(guī)定、合同約定而享有占有權(quán)，所有權(quán)人自己的占有是法律規(guī)定下的占有，占有人基于合同所創(chuàng)設(shè)的他物權(quán)(如建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)等)或債權(quán)(如租賃權(quán)等)有權(quán)對標(biāo)的物進行的占有。無權(quán)占有因無法律規(guī)定和合同約定的占有。區(qū)別的法律意義在于，留置權(quán)適用和返還義務(wù)。兵團職工對承包土地享有的占有權(quán)應(yīng)屬于有權(quán)占有，有權(quán)占有依據(jù)是兵團職工與團場簽訂的《土地承包合同》，如果出現(xiàn)第三人占有承包土地時，兵團職工可以要求無權(quán)占有土地的第三人返還該土地；如果簽訂《土地承包合同》出現(xiàn)無效和可撤銷情形下，職工占有土地變成無權(quán)占有，并因此具有返還土地的義務(wù)。

善意占有和惡意占有。無權(quán)占有人在主觀狀態(tài)上不知曉其無占有權(quán)的事實，是善意占有，反之是惡意占有。區(qū)別的法律意義在于：第一，確定善意取得制度(《物權(quán)法》106條)。不動產(chǎn)的善意取得以登記為要件，動產(chǎn)的善意取得以交付為要件。這就是說受讓人已經(jīng)實際占有動產(chǎn)。第二，損害賠償責(zé)任不同?！段餀?quán)法》第242條規(guī)定，惡意占有人對占有物具有損害賠償責(zé)任，善意占有人不具有賠償責(zé)任。第三，孳息返還義務(wù)不同。因為孳息是天然消費品，容易被消耗，強行讓消耗的孳息被返還，對于善意占有人不公平，故各國法律均確定：善意占有人并不適用“孳息隨原物”的法理。但我國物權(quán)法243條未區(qū)分善意與惡意，規(guī)定應(yīng)返還原物及孳息①(14)① 我國《物權(quán)法》第243條規(guī)定：“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權(quán)利人可以請求返還原物及其孳息，但應(yīng)當(dāng)支付善意占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用。”，但善意占有人可以請求償付保存、維護占有物的價值所發(fā)生的“必要費用”。物權(quán)法第244法規(guī)定①(15)① 《物權(quán)法》第 244 條的規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損、滅失，該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的權(quán)利人請求賠償?shù)?，占有人?yīng)當(dāng)將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權(quán)利人；權(quán)利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償損失。”，占有物毀損的，惡意占有人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但善意占有人不承擔(dān)責(zé)任。職工對承包土地依據(jù)職工身份及《土地承包合同》推定為善意占有土地，如果土地來源由于歷史原因出現(xiàn)被提前收回的情形，比如筆者曾處理過開荒地被收回后再分配給其他職工的情形，開荒者對收回土地不服向法院提起訴訟，針對已經(jīng)被收回被分配至其他職工的土地，其他職工是否屬惡意占有，分為以下幾種情況：如果其他職工與基層干部惡意串通，故意提前將開荒地收回，則其他職工應(yīng)屬于惡意占有，負(fù)有返還開荒地的義務(wù)，如果該土地上種植的是葡萄、蘋果等持續(xù)性的種植物，應(yīng)負(fù)有返還孳息的義務(wù)。如果在種植期間將葡萄等植被拔掉改種棉花等作物的，其應(yīng)承擔(dān)賠償毀損葡萄等植被的責(zé)任。但如果其他職工并無惡意，則因與團場再簽訂了承包合同而取得了該土地的占有權(quán)，其他職工對土地的占有是有權(quán)占有，職工不能向其他職工主張返還土地，土地上的葡萄等孳息歸其他職工。

自主占有和他主占有。以所有人意思對物的占有是自主占有，要以非所有人意思占有，比如承租、保管、借用、運輸?shù)日加袨樗髡加小?區(qū)分二者的法律意義在于時效利益，自主占有人經(jīng)過一定時效后可取得所有權(quán)，但他物占有則不行。不過，我國物權(quán)法并未規(guī)定此時效取得制度。自主占有人可以主張時效利益以通過時效取得方式獲得所占有物的所有權(quán)，而他主占有人無論經(jīng)過多長時間，都不能主張時效取得。由于我國《物權(quán)法》并未承認(rèn)時效取得等制度，因此這一區(qū)分在我國法律上意義不大。 職工對承包土地的占有屬于他主占有，因為承包土地屬于國家所有土地，職工對承包土地占有所以是非所有權(quán)人的意思占有。

直接占有和間接占有。占有人直接對標(biāo)的物進行事實上的占有與控制是直接占有，通過他人的間接方式占有而不進行事實上的占有是間接占有。承租人、運輸人、借用人、保管人等是直接占有，與之相對應(yīng)的出租人、委托人、出借人、委托人是間接占有。區(qū)分的重要意義在于，間接占有人可以通過返還請求權(quán)等對占有物實施間接占有的目的。但我國物權(quán)法并未規(guī)定間接占有制度[21]31-33，如果兵團職工對土地直接進行種植，不轉(zhuǎn)租與第三人，對土地占有是直接占有，職工對土地進行種植，以事實上可以直接控制的狀態(tài)進行的占有。但如果職工將土地轉(zhuǎn)租于他人，對土地占有則屬于間接占有，如果承租人過了租賃期仍然占有該土地，職工可以依據(jù)有權(quán)占有制度對該土地主張返還。

承包土地占有權(quán)是兵團職工首要的物權(quán)，該物權(quán)是承包權(quán)的應(yīng)有之義，職工基于合同對承包土地占有的權(quán)利受到法律保護，當(dāng)他人采用不法手段侵害承包人土地權(quán)利時，承包人可以向侵權(quán)人主張停止侵害、恢復(fù)原狀和賠償損失等。該權(quán)利與農(nóng)村集體土地承包權(quán)內(nèi)涵與外延一致，源自物權(quán)法的直接規(guī)定。

2.使用權(quán)

承包土地使用權(quán)是職工自由經(jīng)營土地的關(guān)鍵性權(quán)利，職工在占用權(quán)保障前提條件下，依據(jù)土地不同的使用價值種植農(nóng)作物。新法一改以往“統(tǒng)購統(tǒng)銷”的五統(tǒng)一模式，賦予職工自主經(jīng)營、自主購買農(nóng)資和自主出售農(nóng)產(chǎn)品的權(quán)利。此時權(quán)利與農(nóng)民承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容也相同。

用益物權(quán)的主要用途在于將不動產(chǎn)交由用益物權(quán)人使用，“所有權(quán)將其占有、使用、收益的基因遺傳給用益物權(quán)”。 《物權(quán)法》第117條也明確規(guī)定：“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利”。將占有、使用、收益三項權(quán)能放在一起的確能夠描述絕大多數(shù)不動產(chǎn)利用的情形。 一般而言，只要享有占有和使用權(quán)能，對不動產(chǎn)上收益權(quán)能的享有也就理所當(dāng)然。換言之，對用益物權(quán)而言，權(quán)利人如果占有、使用了該不動產(chǎn)，那么據(jù)此而獲得的收益理應(yīng)由該占有、使用人享有，否則享有該用益物權(quán)就變得毫無意義。

3.收益權(quán)

收益權(quán)是指利用財產(chǎn)并獲取一定經(jīng)濟利益的權(quán)利，收益權(quán)是所有權(quán)的一項重要權(quán)能，人們擁有某物都是為了在物之上獲取某種經(jīng)濟利益以滿足自己的需要( 王利明，2013) ?；糁Z內(nèi)(A.M.A.Honore) 認(rèn)為，收益權(quán)是獲得來自所有權(quán)增加了利益的權(quán)利。蒲魯東認(rèn)為，財產(chǎn)作為“增長的權(quán)利”與財產(chǎn)作為“占有的權(quán)利”是截然不同的，增長的權(quán)利是對財產(chǎn)的擁有中獲得收益的權(quán)利，而獲得收益的途徑，或者通過資源的生產(chǎn)性開發(fā)，或者通過資源的交換[22]。所有權(quán)是最完整的權(quán)利，是一切權(quán)利的基礎(chǔ)。不動產(chǎn)收益權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)屬于他物權(quán)中的用益物權(quán)。收益權(quán)是不動產(chǎn)上收益權(quán)能的權(quán)利化，是由不動產(chǎn)收益的這種利益內(nèi)核加上法律之力構(gòu)成的權(quán)利。凡屬于用益權(quán)能所包含的這些利益，不動產(chǎn)收益權(quán)的權(quán)利人都有權(quán)直接獲得。這種利益實現(xiàn)有時需要他人配合或者輔助，但最終還是源自不動產(chǎn)，從法律性質(zhì)上來看還是物權(quán)。不動產(chǎn)收益權(quán)不包含對不動產(chǎn)的占有和使用權(quán)能，與物權(quán)的“支配權(quán)”性質(zhì)略有不同。[23]14所有權(quán)和用益物權(quán)享有收益權(quán)，除此外還可能存在，第一，所有權(quán)人將其所屬不動產(chǎn)上的收益轉(zhuǎn)移給他人，而自己仍然占有、使用該物。第二，用益物權(quán)人將其收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人享有而該不動產(chǎn)仍然由用益物權(quán)人占有和使用，或者所有權(quán)人僅僅分離其收益權(quán)能至他人享有的情形。例如，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人將承包地上的收益權(quán)轉(zhuǎn)移至他人，而承包經(jīng)營權(quán)人依然占有、使用該土地，但是不動產(chǎn)收益權(quán)人卻有權(quán)直接獲得該不動產(chǎn)上的收益(如農(nóng)作物等收成)。

集體土地收益權(quán)則是成員集體(土地所有者)將作為生產(chǎn)要素的集體土地，直接或間接投入生產(chǎn)經(jīng)營活動，并依據(jù)該要素的所有者身份獲取要素收益的一項重要的財產(chǎn)權(quán)。從根源上講，集體土地收益權(quán)以集體土地所有權(quán)之收益權(quán)能為邏輯起點，在本質(zhì)上屬于財產(chǎn)權(quán)，指向以集體土地所有權(quán)為依據(jù)所獲取的土地要素收益。[24]114成員集體的集體土地收益權(quán)是其基于集體土地所有者的身份，在對外法律關(guān)系以及集體公共產(chǎn)品供給中所享有的一種收益權(quán)。按照該權(quán)利實現(xiàn)階段性特征，可進一步具體劃分兩大類: 一是實現(xiàn)集體土地所有權(quán)收益的權(quán)利，二是參與集體土地所有權(quán)收益分配的權(quán)利。前者在根本上由其作為規(guī)范意義上集體土地所有權(quán)主體的身份決定，是在對外法律關(guān)系中的要素分配權(quán)；后者則是成員集體承襲集體公共產(chǎn)品供給職能以及促進集體范圍內(nèi)收入分配的公平性，通過參與集體土地所有權(quán)收益的分配，進而獲得供給集體公共產(chǎn)品和實現(xiàn)收入公平分配的物質(zhì)來源。集體成員的集體土地收益權(quán)，是集體成員基于自身與集體之間的特殊身份關(guān)系，實際參與集體土地所有權(quán)收益分配的權(quán)利。主要包括: 一是參與集體土地所有權(quán)相關(guān)重大事項決策，二是公平分配集體土地所有權(quán)收益，三是公平獲取集體公共產(chǎn)品。[24]116-117

承包地產(chǎn)生收益歸職工所有，此謂承包收益權(quán)。承包收益包括天然孳息和法定孳息，天然孳息由所有人所有，所有權(quán)人和用益物權(quán)人同時存在的，由用益物權(quán)人所有，天然孳息是兵團職工基于用益物權(quán)而合法占有承包土地，利用對承包土地的使用權(quán)，投入自身勞力，因此依照土地自然屬性獲得的農(nóng)產(chǎn)品，由職工所有。法定孳息是職工因?qū)ν恋睾戏ǖ某邪鼨?quán)，在經(jīng)過團場同意下對外以出租等方式獲得的租金等收入，根據(jù)物權(quán)法規(guī)定當(dāng)事人有約定從約定，無約定從交易習(xí)慣。新法賦予了職工轉(zhuǎn)包等方式獲得法定孳息的權(quán)利，與農(nóng)村土地承包大致相同。

4.處分權(quán)

處分權(quán)的權(quán)能包括事實處分和法律處分兩種，前者就標(biāo)的物為物質(zhì)的變形改造或毀損等物理上的事實行為，例如拆除房屋、撕毀書籍、以麥制面等，后者乃就標(biāo)的物之所有權(quán)為轉(zhuǎn)移、限制或消滅等, 使所有權(quán)發(fā)生變動的法律行為[25]259。事實處分是事實行為，法律處分是法律行為?！段餀?quán)法》并未規(guī)定用益物權(quán)人對標(biāo)的物具有事實處分權(quán)能，但通過第三章各類用益物權(quán)的規(guī)定，可以看出規(guī)定以法律處分權(quán)能。物權(quán)法規(guī)定了用益物權(quán)使用權(quán)能與事實處分權(quán)能，但事實處分權(quán)能并不屬于用益物權(quán)人，只有所有人才享有事實權(quán)能。事實處分指的是就標(biāo)的物為物質(zhì)之變形改造或毀損等物理上之事實行為，使用權(quán)能指的是不毀損物體或變更其性質(zhì)，而依其用法加以使用。二者盡管均為權(quán)利人對物本身的事實行為，但在具體的內(nèi)容上存在區(qū)別。如從此種區(qū)分的角度進行理解，則用益物權(quán)并不具有事實處分權(quán)能，因為，用益物權(quán)人對標(biāo)的物的使用為通常之使用，而并非變更其性質(zhì)和毀損。如用益物權(quán)人違背通常之使用方法對物進行處分，則可能構(gòu)成侵權(quán)。此時，所有權(quán)人可主張物上請求權(quán)或侵權(quán)損害賠償。[26]330《物權(quán)法》第128條規(guī)定:土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。根據(jù)本條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)進行轉(zhuǎn)包、互換和轉(zhuǎn)讓。法條規(guī)定的轉(zhuǎn)包 、互換和轉(zhuǎn)讓，不是用益物權(quán)的事實處分權(quán)能，而屬于法律處分權(quán)能。兵團職工處分的方式最多采用轉(zhuǎn)讓形式，由于土地的國有性質(zhì)，在征收時不存在補償問題，承包地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地時，補償請求權(quán)受到限制。

五、三權(quán)分置下兵團職工農(nóng)用地制度的法律重構(gòu)

(一)重構(gòu)兵團職工農(nóng)用地承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)基礎(chǔ)上的三權(quán)分置制度

在所有權(quán)、承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的現(xiàn)有三權(quán)分置制度下，將土地所有權(quán)歸屬國家或集體作為最低的紅線不可逾越，在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的承包權(quán)是保障農(nóng)民生存的立命之本，系經(jīng)營權(quán)成立的基礎(chǔ)。兵團國有土地屬于國有農(nóng)地，從法律性質(zhì)上應(yīng)界定兵團國有農(nóng)用地為用益物權(quán)，可以在民法總則司法解釋中將農(nóng)場國有農(nóng)用地使用權(quán)納入用益物權(quán)適用范圍。除此之外，可以通過行政法規(guī)確定國有農(nóng)用地使用權(quán)物權(quán)屬性，還可以司法指導(dǎo)案例制度方式來確定物權(quán)屬性。立法明確使用權(quán)的權(quán)能，應(yīng)界定為占有、使用、收益。構(gòu)建農(nóng)場國有農(nóng)用地使用權(quán)制度體系，首先，應(yīng)當(dāng)允許國有農(nóng)用地使用權(quán)經(jīng)法定程序在墾區(qū)內(nèi)轉(zhuǎn)讓、作價出資和抵押，促進其在市場中的流轉(zhuǎn)，使國有農(nóng)場的財產(chǎn)權(quán)得到充分發(fā)揮，給企業(yè)帶來更多的利益。其次，規(guī)定其期限為60年，同時進行有償化改革，國有農(nóng)用地上使用權(quán)的費用可以之前用于社會職能的國有農(nóng)地使用收益的一部分來支付。在農(nóng)用地改革的大背景下，構(gòu)建兵團農(nóng)用地三權(quán)分置制度尤為重要，與農(nóng)村土地三權(quán)分置一并構(gòu)成了農(nóng)用地的基本框架。但現(xiàn)有兵團法規(guī)只對經(jīng)營權(quán)給予明確規(guī)定，承包權(quán)體系化還處于“渾然”狀態(tài)。因此，建議將承包權(quán)放入身份地流轉(zhuǎn)經(jīng)營權(quán)辦法中一并規(guī)定，或者單獨規(guī)定兵團職工承包權(quán)管理辦法。

建議增加發(fā)包人與承包方的權(quán)利、義務(wù)。團場作為發(fā)包人的權(quán)利包括監(jiān)督土地合理利用和保護，制止承包人損害承包地和農(nóng)業(yè)資源，組織承包人組建民兵組織并管理和監(jiān)督承包人履行民兵義務(wù)，維護祖國統(tǒng)一和促進民族團結(jié)，團場的義務(wù)包括保護承包人的土地承包經(jīng)營權(quán)等合法權(quán)益，依法提供生產(chǎn)、技術(shù)、信息等服務(wù)，不得非法變更和解除承包合同，保護承包人生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，依法支持和保護承包人社會保險、社會救助及惠民權(quán)利，定期教育培訓(xùn)承包人。其中，發(fā)包人解除權(quán)應(yīng)僅限于承包人即連隊職工嚴(yán)重不履行民兵義務(wù)和嚴(yán)重破產(chǎn)農(nóng)業(yè)的行為，團場享有解除權(quán)包括解除連隊職工身份的權(quán)利和解除職工承包土地的權(quán)利，之前兩項權(quán)利是相分的，有職工身份的人未必有職工土地，因為在農(nóng)業(yè)化形成之初時，非機械化生產(chǎn)帶來的生產(chǎn)難度使很多職工放棄種植土地，所以職工身份與種植土地之前形成兩個不同的權(quán)利體系，現(xiàn)在機械化生產(chǎn)造成土地供求增加，故新連隊職工管理辦法將承包土地作為職工身份的要件，職工身份與承包權(quán)合二為一，未承包土地但其他條件具備的不是職工，屬于非職工范疇。如果其他條件均不具備，應(yīng)界定為其他人員或者流動人口。團場解除土地承包權(quán)應(yīng)被嚴(yán)格限定并且法定化，一方面規(guī)范團場權(quán)力并且防止其利用優(yōu)勢地位侵害職工權(quán)利，同時為防止因解除權(quán)的不規(guī)范造成濫用權(quán)力和權(quán)力尋租現(xiàn)象的出現(xiàn)，再者因解除權(quán)的不特定，造成適用法律的不統(tǒng)一，以使糾紛出現(xiàn)的不同處理，造成不公平對待對團場公信力產(chǎn)生影響。針對實踐中流轉(zhuǎn)土地時將民兵義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的行為，當(dāng)該行為造成履行民兵義務(wù)嚴(yán)重受損影響到兵團維護祖國統(tǒng)一、促進民族團結(jié)的，團場享有單方解除合同的權(quán)利。

承包人的權(quán)利除連隊職工管理辦法中規(guī)定的成員權(quán)(民主管理下的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、行使表決權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán))、承包權(quán)、自主經(jīng)營權(quán)和流轉(zhuǎn)權(quán)、征收和占用的補償權(quán)、社會保障權(quán)利、教育權(quán)以外，還應(yīng)享有依法享有承包地使用、收益的權(quán)利，依法互換權(quán)，改良土地等的合理補償權(quán)。承包人對受讓人享有單方解除權(quán)，包括受讓人擅自改變農(nóng)業(yè)用途、連續(xù)兩年以上棄耕拋荒、嚴(yán)重破壞土地及生態(tài)環(huán)境。

承包人的義務(wù)除連隊職工辦法中規(guī)定的維護穩(wěn)定義務(wù)、民兵義務(wù)、保護土地和生態(tài)的義務(wù)、繳納社保義務(wù)外，應(yīng)更明確該維護土地義務(wù)，不得改變農(nóng)用地用途用于非農(nóng)建設(shè)，不得造成土地永久性損害。農(nóng)民有該行為不被收回土地，但職工有此該行為是否可以解除，本文建議可以作為解除合同的情形，該情形應(yīng)限制于嚴(yán)重破壞土地。

(二)提高兵團職工農(nóng)用地的法律地位和保護

法律效力級別是保障兵團職工農(nóng)用地的最重要的砝碼，從立法技術(shù)方面給予兵團職工農(nóng)用地強大的保護外衣。根據(jù)行政訴訟法規(guī)定，國務(wù)院部門和地方性政府及其部門制定的規(guī)范性文件屬于行政訴訟司法審查的范圍。故應(yīng)提高連隊職工管理辦法、連隊職工承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)辦法和連隊職工承包權(quán)管理辦法的法律效力級別。由于兵團體制過于特殊化，一時設(shè)立人大及人大常委會也不現(xiàn)實，建議將這一系列辦法提交新疆維吾爾自治區(qū)人大或人大常委會，以提升法律的效力層級，從立法技巧和方式上，掃除不必要障礙。

除此外，兵團法院應(yīng)發(fā)揮審判和指導(dǎo)職能，以實施意見形式細(xì)化和規(guī)范兵團職工農(nóng)用地的法律適用，以統(tǒng)一司法裁判形式來規(guī)范和指導(dǎo)兵團職工農(nóng)用地的各項行為，維持兵團職工農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)的穩(wěn)定。

建立兵團職工農(nóng)用地的公益訴訟制度，檢察機關(guān)可以代表兵團對破壞等侵權(quán)行為以公益訴訟制度的方式來保護和保障，以建立起兵團農(nóng)用土地生態(tài)環(huán)境的保護機制。

(三)構(gòu)建兵團職工農(nóng)用地財產(chǎn)權(quán)體系

增加兵團職工農(nóng)用地融資擔(dān)保功能的法律規(guī)定。兵團職工農(nóng)用地的財產(chǎn)屬性最主要體現(xiàn)在種植收益、流轉(zhuǎn)收入等方面。而新法并未賦予融資功能，職工融資一直以來以信用聯(lián)合擔(dān)保方式開展的小農(nóng)貸款為主，并未以土地財產(chǎn)權(quán)為擔(dān)保。五戶聯(lián)保等人的信用擔(dān)保是實現(xiàn)農(nóng)業(yè)融資的最重要方式，兵團農(nóng)用地土地承包權(quán)不能作為融資貸款的對象。新農(nóng)村土地承包法新增加土地融資功能，兵團職工農(nóng)用地是否參照適用該法的融資功能并不確定。而釋放農(nóng)用土地融資擔(dān)保功能是未來的趨勢，也是市場經(jīng)濟資源配置必然發(fā)展，故應(yīng)賦予兵團職工農(nóng)用地的融資擔(dān)保功能。但兵團職工農(nóng)用地的特定期限性限制土地承包經(jīng)營財產(chǎn)權(quán)的融資擔(dān)保功能，因為兵團職工農(nóng)用地被收回的可能性大于農(nóng)村土地承包權(quán)。流轉(zhuǎn)辦法規(guī)定流轉(zhuǎn)期限以3年為期，此期限可作為物權(quán)擔(dān)保的范圍，以適度放開融資的功能。

明確兵團職工農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)的法律地位，將備案登記作為承包經(jīng)營合同的生效要件，賦予備案登記間接的物權(quán)效果。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)系用益物權(quán)，權(quán)利取得以合同成立生效為要件，登記只具有對抗效力。從法理上看，兵團職工農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)同樣屬于用益物權(quán)，權(quán)利取得同樣應(yīng)以合同生效為要件，但由于前面所述的參照作用，法律并沒有明確規(guī)定，承包經(jīng)營權(quán)取得的效力處于模糊狀態(tài)。一般法理合同簽訂即成立生效，簽訂即取得承包權(quán)，備案只具有對抗效力，合同簽訂與備案產(chǎn)生矛盾時，權(quán)利糾紛就在所難免，以合同取得承包經(jīng)營權(quán)的主體與備案的主體不是一人時，以合同取得承包權(quán)未備案，無法對抗第三人，第三人可以善意取得承包權(quán)，造成兩個無過錯主體權(quán)利矛盾，產(chǎn)生了不必要的糾紛，給社會帶來了不安定和不穩(wěn)定。故為消除“權(quán)利打架”現(xiàn)象，兵團承包經(jīng)營權(quán)取得應(yīng)將合同成立生效與備案之間保持一致，以杜絕二者之間存在的空檔使權(quán)利出現(xiàn)反復(fù)及不和諧。建議兵團職工農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)與經(jīng)營權(quán)取得均應(yīng)以備案為合同生效要件，以減少未備案造成經(jīng)營權(quán)經(jīng)多次流轉(zhuǎn)造成的“亂象”。值得注意的是，備案并非承包經(jīng)營權(quán)生成要件，只是合同生效的條件，備案后承包經(jīng)營合同生效，因此獲得承包經(jīng)營權(quán)，備案起到權(quán)利生成的橋梁作用和粘合作用。

承包合同期限應(yīng)明確界定為職工在職期，承包土地的原則為平等行使權(quán)利，可承包也可放棄土地權(quán)利。流轉(zhuǎn)備案可對抗第三人，農(nóng)村土地承包法規(guī)定超過5年的合同，必須備案，否則不得對抗善意第三人。而兵團流轉(zhuǎn)土地規(guī)定不得超過3年且不得超過剩余期限，如果超過3年如何處理，超過部分無效還是不發(fā)生法律效力？此時嚴(yán)格于農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，是屬于強制性規(guī)范嗎？該規(guī)定與農(nóng)村土地承包法的規(guī)定不相符合，明確限制了承包人的權(quán)利?？紤]到土地非終身制，已經(jīng)部分放活土地的財產(chǎn)屬性，因此可以推出，也以3年為界限為融資期限為宜。

總結(jié)：兵團職工農(nóng)用地改革的財產(chǎn)屬性更多體現(xiàn)在種植利益，流轉(zhuǎn)性方面和融資財產(chǎn)性還不足。兵團職工農(nóng)用地制度應(yīng)以限制兵團公權(quán)力，規(guī)范公權(quán)力在法律規(guī)定的范疇內(nèi)，保障連隊職工私權(quán)利。以增強職工財產(chǎn)權(quán)為核心，從而保障兵團維穩(wěn)戍邊功能的有效且持久發(fā)揮和實現(xiàn)！