陳 孝 平

一、問題的由來及展開

從晚清變法開始，隨著中華法系退出歷史舞臺，各種競爭性的域外法律文明進(jìn)入中國，刑法也開始了自己作為部門法和實(shí)體法獨(dú)立發(fā)展的歷史。以刑法為研究對象的刑法學(xué)作為一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科伴隨著刑法的歷史一路走來，歷經(jīng)晚清直至中華人民共和國成立，部分是因?yàn)橹腥A法系的成文法傳統(tǒng)，部分是因?yàn)槔^受域外法律文明的歷史機(jī)緣，法典化的成文法傳統(tǒng)一直是中國社會進(jìn)入現(xiàn)代法制文明的基本路徑。

大致說來，這種路徑反映在刑法學(xué)術(shù)史上可歸納為三個(gè)時(shí)期。第一個(gè)時(shí)期，從晚清變法開始到1949年10月1日前。這個(gè)時(shí)期主要繼受的是以歐陸法系，特別是德國、日本為代表的刑法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)①(1)① 這個(gè)時(shí)期1949年后，在臺灣地區(qū)仍然繼續(xù)。。第二個(gè)時(shí)期，從1949年中華人民共和國成立到20世紀(jì)結(jié)束，主要繼受的是以俄羅斯歷史上的刑法學(xué)說為代表的刑法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，特別是1976年10月后短時(shí)間內(nèi)形成了主導(dǎo)中國大陸地區(qū)的“四要件”理論體系。第三個(gè)時(shí)期大致從20世紀(jì)交替的前后到現(xiàn)在。一些刑法學(xué)者開始重新接續(xù)歐陸法系的理論，并與四要件理論展開了一系列的論爭。這個(gè)過程仍在繼續(xù)②(2)② 2017年，值97刑法實(shí)施20周年之際，《政治與法律》編輯部組織了國內(nèi)有代表性的部分刑法學(xué)者以“回顧與展望——刑法學(xué)研究的現(xiàn)狀與發(fā)展方向”為題，對中國刑法學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)與方向進(jìn)行了一次較全面的檢討。在其第3 期、第4期上集中發(fā)表了有關(guān)的理論爭論。。

可以說，當(dāng)今中國大陸刑法學(xué)界，在犯罪論上的論爭主要還是圍繞繼受歐陸法系與改造四要件理論之間進(jìn)行。兩種體系自身的短板都有較為充分的討論，但并未形成新的理論框架與體系，或者說雖然有一些新的提法與表述，但整個(gè)犯罪論的體系化思維邏輯并沒有超出歐陸體系的范圍，仍然在歐陸法系的邏輯結(jié)構(gòu)下力爭一些本土化陳述。比如陳興良教授提出的罪體、罪責(zé)、罪量體系，李立眾博士提出的罪狀符合性、違法性、有責(zé)性體系；另一些學(xué)者則從當(dāng)代歐陸刑法學(xué)的豐富資源中選擇某一個(gè)流派進(jìn)行移植與陳述，比如張文教授主張的人格刑法學(xué)，馮軍教授極力倡導(dǎo)的規(guī)范理論等等。由于原蘇聯(lián)體系的源頭仍然是歐陸傳統(tǒng)，因此，總的說來，這些爭論仍然屬于歐陸體系范圍內(nèi)的爭論。

犯罪論歷來被視為刑法學(xué)頭頂上的皇冠。以德國、日本為代表的歐陸法系在這個(gè)領(lǐng)域深耕日久，獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷?？梢哉f，他們的理論在受歐陸法系影響的國家獨(dú)步天下。根據(jù)當(dāng)代德國著名刑法學(xué)家羅克辛的歸納，德國刑法學(xué)關(guān)于犯罪構(gòu)成的理論經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段的發(fā)展。

(一)古典體系：指流行于20世紀(jì)初，由李斯特、貝林等為代表的體系。這個(gè)體系是建立在19世紀(jì)以來的自然科學(xué)主義思想背景下，將犯罪看作是由主觀方面與客觀方面構(gòu)成的一種有機(jī)體，然后進(jìn)一步將犯罪區(qū)分為客觀要素與主觀要素，再根據(jù)自身的理論進(jìn)行排列組合。大體上形成了(行為)、構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性、(可罰性)的基本框架。其中，以構(gòu)成要件為首要邏輯條件展開的，可以稱為構(gòu)成要件論，放棄構(gòu)成要件體系地位，只將其作為修飾行為的類型化概念的，可稱為行為論。這個(gè)體系的特點(diǎn)是：將構(gòu)成要件理解為行為類型，將不法與罪責(zé)之間的關(guān)系理解成犯罪(行為)的外部與內(nèi)部關(guān)系，根據(jù)這種認(rèn)識，所有犯罪行為的客觀方面(要素)，都屬于行為構(gòu)成和違法性；而罪責(zé)是作為所有主觀方面犯罪(要素)的總和。故意與過失被看作是罪責(zé)的形式①(3)① 這個(gè)體系將存在與當(dāng)為作了嚴(yán)格的區(qū)分。比如李斯特主張，刑法與刑事政策不可通約，存在價(jià)值鴻溝。前者是對犯罪與刑罰純科學(xué)的陳述，后者則是價(jià)值追求。兩者不可通約。。這是所謂心理性罪責(zé)概念的具體表達(dá)方式。

(二)新古典體系：指從20世紀(jì)30年代開始流行的，以梅茨格爾為代表的新體系。這個(gè)體系力圖避免古典體系的自然主義傾向，以新康德主義(由溫德爾班德、里克特、拉斯克建立)的價(jià)值哲學(xué)，重新為社會學(xué)科提供基礎(chǔ)。主張“現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)與作為各個(gè)學(xué)科基礎(chǔ)的確定的最高價(jià)值相聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)通過這個(gè)價(jià)值來形成和劃清界限，并且應(yīng)當(dāng)在這個(gè)價(jià)值的視角下體系化。從這個(gè)立場出發(fā)，就可以前后一致地從社會危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，說明不法與罪責(zé)”[1]123之間的關(guān)系。由此認(rèn)為：“構(gòu)成行為在其社會危害性的觀點(diǎn)下被評價(jià)為不法的贊同，在應(yīng)受譴責(zé)性的觀點(diǎn)下被評價(jià)為對罪責(zé)的確定”[1]123。不法不僅包含客觀的要素，而且包含主觀的要素；罪責(zé)主要不是指一個(gè)自然科學(xué)的心理結(jié)構(gòu)(故意、過失)，而應(yīng)把它當(dāng)成“應(yīng)受譴責(zé)性”來理解，正如未經(jīng)他人同意而取走財(cái)物，如果沒有“非法占有的意圖”則不能說明盜竊一樣，沒有主觀的違法要素，許多行為(無論故意、過失)都無法說明行為的性質(zhì)、罪錯(cuò)。而是否應(yīng)受譴責(zé)，是由評價(jià)的規(guī)范決定的，這里，能否期待行為人做出正當(dāng)(合法)行為，成為評價(jià)行為的關(guān)鍵，因此，新古典體系的罪責(zé)概念，被稱為“規(guī)范性罪責(zé)概念”。

(三)目的性體系：指從二戰(zhàn)后開始流行的，以韋爾策爾、毛拉赫等為代表的體系。這個(gè)體系是建立在現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性、本體性(物本邏輯結(jié)構(gòu))原理，通過對人的行為這一本體的(物本邏輯結(jié)構(gòu))研究，為犯罪論重新奠定基礎(chǔ)。他們主張，人的行為這樣一種基本概念，應(yīng)當(dāng)挪到一般犯罪理論的中心位置，而且應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征(物本邏輯結(jié)構(gòu))建立犯罪論體系。這個(gè)體系的特點(diǎn)在于：將行為理解成一種有目的的因果操縱。目的性而非因果性才是行為的品質(zhì)，目的行為是存在與規(guī)范、事實(shí)與價(jià)值的統(tǒng)一，是內(nèi)含價(jià)值的目的操縱。這樣一來，不僅不法被進(jìn)一步主觀化，行為也被主觀化了。相反，罪責(zé)這個(gè)傳統(tǒng)上認(rèn)為主觀的東西，在目的論體系下變得去主觀化和規(guī)范化①(4)① 目的性體系在存在與規(guī)范統(tǒng)一地理解犯罪邏輯上與筆者提出的理論預(yù)設(shè)一致。但其他方面仍然差別巨大。。所以說，目的性體系與古典體系處于正相反的位置(后者主張行為與不法是客觀的，罪責(zé)是主觀的)。

(四)組合新古典體系與目的性體系的犯罪論：羅克辛認(rèn)為，當(dāng)代德國正在努力組合這兩種體系。這種組合通常是這樣表現(xiàn)的，即拒絕把目的性理論當(dāng)作行為理論，但接受其中最重要的體系性結(jié)論——把故意轉(zhuǎn)移到主觀性的行為構(gòu)成中，拒絕從“物本邏輯結(jié)構(gòu)”上，而是在“規(guī)范意義上”建立犯罪論。在兩者結(jié)合的基礎(chǔ)上，大體形成以下共識：“不法表明的是行為(以及在可能的情況下、結(jié)果)無價(jià)值，但是，罪責(zé)表明的是‘態(tài)度無價(jià)值’?；蛘哒f，不法是對構(gòu)成行為的無價(jià)值評價(jià)，罪責(zé)是對行為人的無價(jià)值評價(jià)”。

(五)目的論和刑事政策體系：

羅克辛認(rèn)為；“一個(gè)現(xiàn)代的刑法體系應(yīng)當(dāng)是有目的地組織的，也就是說，必須建立在評價(jià)性目的設(shè)定的基礎(chǔ)之上”[1]133。換言之，這種體系只能是一種價(jià)值化了的刑事政策體系。為此，這個(gè)體系必須“切除掉那些無法與它的目的協(xié)調(diào)一致的問題解決辦法”。而當(dāng)代刑事政策的基石，就是自由社會所捍衛(wèi)的人權(quán)、民主、法治等核心價(jià)值觀與制度。基于此，羅克辛提出了如下刑事政策體系：

1.行為：指一種可以歸咎于人的某種“做”與“不做”以及與此有關(guān)的態(tài)度。它“不是通過那種根據(jù)經(jīng)驗(yàn)可以找到的東西(比如因果關(guān)系、有意志的舉止或者目的性)來決定的，而是通過價(jià)值評價(jià)方面的同一性認(rèn)識來決定的”(此與古典體系、目的論體系不同，而與新古典體系接近。)。

2.行為構(gòu)成：指一種抽象的不法類型(犯罪類型)。其刑事政策的功能有二，一是解決無法無罪的法治原則要求；二是一般預(yù)防(此時(shí)尚無特殊預(yù)防的現(xiàn)實(shí)性)。

3.不法：指一種對行為和行為構(gòu)成在具體的情形中依法做出的綜合判斷。只有符合行為構(gòu)成的行為才能夠是刑法上的不法，但是，不法(違法性)并不特別是刑法范疇，而是整個(gè)法律制度的范疇。因此，正當(dāng)化根據(jù)雖然可以直接來自于刑法，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于刑法，而是來自于整個(gè)法律制度。也因此，它不必像刑法性規(guī)則那樣，必須嚴(yán)格遵守?zé)o法無罪，特別是其中的明確性要求。

不法的刑事政策功能有三：一是解決利益沖突下具體行為的價(jià)值判斷(利益沖突是社會常態(tài)同時(shí)也是法律常態(tài)，抽象的行為構(gòu)成必須放在具體的利益沖突中依法的整體價(jià)值觀進(jìn)行具體評價(jià)。例如逮捕犯罪嫌疑人之于保障人身自由而禁止的非法拘禁犯罪，只能從法律制度的整體價(jià)值觀上作出評價(jià))；①(5)① 逮捕措施在學(xué)理和制度層面的程序性功能在長期的司法實(shí)踐中卻擴(kuò)展出程序和實(shí)體兩種功能，就其實(shí)體功能而言，雖遭學(xué)界非議，但能夠一直在實(shí)踐層面延續(xù)，只有從刑事政策角度理解才有可能得出一種結(jié)論。關(guān)于逮捕措施實(shí)踐中的具體功能的演變的相關(guān)分析參見楊正萬：《中國偵查監(jiān)督研究四十年》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)2019年第3期。二是作為連接點(diǎn)與保安處分和其它法律效果聯(lián)系起來(保安處分是一種具有鮮明刑事政策意味的，針對不法，特別是持續(xù)性的不法及其人身狀態(tài)采用的個(gè)別化預(yù)防與矯正措施。在這里，“不法理論第一次探究了特殊預(yù)防的評價(jià)”。通過不法這個(gè)連接點(diǎn)，為預(yù)防性的刑事責(zé)任提供了基礎(chǔ))；三是它將刑法與整個(gè)法律制度緊密聯(lián)系起來并且使其決定性的評價(jià)融為一體(不法與整個(gè)法律制度的聯(lián)系，清楚地說明了刑法與其他法律之間的關(guān)系。刑法是保障而不是敗壞整個(gè)法律制度的法律。如果一個(gè)具體的行為擁有正當(dāng)化根據(jù)，將阻卻行為的違法性。)。

4.責(zé)任：“責(zé)任涉及的問題是，行為人是否要為自己實(shí)現(xiàn)的不法而受刑事懲罰？責(zé)任最重要的條件，很明顯是行為人的罪責(zé)。但是，罪責(zé)不是唯一條件，還必須補(bǔ)充預(yù)防性刑事懲罰的必要性”[1]136。例如在免責(zé)性緊急避險(xiǎn)中，行為是符合行為構(gòu)成、違法、有責(zé)的，但由于此種極其例外的情形下，不具有特殊預(yù)防的刑事需要，一般說來，也不具有一般預(yù)防的刑事需要，根據(jù)這樣的理由，刑法性的責(zé)任就取消了。

5.其他刑事可罰性條件；這些條件往往屬于刑法中某種異類的東西。它不在刑罰目的范圍內(nèi)(一般預(yù)防與特殊預(yù)防)，而幾乎完全是刑事政策性的目的設(shè)定。取決于國家在某些方面的政治和政策考量。例如，羞辱外國代表、議員在議會的侮辱與誹謗等，是否可罰往往取決于國家的政治與政策考量。這些設(shè)定條件本身與行為構(gòu)成、不法、責(zé)任無關(guān)，而是政策性的為行為人是否受到刑事懲罰規(guī)定(出入罪)條件。

從以上的簡介中可以看出，歐陸體系本身也是發(fā)展變化的，并且仍然會隨著時(shí)代的發(fā)展不斷演變。中國作為一個(gè)后發(fā)國家，在借鑒先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)時(shí)既有“后發(fā)優(yōu)勢”又有“后發(fā)劣勢”。因此，單純的“拿來主義”或者固步自封都是行不通的，應(yīng)該在虛心學(xué)習(xí)的同時(shí)推陳出新。畢竟，刑法學(xué)作為一種知識的譜系是屬于全人類的，在追求真理的道路上我們既不可妄自菲薄，又不可妄自尊大。對當(dāng)代中國刑法理論界來說，如何在已有的資源下走出一條自己的道路，是擺在中國刑法學(xué)者面前共同的任務(wù)。在筆者看來，這個(gè)任務(wù)就是——?dú)W陸體系及其變種的四要件體系能否解決問題，如果不能，我們是否有可能提出一個(gè)超越歐陸法系的理論框架?是否有可能在非此即彼(即歐陸體系與四要件體系)的選擇中走出一條自己的道路？

要回答這個(gè)問題，需要簡單梳理一下兩個(gè)體系的邏輯結(jié)構(gòu)，看一看兩個(gè)體系能否兼容。顯然，兩個(gè)體系無法在結(jié)構(gòu)上兼容。階層邏輯與平面閉合邏輯存在結(jié)構(gòu)性的矛盾，在本身的體系下，這些矛盾無法消除。雖然它們可以在相當(dāng)?shù)某潭壬瞎蚕砟承W(xué)術(shù)術(shù)語，但在結(jié)構(gòu)關(guān)系以及犯罪構(gòu)成所概括的邏輯條件上卻無法在吸納了這些術(shù)語后與自身的體系自洽，最終的局面是即使共享的術(shù)語(在不同的體系下)也處于自說自話的怪圈之中。極端地講，如果沒有“蒙太奇”式的手法轉(zhuǎn)換，這些術(shù)語(在自身的體系下)幾乎是不可理解的。如果這種判斷成立，兩種體系的競爭將以一方勝出方式告終。筆者臆測，四要件理論將會出局。雖然它曾經(jīng)是，或許現(xiàn)在仍然是主流的犯罪論體系，但在與階層結(jié)構(gòu)的歐陸體系競爭中它沒有多少比較優(yōu)勢，出局是遲早的事情。然而，全面繼受歐陸體系真的是中國刑法學(xué)的出路嗎？對此，陳興良教授自問自答地說道：“我們能不能獨(dú)立自創(chuàng)一套刑法的話語系統(tǒng)？我認(rèn)為完全不可能，也沒有必要”?！拔覀兺耆梢杂玫氯盏倪@套刑法教義學(xué)理論研究中國刑法?！雹?6)① 引自《中國法律評論》 刑事讀庫，2017.11.26.詳見網(wǎng)址：http://www.pinlue.com/article/2018/09/1308/507080760344.html.張明楷教授也認(rèn)為“我們似乎只能選擇，而不是創(chuàng)新”[2]16，然而，真的如此嗎？

坦率地說，以德國、日本為代表的歐陸體系雖然經(jīng)過若干代人殫精竭慮的努力和千錘百煉的打造確實(shí)難于超越，但不等于說，這個(gè)體系沒有問題。事實(shí)上，根據(jù)當(dāng)代德國刑法學(xué)者埃里克·希爾根多夫的見解：“德國法學(xué)理論從20世紀(jì)90年代開始處于一種研究停滯的階段。這種停滯透露出一種信息：徒勞的系統(tǒng)化、煩瑣化以及研究主題匱乏預(yù)示了一場法哲學(xué)危機(jī)的到來，甚至預(yù)示一場德國法學(xué)基礎(chǔ)研究整體危機(jī)的到來。”[3]5在筆者看來，至少在犯罪論體系上其體系化瓶頸不能突破是其學(xué)術(shù)上整體轉(zhuǎn)向分則研究的重要原因。或者說，歐陸的體系化思維已經(jīng)走到了極限，傳統(tǒng)的階層理論已經(jīng)到了需要鳳凰涅槃的時(shí)候了。

概而言之，傳統(tǒng)的階層理論始終無法回答以下根本性的問題：一是犯罪是什么與犯罪應(yīng)當(dāng)是什么能否獲得統(tǒng)一的基礎(chǔ)？換言之，犯罪構(gòu)成是否存在共同的邏輯條件與價(jià)值條件，即“存在與當(dāng)為”“事實(shí)與規(guī)范”之間是否具有共同的結(jié)構(gòu)。如果回答是肯定的，則傳統(tǒng)理論必須改寫，如果是否定的(傳統(tǒng)階層理論的理論預(yù)設(shè))則如何消除體系之間的邏輯與價(jià)值矛盾？如何將行為、構(gòu)成要件、違法、責(zé)任及可罰性之間的關(guān)系一以貫之地說清楚？二是如何處理“立法規(guī)定之罪”與“司法認(rèn)定之罪”的邏輯關(guān)系。在這個(gè)問題上，放棄構(gòu)成要件的行為理論在處理犯罪的類型化上是失敗的(以二階層為代表)。構(gòu)成要件理論在處理犯罪的類型化上優(yōu)于行為理論，但因?yàn)闊o法處理上一個(gè)問題(即存在與當(dāng)為的關(guān)系)又陷入自相矛盾。因此，總的來說，歐陸體系并沒有清晰的類型化與非類型化概念，更沒有在體系上解決類型化與非類型化時(shí)犯罪構(gòu)成的邏輯關(guān)系。無論什么體系(三階層、二階層、N階層)其邏輯條件與價(jià)值條件只要按照自身的邏輯推演下去必然是分崩離析。正如日本著名刑法學(xué)者西原春夫所言：“構(gòu)成要件的發(fā)展歷史就是一個(gè)自我崩潰的歷史”①(7)① 西原春夫著，載波、江溯譯，《犯罪實(shí)行行為論》，第56頁，北京大學(xué)出版社，2006年版。其實(shí)，歐陸體系上對構(gòu)成要件的形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論其實(shí)是存在論與價(jià)值論(規(guī)范論)二元思維的反映。只要這種二元論的立場不徹底解決，其體系的分裂就不可避免。。在既不能突破，又不能徹底解決矛盾的困境中，“徒勞的系統(tǒng)化、煩瑣化”就不可避免了。

筆者提出的規(guī)范犯罪論是一次嶄新的嘗試，并主要針對歐陸體系，在反思中重構(gòu)犯罪構(gòu)成的理論邏輯。本文將對這一理論的主要邏輯框架、核心論點(diǎn)及其邏輯關(guān)系做出初步的回答。

二、理論假設(shè)與方法論

按照馬克斯·韋伯的說法，區(qū)分經(jīng)驗(yàn)事實(shí)與理想類型是任何社會科學(xué)進(jìn)行理論思考的前提②(8)② 經(jīng)驗(yàn)事實(shí)是事物的本身，理想類型是一種觀念結(jié)構(gòu)，是認(rèn)識事物的一種方法。兩者的區(qū)分對于社會科學(xué)而言至關(guān)重要，理想類型可以體現(xiàn)價(jià)值關(guān)聯(lián)的原則與理解方式。在韋伯看來，確立理想類型就是確立理解社會的方式。其功能有二，一是提供理想圖景，二是認(rèn)識功能。。犯罪無疑是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。這個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)甚至與人類一樣古老。但犯罪論卻是經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之上的觀念。而且，還不能是支離破碎的觀念。必須是體系性的觀念。德國著名的刑法學(xué)家李斯特曾經(jīng)指出：“在純粹的法學(xué)性和技術(shù)性的考慮中，犯罪和刑法應(yīng)當(dāng)作為概念性的概括來加以思考；法律的各個(gè)條文在一直向最后的基本概念和基本原理的升華中，應(yīng)當(dāng)發(fā)展成為一個(gè)封閉的體系?！盵1]140正是在這個(gè)意義上，以德國、日本為代表的歐陸法系刑法學(xué)發(fā)展出了主要以犯罪論為代表的、發(fā)達(dá)的——刑法信條學(xué)(或稱教義學(xué)體系)。根據(jù)康德的說法，“各種各樣的知識在一個(gè)思想下統(tǒng)一”就是體系。犯罪論之所以被稱為理論，就是在犯罪構(gòu)成的目標(biāo)下系統(tǒng)地整理了有關(guān)犯罪在構(gòu)成上的規(guī)律性知識，形成首尾一致的理論體系。作為一種體系性的知識，犯罪論最根本、最深刻的問題是確定這種理論的邏輯前提(理論假設(shè))，或者說形而上學(xué)的觀念基礎(chǔ)。這種基礎(chǔ)不是對經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的簡單復(fù)寫，而是在理解犯罪上尋找一個(gè)“理想類型”，并通過這個(gè)“理想類型”去理解犯罪現(xiàn)象，在邏輯與其他方法論的參與下，理論可以對這個(gè)主題進(jìn)行系統(tǒng)的解釋與論證(如同所有的犯罪論體系一樣)。

對此，不同的犯罪論體系會做出不同的回答，這些回答始終與下述根本性的問題有關(guān)，即犯罪是什么和犯罪應(yīng)當(dāng)是什么，兩者是否可能建立統(tǒng)一的基礎(chǔ)？迄今為止提出的犯罪論，坦率地說并沒有真正地解決了這個(gè)問題①(9)① 自從英國哲學(xué)家休謨指出：“從事實(shí)推不出應(yīng)當(dāng)”開始，這個(gè)問題就是懸在歐陸體系頭上的魔咒。。

規(guī)范論認(rèn)為，犯罪作為一個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)一直是伴隨人類歷史的文化現(xiàn)象。也就是說，它始終是一種規(guī)范性的存在，從來就不是一個(gè)“裸的事實(shí)”，而是一種文化現(xiàn)象，是一種與我們對某種事物的評價(jià)高度融合的規(guī)范現(xiàn)象。因此，我們既不能把它看作一種單純的事實(shí)描述，也不能看成離開事實(shí)描述的單純(規(guī)范)觀念。或者說，“存在與當(dāng)為”“事實(shí)與規(guī)范”的統(tǒng)一是犯罪作為經(jīng)驗(yàn)事實(shí)一以貫之呈現(xiàn)出來的基本結(jié)構(gòu)。這既是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)又是一個(gè)理論假設(shè)。從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的角度上，我們可以從人類歷史的刑事立法、司法、甚至文藝作品中觀察出這種經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。從理論假設(shè)的角度看，這種“存在與當(dāng)為”“事實(shí)與規(guī)范”統(tǒng)一的基本結(jié)構(gòu)為體系化地建構(gòu)理解犯罪構(gòu)成的規(guī)律性知識提供了最初的邏輯結(jié)構(gòu)與框架，可以作為思考一切犯罪現(xiàn)象的邏輯起點(diǎn)。在筆者看來，正是在這個(gè)基本觀察與理論預(yù)設(shè)上，歐陸體系一開始就走偏了。迄今為止，構(gòu)成要件體系無法解決邏輯條件與價(jià)值條件的背離問題，行為體系無法解決犯罪的類型化問題(同時(shí)，也沒有解決構(gòu)成要件體系的上述問題)。而沒有類型化的理想類型，犯罪構(gòu)成理論根本無法建構(gòu)，放棄構(gòu)成要件的行為體系最終也不得不面對自己的類型化問題，但只要涉及類型化問題又回到了構(gòu)成要件體系的矛盾之中?？傊@些理論始終無法邏輯一致地消除體系內(nèi)的價(jià)值條件與邏輯條件之間的固有矛盾。其最根本的失誤也許就是在這個(gè)最基本的理論預(yù)設(shè)上，歐陸體系一開始就陷入了“存在與當(dāng)為”“事實(shí)與規(guī)范”相分離的二元論立場。刑法學(xué)術(shù)史上的存在論與規(guī)范論、本體論與目的論之間你來我往的爭論也許就是這種傳統(tǒng)在理論預(yù)設(shè)上的反映。更或許是“路徑依賴”的緣故罷，在筆者看來，這一理論源頭上的基本假設(shè)并沒有在歐陸體系內(nèi)獲得足夠的重視與探討①(10)① 日本刑法學(xué)者宗崗嗣郎對存在與當(dāng)為分離的傳統(tǒng)體系進(jìn)行了反思，提出“我們存在于法中，法存在于我們之中的”——“法存在論”。試圖統(tǒng)一犯罪論的基礎(chǔ)立場，消除存在與當(dāng)為的二律背反，可惜沒有看到對犯罪論體系上的系統(tǒng)論證。讀者可參考《犯罪論與法哲學(xué)》宗崗嗣郎著，陳勁陽，吳麗君譯，華中科技大學(xué)出版社，2012年3月第一版。，或者雖有局部的探討，但因?yàn)椴⑽赐黄啤奥窂揭蕾嚒钡膽T性(以及由此產(chǎn)生的不徹底性)。因而，一切在不徹底清算基本邏輯前提下，體系內(nèi)尋求突破的努力最終也無法改變歐陸體系自相矛盾的命運(yùn)。

筆者提出的規(guī)范論奠基于“犯罪是一個(gè)規(guī)范的事實(shí)”的基本假設(shè)上，始終將犯罪視為“存在與當(dāng)為”“事實(shí)與規(guī)范”的統(tǒng)一體，并根據(jù)這個(gè)基本假設(shè)立論。如此，可以從根源上消除邏輯條件與價(jià)值條件的分離，并有可能在新的基礎(chǔ)上展開了自己的理論體系。

從方法論的角度，筆者沿襲歐陸體系教義學(xué)(信條學(xué))傳統(tǒng)。對犯罪這一規(guī)范的事實(shí)以實(shí)證刑法為權(quán)威進(jìn)行“價(jià)值無涉”的理論總結(jié)。主要運(yùn)用法律邏輯對犯罪構(gòu)成的邏輯要素進(jìn)行分析研究。這里，涉及區(qū)分兩個(gè)關(guān)鍵的范疇：一是作為研究對象的犯罪。這是一個(gè)規(guī)范的事實(shí)，在罪刑法定的原則下，這種規(guī)范的事實(shí)是由實(shí)證刑法為法律淵源的。換言之，“無法無罪”。因此，高度政治化的刑法文本是體系化理論研究必須忠實(shí)面對的對象②(11)② 當(dāng)然，主要是以某國刑法但又未必是某一個(gè)國家的刑法，而是可以以世界上所有的刑法為文本。正如德國學(xué)者烏爾斯·金德霍伊澤爾教授所言：“總論的規(guī)范和原理，能夠立于某個(gè)國家分則的具體內(nèi)容；進(jìn)而，這種總論規(guī)范和原理也就超越了刑法國界，成為世界范圍內(nèi)研究與討論的對象?！薄缎谭傉摻炭茣分形陌嫘蜓?，第10頁。蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社，2015年第一版。。這個(gè)對象從來不具有自足的科學(xué)性與合理性，而是高度政治性的文本。二是作為對犯罪進(jìn)行科學(xué)研究的教義刑法學(xué)。這是一種研究規(guī)范的科學(xué)，必須“價(jià)值無涉”地進(jìn)行符合科學(xué)范式的研究。犯罪論不是政論文，而是歸納犯罪構(gòu)成規(guī)律的科學(xué)知識，從這個(gè)意義上講，所有的犯罪論無非都是為了揭示犯罪構(gòu)成的真理。更形象地講，犯罪論如同一幅地圖，好的地圖可以幫助我們更精準(zhǔn)地到達(dá)目的地。

追求揭示犯罪構(gòu)成的規(guī)律性是一切犯罪論共同的科學(xué)目標(biāo)。歐陸體系為此做出了巨大的努力，貢獻(xiàn)了無數(shù)值得我們好好學(xué)習(xí)的知識。但由于理論源頭上的失誤，這個(gè)體系存在結(jié)構(gòu)性的內(nèi)在矛盾，不能一以貫之地解釋犯罪構(gòu)成的規(guī)律性。因此，必須在新的基點(diǎn)上重建犯罪構(gòu)成的邏輯體系。為此，筆者下意識地采取了羅爾斯在《正義論》寫作時(shí)的基本策略，即假設(shè)一個(gè)“無知之幕”，假設(shè)不存在任何犯罪論的知識體系，也不存在任何對犯罪的固有見解。在回到犯罪“荒原地帶”的狀態(tài)下，能否找到一個(gè)最初的邏輯起點(diǎn)？能否從這個(gè)起點(diǎn)出發(fā)推演出一套自洽的體系？

在“無知之幕”的假設(shè)中，犯罪可以理解為一種反社會的行為。總是與“這個(gè)社會”的肯定性規(guī)范與價(jià)值觀背道而馳。當(dāng)這種行為發(fā)生時(shí)，社會會對這種行為做出否定性的評價(jià)。政治社會的興起，實(shí)證法律的出現(xiàn)讓這種評價(jià)隨著人類文明的發(fā)展變得日益精致和更加專業(yè)。法律與其他文化規(guī)范分道揚(yáng)鑣的發(fā)展，形成了自己的一套系統(tǒng)。當(dāng)反社會的行為變成一個(gè)法律問題時(shí)，更專業(yè)的回答就是必需的了。

在法律的框架內(nèi)，犯罪是一種違法行為，而且是眾多違法行為中最為嚴(yán)重的部分。如何將這一部分從眾多的違法行為中摘取出來，構(gòu)成了刑法(學(xué))與其他部門法(學(xué))的關(guān)鍵區(qū)別。在“無知之幕”中，我們假定一切反社會的行為都會通向違法領(lǐng)域；一切嚴(yán)重的違法都可能通向犯罪；并且假定違法與刑事違法之間存在部門法性質(zhì)上的差別。

可是，如何陳述兩者的區(qū)別呢？對此，規(guī)范犯罪論嚴(yán)格區(qū)別了違法與刑事違法兩個(gè)概念。違法是指違反法規(guī)范，刑事違法是指違反刑法規(guī)范。兩種規(guī)范既具有規(guī)范價(jià)值(導(dǎo)向)上的同一性，又具有規(guī)范價(jià)值上的異質(zhì)性。其同一性表明，犯罪只是一種“特殊的違法形式”，在違反法規(guī)范意義上，與其他違法一樣，具有共同的反法規(guī)范性，是一種在法律上否定評價(jià)的行為，可視為廣義的違法。其異質(zhì)性表明，違法不等于犯罪，只有某些特殊的違法才被作為犯罪對待。也就是說，犯罪具有不同于一般違法的品質(zhì)，這個(gè)品質(zhì)被筆者概括為違反刑法規(guī)范，并進(jìn)一步實(shí)質(zhì)性地概括為侵害法益并且有罪責(zé)的行為。所以，違法可以定義為違反法規(guī)范侵害法益的行為。犯罪可定義為違反刑法規(guī)范侵害法益并且有罪責(zé)的行為。

當(dāng)我們完成“無知之幕”的理論假設(shè)，找到刑法規(guī)范這個(gè)邏輯起點(diǎn)時(shí)①(12)① 這個(gè)過程對筆者來說是回顧式的總結(jié)，當(dāng)初的思考并沒有這么清晰。，呈現(xiàn)在我們面前的是各種各樣的刑法文本，以及運(yùn)用文本的各種判決。成文法在文本中規(guī)定犯罪與刑罰，不成文法在判決中認(rèn)定犯罪與刑罰。但只要我們把法律的淵源理解成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的制度分配，都會很容易地觀察到法律實(shí)踐中二個(gè)至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。一是立法，二是司法②(13)② 執(zhí)法環(huán)節(jié)屬于行政權(quán)的范疇，當(dāng)然也是法律實(shí)施的重要方面。但這個(gè)領(lǐng)域不涉及嚴(yán)格意義上的分配正義與糾正正義，只是行政權(quán)內(nèi)部創(chuàng)制與自由裁量權(quán)的行政活動，即使系統(tǒng)內(nèi)的行政第三方裁決機(jī)制也是如此。。前者規(guī)定法律上的權(quán)利義務(wù)，后者裁決權(quán)利義務(wù)上的糾紛。前者處理“分配正義”，后者解決“糾正正義”。由此，筆者提出了“立法規(guī)定之罪”與“司法認(rèn)定之罪”兩個(gè)重要概念。同樣，前者處理犯罪的制度分配，后者解決個(gè)案的犯罪裁決。兩者之間在犯罪的“內(nèi)本質(zhì)”上不能是分離的，仍然具有共同的規(guī)范邏輯。這個(gè)邏輯就是筆者概括的刑法規(guī)范。用公式可以粗糙地表達(dá)為：刑法規(guī)則(外殼)+權(quán)利義務(wù)+價(jià)值(觀)①(14)① 如果把權(quán)利義務(wù)本身理解為行為模式+價(jià)值觀的話，也可以用刑法規(guī)則+權(quán)利義務(wù)這樣的公式來表達(dá)。。它既是犯罪論的邏輯起點(diǎn)，又是終點(diǎn)。只不過，在經(jīng)歷了創(chuàng)制、適用、執(zhí)行、解釋等等各個(gè)環(huán)節(jié)的充分的發(fā)展以后，再以體系化的犯罪論形式加以概括，形成了筆者提出的規(guī)范犯罪論。

具體的思考過程歸納如下：一是透視刑法文本。即從文本中析出規(guī)則，完成從法條的語文和邏輯符號到法律專業(yè)邏輯上的轉(zhuǎn)換。法律條文盡管是最權(quán)威的法律淵源，但對專業(yè)思考來說，它只是一個(gè)文以載道的工具，必須從這種工具中抽象出法律規(guī)則，因?yàn)橐?guī)則是法律上權(quán)利義務(wù)的分配制度，可以清晰地辨識法律對社會的要求。筆者以我國刑法為范本，首先將刑法規(guī)則區(qū)分為三個(gè)不同的層次，即概念規(guī)則、制度規(guī)則與罪刑規(guī)則。然后，以具備完整法律邏輯結(jié)構(gòu)的罪刑規(guī)則為基礎(chǔ)，重新思考犯罪構(gòu)成的邏輯條件。刑法規(guī)則的析出是進(jìn)行專業(yè)思考的第一步，在規(guī)則析出后，行為模式隨之產(chǎn)生，令行禁止的規(guī)范性要求就可以識別，但這一步還不夠，還需要深入到規(guī)則的背后發(fā)現(xiàn)和歸納規(guī)則的理據(jù)，這個(gè)理據(jù)，就是以價(jià)值觀為核心的刑法規(guī)范。兩者之間是外殼與內(nèi)核、現(xiàn)象與本質(zhì)、形式與內(nèi)容之間的關(guān)系，由此形成的是行為模式與價(jià)值判斷的統(tǒng)一體。這樣，從法條、規(guī)則、到規(guī)范形成一條思考的主線，所有的犯罪全部都可歸結(jié)于違反刑法規(guī)范的理論論斷。這個(gè)思路，形成了規(guī)范犯罪論二階層結(jié)構(gòu)的第一個(gè)結(jié)構(gòu)，即刑法規(guī)則與刑法規(guī)范的表里結(jié)構(gòu)。

另一個(gè)思路是對刑事立法與司法的過程進(jìn)行全景式的觀察。通過“立法規(guī)定之罪”和“司法認(rèn)定之罪”的區(qū)分，解決犯罪的類型化與非類型化審查時(shí)前后邏輯的連續(xù)性。通過改造歐陸體系的構(gòu)成要件概念，消除這一概念在價(jià)值條件與邏輯條件上的背離，形成表里一致的類型化概念。在類型化審查階段，就是審查個(gè)案行為是否符合“立法規(guī)定之罪”。構(gòu)成要件既是理論邏輯上的觀念又是法律規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。該當(dāng)構(gòu)成要件意味著違反刑法規(guī)則，類型化地符合犯罪構(gòu)成的充分必要條件。但是，類型化地符合構(gòu)成要件的行為可能與法規(guī)范的整體價(jià)值背離，比如執(zhí)行死刑時(shí)不按法律的規(guī)定任意執(zhí)行，此時(shí)，就需要在這個(gè)個(gè)案中消除類型化判斷(執(zhí)行死刑與殺人罪)與個(gè)案法規(guī)范價(jià)值(執(zhí)行命令與違規(guī)執(zhí)行)的沖突。只有在消除沖突以后，行為仍然是違反刑法規(guī)范的行為，才可能成為“司法認(rèn)定之罪”。否則，應(yīng)當(dāng)從犯罪構(gòu)成的邏輯進(jìn)程中加以排除。司法上平衡法規(guī)范的沖突，相對類型化地審查行為是否該當(dāng)構(gòu)成要件而言，是一種非類型化的個(gè)案審查?；蛘哒f，是刑法與其他法律，甚至其他文化規(guī)范的沖突在司法上的反應(yīng)，只有在個(gè)案上消除了這些沖突，刑事判決才能獲得真正的真理性，才能夠與法規(guī)范價(jià)值保持統(tǒng)一①(15)① 即分配正義與糾正正義在“正義”上統(tǒng)一。。因此，司法審查必須區(qū)分類型化與非類型化兩個(gè)邏輯階段。前者是該當(dāng)性審查，后者是博弈性審查。前者是類型化審查，后者是非類型化審查。由此，形成了規(guī)范犯罪論二階層的另一個(gè)結(jié)構(gòu)關(guān)系。即刑法規(guī)則與刑法規(guī)范的前后結(jié)構(gòu)。這樣，規(guī)范犯罪論的雙層遞進(jìn)的二階層框架基本形成。通過刑法規(guī)則與刑法規(guī)范兩個(gè)術(shù)語。分別在表里結(jié)構(gòu)與前后結(jié)構(gòu)上搭建了規(guī)范犯罪論的體系架構(gòu)。這個(gè)架構(gòu)的特點(diǎn)是，雙層遞進(jìn)，表里統(tǒng)一、前后一致。在形式結(jié)構(gòu)與實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)之間、在類型化與非類型化之間犯罪的邏輯條件與價(jià)值條件始終統(tǒng)一。刑法規(guī)范統(tǒng)攝犯罪的全部要素邏輯，犯罪被定義為違反刑法規(guī)范的行為。這種行為經(jīng)過刑事立法成為“立法規(guī)定之罪”，經(jīng)過司法裁判成為“司法認(rèn)定之罪”。它們共同的品質(zhì)是形式上違反刑法(規(guī)則)實(shí)質(zhì)上侵害法益并且有罪責(zé)。這樣，通過刑法規(guī)則與刑法規(guī)范兩個(gè)術(shù)語高度概括了規(guī)范犯罪論遞進(jìn)二階層的犯罪的結(jié)構(gòu)。圖示如下：

圖1

圖1中A、C表示刑法制度(規(guī)則)的表里結(jié)構(gòu)，此時(shí)的刑法規(guī)則是制度的外殼，刑法規(guī)范是制度的內(nèi)核，類型化地潛藏在刑法制度之中。相對B的非類型化階段，這個(gè)表里結(jié)構(gòu)屬于前后結(jié)構(gòu)的前結(jié)構(gòu)。表達(dá)的是“立法規(guī)定之罪”。其審查模式是類型化的該當(dāng)性審查。B表示非類型化審查階段。這個(gè)階段的類型化審查已經(jīng)完成，但需要消除刑法與其他法律或者其他文化規(guī)范的價(jià)值沖突，需要衡平涉案行為是否侵犯刑法規(guī)范，即有罪責(zé)地侵害法益。只有在衡平審查之后，才能對這個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪作出司法判斷(即司法認(rèn)定之罪)。

在這個(gè)雙層遞進(jìn)的二階層(階段)架構(gòu)之中，由于“存在與當(dāng)為”“事實(shí)與規(guī)范”始終的統(tǒng)一，因此，確保了犯罪構(gòu)成的價(jià)值條件與邏輯條件表里如一，類型化與非類型化審查前后呼應(yīng)，徹底消除了歐陸體系的內(nèi)在矛盾。

進(jìn)一步澄清這種特殊結(jié)構(gòu)以及厘清犯罪構(gòu)成各個(gè)邏輯要素之間的關(guān)系，系統(tǒng)地歸納犯罪構(gòu)成的邏輯條件，就是規(guī)范犯罪論此后面臨的理論任務(wù)。

三、規(guī)范犯罪論體系

在展開規(guī)范犯罪論的體系主張之前，有必要提示一下當(dāng)今歐陸體系的一些基本共識性和代表性的體系。根據(jù)當(dāng)代德國刑法學(xué)家烏爾斯·金德霍伊澤爾的概括，“在今日的刑法學(xué)理中，人們(幾乎)一致贊同區(qū)分不法和罪責(zé)，爭論的問題只是，針對確定不法的時(shí)候所需要審查的兩個(gè)步驟，即構(gòu)成要件符合性與違法性，是否僅于同一階層中在邏輯上同時(shí)進(jìn)行審查，抑或它們就是兩個(gè)具有實(shí)際區(qū)別的(犯罪)評價(jià)階層?！盵4]50對這個(gè)問題的不同回答形成了歐陸體系至今影響深遠(yuǎn)的二階層與三階層體系。前者主張構(gòu)成要件與違法性合并，即整體的不法構(gòu)成要件，其中，作為“禁止素材”的構(gòu)成要件是所謂“積極的構(gòu)成要件”，正當(dāng)化構(gòu)成要件是所謂“消極的構(gòu)成要件”，犯罪構(gòu)造只區(qū)分不法與罪責(zé)二階層。后者則主張，犯罪構(gòu)造仍然是構(gòu)成要件符合性(該當(dāng)性)、違法性和有責(zé)性(罪責(zé))三個(gè)依次遞進(jìn)的階層，構(gòu)成要件有推定違法和罪責(zé)的功能，或者用原則與例外、抽象與具體來解釋它們之間的關(guān)系。由于構(gòu)造上的差別，兩種體系的犯罪審查步驟也不相同。前者的審查步驟依次為：(1)犯罪的客觀構(gòu)成要件。(2)客觀的正當(dāng)化構(gòu)成要件。(3)階段性結(jié)論：客觀的不法構(gòu)成要件是否存在？(4)犯罪的主觀構(gòu)成要件。(5)主觀的正當(dāng)化要素。(6)階段性結(jié)論：主觀的不法構(gòu)成要件是否存在？后者的審查步驟依次為：(1)犯罪的客觀構(gòu)成要件。(2)犯罪的主觀構(gòu)成要件。(3)客觀的正當(dāng)化構(gòu)成要件。(4)主觀的正當(dāng)化構(gòu)成要件[4]51。

比較兩者的犯罪構(gòu)造模式，兩種審查模式的共同點(diǎn)“都是首先證立不法(犯罪的構(gòu)成要件)的前提條件下的審查，然后再進(jìn)行阻卻不法(正當(dāng)化構(gòu)成要件)之前提條件的審查。同時(shí)，都是先進(jìn)行客觀方面的審查，而后是主觀方面的審查”。其不同點(diǎn)“僅僅是在客觀和主觀的不法要素的順序上，兩種模式存在區(qū)別：在二分的構(gòu)造中，是客觀不法的所有條件先于主觀不法的所有條件進(jìn)行審查。而在三分的構(gòu)造中，犯罪的主觀要件先于正當(dāng)化構(gòu)成要件進(jìn)行審查?！盵4]51-52

可見，兩種代表性的體系共同的基礎(chǔ)是不法與罪責(zé)，二階層用積極(肯定)/消極(否定)處理兩者的邏輯關(guān)系，三階層用原則(推定)/例外(被推定)，或抽象與具體處理兩者的關(guān)系。但不法與罪責(zé)共同的基礎(chǔ)是什么？兩種體系都沒有做出回答！

另外，兩種代表性的體系都有不法的體系地位，但沒有法益的體系地位。然而在解釋諸構(gòu)成要件時(shí)，法益又是一個(gè)無處不在的“幽靈”。這個(gè)“幽靈”并不存在于所有的邏輯條件之中，成為游離于犯罪構(gòu)成的一個(gè)奇葩的存在①(16)① 在這一點(diǎn)上，中國大陸的四要件理論將犯罪客體納入犯罪構(gòu)成，僅此而言，優(yōu)于歐陸體系。！

此外，歐陸體系似乎越來越傾向于將故意犯罪與過失犯罪，作為犯罪與不作為犯罪分別作為不同的犯罪進(jìn)行研究。原因或許在于，在這些犯罪之中，似乎找不到能夠?qū)⑺鼈冋显谝黄鸬墓餐Y(jié)構(gòu)與規(guī)律性。

如果筆者的觀察正確，造成這一切困惑的根本原因就是在源頭上區(qū)分“存在與當(dāng)為”“事實(shí)與規(guī)范”的二元論立場，以及對分配正義與糾正正義的誤解，因此，在他們的體系中，諸邏輯條件之間存在深刻的內(nèi)在矛盾，類型化與非類型化之間的關(guān)系似是而非。

規(guī)范犯罪論的提出正是針對這些問題，從回到源頭開始重新整理犯罪構(gòu)成的規(guī)律性。尊重法源、尊重規(guī)則，從常識上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系理解刑事關(guān)系并對這種關(guān)系進(jìn)行重新解釋，提出了嶄新的理論體系。這個(gè)體系可以用“一、二、四”三個(gè)數(shù)字概括?！耙弧笔侵敢?guī)范行為一元論，“二”是指犯罪構(gòu)造的遞進(jìn)二階層(表里結(jié)構(gòu)與前后結(jié)構(gòu))，“四”是指義務(wù)違反性、構(gòu)成要件該當(dāng)性、法益侵害性和罪責(zé)性四個(gè)邏輯要件。

作為陳述上的鋪墊，有必要重申法律上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的常識。眾所周知，法律是調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系的系統(tǒng)，法律規(guī)則是權(quán)利義務(wù)的制度形式，由法律調(diào)整的這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成法律秩序。這種秩序在政治社會(實(shí)證意義上)整體地具有肯定性的價(jià)值。因此，行使權(quán)利、履行義務(wù)都是符合法規(guī)范要求的，相反的行為會被評價(jià)為違法。權(quán)利與義務(wù)是調(diào)整社會行為的基本結(jié)構(gòu)，它們本身提供了“行為模式”，同時(shí)也是一種價(jià)值判斷?；蛘哒f，權(quán)利義務(wù)本身就是行為模式與價(jià)值判斷的統(tǒng)一。刑法同樣是處理刑事上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，在這個(gè)基本的常識上刑法與其他法律并無差別。一切權(quán)利都是“可為模式”，一切義務(wù)都是“當(dāng)為模式”?？蔀槟Ｊ较碌男袨槭呛戏ǖ?，當(dāng)為模式下只要行為人履行了義務(wù)，其行為就不能評價(jià)為違法。只有濫用權(quán)利與不履行(包括不按法律的要求履行)義務(wù)的行為才有可能與違法、進(jìn)而與犯罪等負(fù)面評價(jià)發(fā)生邏輯上的關(guān)聯(lián)。由于犯罪從來就與負(fù)面的價(jià)值評價(jià)聯(lián)系在一起。因此，還原到刑事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，總是與濫用權(quán)利與不履行義務(wù)的行為聯(lián)系在一起。如何概括這種規(guī)范的邏輯，便是筆者提出的規(guī)范犯罪論需要解決的問題?！耙弧⒍?、四”的體系，便是對這種邏輯的整理與回答。

(一)規(guī)范行為一元論

“無行為則無犯罪”是所有犯罪論的基本立場。但這里的行為無論作為經(jīng)驗(yàn)事實(shí)還是實(shí)證法調(diào)整的對象都絕不是一個(gè)“裸”事實(shí)，而是一種高度規(guī)范性和政治性(或者說泛政治性)的存在，這是我們進(jìn)行犯罪論理論預(yù)設(shè)的邏輯前提。這個(gè)前提表明，所有的犯罪行為都是“存在與當(dāng)為”“事實(shí)與規(guī)范”的統(tǒng)一體。在犯罪邏輯中區(qū)分評價(jià)的對象(構(gòu)成要件)與對象的評價(jià)(不法、罪責(zé))這類二元論思維是錯(cuò)誤的①(17)① 二元論思維是歐陸體系一錯(cuò)再錯(cuò)的原因。其表現(xiàn)方式多種多樣，例如區(qū)分實(shí)然與應(yīng)然的犯罪，描述性與規(guī)范規(guī)范性犯罪概念等等。，相反，必須自始至終地將犯罪理解為一個(gè)規(guī)范的事實(shí)，犯罪論只是對這種規(guī)范的事實(shí)進(jìn)行科學(xué)的解剖與規(guī)律性地總結(jié)。為此，規(guī)范行為的一元論預(yù)設(shè)是我們進(jìn)行整個(gè)犯罪論理論建構(gòu)的邏輯基礎(chǔ)。在這里，一元指向行為，規(guī)范指向價(jià)值。犯罪邏輯一開始就是事實(shí)與規(guī)范的統(tǒng)一。這個(gè)基礎(chǔ)在理論上可以回答以下問題：一是犯罪的邊界。通過區(qū)分行為與思想，將思想排除在犯罪的觀念邏輯之外。現(xiàn)代刑法從啟蒙運(yùn)動以來，就奠定了只調(diào)整行為不調(diào)整思想的傳統(tǒng)，這是現(xiàn)代社會必須堅(jiān)持的底線②(18)② 政教分離，國家世俗化是一切現(xiàn)代化的前提，刑法也是如此。。思想自由以及與此高度相關(guān)的信仰自由、言論自由是現(xiàn)代社會的核心價(jià)值觀。它們是法律(包括刑法)保護(hù)的價(jià)值而不是相反。二是犯罪邏輯的基礎(chǔ)與前提。犯罪的基礎(chǔ)邏輯建立在什么基點(diǎn)？歷來有行為一元論或者行為人一元論以及各種二元論的主張。通過區(qū)分行為與行為人的二元結(jié)構(gòu)，我們將一切二元論的結(jié)構(gòu)體系從行為一元論的基礎(chǔ)上予以排除③(19)③ 任何行為人一元論或者行為與行為人二元論的主張都無法回避以下風(fēng)險(xiǎn)，一是重回身份刑法的政治風(fēng)險(xiǎn)，二是無法在科學(xué)上將犯罪歸類為特定的人。。在規(guī)范犯罪論的犯罪邏輯中，行為人只是犯罪構(gòu)成指標(biāo)的一個(gè)邏輯要素(主體)，行為才是犯罪邏輯的基礎(chǔ)。從這個(gè)意義上可以說，規(guī)范犯罪論是徹底的客觀主義理論。三是明確行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)。作為一元論基礎(chǔ)的行為，始終是一種規(guī)范性的行為，始終與社會對這種行為的評價(jià)高度融合并與所評價(jià)的對象(行為事實(shí))同一。也就是說，犯罪邏輯在觀念上始終是一種規(guī)范結(jié)構(gòu)，是行為模式與價(jià)值判斷的統(tǒng)一體?！爱?dāng)為不為”或者“不當(dāng)為為之”才是理解犯罪結(jié)構(gòu)的基本邏輯。離開這個(gè)邏輯的所謂描述性犯罪概念①(20)① 與規(guī)范性犯罪概念相對應(yīng)。在構(gòu)成要件要素上，就是區(qū)分記述要素與規(guī)范要素。從來就不存在?；乇苓@種“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”的所有犯罪論不可能真正揭示犯罪構(gòu)成的規(guī)律。正是在這個(gè)意義上，筆者將自己的這套理論命名為規(guī)范犯罪論。而且，由于這種“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”貫穿理論邏輯推演的始終，因此，也是一種徹底的規(guī)范論。

從規(guī)范行為一元論的理論預(yù)設(shè)到剝離出規(guī)范行為的“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”是一次理論推演的升華。當(dāng)行為以“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”的邏輯框架存在時(shí)，犯罪就不是一個(gè)可以單純描述的事實(shí)，也不是一個(gè)離開事實(shí)的價(jià)值判斷，而是一種規(guī)范事實(shí)的統(tǒng)一體。“當(dāng)”是價(jià)值判斷，“為”是事實(shí)陳述。只有把兩者融合起來，并且必須在自己的邏輯中內(nèi)外自洽、前后一致，真正的犯罪邏輯才能生根。由此，在最深刻的領(lǐng)域回答了犯罪是什么與犯罪應(yīng)當(dāng)是什么，徹底消除了從歐陸體系產(chǎn)生以來在這個(gè)問題上的混亂與矛盾。通過規(guī)范行為一元論的理論預(yù)設(shè)，統(tǒng)一了犯罪的邏輯與價(jià)值基礎(chǔ)，筆者相信，只有在源頭上回歸這一常識，犯罪構(gòu)成的規(guī)律才有可能真正地揭示出來。

(二)犯罪構(gòu)造的二階層(階段)

將“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”放在犯罪構(gòu)成的邏輯構(gòu)造上觀察，刑法文本作為國家意志的正式表達(dá)是我們觀察犯罪構(gòu)造和提煉犯罪構(gòu)成邏輯條件最權(quán)威的載體。現(xiàn)代罪刑法定主義的確立，也不允許在正式的法律之外，奢談犯罪構(gòu)成的邏輯條件。從教義學(xué)(信條學(xué))的任務(wù)與功能看，系統(tǒng)地整理與歸納犯罪構(gòu)成的邏輯條件，澄清彼此之間邏輯關(guān)系，在犯罪構(gòu)成的目標(biāo)下邏輯一致地解釋犯罪是所有犯罪論共同追求的目標(biāo)②(21)② 關(guān)于歐陸體系的體系化思維與普通法系的問題(開放)思維的評價(jià)可參見羅克辛著《德國刑法學(xué)*總論》第一卷，王世洲，譯，第126-130頁，法律出版社，2005年5月第一版。。規(guī)范犯罪論同樣如此，所不同者是，規(guī)范犯罪論始終從源頭上的“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”出發(fā)思考犯罪構(gòu)成問題。這種“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”在立法上如何體現(xiàn)？在司法上如何適用？這種“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”是否存在一個(gè)在犯罪構(gòu)成上一以貫之的邏輯構(gòu)造？最終，通過對刑法制度的形式與實(shí)質(zhì)分析，制度本身與制度適用的分析，借助刑法規(guī)則與刑法規(guī)范兩個(gè)術(shù)語，在表里結(jié)構(gòu)與前后結(jié)構(gòu)二個(gè)遞進(jìn)階層上，形成了規(guī)范犯罪論二階層的犯罪構(gòu)造。

與歐陸體系的二階層不同，這里的二階層不是積極要件與消極要件在不法與罪責(zé)上的二分結(jié)構(gòu)，而是形式與內(nèi)容(現(xiàn)象與本質(zhì)、外殼與內(nèi)核)和分配正義與糾正正義的二分結(jié)構(gòu)，并且在這種結(jié)構(gòu)中行為模式與價(jià)值判斷始終是統(tǒng)一的。從表里結(jié)構(gòu)看，是作為殼資源的刑法規(guī)則與作為價(jià)值資源的刑法規(guī)范的統(tǒng)一結(jié)構(gòu)。從前后結(jié)構(gòu)看，是“立法分配之罪”與“司法認(rèn)定之罪”的二分結(jié)構(gòu)。在罪的邏輯上，表里結(jié)構(gòu)與前后結(jié)構(gòu)服從共同的犯罪邏輯。這個(gè)邏輯筆者概括為違反刑法規(guī)范，即一切犯罪都是形式上違反刑法，實(shí)質(zhì)上侵害法益并且是有罪責(zé)的行為。因此，在這個(gè)二階層結(jié)構(gòu)中，犯罪的邏輯條件與價(jià)值條件是統(tǒng)一的。這是規(guī)范犯罪論與歐陸體系二階層理論最根本的差別。

詳言之，在表里結(jié)構(gòu)上，立法通過權(quán)利義務(wù)分配將罪與非罪的行為模式化，并進(jìn)一步將此罪與彼罪、罪的輕重、罪的形態(tài)等模式化。這個(gè)階段的犯罪全部是模式化的制度形式。是“可為結(jié)構(gòu)”與“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”的集合體。兩種結(jié)構(gòu)體現(xiàn)在刑事法律對權(quán)利義務(wù)的制度分配之中。實(shí)體刑法所分配的是實(shí)體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，刑法規(guī)則是這種關(guān)系的分配形式。當(dāng)規(guī)則分配的是廣義的權(quán)利時(shí)，形成行為的“可為模式”，表現(xiàn)在規(guī)則上就是形成授權(quán)性規(guī)則(如正當(dāng)防衛(wèi))，或者至少是容忍性規(guī)則(如精神病人犯罪)。當(dāng)規(guī)則分配的是廣義的義務(wù)時(shí)，形成“當(dāng)為模式”在規(guī)則上表現(xiàn)為各種義務(wù)性規(guī)則(所有的禁令規(guī)則)。當(dāng)規(guī)則分配既有授權(quán)又有義務(wù)時(shí)，行為模式會隨著權(quán)利義務(wù)的分配在“可為”與“當(dāng)為”之間交織，在規(guī)則上形成權(quán)義復(fù)合規(guī)則(比如量刑方面的規(guī)則)。所有的法律規(guī)則都是權(quán)利義務(wù)的表現(xiàn)形式，在法律關(guān)系的成分上都可以歸入這三類規(guī)則(權(quán)利規(guī)則、義務(wù)規(guī)則、權(quán)義復(fù)合規(guī)則)，刑法規(guī)則同樣如此。因此，從法律關(guān)系上講，違反刑法規(guī)則就是破壞刑法分配的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在規(guī)則層面就是違反了上述三類規(guī)則①(22)① 違反是與職責(zé)、義務(wù)有關(guān)的表述，因此，違反三類性質(zhì)不同的規(guī)則全都導(dǎo)入刑法義務(wù)。，但僅僅揭示規(guī)則制度形式是不夠的。法律除了工具理性外，還有價(jià)值理性。上述規(guī)則的建立雖然可以明示社會可以做什么、不能做什么、或必須做什么，但是如果沒有一種價(jià)值理性支撐，這樣的規(guī)則不會產(chǎn)生真正的生命力和約束力，其規(guī)范效力不足以獲得社會的一體遵行②(23)② 有關(guān)法律規(guī)則的效力分析可參考哈特關(guān)于規(guī)范效力的內(nèi)部與外部觀點(diǎn)。，“惡法非法”的追問會沖擊實(shí)證法律的權(quán)威。因此，除了規(guī)則的外殼外，需要找到支撐殼資源的內(nèi)核，即筆者概括的刑法規(guī)范。只有在刑法規(guī)范參與同構(gòu)后，刑法規(guī)則才能獲得形式與內(nèi)容、現(xiàn)象與本質(zhì)、行為模式與價(jià)值評價(jià)的統(tǒng)一。只有在這種情況下，犯罪的類型化(制度分配)才能真正完成，否則，存在與當(dāng)為的統(tǒng)一體就會分離，權(quán)利義務(wù)關(guān)系的結(jié)構(gòu)就會破碎。因此，不率先處理基于權(quán)利邏輯的“可為模式”和基于義務(wù)邏輯的“當(dāng)為模式”及兩者之間的關(guān)系。刑法學(xué)就不能真正地發(fā)展，問題又會重新回到歐陸體系的泥潭之中。

這里，需要對刑法規(guī)則與刑法規(guī)范在類型化階段的表里關(guān)系進(jìn)一步闡釋如下:

刑法規(guī)則本身是權(quán)利義務(wù)的制度形式。如果以出罪與入罪為座標(biāo)，刑法規(guī)則可以分為禁止性規(guī)則與容忍性規(guī)則。一切導(dǎo)向入罪的規(guī)則都是禁止性規(guī)則，一切導(dǎo)向出罪的規(guī)則都是容忍性規(guī)則。而決定導(dǎo)向的價(jià)值理據(jù)就是可以正面也可以反面解釋的刑法規(guī)范?？隙ㄔu價(jià)的刑法規(guī)范導(dǎo)向出罪，否定評價(jià)的刑法規(guī)范導(dǎo)向入罪。換言之，行為無罪意味著行為符合刑法規(guī)范，有罪則意味行為違反刑法規(guī)范。犯罪是一種違反刑法規(guī)范的行為，是“違反而不是符合”刑法規(guī)范才構(gòu)成犯罪。這里，隱藏著一個(gè)理解犯罪構(gòu)成的邏輯困難。即，違反是一種否定性評價(jià)，但判斷是否違反的法律標(biāo)準(zhǔn)的卻是肯定性的行為模式。該當(dāng)性審查是一種三段論式的符合性審查，但邏輯上又以否定性的邏輯評價(jià)(違反)為自己的前置條件。這也許是造成歐陸體系(特別是三階層體系)邏輯混亂的原因。正是這種相反相成的邏輯結(jié)構(gòu)，反映出“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”的本相。犯罪是違反刑法規(guī)范的行為，但是否違反刑法規(guī)范卻是由是否符合刑法規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)來回答的。從這個(gè)意義上講，該當(dāng)性審查從來不可能是單純的類型化審查，也不是只有構(gòu)成要件(要素)沒有規(guī)范邏輯的事實(shí)性審查，而是對行為規(guī)范類型化的一種審查。在這種審查中，明確刑法規(guī)則的規(guī)范要求和審查這種要求的構(gòu)成要件是不可分地聯(lián)系在一起的。在這種規(guī)范性類型化審查中，一開始刑法就在規(guī)則上將罪與非罪的邏輯進(jìn)行了區(qū)分，一切法規(guī)范上允許的行為都不是罪行。一切法規(guī)范上禁止的行為才是違法，因此，一切可以在權(quán)利或者符合刑法規(guī)范邏輯上解釋的事項(xiàng)，比如正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)并非該當(dāng)構(gòu)成要件但阻卻違法，所以無罪。而是一開始行為就不屬于犯罪范疇，不具有違反刑法(規(guī)則與規(guī)范)的該當(dāng)性。因?yàn)椋@些制度的規(guī)范要求本身就是賦予公民權(quán)利，只要符合權(quán)利的構(gòu)成要件，其行為就與犯罪沒有任何關(guān)系，只有濫用權(quán)利的過當(dāng)行為因?yàn)榉缮系慕挂?guī)定才可能轉(zhuǎn)化為犯罪行為，并因此進(jìn)入犯罪審查的范圍①(24)① 歐陸體系(三階層)一般將諸如正當(dāng)防衛(wèi)的事由當(dāng)作阻卻違法的正當(dāng)化事由，是該當(dāng)構(gòu)成要件后需要審查的邏輯條件。這種理解完全沒有看到刑法本身對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整，沒有看到當(dāng)為結(jié)構(gòu)對犯罪構(gòu)成的決定性作用。?？梢姡ㄟ^制度上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的分配，形成了類型化的法律行為調(diào)整模式。一切符合法規(guī)范(包括刑法規(guī)范)的行為不可能也不應(yīng)該是罪行，只有那些違反法規(guī)范(進(jìn)而違反刑法規(guī)范)的行為才可能和應(yīng)當(dāng)評價(jià)為違法或犯罪。在這一點(diǎn)上，筆者提出的二階層構(gòu)造與歐陸體系的二階層的邏輯結(jié)構(gòu)完全不同。它不是訴諸不法與罪責(zé)的二元結(jié)構(gòu)，也不是處理肯定要件與否定要件之間的平面邏輯關(guān)系(正反)，而是構(gòu)造刑法制度的類型化結(jié)構(gòu)。通過權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其這種關(guān)系下的行為模式(可為與當(dāng)為)區(qū)分罪與非罪；通過刑法規(guī)則與刑法規(guī)范兩個(gè)術(shù)語，將刑法制度的形式結(jié)構(gòu)與實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)統(tǒng)一起來。通過刑法規(guī)則概括制度的規(guī)范要求與構(gòu)成指標(biāo)，通過刑法規(guī)范揭示罪與非罪的共同價(jià)值尺度，從而在類型化的意義上內(nèi)外一致地理解罪與非罪的邏輯與價(jià)值差別。通過刑法規(guī)則與刑法規(guī)范兩個(gè)術(shù)語，描述刑法制度確立的行為模式，形成了表里有別而又表里如一的和諧統(tǒng)一體，使刑事立法分配的制度得以清晰地表達(dá)(權(quán)利或義務(wù))。我們在這種制度建構(gòu)的行為模式(可為或者當(dāng)為)中，能夠清晰地分析類型化時(shí)犯罪的邏輯結(jié)構(gòu)，從而把握犯罪構(gòu)成的規(guī)律。

在前后結(jié)構(gòu)中，刑法規(guī)則與刑法規(guī)范構(gòu)成兩個(gè)遞進(jìn)的邏輯階段。此時(shí)的刑法規(guī)則是刑法制度的縮影，在類型化的意義上已經(jīng)包含了犯罪邏輯的全部要素，是外殼與內(nèi)核的統(tǒng)一類型。但類型化地違反刑法并不等于在個(gè)案中涉案行為個(gè)別化地符合犯罪的規(guī)范性要求。這種要求內(nèi)在于社會的文化規(guī)范，是社會對某種舉止的價(jià)值判斷。經(jīng)由法律淵源以及更進(jìn)一步的部門法分類，這些規(guī)范性要求進(jìn)入到不同的法律部門中，在刑法上，這種對事物的文化評價(jià)有可能會改變涉案行為的類型化判斷(比如假想防衛(wèi)下的行為評價(jià))，涉案行為只有在消除了法價(jià)值沖突以后，行為仍然侵害法益并且是有罪責(zé)的行為(亦即違反刑法規(guī)范)時(shí)，這種行為才能認(rèn)定為犯罪。司法與立法面臨的問題不同，立法處理一般化的權(quán)利義務(wù)分配，所形成的法律規(guī)則是模式化的制度。而司法面臨的是在適用法律的過程中如何消除立法的僵硬與死板，適應(yīng)豐富的社會活動。在司法的過程中需要適當(dāng)?shù)剀浕蛘哒{(diào)整死板的法律規(guī)則，協(xié)調(diào)法律部門之間的沖突，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。因此，衡平是司法存在的唯一價(jià)值，追求個(gè)案的公正是司法永恒的使命。所以，犯罪構(gòu)成的邏輯條件除了類型化時(shí)法規(guī)規(guī)范價(jià)值的表里如一外，還需要在前后審查的邏輯結(jié)構(gòu)中仍然保持統(tǒng)一。換言之，從司法審查的邏輯結(jié)構(gòu)上講，需要區(qū)分類型化審查與非類型化審查兩個(gè)邏輯階段。該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，只有消除了與其他法律，或者其他文化規(guī)范的價(jià)值沖突以后，行為仍然是違反刑法規(guī)范的，才能有把握地將這種行為認(rèn)定為犯罪。在“立法規(guī)定之罪”與“司法認(rèn)定之罪”之間，實(shí)際上是分配正義向糾正正義的轉(zhuǎn)換。這個(gè)過程構(gòu)成了規(guī)范犯罪論體系敘事的另一個(gè)二階層結(jié)構(gòu)，即用刑法規(guī)則違反性概括類型化審查的邏輯階段，用刑法規(guī)范違反性概括非類型化審查的邏輯階段。前者是一種該當(dāng)性審查，后者是一種博弈論審查。審查的任務(wù)是用刑法規(guī)范這個(gè)價(jià)值尺度，將一切并不違反刑法規(guī)范但該當(dāng)構(gòu)成要件行為從犯罪的邏輯進(jìn)程中予以排除。比如，偶然防衛(wèi)的行為是否仍然認(rèn)定為犯罪？不能犯是否仍然構(gòu)成未遂犯？錯(cuò)誤對評價(jià)的影響等等，如果審查的結(jié)論是(在法規(guī)范沖突、折沖、博弈評價(jià)后)行為并不侵害法益，或者雖然侵害法益但沒有罪責(zé)，那么，行為不能認(rèn)定為犯罪。所以，對刑法規(guī)范違反性的審查其實(shí)是一種法規(guī)范沖突的審查，是刑法作為法律體系的一部分，以及作為其他法律的補(bǔ)充法、保障法參與到整個(gè)法律秩序及其價(jià)值背景下，為保持刑法規(guī)范與法規(guī)范價(jià)值的統(tǒng)一性必須進(jìn)行的審查。顯然，這種前后結(jié)構(gòu)上的審查與歐陸體系的二階層構(gòu)造也是完全不同的。它所處理的問題，不是不法與罪責(zé)的二元結(jié)構(gòu)，也不是肯定(積極)/否定(消極)不法與罪責(zé)的平面價(jià)值關(guān)系。而是處理違反刑法規(guī)范的行為在類型化與非類型化時(shí)從分配正義向糾正正義的轉(zhuǎn)換。其犯罪的構(gòu)成邏輯始終是行為是否違反刑法規(guī)范。類型化地違反與非類型化地違反只是犯罪構(gòu)成邏輯在立法與司法兩個(gè)環(huán)節(jié)上不同的反映。犯罪的內(nèi)在品質(zhì)在前后結(jié)構(gòu)中并沒有絲毫的改變，仍是侵害法益并且是有罪責(zé)的行為。

由刑法規(guī)則及其違反性與刑法規(guī)范及其違反性組成的規(guī)范犯罪論二階層(階段)體系，重新梳理了犯罪構(gòu)成的邏輯構(gòu)造。表里結(jié)構(gòu)與前后結(jié)構(gòu)，內(nèi)外貫通、前后呼應(yīng)，整個(gè)犯罪構(gòu)成的邏輯觀念在規(guī)范的“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”上充分自洽，實(shí)現(xiàn)了犯罪構(gòu)成邏輯條件全景式的統(tǒng)一。為進(jìn)一步整理犯罪構(gòu)成的邏輯條件，澄清彼此之間的邏輯關(guān)系創(chuàng)造了條件。

(三)四要件體系

如何在規(guī)范行為一元論的理論預(yù)設(shè)和遞進(jìn)二階層邏輯構(gòu)造下概括犯罪構(gòu)成的邏輯條件，是規(guī)范犯罪論建構(gòu)過程中極具挑戰(zhàn)性的工作。幾乎沒有任何現(xiàn)成的解決方案。筆者能夠回想起來的思考過程大概可以歸納為兩個(gè)方面，一是從“無知之幕”的猜想中慢慢形成遞進(jìn)二階層的邏輯框架，然后沿著這個(gè)框架進(jìn)行思考。二是思考的過程始終與歐陸體系進(jìn)行對照分析，在批判的過程中重新整理犯罪構(gòu)成的邏輯條件。三是回歸權(quán)利義務(wù)關(guān)系的常識，始終將刑事關(guān)系看作是普通法律關(guān)系的一部分，將表達(dá)這種關(guān)系的法律規(guī)則作為思考的出發(fā)點(diǎn)。眼下歸納的新四要件體系未必是成熟的概括，但至少是一個(gè)極有希望的嶄新體系。這個(gè)體系由依次遞進(jìn)的四個(gè)邏輯要素組成：(1)刑法義務(wù)及其違反性；(2)構(gòu)成要件及其該當(dāng)性；(3)法益及其侵害性;(4)罪責(zé)及其罪責(zé)性。下面，分述如下：

1.刑法義務(wù)及其違反性。在“無行為則無犯罪”的著名格言下，筆者提出了“無義務(wù)則無犯罪”的新格言。如果說刑法是調(diào)整刑事上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律，在規(guī)則表現(xiàn)上是可為模式與當(dāng)為模式的結(jié)構(gòu)關(guān)系，那么，犯罪的邏輯只能與當(dāng)為結(jié)構(gòu)發(fā)生關(guān)聯(lián)。犯罪是違反刑法規(guī)則的行為，但違反刑法規(guī)則的起點(diǎn)不是別的，而是違反刑法分配的法律義務(wù)。這種義務(wù)在規(guī)則上的表現(xiàn)就是由各種禁止與命令組成的禁令規(guī)則(分則中的罪刑規(guī)則是這類規(guī)則的富集區(qū))。禁止規(guī)則，分配了消極義務(wù)，要求行為人不作為。命令規(guī)則分配的是積極義務(wù)，要求行為人按命令作為。組合規(guī)則是積極與消極義務(wù)的組合配置，并根據(jù)規(guī)則的要求既作為又(或者)不作為(比如持有類犯罪)，并因此了區(qū)分了三種新的犯罪類型。筆者分別將違反禁止規(guī)則(義務(wù))的犯罪命名為違禁犯，違反命令規(guī)則(義務(wù))的犯罪命名為違令犯，違反組合規(guī)則(義務(wù))的命名為組合犯①(25)① 組合犯的分類在構(gòu)成要件環(huán)節(jié)也可以稱謂作為犯與不作為犯的組合犯。比如不真正不作為犯就是如此。。

所有的犯罪都是違反刑法義務(wù)的行為，沒有對刑法義務(wù)的違反就沒有犯罪。由此，筆者找到了犯罪構(gòu)成的邏輯起點(diǎn)②(26)② 這似乎也是歐陸體系刑法學(xué)的共識，但奇怪的是沒有人將違反刑法義務(wù)概括為犯罪的邏輯條件。，這個(gè)起點(diǎn)是十足的規(guī)范(當(dāng)為)結(jié)構(gòu)。它表明，犯罪構(gòu)成的邏輯一開始就是規(guī)范的。禁令規(guī)則是十足的強(qiáng)行法規(guī)則，百分之百地傳遞法律義務(wù)。因此，犯罪所有的邏輯要素本質(zhì)全部都是規(guī)范的，一切試圖區(qū)分“存在與當(dāng)為”“事實(shí)與規(guī)范”的理論體系注定不會成功。這個(gè)論斷同時(shí)意味著一切可以用廣義權(quán)利規(guī)定與解釋的行為全都不是犯罪，某種權(quán)利不構(gòu)成犯罪，比如正當(dāng)防衛(wèi)，緊急避險(xiǎn)制度，不是因?yàn)檫@些行為違反刑法(義務(wù))而是本身就符合刑法規(guī)范，是刑法需要保護(hù)的權(quán)利。因此，將這些要素放在該當(dāng)構(gòu)成要件以后進(jìn)行評價(jià)(三階層)，或者用積極(肯定)/消極(否定)處理不法與罪責(zé)的體系(二階層)都是有錯(cuò)誤的，它們沒有看到刑法本身就是權(quán)利義務(wù)的分配制度。進(jìn)入“犯罪圈”的規(guī)則全部是當(dāng)為結(jié)構(gòu)下的違反規(guī)則，這些規(guī)則全部屬于義務(wù)性的強(qiáng)制規(guī)則。無罪的規(guī)則都可以用廣義上的權(quán)利，或者至少可以從權(quán)利意味上解釋的容忍性規(guī)則解釋。這個(gè)層面的行為模式與價(jià)值選擇由刑法配置，是制度化、模式化的刑法本身通過立法(分配權(quán)利義務(wù))解決的。罪與非罪在制度層面一開始就是分道揚(yáng)鑣的?；蛘哒f，在制度分配這個(gè)環(huán)節(jié)上，罪與非罪的邏輯關(guān)系已經(jīng)通過權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其行為模式解決。不需要推定/被推定、原則/例外、抽象/具體(三階層)，或者肯定/否定(二階層)這樣的邏輯來處理。

將違反刑法義務(wù)作為犯罪構(gòu)成的邏輯起點(diǎn)還意味著，刑事違法的起點(diǎn)是義務(wù)違反性。從違反刑法義務(wù)開始，行為的違法性通過違反禁令(義務(wù)模式本身)和侵害法益、罪責(zé)及構(gòu)成要件等邏輯條件的參與同構(gòu)，從抽象變成具體，產(chǎn)生犯罪類型。法益與罪責(zé)在這里可以理解為刑法義務(wù)的異化形式，所表達(dá)的是義務(wù)的價(jià)值內(nèi)涵，構(gòu)成要件是刑法義務(wù)的指標(biāo)化、類型化。這樣，刑法義務(wù)在自己的形式結(jié)構(gòu)與深層結(jié)構(gòu)之間都擁有自己的位置。在類型化審查與非類型化審查的全過程始終都有刑法義務(wù)的身影，只不過，在司法的過程中，刑法義務(wù)以變形的形態(tài)①(27)① 指類型化時(shí)異化為法益與罪責(zé)、非類型化時(shí)異化為與其他法規(guī)范價(jià)值的沖突。，在類型化審查與非類型化審查兩個(gè)階段發(fā)揮作用。也就是說，以該當(dāng)構(gòu)成要件完成類型化審查。在法規(guī)范發(fā)生沖突的情況下，進(jìn)一步對涉案行為是否侵害法益、是否有罪責(zé)進(jìn)行非類型化的(博弈論)審查，從類型化走向非類型化?？梢哉f，隨著犯罪審查的步步推進(jìn)，刑法義務(wù)在從分配正義向糾正正義過渡的過程中，以變形的形態(tài)由其它邏輯要素一以貫之地貫徹在犯罪審查的全過程。甚至，從某種意義上講，違反刑法義務(wù)既是犯罪邏輯的起點(diǎn)，又是犯罪邏輯的終點(diǎn)。其他邏輯要素不過是刑法義務(wù)的另一個(gè)面相，是刑法義務(wù)的豐富、發(fā)展與變形，經(jīng)由這些要素的豐富與發(fā)展，刑法義務(wù)完成了“從抽象的開始到具體的終結(jié)”②(28)② 黑格爾的名言“開始是抽象的終結(jié)，終結(jié)是具體的開始”。的浴火重生、自足自洽地以其他更豐富的形態(tài)反映了犯罪構(gòu)成的規(guī)律。

證明這種論斷的權(quán)威文本是刑法。在刑法中所有導(dǎo)向犯罪的規(guī)則全部是禁令規(guī)則。而禁令規(guī)則全部是表達(dá)刑法義務(wù)的規(guī)則，這構(gòu)成制度層面的第一級。但組成第一級之下的二級規(guī)則卻有可能屬于授權(quán)性、義務(wù)性和權(quán)義復(fù)合性的規(guī)則。因此，違反刑法義務(wù)可以歸納為三種基本的類型。(1)單純違反義務(wù)(如殺人放火罪中的消極義務(wù))。(2)濫用權(quán)利轉(zhuǎn)化而來的義務(wù)(如防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng))。(3)既違反義務(wù)又濫用權(quán)利(力)(如大量責(zé)任事故類犯罪、瀆職類犯罪等)。這些二級規(guī)則在第一級上觀察，全部是刑法的強(qiáng)行法要求(禁令)，也就是說全部轉(zhuǎn)換為刑法義務(wù)。

2.構(gòu)成要件及其該當(dāng)性。這一部分基本上借鑒了歐陸體系對構(gòu)成要件的樸素觀念，將其視為犯罪觀念上的理想類型和實(shí)證刑法規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。所不同主要在于，筆者將構(gòu)成要件視為表達(dá)刑法義務(wù)的邏輯工具，是刑法義務(wù)的指標(biāo)化、類型化概念。在將犯罪行為類型化(模式化、制度化)的意義上，構(gòu)成要件必須滿足犯罪構(gòu)成的充分必要條件，是行為模式的全要素模型。為說明刑法義務(wù)與構(gòu)成要件的關(guān)系，筆者揭示了刑法規(guī)則的一體兩面性，即刑法規(guī)則是由刑法義務(wù)與義務(wù)指標(biāo)體系(構(gòu)成要件)組成。歐陸體系(三階層)在構(gòu)成要件上最致命的錯(cuò)誤就是沒有將義務(wù)納入構(gòu)成要件之中。造成了“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”的分裂。其實(shí)，義務(wù)是構(gòu)成要件產(chǎn)生的邏輯前提，沒有義務(wù)的參與，構(gòu)成指標(biāo)就沒有基礎(chǔ)與前提，勉強(qiáng)搭建起來的構(gòu)成要件經(jīng)不起深刻的邏輯追問。只有將義務(wù)納入構(gòu)成要件，這個(gè)概念才能成為整序犯罪指標(biāo)的邏輯工具，具體的整序過程可以用否定之否定規(guī)律解釋。即，義務(wù)(禁令)抽象地提出要求(邏輯上的肯定階段)，構(gòu)成要件指標(biāo)(主體、客體、行為、結(jié)果等等)揚(yáng)棄抽象性的義務(wù)要求轉(zhuǎn)而型塑規(guī)格化的分項(xiàng)指標(biāo)(邏輯上的否定階段)。最后，這些指標(biāo)的集合形成構(gòu)成要件(指標(biāo)體系、犯罪類型)，產(chǎn)生(觀念或)法律上的犯罪標(biāo)準(zhǔn)(否定之否定)。經(jīng)由“正反合”的邏輯整序，構(gòu)成要件最終以指標(biāo)化、類型化的形式完成犯罪模式的塑造。這種與禁令相對的指標(biāo)體系，在規(guī)范論上與禁令(義務(wù))組成犯罪邏輯的形式結(jié)構(gòu)，側(cè)重表達(dá)工具理性意義上的行為模式，這種模式還需要價(jià)值理性的參與才能真正自洽。

這種自洽，在另一種結(jié)構(gòu)關(guān)系中可以實(shí)現(xiàn)，即刑法制度(規(guī)則)的實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)。在規(guī)范論看來，刑法制度是一種表里結(jié)構(gòu)，在這種結(jié)構(gòu)中，形式結(jié)構(gòu)與實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)互為表里，禁令與構(gòu)成要件組成形式結(jié)構(gòu)，法益與罪責(zé)組成深層價(jià)值結(jié)構(gòu)。這也是深層意義上表達(dá)刑法義務(wù)的特殊形式，或者說義務(wù)的變體。由于深層結(jié)構(gòu)的法益與罪責(zé)在類型化時(shí)與殼資源是同構(gòu)的，因此，構(gòu)成要件也是法益與罪責(zé)的指標(biāo)化、類型化。只不過，它們是潛藏在構(gòu)成要件指標(biāo)之中，通過構(gòu)成要件的指標(biāo)體系來表達(dá)的(比如通過行為、對象、結(jié)果表達(dá)法益，通過故意、過失表達(dá)罪責(zé))。這樣，在刑法規(guī)則與刑法規(guī)范的表里結(jié)構(gòu)上(即類型化模式中)，刑法義務(wù)與構(gòu)成要件組成刑法規(guī)則的外殼(工具理性、形式結(jié)構(gòu))，反映刑法規(guī)范的法益與罪責(zé)組成內(nèi)核(價(jià)值理性、實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu))。但從構(gòu)成要件整序刑法義務(wù)的角度看，因應(yīng)表里結(jié)構(gòu)和規(guī)則的一體兩面性(結(jié)構(gòu))，可以將具體的整序模式區(qū)分為形式整理與綜合整理兩種情況，在主要反映表里結(jié)構(gòu)上，形成義務(wù)、構(gòu)成要件、法益、罪責(zé)的邏輯次序，在這種排序中，構(gòu)成要件具有形式意義。在綜合整理的情景中，經(jīng)過構(gòu)成要件這一邏輯工具的整理，犯罪邏輯條件的排序發(fā)生了一次轉(zhuǎn)換。即，其邏輯次序轉(zhuǎn)換成義務(wù)、法益、罪責(zé)，而后匯集于構(gòu)成要件。轉(zhuǎn)換以后構(gòu)成要件是一個(gè)集成刑法義務(wù)的綜合指標(biāo)，成為該當(dāng)性審查的最終形式。轉(zhuǎn)換前后四要件的關(guān)系，圖示如下：

轉(zhuǎn)換前的結(jié)構(gòu)

圖2

轉(zhuǎn)換后的結(jié)構(gòu)(與非類型化審查階段銜接)

圖3

這樣，經(jīng)由規(guī)范論的改造，構(gòu)成要件及其該當(dāng)性成為規(guī)范犯罪論體系中的一個(gè)極其重要的邏輯環(huán)節(jié)，用于表明刑法義務(wù)的指標(biāo)化與類型化。在類型化的意義上構(gòu)成要件是刑法上規(guī)定刑事權(quán)利義務(wù)在入罪方向上的制度分配，所有導(dǎo)向入罪的刑法規(guī)則全部是義務(wù)規(guī)則，構(gòu)成要件是立法規(guī)定的法律標(biāo)準(zhǔn)。在邏輯觀念上，構(gòu)成要件是犯罪成立的充分必要條件。換言之，在類型化審查階段，該當(dāng)構(gòu)成要件意味著滿足了犯罪構(gòu)成的類型化條件，行為有可能構(gòu)成犯罪。

3.法益及其侵害性。將法益納入構(gòu)成要件體系原本是中國大陸傳統(tǒng)四要件的做法①(29)① 只是換了一種說法將其稱為犯罪客體。。僅此而言，是優(yōu)于歐陸體系的。但這一優(yōu)點(diǎn)被這個(gè)體系上更多的缺陷所湮沒。相比歐陸體系，傳統(tǒng)的四要件體系過于粗糙與淺薄，問題更多，是遲早會被淘汰的體系。規(guī)范犯罪論將法益納入構(gòu)成要件，并將法益侵害性看成是貫穿類型化與非類型查不可或缺的邏輯條件。如果說犯罪是違反刑法規(guī)范的行為，那么，侵害法益就是反規(guī)范的一種結(jié)構(gòu)。從李斯特開始，法益被定義為一種需要法律保護(hù)的生活利益。在如何定義法益上，存在各種開放的見解，但最為樸素的仍然是指法律保護(hù)的利益與價(jià)值。通常，是指一個(gè)偏于描述不法客觀結(jié)構(gòu)的概念②(30)② 主觀與客觀結(jié)構(gòu)的分類是犯罪構(gòu)造分析上的常用分類，歐陸體系上從前有各種說法：即違法是客觀的，責(zé)任是主觀的。采法益侵害說的學(xué)者，將侵害法益理解為違法的本質(zhì)。但在這里，客觀并不是指價(jià)值無涉，而是指表現(xiàn)于外的反規(guī)范結(jié)構(gòu)(形式)。，它是所有法律而非僅僅刑法保護(hù)的對象，或者說是法律的價(jià)值理性追求的目標(biāo)。法益在規(guī)范犯罪論二階層遞進(jìn)構(gòu)造中，是屬于深層結(jié)構(gòu)(表里結(jié)構(gòu)上)用于為形式結(jié)構(gòu)的刑法規(guī)則賦值的規(guī)范概念，同時(shí)又是非類型化審查階段，進(jìn)行博弈論審查時(shí)權(quán)衡法益沖突的實(shí)質(zhì)性概念。無論在表里結(jié)構(gòu)和前后結(jié)構(gòu)中，法益都是一個(gè)實(shí)質(zhì)面的核心概念。可以肯定的是，如果一項(xiàng)行為(舉止)不侵害法益或者不可能侵害法益，這種行為既不可能也不應(yīng)該被規(guī)定或認(rèn)定為犯罪。否則，就與整體法律體系追求的價(jià)值目標(biāo)背道而馳。因此，侵害法益是犯罪邏輯中必不可少的邏輯條件，無此條件，犯罪將無法理解。

對筆者而言，如何處理法益的體系地位，厘清它與其他邏輯條件的關(guān)系是最艱苦的挑戰(zhàn)。眾所周知，在歐陸體系中并沒有法益的體系地位，但法益的“幽靈”無處不在①(31)① 法益侵害原理與責(zé)任原理是歐陸體系任何犯罪論都共同接受的基本原理。。特別是對不法的解釋上，盡管存在主觀違法論與客觀違法論、法益侵害說與規(guī)范違反說以及行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值等等的爭論，但不爭的結(jié)論是：犯罪是侵害法益的，不侵害法益的行為任何時(shí)候都不可能構(gòu)成犯罪?？墒?，由于沒有法益的體系地位，如何安放法益？如何處理不法與罪責(zé)(二階層)同法益的關(guān)系？或者，如何處理法益在構(gòu)成要件、違法與責(zé)任(罪責(zé))之間的關(guān)系(三階層)？這在歐陸體系中幾乎找不到出路！歐陸體系的結(jié)構(gòu)性矛盾在這里充分地體現(xiàn)出來。規(guī)范犯罪論遞進(jìn)二階層的犯罪構(gòu)造為走出歐陸體系的怪圈打開了道路。在筆者的概括中，法益是刑法規(guī)范的組成部分。從保護(hù)的角度，是一切法律的價(jià)值目標(biāo)。從破壞的角度，是一切違法行為(包括犯罪行為)損害的價(jià)值標(biāo)的，是法律調(diào)整權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及由此建立的制度、秩序、價(jià)值的一種專業(yè)表達(dá)②(32)② 中國大陸的四要件用犯罪客體表達(dá)，將這種法律保護(hù)的利益與價(jià)值概括為刑法保護(hù)而又被犯罪損害的社會關(guān)系。這種概括本身沒什么問題，但過于政治經(jīng)濟(jì)學(xué)化，不如法益專業(yè)。。在刑法規(guī)范中，法益是一種價(jià)值尺度，是衡量罪與非罪、此罪與彼罪最為直接的標(biāo)準(zhǔn)之一。一切違法都是侵害法益的，犯罪是其中最為嚴(yán)重的部分。當(dāng)需要對法益在犯罪構(gòu)成的邏輯上進(jìn)行體系安排時(shí)，規(guī)范犯罪論放棄了歐陸體系廣泛使用的違法性(或者不法)概念③(33)③ 放棄的主要是指體系化時(shí)的概念，而非歐陸體系討論的具體內(nèi)容，在揭示不法上，歐陸體系做出了巨大的理論貢獻(xiàn)。，直接將法益及其侵害性納入犯罪構(gòu)成的邏輯條件，與另一個(gè)結(jié)構(gòu)——罪責(zé)一起，成為解釋刑法規(guī)范的核心概念。

這樣，在遞進(jìn)二階層的犯罪構(gòu)造中，法益是表里結(jié)構(gòu)上表達(dá)刑法規(guī)則價(jià)值目標(biāo)的一個(gè)核心范疇，在前后結(jié)構(gòu)中是聯(lián)系類型化與非類型化二階段審查的一個(gè)獨(dú)立審查環(huán)節(jié)。在這個(gè)環(huán)節(jié)中，競爭勝出的法益將直接決定行為的罪與非罪(比如受虐婦女綜合征下實(shí)施的行為、誘惑偵查之于教唆、幫助犯罪)，在構(gòu)成犯罪的情況下，也會因?yàn)榉ㄒ娴臎_突，需要重新評估行為的反規(guī)范程度(如防衛(wèi)過當(dāng))。因此，法益必須作為犯罪構(gòu)成的邏輯條件進(jìn)入犯罪論體系。

如此，就必須回答法益與違法，進(jìn)而刑事違法之間的關(guān)系；必須回答法益與規(guī)范之間的關(guān)系；以及法益與其他構(gòu)成要件要素之間的關(guān)系。對此，限于篇幅只能概述如下：

首先，在規(guī)范犯罪論的邏輯中，法益是刑法規(guī)范的組成部分。就法益與規(guī)范的關(guān)系而言，法益可以理解為一個(gè)下位概念。兩者并非水平、并列，而是位階關(guān)系。法益是反規(guī)范而在行為價(jià)值上的評價(jià)尺度，侵害法益是行為反規(guī)范自然而然的結(jié)果，因此，是一個(gè)偏向于對行為(客觀價(jià)值)進(jìn)行法律評價(jià)的結(jié)構(gòu)。這個(gè)結(jié)構(gòu)可以表達(dá)對呈現(xiàn)出來的外部事實(shí)的否定評價(jià)。由此，在理論上回答了以下問題：(1)違法評價(jià)的時(shí)間起點(diǎn)。違法不是從侵害法益開始，而是從違反規(guī)范開始。規(guī)范的制度形式就是各種各樣的法律規(guī)則，對犯罪來說，就是違反刑法義務(wù)(禁令規(guī)則)。(2)侵害法益是行為反規(guī)范的結(jié)果而不是原因。倒果為因的各種理論不能解釋違法的本質(zhì)①(34)① 主要指歐陸體系上主張的法益侵害說、結(jié)果無價(jià)值理論。。(3)侵害法益是一切違法行為法律評價(jià)的價(jià)值終點(diǎn)。犯罪作為一種特殊的不法在進(jìn)入“犯罪圈”之前，與違法行為共享法益的價(jià)值資源。也就是說，某個(gè)舉止在實(shí)質(zhì)上是否違法可以用是否侵害法益來評價(jià)，而無論這種行為是否最終被評價(jià)為犯罪，這對于區(qū)分基于不法與人身危險(xiǎn)性的保安處分與基于罪責(zé)的犯罪特別重要②(35)② 也與參與犯罪(共同犯罪)時(shí)解決參與者的法律評價(jià)高度有關(guān)。。(4)在規(guī)范犯罪論上，法益可以理解為刑法義務(wù)的異化形式，是違反刑法義務(wù)在深層價(jià)值及其外在表現(xiàn)(行為與后果及其他要素)上的反應(yīng)(表達(dá))。這種反應(yīng)表明，犯罪是行為模式與價(jià)值評價(jià)的統(tǒng)一。在“無行為則無犯罪”和“無義務(wù)則為犯罪”的基本信條下，犯罪是行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的統(tǒng)一③(36)③ 此地使用的行為無價(jià)與結(jié)果無價(jià)是從反規(guī)范的意義上理解的，與歐陸體系使用這對概念時(shí)的含義不能等同。?；蛘哒f，行為無價(jià)與結(jié)果無價(jià)都是違反刑法義務(wù)而在構(gòu)成要件指標(biāo)上的表現(xiàn)，兩者只是侵害法益的前后邏輯次序與具體形式上的差別。(5)犯罪是嚴(yán)重侵害法益的行為，除程度上的嚴(yán)重性外，犯罪與違法的區(qū)別還在于它不僅侵害法益而且是有罪責(zé)的。從此，違法與犯罪區(qū)別開來。也因此，應(yīng)該區(qū)分違法與刑事違法兩個(gè)概念，刑事違法特指：形式上違反刑法(規(guī)則)，實(shí)質(zhì)上侵害法益的行為，其中，有罪責(zé)的行為構(gòu)成犯罪④(37)④ 在刑事違法中進(jìn)一步區(qū)分違法與犯罪對于更精準(zhǔn)地分析犯罪具有重大意義，一些違反刑法的行為未必等于犯罪，只有有罪責(zé)地違反刑法時(shí)，這樣的行為才是犯罪。。

其次，放棄歐陸體系違法性，或者不法的體系概念，用法益侵害性取而代之，能夠讓規(guī)范犯罪論的體系在“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”上始終保持統(tǒng)一，可以消除歐陸體系制造的各種矛盾，但這里所放棄的，只是這些概念的體系地位。為此，規(guī)范犯罪論特別區(qū)分了違法與刑事違法兩個(gè)概念。前者指違反一切法規(guī)法規(guī)范，后者指違反刑法規(guī)范，犯罪與普通違法的差別正是在于這兩種規(guī)范的區(qū)別。由此，在理論上回答了以下問題：(1)違反其它法律的是違法行為。違反刑法是刑事違法行為，其中，有罪責(zé)的部分構(gòu)成犯罪。(2)刑法上大量的傳來規(guī)則來源于其他法律，因此，違法與刑事違法的評價(jià)存在重疊、交叉、混合，需要將兩種不同性質(zhì)的違法區(qū)別開來。解決刑法的二次法問題是當(dāng)代刑法最深刻的挑戰(zhàn)。(3)刑事違法的獨(dú)特性在于它不僅是侵害法益，而且侵害的程度更深，犯罪對法益的侵害是有罪責(zé)的，一切侵害法益但沒有罪責(zé)的行為都不是犯罪?；蛘哒f，一切侵害法益但最終沒有被評價(jià)為犯罪的行為都可以評價(jià)為違法或刑事違法。(4)刑事違法性不是犯罪構(gòu)成的邏輯條件，而是對一切違反刑法的行為品質(zhì)的抽象概括，是對義務(wù)違反性、構(gòu)成要件該當(dāng)性、法益侵害性和罪責(zé)性的品質(zhì)歸類。其歸類的意義在于，可以將一般違法行為與刑事違法行為相區(qū)別。如果置換成刑法規(guī)范的術(shù)語表述，刑事違法就是指違反刑法規(guī)范的行為，即違反刑法，侵害法益的行為，在有罪責(zé)的情況下這種行為構(gòu)成犯罪。

再次，需要注意法益與法益侵害性的區(qū)別。法益是一個(gè)價(jià)值尺度，可以從保護(hù)與侵害兩方面理解。當(dāng)從保護(hù)的一面使用時(shí)，法益是法律保護(hù)的價(jià)值，是我們制定法律規(guī)則的價(jià)值依據(jù)。當(dāng)其被損害時(shí)，又是我們否定評價(jià)行為的價(jià)值依據(jù)。法益是行為模式的組成部分，但犯罪卻是違反行為模式的行為。由此，在理論上回答了以下問題：(1)法益是構(gòu)成要件的組成部分，但法益侵害性卻是犯罪構(gòu)成邏輯審查的一個(gè)環(huán)節(jié)。也就是說，類型化時(shí)的該當(dāng)性審查包含法益審查。但非類型化時(shí)所審查的不是類型化的法益本身而是與其他法益的沖突。在沖突時(shí)是否仍然具有法益侵害性是決定行為是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵。(2)類型化審查時(shí)，可以根據(jù)行為侵害法益的方式將犯罪分為形式犯與實(shí)質(zhì)犯、實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯等等類型，以便更精準(zhǔn)地判斷構(gòu)成要件的該當(dāng)性。而在非類型化審查時(shí)，則直接訴諸價(jià)值理性，在博弈的沖突中確定行為的法律價(jià)值①(38)① 普通法用陪審團(tuán)來解決這種法益沖突，歐陸體系則更依賴于司法解釋和法官的自由裁量權(quán)。。(3)侵害法益的完整意義是該當(dāng)構(gòu)成要件并仍然(在法益沖突時(shí))不能被法價(jià)值允許，也就是說，某個(gè)舉止上該當(dāng)構(gòu)成要件的行為只有在類型化時(shí)侵害法益(類型)并且在與其他法益的競爭中勝出，這樣的行為才具有法益侵害性。否則，行為因不具有法益侵害性而從犯罪構(gòu)成的進(jìn)程中排除，比如某些情形下的偶然防衛(wèi)②(39)② 偶然防衛(wèi)本身不屬于基于權(quán)利品質(zhì)的正當(dāng)防衛(wèi)，但可能因法益評價(jià)而被社會接受，即因不具有法益侵害性而無罪。將偶然防衛(wèi)解釋為正當(dāng)防衛(wèi)的邏輯是錯(cuò)誤的。。

最后，法益作為犯罪構(gòu)成的邏輯條件與其他要件之間的關(guān)系可以概括歸納如下：(1)是刑法義務(wù)的異化形式、侵害法益可以理解為行為不法。①(40)① 意指行為侵害法益，包括最抽象的侵害形式(即形式犯)，也包括行為與結(jié)果以及所有要素上的無價(jià)值。(2)構(gòu)成要件是法益的指標(biāo)化、類型化。(3)在類型化審查階段法益是罪責(zé)評價(jià)的對象與客觀結(jié)構(gòu)，反襯態(tài)度不法(罪責(zé))的類型。也就是說，類型化的法益與類型化的罪責(zé)對應(yīng)。前者表明行為不法，后者表明態(tài)度不法，侵害法益表明對刑法規(guī)范存在模式化的違反。(4)在非類型化階段，具有法益侵害性的事實(shí)(此時(shí)存在法益的沖突，需要權(quán)衡)是罪責(zé)性評價(jià)的對象與客觀結(jié)構(gòu)。由此，為更進(jìn)一步的罪責(zé)性審查提供邏輯條件。(5)邏輯條件的區(qū)分與整序只是理論解剖的需要。在整體上，這些邏輯條件是融合在一起的，犯罪是一個(gè)規(guī)范的有機(jī)體，始終是行為模式與價(jià)值判斷的統(tǒng)一體。正如筆者此前借用黑格爾的名言那樣，在整體的意義上，可以把犯罪構(gòu)成的最后一個(gè)邏輯條件——罪責(zé)性理解為“具體的開始”。反過來，最初的邏輯條件——違反刑法上的禁令(義務(wù))，也可以理解“抽象的終結(jié)”，因?yàn)椤伴_始就是抽象的終結(jié)，終結(jié)就是具體的開始”。犯罪論不過是把這個(gè)過程用更直白的邏輯把它們解釋清楚而已。

法益在違法與刑事違法上的共同性與差別性圖示如下：

圖4

圖4中，縱向排列的罪責(zé)之上與橫向排列的罪責(zé)性之前，行為的違法性可以用形式上是否違法(刑法或其他法律)和實(shí)質(zhì)上是否侵害法益進(jìn)行評價(jià)。除了法律淵源(部門)和程度上的差別外，違法與刑事違法共享法益的價(jià)值資源，是統(tǒng)一的價(jià)值尺度。但刑事違法中的犯罪，除此之外，還是有罪責(zé)的行為。

4.罪責(zé)性

犯罪是有罪責(zé)的行為是所有犯罪論在犯罪構(gòu)成的邏輯上最大的公約數(shù)。當(dāng)代的各種犯罪論體系在這個(gè)問題上沒有分歧。但如何處理罪責(zé)與其他邏輯條件之間的關(guān)系，特別是在歐陸體系下如何處理與構(gòu)成要件，違法之間關(guān)系，則是眾說紛紜、莫衷一是的。在筆者看來，這個(gè)領(lǐng)域如同法益問題一樣，是歐陸體系最為混亂的部分。根源仍然是這些理論在源頭上“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”的分離。規(guī)范犯罪論在理解罪責(zé)以及處理罪責(zé)的邏輯關(guān)系時(shí)，仍然是從“存在與當(dāng)為”“事實(shí)與規(guī)范”統(tǒng)一的立場進(jìn)行理論建構(gòu)的。概而言之，罪責(zé)意指態(tài)度不法，是刑法規(guī)范的另一個(gè)組成部分，用于概括反規(guī)范的主觀結(jié)構(gòu)。說明法律信息接收者反規(guī)范的態(tài)度，并與法益一起共同說明行為對刑法規(guī)范的違反。在犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)與次序上，罪責(zé)是犯罪評價(jià)終局性的邏輯條件。也就是說，某個(gè)舉止被評價(jià)為有罪責(zé)時(shí)，邏輯上這個(gè)舉止已經(jīng)滿足了犯罪構(gòu)成的充分必要條件，對類型化階段與非類型化階段都是如此，它意味著行為構(gòu)成犯罪。

由于罪責(zé)是以“理性人假定”為前提。然而事實(shí)上自然人可能因?yàn)槟挲g、疾病等原因不具有接收法律信息的能力。因而，進(jìn)入罪責(zé)評價(jià)的只是那些符合“理性人假定”的自然人①(41)① 法人由于是自然人根據(jù)法律規(guī)定的集合，故始終被假定為理性人。。這些人如果在實(shí)施反規(guī)范的行為，或者說實(shí)施侵害法益的行為時(shí)采取了無價(jià)值(反規(guī)范)的態(tài)度(敵對、蔑視、魯莽、輕率、疏忽等等)，那么，這種態(tài)度是法律拒絕與否定的，行為人需要對這種態(tài)度承擔(dān)罪責(zé)。更直白地講，法律(社會)可以合理地期待行為人做出正確(合法)的選擇，如果行為人違背法律對他的期待，反而背離刑事法律的要求(無論是故意或者過失)，那么，這種態(tài)度就是有罪責(zé)的。在規(guī)范犯罪論的理解中，罪責(zé)始終是心理事實(shí)與規(guī)范評價(jià)的統(tǒng)一。罪責(zé)的類型(故意、過失)區(qū)分主要是心理結(jié)構(gòu)與反規(guī)范態(tài)度程度上的差別。這方面，與歐陸體系也不盡相同。這里，不需要像歐陸體系那樣區(qū)分構(gòu)成要件(故意)、主觀的不法要素、罪責(zé)(故意)，以及有意無意地將故意犯罪與過失犯罪分別陳述。這里，罪責(zé)概念是統(tǒng)一的，只有類型化與非類型化之間的差別。

有關(guān)罪責(zé)在規(guī)范犯罪論上的特點(diǎn)，可以概括如下：(1)罪責(zé)是反刑法規(guī)范的態(tài)度，不是沒有規(guī)范含義的故意或過失(心理)。行使權(quán)利也會產(chǎn)生故意或者失誤的心理，前者如正當(dāng)防衛(wèi)，后者如過當(dāng)防衛(wèi)(但并沒達(dá)到犯罪程度)②(42)② 在有心理過失而非錯(cuò)誤的情況下，行為人實(shí)施的行為巧合正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)條件，在歐陸體系上仍然認(rèn)為符合正當(dāng)防衛(wèi)，有關(guān)的見解參見烏爾斯·金德霍伊澤爾著《刑法總論教科書》第六版 蔡桂生，譯，第344頁，北京大學(xué)出版社，2015年6月，第一版 。。這些心理的事實(shí)在價(jià)值上是符合法規(guī)范的(或者至少是可以容忍的①(43)① 在符合與違反之間其實(shí)存在一個(gè)灰色地帶。過當(dāng)而又沒有達(dá)到有罪過當(dāng)，其實(shí)就是一個(gè)灰色區(qū)域，從權(quán)利義務(wù)的關(guān)系看，對權(quán)利解釋宜于從寬，對義務(wù)解釋，特別是有罪義務(wù)的解釋應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。)，不存在故意或者過失的罪責(zé)。罪責(zé)始終包含了規(guī)范性的評價(jià)②(44)② 這方面的研究極其薄弱，將所謂主觀的正當(dāng)化要素放在違法性環(huán)節(jié)處理的歐陸體系沒有看到結(jié)構(gòu)性的問題。如前文所言，類似正當(dāng)防衛(wèi)無罪的原因并不是這種行為已經(jīng)該當(dāng)構(gòu)成要件，但存在阻卻違法的正當(dāng)化事由，而是一開始就不是犯罪。。(2)罪責(zé)的反規(guī)范性體現(xiàn)在違反刑法禁令、實(shí)施構(gòu)成要件行為和侵害法益的態(tài)度上。故意的心理構(gòu)成故意犯罪，過失的心理構(gòu)成過失犯罪，刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外。但在反規(guī)范的態(tài)度上，故意與過失雖然存在程度與性質(zhì)上的差別但卻具有共同的反規(guī)范結(jié)構(gòu)。它們可以共同的表明態(tài)度的無價(jià)值(反規(guī)范)。(3)罪責(zé)也是刑法義務(wù)的一種異化形式，如同法益是刑法義務(wù)的異化形式一樣，所不同者，法益體現(xiàn)行為不法、罪責(zé)體現(xiàn)態(tài)度不法。(4)罪責(zé)與罪責(zé)性是類型化與非類型化時(shí)分別使用的概念。前者經(jīng)由構(gòu)成要件的整理，是一種指標(biāo)化、類型化的存在，后者則是非類型化審查時(shí)一個(gè)獨(dú)立評價(jià)的環(huán)節(jié)，其所審查的不是構(gòu)成要件的該當(dāng)性，而是在面對法規(guī)范沖突或者法益沖突的行為時(shí)行為人是否仍然有反規(guī)范的態(tài)度。比如期待不可能，或者不能避免的錯(cuò)誤③(45)③ 罪責(zé)在類型化審查時(shí)通過構(gòu)成要件指標(biāo)將沒有或者減輕、加重罪責(zé)的情形作了指標(biāo)化處理。非類型化審查時(shí)，不需要類型化的類型審查，只需要對這種態(tài)度是否可以被接受作出評價(jià)。。(5)罪責(zé)的(認(rèn)識與意志)對象始于刑法禁令(義務(wù))，經(jīng)歷構(gòu)成行為(廣義地理解)，終于侵害法益，在表里結(jié)構(gòu)與前后結(jié)構(gòu)上都是如此。這或許意味著構(gòu)成要件指標(biāo)中，與犯罪邏輯的規(guī)范性評價(jià)無關(guān)而僅僅表達(dá)程度性的指標(biāo)，或者客觀的處罰條件以及單純的程序條件等等不直接反映實(shí)體規(guī)范意義的指標(biāo)不宜納入罪責(zé)審查的范疇④(46)④ 這是一個(gè)需要深入探討的問題，筆者在此并無定見。，或者說罪責(zé)的心理邊界主要由規(guī)范性的事實(shí)劃定。程度性、政策性、程序性或者技術(shù)性的構(gòu)成要件指標(biāo)不屬于罪責(zé)評價(jià)的范疇，雖然它們有可能(或常常)屬于構(gòu)成要件指標(biāo)。(6)罪責(zé)是犯罪構(gòu)成的邏輯條件，與刑事責(zé)任不屬于同一范疇。刑事責(zé)任是行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪以后調(diào)整犯罪的方法，罪責(zé)僅僅是犯罪構(gòu)成的邏輯條件之一。罪責(zé)的基點(diǎn)仍然是行為，而刑事責(zé)任的基點(diǎn)既是行為又是行為人，并且還需要考慮更多的因素，除了邏輯上理所當(dāng)然的應(yīng)罰性外，必須將需罰性、適法性、救濟(jì)性以及各種刑事政策的因素考慮進(jìn)來。

總之，規(guī)范犯罪論將罪責(zé)視為刑法規(guī)范的組成部分，是實(shí)質(zhì)性地表明態(tài)度不法的規(guī)范概念。但由于約定俗成的原因，在表述罪責(zé)上，我們似乎存在一種陳述上的糾結(jié)。因?yàn)樽镓?zé)總是與否定評價(jià)聯(lián)系在一起的概念，與之對應(yīng)的肯定性價(jià)值評價(jià)概念似乎沒有對應(yīng)的范疇①(47)① 歐陸體系或許用主觀的正當(dāng)化要素表明這種概念，但由于體系結(jié)構(gòu)的矛盾，并不能把問題說清楚，實(shí)際上是一種為體系矛盾打補(bǔ)丁的做法，這種做法在歐陸體系是常態(tài)。。我們可以說法益是刑法規(guī)范保護(hù)的價(jià)值，侵害法益是刑法規(guī)范制止的標(biāo)的，但卻不能說罪責(zé)是刑法規(guī)范保護(hù)的價(jià)值，盡管可以宣稱罪責(zé)是刑法規(guī)范制止的標(biāo)的。如何揭示罪責(zé)的對立結(jié)構(gòu)仍然是一個(gè)需要繼續(xù)探討的問題。由于責(zé)任與自由是一枚硬幣的兩個(gè)方面，責(zé)任主義對應(yīng)自由主義，因此，罪責(zé)似乎可以理解為(主觀)自由的濫用。在罪責(zé)的另一面，筆者曾嘗試用“主觀權(quán)利”“意思自治”概括這種價(jià)值相反的結(jié)構(gòu)，但并不滿意。特別是找不到類似法益這樣一種可以正反解釋的概念。但在“入罪方面”，這不是問題，罪責(zé)確實(shí)可以無障礙地解釋行為的犯罪性，并將一般違法行為、刑事違法行為與犯罪行為區(qū)別開來。

以上，概要地介紹了規(guī)范犯罪論的大致內(nèi)容。這個(gè)內(nèi)容主要依靠嚴(yán)格的邏輯推理，在新的基礎(chǔ)上重新建構(gòu)。這個(gè)一元論、二階層、四要件的體系可以完整地圖示如下：

圖5

圖5中，該當(dāng)性審查之前表示二階層的表里結(jié)構(gòu)和組成這個(gè)結(jié)構(gòu)的四個(gè)邏輯要件。刑法規(guī)則(禁令、指標(biāo))與刑法規(guī)范(法益、罪責(zé))以制度分配的形式統(tǒng)一在這種結(jié)構(gòu)之中。構(gòu)成要件是整理刑法義務(wù)的邏輯工具。此時(shí)的審查是類型化審查。該當(dāng)性審查結(jié)束后，如果存在法益與罪責(zé)的評價(jià)沖突則進(jìn)入博弈性的非類型化審查，審查次序?yàn)橄确ㄒ婧笞镓?zé)依次遞進(jìn)。

由于構(gòu)成要件是刑法義務(wù)、法益、罪責(zé)的指標(biāo)化、類型化，在該當(dāng)性審查時(shí)，構(gòu)成要件成為審查刑法義務(wù)是否符合指標(biāo)的邏輯工具，構(gòu)成集成刑法義務(wù)的指標(biāo)體系。因此，犯罪審查的邏輯次序可轉(zhuǎn)換為下圖：

圖6

圖6中，依次遞進(jìn)的六個(gè)步驟是類型化與非類型化審查的邏輯次序，但邏輯條件仍然只有四個(gè)，這是一種結(jié)構(gòu)變形，適應(yīng)了從“立法規(guī)定之罪”向“司法認(rèn)定之罪”的轉(zhuǎn)換。

四、規(guī)范犯罪論進(jìn)一步的歸納與論證

在拙著《規(guī)范犯罪論》[5]一書中，我們將這個(gè)嶄新的理論體系概括為“一、二、四”體系?！耙弧敝敢?guī)范行為一元論；“二”指刑法規(guī)則與刑法規(guī)范二階層；“四”指刑法義務(wù)及其違反性、構(gòu)成要件及其該當(dāng)性、法益及其侵害性和罪責(zé)及其罪責(zé)性四個(gè)邏輯要件。上文已經(jīng)對這個(gè)體系作了初步的介紹。

規(guī)范行為一元論奠定了整個(gè)理論的基礎(chǔ)，由此，將整個(gè)理論體系的邏輯牢牢地建立在“存在與當(dāng)為”“事實(shí)與規(guī)范”統(tǒng)一的基礎(chǔ)上。同時(shí)，規(guī)范行為一元論也預(yù)設(shè)了犯罪構(gòu)造最初的邏輯結(jié)構(gòu)，即，犯罪是對體現(xiàn)違反刑法義務(wù)的“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”的破壞?！爱?dāng)”是價(jià)值判斷，“為”是事實(shí)陳述，兩者在結(jié)構(gòu)上不可分離。

為觀察與分析犯罪構(gòu)造最初的邏輯結(jié)構(gòu)，規(guī)范論在“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”的基礎(chǔ)上，從制度層面首先分析了組成刑法制度的刑法規(guī)則。通過區(qū)分不同類型的刑法規(guī)則，確定了——基本規(guī)則——作為分析的典型樣本。因?yàn)檫@種規(guī)則具備完整的法律邏輯要素并不可化約①(48)① 刑法分則中規(guī)定罪名的第一條，或者第一條邏輯確定罪名的基本罪狀部分，往往是基本規(guī)則。這種規(guī)則不可化約，具有基本而完整的法律邏輯要素。，從中，可以觀察犯罪的邏輯結(jié)構(gòu)與關(guān)系。由此，提煉出規(guī)范論主張的第一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)，即表里結(jié)構(gòu)。質(zhì)言之，刑法規(guī)則由形式結(jié)構(gòu)與實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)表里一致地組成。形式結(jié)構(gòu)主要在工具理性的意義產(chǎn)生行為模式，實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)主要在價(jià)值理性的意義上為形式結(jié)構(gòu)提供價(jià)值資源，是形式結(jié)構(gòu)的價(jià)值內(nèi)核。兩者相輔相成共同塑造了犯罪類型。

由于“當(dāng)為結(jié)構(gòu)”是義務(wù)的結(jié)構(gòu)類型，因而，必須處理刑法義務(wù)與犯罪類型的關(guān)系。表里結(jié)構(gòu)雖然可以刻畫犯罪構(gòu)造的形式與實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)，但并不能直接反映義務(wù)與類型的關(guān)系。為此，規(guī)范論提煉了解釋犯罪類型的第二個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)，即集成結(jié)構(gòu)。質(zhì)言之，刑法規(guī)則具有一體兩面的邏輯結(jié)構(gòu)。一面是刑法義務(wù)，另一面是集成這些義務(wù)的指標(biāo)體系，兩者共存于刑法規(guī)則之中。構(gòu)成要件是整序犯罪類型的邏輯工具，是行為構(gòu)成與義務(wù)構(gòu)成的集合體。

于是，規(guī)范論主張的二階層的第一個(gè)邏輯階段(類型化階段)基本成型。表里結(jié)構(gòu)與集成結(jié)構(gòu)在類型化的意義上是制度規(guī)則與價(jià)值規(guī)范的集合體，因此，這個(gè)階段的犯罪被描述為形式上違反刑法規(guī)則，實(shí)質(zhì)上違反刑法規(guī)范的行為。表里結(jié)構(gòu)與集成結(jié)構(gòu)的關(guān)系可以圖示如下：

圖7

圖7的abcd四個(gè)符號分別代表禁令、構(gòu)成要件、法益與罪責(zé)四個(gè)核心概念，ab線代表形式結(jié)構(gòu)，cd線代表實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)，ab/cd組成刑法規(guī)則的表里結(jié)構(gòu)。其中，以構(gòu)成要件(b)為集成點(diǎn)，abcd連線組成的邏輯區(qū)域是一種集成模式，acdb連線組成的邏輯區(qū)域是另一種集成模式。兩種集成模式都反映了刑法義務(wù)與構(gòu)成要件之間的集成結(jié)構(gòu)(后文再分析)。

在處理了類型化階段后，規(guī)范論分析了制度適用面臨的新問題。在這個(gè)階段，類型化審查已經(jīng)完成。但類型化的審查結(jié)論可能與法規(guī)范的價(jià)值沖突，需要折中平衡地對價(jià)值沖突的涉案行為“衡平”地作出結(jié)論。因此，需要一個(gè)專門的審查階段解決法規(guī)范的價(jià)值沖突問題。結(jié)構(gòu)上，這個(gè)階段是沖突結(jié)構(gòu)，需要將刑法規(guī)范放在更廣闊的法律環(huán)境中對沖突的法規(guī)范價(jià)值進(jìn)行抉擇。這個(gè)階段形成了規(guī)范論主張的二階層的第二個(gè)邏輯階段，與第一個(gè)邏輯階段一起，組成二階層體系的第二個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)，即前后結(jié)構(gòu)。換言之，犯罪審查必須經(jīng)過類型化與非類型化二個(gè)遞進(jìn)的邏輯階段。只有在兩個(gè)階段上犯罪的邏輯條件都能得到滿足才能最終認(rèn)定犯罪，否則，即使行為該當(dāng)構(gòu)成要件，也不構(gòu)成犯罪①(49)① 在歐陸體系下，該當(dāng)構(gòu)成要件的行為由違法性和有責(zé)性兩個(gè)環(huán)節(jié)繼續(xù)審查(三階層)，或者由消極要件阻卻犯罪(二階層)。。

這樣，規(guī)范論的二階層體系基本成型，即以表里結(jié)構(gòu)和集成結(jié)構(gòu)為代表的類型化結(jié)構(gòu)，與衡平法規(guī)范沖突的非類型化結(jié)構(gòu)前后遞進(jìn)的組成。這些結(jié)構(gòu)各自處理的問題不同，但犯罪都可以解釋為形式上違反刑法規(guī)則，實(shí)質(zhì)上違反刑法規(guī)范的行為。因此，規(guī)范論用刑法規(guī)則違反性與刑法規(guī)范違反性整體地概括了二階層的邏輯結(jié)構(gòu)。圖示如下

圖8

顯然，規(guī)范論主張的二階層不同于歐陸體系的二階層理論。它不是不法與罪責(zé)的二元結(jié)構(gòu)，也不是那種結(jié)構(gòu)中積極與消極(肯定/否定)要素之間的邏輯關(guān)系，而是類型化與非類型化、形式要件與實(shí)質(zhì)要件、刑法規(guī)則與刑法規(guī)范在法規(guī)范內(nèi)在價(jià)值統(tǒng)一的情況下呈現(xiàn)的犯罪結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)，可以全景式地分析犯罪構(gòu)成，為揭示犯罪構(gòu)成的規(guī)律性準(zhǔn)備了邏輯框架。

階層結(jié)構(gòu)形成后，從中提煉和歸納犯罪構(gòu)成的邏輯條件就是余下的任務(wù)。如何在新的基礎(chǔ)和邏輯結(jié)構(gòu)下概括規(guī)范論的邏輯條件是擺在規(guī)范論理論建構(gòu)過程中最為艱巨的任務(wù)。在對規(guī)范論體系進(jìn)行更進(jìn)一步的思考中，筆者采取了以下策略：

一是仍然將權(quán)利義務(wù)關(guān)系直接運(yùn)用于罪與非罪的法律分析，將權(quán)利與義務(wù)視為行為模式與價(jià)值判斷的集合體，兩者在制度分配上分別賦予了法律關(guān)系的主體不同的行為模式，并合法化模式下的行為。因此，行使權(quán)利與履行義務(wù)本身是合法的，只有濫用權(quán)利或者不履行義務(wù)的行為才能與違法、犯罪的評價(jià)發(fā)生邏輯上的關(guān)聯(lián)。由于權(quán)利義務(wù)的關(guān)系在實(shí)踐上是相互依賴地聯(lián)系在一起的，因而，它們本身又是對方行為模式的邊界。濫用權(quán)利可以轉(zhuǎn)化為違反義務(wù)，過度地要求履行義務(wù)可以轉(zhuǎn)化為侵權(quán)。權(quán)利義務(wù)的這種辯證關(guān)系可以將一切濫用權(quán)利的行為無障礙地解釋為違反法律義務(wù)，從而與犯罪的邏輯發(fā)生關(guān)聯(lián)。

二是將違反刑法義務(wù)上升為一項(xiàng)原理，成為解釋犯罪及其構(gòu)造的原理性知識①(50)① 百度百科對原理的解釋如下：通常指某一領(lǐng)域、部門或科學(xué)中具有普遍意義的基本規(guī)律?？茖W(xué)的原理以大量的實(shí)踐為基礎(chǔ)，故其正確性為能被實(shí)驗(yàn)所檢驗(yàn)與確定，從科學(xué)的原理出發(fā)，可以推衍出各種具體的定理、命題等，從而對進(jìn)一步實(shí)踐起指導(dǎo)作用。。在義務(wù)原理下，所有犯罪的邏輯條件都是這一原理的運(yùn)用與發(fā)展；是這一原理在相關(guān)主題下的重新解釋與概括?；蛘哒f，刑法義務(wù)是犯罪邏輯的源頭，違反刑法義務(wù)是行為構(gòu)成犯罪的開始。從這個(gè)起點(diǎn)出發(fā)，規(guī)范論提取了解釋犯罪構(gòu)造的四個(gè)核心概念，即，禁令、構(gòu)成要件、法益與罪責(zé)。

三是將上述四個(gè)核心概念看作是刑法義務(wù)的異化形式，是內(nèi)在于義務(wù)概念的另類表達(dá)。為澄清這種表達(dá)，規(guī)范論區(qū)分了義務(wù)的形式結(jié)構(gòu)與實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)(表里結(jié)構(gòu))將禁令、構(gòu)成要件視為形式層面的義務(wù)；將法益、罪責(zé)視為實(shí)質(zhì)層面的義務(wù)。此外，在義務(wù)集成的意義上，將構(gòu)成要件視為集成禁令、法益、罪責(zé)的類型化概念(集成結(jié)構(gòu))。

四是將實(shí)質(zhì)表達(dá)刑法義務(wù)的法益與罪責(zé)概念延伸到法規(guī)范價(jià)值沖突的法律環(huán)境中，在沖突的背景下重新審查行為的犯罪屬性，將法益侵害性與罪責(zé)性作為衡平認(rèn)定犯罪的邏輯條件，以此解決沖突結(jié)構(gòu)的犯罪認(rèn)定。

五是嚴(yán)格區(qū)分違法、刑事違法和犯罪三個(gè)概念。違法指一切違反法規(guī)范的行為；刑事違法指一切違反刑法規(guī)范的行為；犯罪是違反刑法規(guī)范的成熟與最后形式，它不僅是違反刑法規(guī)則，侵害法益的行為，而且是有罪責(zé)地侵害法益的行為。由此，建立了違法共同的法(規(guī)范)價(jià)值尺度，又區(qū)分了不同的規(guī)范范疇。

這樣，通過義務(wù)原理的邏輯推演，和借助上述四個(gè)核心概念，以及違法、刑事違法與犯罪的區(qū)分，產(chǎn)生了規(guī)范論新四要件的邏輯體系。這個(gè)體系在義務(wù)原理的支配下，通過邏輯條件的重新概括，在邏輯上組成了犯罪構(gòu)成的充分必要條件，當(dāng)涉案行為滿足這些邏輯條件時(shí)，我們就可以認(rèn)定犯罪。

需要解釋的是，規(guī)范論在歸納這些邏輯條件時(shí)，面臨著陳述上的困難。上述禁令、構(gòu)成要件、法益與罪責(zé)四個(gè)核心概念，一方面是刑法義務(wù)的異化形式，另一方面它們本身并不等于刑法義務(wù)，在體系建構(gòu)時(shí)，又要體現(xiàn)這些概念與刑法義務(wù)本身的差別。這在表述上頗為糾結(jié)。如果直接用禁令違反性、構(gòu)成要件該當(dāng)性、法益侵害性和罪責(zé)性表述新四要件體系，當(dāng)然可以解釋犯罪類型化的結(jié)構(gòu)，但卻不適合同時(shí)表述非類型化階段的邏輯關(guān)系。因?yàn)?，這個(gè)階段的構(gòu)成要件既是一個(gè)終局性概念又是一個(gè)階段性概念。從終局的意義上，此時(shí)的構(gòu)成要件是集合了犯罪邏輯全部要素的類型化概念，是對刑法義務(wù)的綜合表達(dá)。從階段的意義上，該當(dāng)構(gòu)成要件又是開啟非類型化審查的邏輯節(jié)點(diǎn)。因而，也是一個(gè)涉及(類型化階段)犯罪邏輯全要素的概念。因此，仍然用禁令違反性、構(gòu)成要件該當(dāng)性、法益侵害性和罪責(zé)性表達(dá)是不合適的。所以，規(guī)范論采用了義務(wù)違反性、構(gòu)成要件該當(dāng)性、法益侵害性和罪責(zé)性的表述。

不過，這樣表述顯然不符合邏輯概念與邏輯關(guān)系的常識。因?yàn)?，義務(wù)與后續(xù)三個(gè)概念并不處于相同的邏輯層次。義務(wù)對應(yīng)權(quán)利，是相對權(quán)利的一個(gè)概念和行為模式，后續(xù)三個(gè)邏輯條件只是表達(dá)義務(wù)的邏輯概念，與義務(wù)本身并列并不合適。但只要將刑法義務(wù)在“原理”的意義上理解，則可以通過“源頭”與“源于”的邏輯關(guān)系澄清這種表述上的糾結(jié)。質(zhì)言之，義務(wù)原理是貫穿于犯罪論始終的一項(xiàng)原理性總結(jié)。適用于整個(gè)犯罪論的理論建構(gòu)。在這個(gè)意義上，被歸納的所有邏輯條件都是解釋這一原理的學(xué)術(shù)術(shù)語?；蛘哒f，刑法義務(wù)是犯罪邏輯的源頭。這個(gè)源頭與另一個(gè)邏輯范疇——權(quán)利，組成刑事法律關(guān)系。刑法是調(diào)整這種關(guān)系的法律，因此，刑法本身具有雙重的調(diào)整功能，即，保障權(quán)利，督責(zé)義務(wù)。一切遵守刑法的行為都是刑法保障的行為；一切違反刑法的行為都是刑法禁止的行為。犯罪邏輯本身與行使權(quán)利無關(guān)，也與履行義務(wù)無關(guān)，只與違反刑法，進(jìn)而與違反刑法分配的義務(wù)有關(guān)?！盁o義務(wù)則無犯罪”。這是規(guī)范論最為重要的理論洞見。

由于犯罪源于刑法義務(wù)的分配，始于對這種分配的違反，因此，可以把刑法義務(wù)視為源頭，將整理、歸納出來的邏輯條件視為源于“源頭”的邏輯要素。這樣，就可以用義務(wù)違反性統(tǒng)一犯罪的首要邏輯條件，并根據(jù)不同的主題，在義務(wù)與禁令之間切換。這未必是一個(gè)理想的解決方案，但可以回應(yīng)上述表述上的困難。

另外，在將刑法義務(wù)作為原理統(tǒng)一規(guī)范犯罪論的理論體系后，需要解釋這一原理與刑法規(guī)范的關(guān)系。對此，規(guī)范論認(rèn)為：刑法義務(wù)是刑法規(guī)范本身的組成部分。對犯罪來說，違反刑法規(guī)范就是以違反刑法義務(wù)的方式違反的?；蛘哒f，刑法規(guī)范關(guān)照了刑法調(diào)整刑事法律關(guān)系權(quán)利與義務(wù)的兩個(gè)方面，義務(wù)原理只是對禁止的部分提供原理性的解釋。因此，違反刑法規(guī)范與違反刑法義務(wù)在不同的主題下也可以切換使用。

在澄清了上述關(guān)系后，規(guī)范論體系可以圖示如下：

圖9

圖9直觀地表達(dá)了規(guī)范論的“一、二、四”體系。行為一元論在“無義務(wù)則無犯罪”的統(tǒng)一下，始終是一個(gè)規(guī)范的基礎(chǔ)與前提。刑法規(guī)則與刑法規(guī)范在類型化與非類型化結(jié)構(gòu)上表里如一，前后呼應(yīng)。義務(wù)(禁令)違反性、構(gòu)成要件該當(dāng)性、法益侵害性、罪責(zé)性四個(gè)邏輯要素依次排列，層層推進(jìn)，在經(jīng)歷了類型化與非類型化兩個(gè)階段的審查后，成為規(guī)范論概括犯罪構(gòu)成的充分必要條件。

(一)犯罪函數(shù)的定義域及犯罪邏輯要素的代入

在完成《規(guī)范犯罪論》寫作后，隨著其他著作的寫作，開始嘗試用數(shù)學(xué)函數(shù)的方式表達(dá)規(guī)范論的體系。在數(shù)學(xué)中，函數(shù)(function)的定義通常分為傳統(tǒng)定義和近代定義，函數(shù)的兩個(gè)定義本質(zhì)是相同的，只是敘述概念的出發(fā)點(diǎn)不同，傳統(tǒng)定義是從運(yùn)動變化的觀點(diǎn)出發(fā)，而近代定義是從集合、映射的觀點(diǎn)出發(fā)。函數(shù)的近代定義是給定一個(gè)數(shù)集A，假設(shè)其中的元素為x，對A中的元素x施加對應(yīng)法則f，記作f(x)，得到另一數(shù)集B，假設(shè)B中的元素為y，則y與x之間的等量關(guān)系可以用y=f(x)表示，函數(shù)概念含有三個(gè)要素：定義域A(比如犯罪構(gòu)成)、值域C(比如涉案行為的審查結(jié)論)和對應(yīng)法則f(比如形成審查結(jié)論的根據(jù))。其中核心是對應(yīng)法則f，它是函數(shù)關(guān)系的本質(zhì)特征[6]17。

理解函數(shù)關(guān)系的要義是變化及其對應(yīng)關(guān)系(即函數(shù))，函數(shù)可以精準(zhǔn)地描述一個(gè)變化的過程及其變量之間的關(guān)系。通常，在一個(gè)變化過程中，將發(fā)生變化的量叫變量(數(shù)學(xué)中，常常為x表示，而y則隨x值的變化而變化)，有些數(shù)值是不隨變量而改變的，我們稱它們?yōu)槌Ａ?比如一棟樓可以理解為常量，進(jìn)出的人員可以理解為變量)。在犯罪的描述中，變量與常量是相對的，由于常量在定義中是不變的量，因此，在描述動態(tài)的犯罪審查過程中意義不大，變量之間的函數(shù)才是描述犯罪邏輯演變的適當(dāng)形式。在變量中，一般區(qū)分兩種函數(shù)：一是自變量(函數(shù))，指一個(gè)與它量有關(guān)聯(lián)的變量，這一量中的任何一值都能在它量中找到對應(yīng)的固定值。二是因變量(函數(shù))，這是一種與自變量對應(yīng)的概念，指隨著自變量的變化而變化，且自變量取唯一值時(shí)，因變量(函數(shù))有，且只有唯一值與其相對應(yīng)的變量(數(shù)學(xué)中常常用y表示)。

如果y與x之間的關(guān)系可以用等式關(guān)系描述，則函數(shù)關(guān)系就是等式函數(shù)關(guān)系①(51)① 函數(shù)關(guān)系可以是任意的變量之間的關(guān)系，只要能建立一一對應(yīng)的變化就可以建立函數(shù)關(guān)系，等式關(guān)系只是其中的一種關(guān)系。。這時(shí)，在對應(yīng)法則(數(shù)學(xué)中常常用f表示)下，函數(shù)公式可以書寫為：y=f(x)。

犯罪論是揭示犯罪構(gòu)成規(guī)律的理論，犯罪的審查過程是一個(gè)動態(tài)的審查過程。審查的結(jié)論需要對行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪做出或者肯定或者否定的回答。因而，如果要建立審查結(jié)論的函數(shù)公式，這種函數(shù)關(guān)系必須是等式的?；蛘哒f，只有在審查結(jié)論y(因變量函數(shù))可以等于f(x)的情況下，犯罪的函數(shù)公式才有運(yùn)用的價(jià)值。因?yàn)?，只有在這種情況下，犯罪審查才能產(chǎn)生唯一的、確定性的結(jié)論。而這正是所有的犯罪論共同追求的目標(biāo)。

要實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，首先取決于確定犯罪函數(shù)關(guān)系的對應(yīng)法則(f)。其次，取決于確定自變量(x)的取值范圍。最后，讓因變量(y)與自變量(x)建立起y=f(x)的邏輯聯(lián)系。分析如下：

對應(yīng)法則(corresponding rule)是函數(shù)三大要素之一。一般地說，在函數(shù)記號y = f(x)中，“f”表示對應(yīng)法則，等式y(tǒng) = f(x)表明，對于定義域中的任意的x值，在對應(yīng)法則“f”的作用下，可得到值域中唯一y值。簡單地說，自變量x可通過方法f(所謂對應(yīng)法則)“變成”了因變量y。因此，“f”是使“對應(yīng)”得以實(shí)現(xiàn)的方法和途徑，是聯(lián)系x與y的紐帶，從而也就是函數(shù)的核心。

當(dāng)我們思考犯罪構(gòu)成的規(guī)律時(shí)，能確定犯罪構(gòu)成的對應(yīng)法則是什么嗎？這個(gè)問題在當(dāng)代其實(shí)早已做出了回答，只不過不是用函數(shù)思維而是用其他方式表示的。這些法則體現(xiàn)在我們耳熟能詳?shù)男谭ɑ驹瓌t之中。其中，最為直接的法則是罪刑法定原則、法益保障原則和罪責(zé)原則。對信條學(xué)上的犯罪論而言，其他刑法的基本原則更多的具有刑事政策的意義，代表著當(dāng)代刑法的核心價(jià)值觀，比如平等原則、罪責(zé)刑統(tǒng)一原則、謙抑原則等等。對于確定犯罪函數(shù)的對應(yīng)法則來說，罪刑法定原則是最有代表性的原則，也可以說，通過對這一原則的精致化解釋，我們便可以確定犯罪函數(shù)的對應(yīng)法則。

眾所周知，罪刑法定原則是當(dāng)代刑法普遍公認(rèn)的最根本的刑法原則。一切涉及犯罪的法律評價(jià)必須建立在這個(gè)原則的剛性約束下，“無法律則無犯罪”。因此，刑法就是犯罪函數(shù)的對應(yīng)法則，這個(gè)對應(yīng)法則的權(quán)威性不容置疑。因此，規(guī)范論選擇了從“法條”開始思考犯罪的構(gòu)成規(guī)律，將“前法條”之前的，涉及刑事立法論的部分從信條學(xué)(歸納犯罪構(gòu)成規(guī)律性)的角度加以排除，犯罪論的推演從法條開始，找到了法條、規(guī)則、規(guī)范這條主線。

通過對法條、規(guī)則、規(guī)范三個(gè)概念與層次的解釋，最終將違反刑法的行為解釋為違反刑法規(guī)范的行為。這樣，將刑法在犯罪構(gòu)成上的對應(yīng)法則進(jìn)一步地精致化。

質(zhì)言之，在刑法資源中將涉及犯罪的法條提煉成制度化的刑法規(guī)則，將刑法規(guī)則的價(jià)值尺度概括為刑法規(guī)范。基于刑法規(guī)則與刑法規(guī)范的統(tǒng)一，建立犯罪的模式化形式。這種形式我們稱之為：“立法規(guī)定之罪”。根據(jù)規(guī)范論的理論預(yù)設(shè)，這種“立法規(guī)定之罪”是存在與當(dāng)為、事實(shí)與規(guī)范的統(tǒng)一體，邏輯上包含了犯罪構(gòu)成的所有邏輯要素。

繼后，進(jìn)一步分析組成“立法規(guī)定之罪”的邏輯要素。對此，借鑒了歐陸體系的構(gòu)成要件概念，但重新進(jìn)行解釋。在借鑒的意義上，仍然將構(gòu)成要件視為犯罪觀念的“理想類型”和實(shí)證法律的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。在重新解釋的意義上，一方面將構(gòu)成要件視為表達(dá)刑法義務(wù)的類型化概念，另一方面將構(gòu)成要件改造成集成犯罪邏輯要素的充分必要條件。或者說，“立法規(guī)定之罪”等于犯罪的構(gòu)成要件。該當(dāng)構(gòu)成要件意味著與“立法規(guī)定之罪”吻合。這樣，在新的基礎(chǔ)上重建了構(gòu)成要件概念，這個(gè)概念具有函數(shù)上的意義。即，一方面，它是犯罪構(gòu)成在立法或觀念上的類型化(制度化)概念，可以集成地表達(dá)犯罪類型。另一方面，又是解釋犯罪類型的邏輯要素，與其他要素一起共同地表達(dá)犯罪構(gòu)成的邏輯條件。這種看似矛盾的定義正好是函數(shù)表達(dá)變化與對應(yīng)關(guān)系時(shí)的固有狀態(tài)。換言之，在“該當(dāng)性”使用時(shí)，這個(gè)概念指向類型化，在邏輯條件使用時(shí)，這個(gè)概念指向集成行為的指標(biāo)體系。

對確定犯罪函數(shù)的對應(yīng)法則而言，僅僅指出刑法這個(gè)籠統(tǒng)地整體是不夠的，犯罪的充分必要條件還需要進(jìn)一步地歸納。規(guī)范論根據(jù)定性與定量、存在與當(dāng)為、價(jià)值理性與工具理性等常用的分析方法，對組成犯罪類型的邏輯條件進(jìn)行了初步的歸納。介紹如下：

從定性與定量的關(guān)系看，犯罪類型(即類型化指向的構(gòu)成要件)是兩者的統(tǒng)一體。質(zhì)量互變原理可以解釋各種該當(dāng)構(gòu)成要件后的“但書”規(guī)則。但從犯罪構(gòu)造的意義上看，定量因素可以忽略。雖然它們常常規(guī)定犯罪的構(gòu)成指標(biāo)(比如情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重等)，也可以在原理的意義上解釋犯罪。但是，將這些定量因素納入犯罪構(gòu)成的體系解釋則是多余的，不必要的①(52)① 陳興良教授提出了罪體、罪責(zé)、罪量的體系，將罪量作為體系上的一個(gè)邏輯環(huán)節(jié)。。定性要素才能反映犯罪的內(nèi)在結(jié)構(gòu)與品質(zhì)，成為確定對應(yīng)法則的因子。由此，規(guī)范論概括了四個(gè)核心的邏輯要素，即，禁令、整理禁令的行為指標(biāo)(構(gòu)成要件②(53)② 即在行為指標(biāo)意義上理解的構(gòu)成要件而非在類型化的意義上，以后類似的場合，均需要在這個(gè)意義上理解構(gòu)成要件。另外，即使是按前述意義理解構(gòu)成要件，這個(gè)概念仍然實(shí)事上也包含了定量的要素，或者說它是定性與定量的集合體。需要函數(shù)來理解這個(gè)概念。)、法益、罪責(zé)。所有這些要素都是解釋刑法規(guī)范的邏輯要素，也是表達(dá)刑法義務(wù)的邏輯要素。這些要素的組合產(chǎn)生犯罪類型，即“立法規(guī)定之罪”。

從存在與當(dāng)為的關(guān)系看，犯罪類型也是兩者的統(tǒng)一體。構(gòu)成要件是行為要件，“無行為則無犯罪”。行為首先作為一種外在于世界的舉止，以“存在”的形式，“事實(shí)上”違反了刑法，因此，構(gòu)成要件是行為的指標(biāo)體系。規(guī)范論的獨(dú)特貢獻(xiàn)在于：指出了“無義務(wù)則無犯罪”的重要原理，將“行為構(gòu)成”變成了“義務(wù)行為構(gòu)成”，從此，存在與當(dāng)為統(tǒng)一于構(gòu)成要件之中。上述禁令、構(gòu)成要件，法益、罪責(zé)在邏輯要素(或者對應(yīng)法則因子)的意義上，成為表達(dá)犯罪類型的必要條件。這些必要條件組合起來，構(gòu)成充分必要條件。這些條件可以解釋犯罪函數(shù)的對應(yīng)法則(f)的具體要素，即刑法中提煉出來的犯罪邏輯因子，在邏輯地表達(dá)犯罪構(gòu)成的規(guī)律上，成為犯罪審查的根據(jù)。

從價(jià)值理性與工具理性的關(guān)系看，犯罪類型仍然是兩者的統(tǒng)一體。雖然我們可以從觀察與剖析構(gòu)成要件的角度，基于現(xiàn)象的分類將構(gòu)成要件區(qū)分為事實(shí)的要件(記述的要件)與規(guī)范的要件，但在存在與當(dāng)為統(tǒng)一的立場上，這些要件整體上是法律的價(jià)值理性與工具理性的集合體。只是相對來說，規(guī)范論概括的禁令、法益、罪責(zé)更多地體現(xiàn)了刑法規(guī)范的價(jià)值理性，構(gòu)成要件更多地體現(xiàn)了刑法規(guī)范的工具理性。但整體上，這些要素都是規(guī)范的，或者說都是表達(dá)刑法義務(wù)的邏輯概念。構(gòu)成要件集成了這些要素后形成的犯罪類型始終是兩種理性的集合體。共同服務(wù)于犯罪函數(shù)對應(yīng)法則(f)的解釋。

這樣，犯罪函數(shù)的對應(yīng)法則(f)穿過法條、規(guī)則、規(guī)范的迷霧，在規(guī)范論的推演下聚焦于禁令、構(gòu)成要件、法益與罪責(zé)四個(gè)核心概念。我們用符號abcd分別代表“f”的邏輯因子。自變量(x)在“f”的作用下就可以變成y。

在犯罪函數(shù)的對應(yīng)法則(f)確定后，需要確定自變量(x)的取值范圍。在這一問題上，傳統(tǒng)理論歷來有行為主義、行為人主義和各種折中的二元論主張。一如前述，規(guī)范論是徹底的行為主義理論。反對一切將行為人納入犯罪構(gòu)成基礎(chǔ)的各種主觀主義、折中主義理論。堅(jiān)定地站在客觀主義的立場解釋犯罪及其構(gòu)成規(guī)律。在這種理論中，行為人只是構(gòu)成要件指標(biāo)體系的組成部分(犯罪主體)，不是犯罪構(gòu)造的基礎(chǔ)。因而，“x”的取值范圍只能是行為。

其中，作為犯罪論基礎(chǔ)的行為有兩個(gè)定義維度。一是模式化的行為，這是一種制度擬制的行為，由“立法規(guī)定之罪”表達(dá)。二是非模式化的行為，這種行為是由涉案行為的實(shí)施者在某個(gè)個(gè)案中實(shí)施的具體行為，由“司法認(rèn)定之罪”表達(dá)。前者在函數(shù)上可以理解為常量(或者指數(shù))，在關(guān)系上由對應(yīng)法則(f)表達(dá)。簡單地說，刑法是確定自變量——行為的指數(shù)，這個(gè)指數(shù)在模式化的意義上是常量，并不因行為人的行為而改變，相反，是評價(jià)行為的法律標(biāo)準(zhǔn)，是犯罪函數(shù)的對應(yīng)法則。這個(gè)對應(yīng)法則是產(chǎn)出“產(chǎn)品”的模具，即，要在x與y之間產(chǎn)出一種確定性的函數(shù)值，因而，只能作為評價(jià)x的指數(shù)形式存在，自變量的取值范圍只能是變化中的行為，即非模式化的涉案行為。因?yàn)?，只有這樣的行為才符合自變量的定義。定義中，自變量是因變量(y)的原因。在f的作用下，x是什么值、y就產(chǎn)生什么結(jié)論。因此，犯罪函數(shù)的自變量只能是涉案行為。這種行為形形色色、千奇百怪，在生活中可以呈現(xiàn)無窮的形態(tài)。評價(jià)這些行為就是司法面臨的任務(wù)。犯罪論就是總結(jié)和歸納認(rèn)定這種行為的規(guī)律性知識，這也是所有信條學(xué)追求的目標(biāo)。

最后，需要在函數(shù)y與f(x)之間建立等式函數(shù)關(guān)系。由于犯罪構(gòu)成是犯罪成立的充分必要條件，本身可以和犯罪畫等號。因此，作為求解犯罪的犯罪函數(shù)公式，y必須等于f(x)。在y=f(x)的公式中，任何一個(gè)x都會與y形成唯一對應(yīng)的函數(shù)。當(dāng)x關(guān)聯(lián)(函數(shù))禁令(a)時(shí)，涉及行為是否違反了刑法禁令；當(dāng)x關(guān)聯(lián)(函數(shù))行為指標(biāo)(b)時(shí)，涉及行為是否該當(dāng)構(gòu)成要件；當(dāng)x關(guān)聯(lián)(函數(shù))法益(c)時(shí)，涉及行為是否侵害法益；當(dāng)x關(guān)聯(lián)(函數(shù))罪責(zé)(d)時(shí)，涉及行為是否有罪責(zé)；當(dāng)x關(guān)聯(lián)abcd時(shí)，意味著需要對涉案行為進(jìn)行全要素的審查，如果涉案行為完全符合刑法(f)規(guī)定的法律標(biāo)準(zhǔn)，則，行為在類型化的意義上構(gòu)成犯罪。此時(shí)，判定違反“立法規(guī)定之罪”的函數(shù)公式，就可以書寫為：y=fx(abcd)。

但是，這只是認(rèn)定犯罪的第一個(gè)邏輯階段。這個(gè)階段只解決了犯罪的類型化判斷問題，還不能解決法規(guī)范沖突的情況下司法面臨的問題。司法的價(jià)值在于“衡平”，追求的是個(gè)案的公正。在這個(gè)過程中，一方面需要在刑法規(guī)則允許的范圍內(nèi)能動地適用刑法。通過運(yùn)用法官的自由裁量權(quán)軟化規(guī)則的剛性，在能動的適用中追求刑事政策的目標(biāo)。另一方面，需要平衡法規(guī)范之間價(jià)值沖突，確保刑事案件的裁決與整體法規(guī)范的價(jià)值保持一致，這個(gè)方面更具挑戰(zhàn)性，是司法在面臨法規(guī)范價(jià)值沖突時(shí)必須處理的問題。因此，規(guī)范論區(qū)分了司法審查的兩個(gè)階段，即，一是類型化階段，二是非類型化階段。只有經(jīng)過這兩個(gè)階段的審查，涉案行為仍然是違反刑法規(guī)范的行為時(shí)，這樣的行為才能最終認(rèn)定為犯罪。

由于非類型化階段主要的挑戰(zhàn)是解決法規(guī)范的價(jià)值沖突；且這個(gè)階段的審查不再局限于刑法本身，而是將刑法與其他法律，甚至整體法律體系的價(jià)值進(jìn)行重新評估，因此，犯罪函數(shù)的對應(yīng)法則不再是刑法，而是整體法律系統(tǒng)。為表示與前一個(gè)階段的差別，我們用大寫的“F”表示這個(gè)階段的對應(yīng)法則。

為保持法規(guī)范價(jià)值的統(tǒng)一性，我們區(qū)分了違法、刑事違法和犯罪三個(gè)層次與性質(zhì)不同的邏輯范疇。這些行為都是法律禁止的行為，在法價(jià)值上是負(fù)面的評價(jià)，但價(jià)值尺度的規(guī)格與要求不同。在法規(guī)范價(jià)值沖突的情況下(比如偶然防衛(wèi)、不能犯(未遂)，以及被脅迫、被欺騙、錯(cuò)誤等等有可能出現(xiàn)法價(jià)值沖突的情況下)，行為能否最終認(rèn)定為犯罪，就需要衡平的斟酌。如果斟酌的結(jié)果是涉案行為并沒有侵害法益(或者顯著輕微)，或者雖然仍然侵害法益但沒有罪責(zé)(或不具有期待可能性)，根據(jù)規(guī)范論的體系邏輯，這樣的行為不能認(rèn)定為犯罪。因?yàn)?，就犯罪的價(jià)值尺度而言，這種行為并沒有真正違反刑法規(guī)范，即，有罪責(zé)地侵害法益。

因此，當(dāng)類型化審查任務(wù)完成以后(退居幕后)，對涉案行為的犯罪性判斷集中在犯罪邏輯的實(shí)質(zhì)方面，即法益侵害性與罪責(zé)性。也因此，這個(gè)階段的函數(shù)公式可以書寫為y=Fx(cd)。

綜上，將兩個(gè)階段的犯罪函數(shù)全景式地觀察，就得出規(guī)范論主張的犯罪函數(shù)公式：y=fx(abcd)+Fx(cd)。

(二)對犯罪函數(shù)公式的進(jìn)一步論證

y=fx(abcd)+Fx(cd)的函數(shù)公式是規(guī)范論根據(jù)犯罪的邏輯要素及其排列次序歸納的一種經(jīng)典公式。其中，函數(shù)公式中fx部分對應(yīng)類型化審查階段，F(xiàn)x部分對應(yīng)非類型化審查階段。

類型化階段的審查是審查涉案行為是否與“立法規(guī)定之罪”吻合，是一種以刑法為大前提，涉案行為為小前提，該當(dāng)性為結(jié)論的三段論式的審查。在這種審查中，一切不符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件(犯罪類型)的行為都不是犯罪。為更好地觀察fx部分的結(jié)構(gòu)關(guān)系，或者說構(gòu)成要件集成犯罪指標(biāo)，形成犯罪類型的具體形式，規(guī)范論揭示了刑法規(guī)則的兩種結(jié)構(gòu)(即表里結(jié)構(gòu)與集成結(jié)構(gòu))以及基于兩種結(jié)構(gòu)上形成的兩種集成模式，一是基于表里結(jié)構(gòu)的形式集成模式，二是基于集成結(jié)構(gòu)的綜合集成模式。分析如下：

形式集成模式(函數(shù)書寫為y=fx(ab/cd)：

這是一種根據(jù)規(guī)范論犯罪邏輯要素的排列次序并在表里結(jié)構(gòu)上觀察集成模式的函數(shù)形式。這種模式下，構(gòu)成要件是整理刑法禁令的行為指標(biāo)，與刑法禁令一起組成規(guī)則的形式結(jié)構(gòu)。反映規(guī)則價(jià)值尺度的法益與罪責(zé)組成深層的實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)，兩種結(jié)構(gòu)表里有別，又內(nèi)在統(tǒng)一?？梢郧逦亟忉屵@種模式下的類型化的邏輯結(jié)構(gòu)與集成方式。圖示如下：

圖10

在圖10中，代表禁令、構(gòu)成要件、法益與罪責(zé)的abcd四個(gè)要素組成一個(gè)有機(jī)的整體，但我們從邏輯結(jié)構(gòu)上區(qū)分為一種表里結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)中，形式要件(ab)與實(shí)質(zhì)要件(cd)統(tǒng)一于制度化的刑法規(guī)則之中。這種結(jié)構(gòu)除了在形式層面與實(shí)質(zhì)層面方便地觀察犯罪外，還可以清晰地區(qū)分刑事違法與犯罪的邏輯差別。圖示如下：

圖11

圖11是將abcd按邏輯順序排列然后縱橫交叉形成的函數(shù)圖像，是圖10的一種變形，是fx(ab/cd)模式的函數(shù)圖形，圖形中abcd四個(gè)邏輯要素依次排列，縱橫交錯(cuò)。在b點(diǎn)匯合。連線后形成上述函數(shù)圖像。其中，外框是犯罪的邏輯區(qū)域，包含了abcd四個(gè)邏輯要素。內(nèi)框是刑事違法的邏輯區(qū)域，只有abc三個(gè)邏輯要素。內(nèi)外框的這種結(jié)構(gòu)深刻地反映了刑事違法與犯罪聯(lián)系與區(qū)別。從聯(lián)系的角度，兩者都是由對應(yīng)法則(f)——刑法——規(guī)定的。在違反刑法禁令、實(shí)施構(gòu)成行為和侵害法益上，兩者共享刑法的資源?；蛘哒f，一切違反刑法規(guī)定的行為都是刑事違法行為。從區(qū)別的角度，可以清晰地觀察出，犯罪不僅擁有abc要素，還有d要素，只有完全滿足了abcd四個(gè)要素，犯罪才能構(gòu)成。這種關(guān)系對于理解刑法非常的重要，可以幫助我們區(qū)別經(jīng)驗(yàn)性的犯罪現(xiàn)象與制度性的犯罪認(rèn)定。例如未滿刑事責(zé)任年齡的人或者精神病人與他人共同實(shí)施的犯罪，在經(jīng)驗(yàn)事實(shí)上可以視為共同犯罪，但在制度認(rèn)定上，只有有罪責(zé)的人才會認(rèn)定犯罪，其他的參與者在共同違反刑法上可以認(rèn)定為實(shí)施了刑事違法行為，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，但不能認(rèn)定為犯罪。這種區(qū)別同時(shí)也意味著，在涉及刑事違法與犯罪的認(rèn)定上，兩種不同的行為可以采取不同的解決方案①(54)① 例如區(qū)分刑罰與保安處分罰，分別回應(yīng)這樣的行為。。

另外，圖11的函數(shù)圖形可以幫助我們清晰地觀察犯罪的形式結(jié)構(gòu)與實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)以及兩者的相互關(guān)系。

圖11的左上區(qū)(aba順時(shí)針連線)是形式結(jié)構(gòu)的邏輯區(qū)域。這個(gè)區(qū)域之外(cd)是實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)的邏輯區(qū)域。兩個(gè)區(qū)域在縱橫兩軸的b點(diǎn)交集。換言之，形式區(qū)域通過b點(diǎn)與實(shí)質(zhì)區(qū)域聯(lián)系在一起，實(shí)質(zhì)區(qū)域同樣通過b點(diǎn)與形式區(qū)域聯(lián)系在一起，是一種表里有別又表里統(tǒng)一的結(jié)構(gòu)，表明規(guī)范論主張的abcd要素有機(jī)統(tǒng)一性于fx(ab/cd)的模式中。同時(shí)，這種模式也意味著，當(dāng)我們說ab區(qū)域是犯罪的形式結(jié)構(gòu)時(shí)，也聯(lián)系著實(shí)質(zhì)的要素，同樣，當(dāng)我們說cd是實(shí)質(zhì)的結(jié)構(gòu)時(shí)，并不意味著這里面沒有形式的因子，這個(gè)結(jié)構(gòu)可以很好地呈現(xiàn)與解釋我們在用漢語言表達(dá)規(guī)范論體系時(shí)的困難，讓我們在函數(shù)的意義上理解它們的關(guān)系。

在這種結(jié)構(gòu)下，刑法義務(wù)的集成通過b要素實(shí)現(xiàn)。由于aba區(qū)域在結(jié)構(gòu)上是形式區(qū)域，因此，此時(shí)的集成是形式集成模式。b要素在結(jié)構(gòu)上對應(yīng)a要素，主要反映形式層面的集成指標(biāo)。

在這種模式下，規(guī)范論主張的新四要件(abcd)依次排列。犯罪構(gòu)造的邏輯從抽象的禁令(a)到具體的行為指標(biāo)(即構(gòu)成要件/b)，從形式結(jié)構(gòu)(ab)到實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)(cd)，表里有別而又表里一致地由刑法(f)規(guī)定，涉案行為(x)隨著自身的實(shí)踐情況(及變化)與上述函數(shù)關(guān)聯(lián)，并因關(guān)聯(lián)函數(shù)的對應(yīng)法則形成最終的評價(jià)(y)。當(dāng)y=fx(a)時(shí)，表明行為違反刑法禁令；當(dāng)y=fx(b)時(shí)，表明行為符合刑法規(guī)定的行為指標(biāo)(形式上)；當(dāng)y=fx(c)時(shí)，表明行為侵害了刑法保護(hù)的法益；當(dāng)y=fx(d)時(shí)，表明行為具有刑法規(guī)定的罪責(zé)；當(dāng)y=fx(abcd)時(shí)，意味著行為完全符合刑法規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，行為該當(dāng)刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。

需要再次強(qiáng)調(diào)的是，y=fx(ab/cd)模式中的b要素是函數(shù)意義上的集結(jié)點(diǎn)，雖然在結(jié)構(gòu)上安排為形式結(jié)構(gòu)，但與實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)是有機(jī)聯(lián)系在一起的?；蛘哒f，b要素既是禁令行為(a)的指標(biāo)化、類型化，同時(shí)，也是法益(c)與罪責(zé)(d)的指標(biāo)化、類型化。cd要素潛藏在b要素之中，只不過是以行為模式的指標(biāo)化、類型化形式存在。

據(jù)此，基于y=fx(ab/cd)模式，可以建立犯罪審查的如下的指標(biāo)體系。列表如下：

表1

可見，在這種模式下的該當(dāng)性審查是一個(gè)涉及犯罪指標(biāo)全要素的審查。行為只有在完全滿足刑法規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成所有指標(biāo)的情況下，才能認(rèn)定行為違反刑法，任何一個(gè)指標(biāo)的欠缺，都不能認(rèn)定為犯罪。

這種模式最為突出的特點(diǎn)是，犯罪邏輯由淺入深，由表及里，由抽象到具體，由形式到實(shí)質(zhì)，在類型化的意義上反映了犯罪邏輯的發(fā)展進(jìn)程。這個(gè)進(jìn)程具有豐富的理論與實(shí)務(wù)意義。從最初的違反禁令開始，可以將一切基于行使權(quán)利和履行義務(wù)的行為從犯罪邏輯中排除。比如，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為，并非如歐陸體系的邏輯那樣是該當(dāng)構(gòu)成要件但阻卻違法的行為，而是一開始就是合法行為，與該當(dāng)構(gòu)成要件不具有邏輯上的關(guān)聯(lián)②(55)② 歐陸體系先入罪(該當(dāng)構(gòu)成要件)再出罪(阻卻違法事由)的邏輯完全錯(cuò)誤，正當(dāng)防衛(wèi)本身無罪，不需要先入罪，而是一開始就無罪，如果因?yàn)榉佬l(wèi)過當(dāng)入罪，則屬于性質(zhì)轉(zhuǎn)化后的行為，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)范論主張的先無罪再證罪的邏輯重新書寫。其他的所謂違法性阻卻事由，也應(yīng)當(dāng)首先區(qū)分合法與非法，然后再進(jìn)行判斷。。通過禁令的審查，可以明確行為違反刑法分配義務(wù)的類型(消極義務(wù)、積極義務(wù)、組合義務(wù))從而為下一環(huán)節(jié)的審查創(chuàng)造條件(比如基于消極義務(wù)形成的作為犯、基于積極義務(wù)形成的不作為犯、基于積極或(和)消極義務(wù)組合形成的作為與不作為的組合犯等)。從違反禁令到符合違反禁令的行為指標(biāo)，通過b要素的指標(biāo)化將違反禁令的行為塑造成指標(biāo)化的行為模式，為形式上判斷是否構(gòu)成犯罪提供了條件。當(dāng)形式審查不足以評價(jià)行為的犯罪性時(shí)，實(shí)質(zhì)審查便參與進(jìn)來，比如，形式犯只需審查a/b要素，行為只要違反禁令并該當(dāng)構(gòu)成要件就可以認(rèn)定犯罪，但在實(shí)質(zhì)犯的情況下，還需要進(jìn)一步審查行為對特定法益的侵害方式，必須對行為是否造成了刑法保護(hù)的法益遭受了實(shí)害或者危險(xiǎn)進(jìn)行進(jìn)一步的審查。如果形式上符合構(gòu)成要件的行為不能解釋這種侵害，則行為不具有(實(shí)質(zhì)意義上的)該當(dāng)性，行為不構(gòu)成犯罪。相應(yīng)地，從侵害法益到有罪責(zé)的發(fā)展，體現(xiàn)了刑事違法與犯罪在邏輯上區(qū)別。犯罪不同于刑事違法的根本品質(zhì)在于，它不僅是侵害法益的而且是有罪責(zé)的，罪責(zé)性是犯罪邏輯中最為獨(dú)特的品質(zhì)。因此，當(dāng)行為滿足了abc要素的要求后，又是在有罪責(zé)的情況下實(shí)施時(shí)，這種行為就是犯罪①(56)① 規(guī)范論嚴(yán)格區(qū)別違法與犯罪兩個(gè)概念，違法指違反法律侵害法益的行為，犯罪指違反刑法侵害法益并且有罪責(zé)的行為。。于是，當(dāng)y=fx(abcd)的所有條件得到滿足，行為在類型化階段的審查中就可以認(rèn)定為犯罪。

綜合集成模式(函數(shù)書寫為y=fx(acd/b):

在這種模式下，規(guī)范論主張的新四要件(abcd)要素不變，但邏輯次序與邏輯結(jié)構(gòu)與y=fx(ab/cd)模式不同。這種結(jié)構(gòu)是刑法規(guī)則一體兩面性最為典型的表現(xiàn)。規(guī)范論認(rèn)為；刑法規(guī)則由兩個(gè)方面的素材組成，一是刑法義務(wù)，二是整理義務(wù)的構(gòu)成指標(biāo)，二者統(tǒng)一于刑法規(guī)則之中。在這種結(jié)構(gòu)中，反映刑法形式義務(wù)的禁令(a)與反映刑法實(shí)質(zhì)義務(wù)的法益(c)和罪責(zé)(d)被集成這些義務(wù)的構(gòu)成要件(b)綜合集成為刑法規(guī)定的犯罪類型。因此，在這種模式中，刑法義務(wù)整體上被構(gòu)成要件綜合地集成。圖示如下：

圖12

圖12中，反映刑法義務(wù)的禁令、法益與罪責(zé)(左區(qū))，被整理這些義務(wù)的構(gòu)成要件集成(右區(qū))，邏輯排列由abcd，轉(zhuǎn)變成acdb，和圖10比較起來，構(gòu)成要件集成刑法義務(wù)的結(jié)構(gòu)特征更加明顯，是反映集成結(jié)構(gòu)的經(jīng)典圖形。這種結(jié)構(gòu)清楚地表明，構(gòu)成要件是整理和型塑刑法義務(wù)的邏輯工具。 它既是行為的構(gòu)成又是義務(wù)的構(gòu)成。同樣，為了更好地觀察集成結(jié)構(gòu)下要素之間的邏輯關(guān)系，在圖12的基礎(chǔ)上，可以按照acdb的邏輯次序繪制下列圖形。

圖13

在圖13的函數(shù)關(guān)系中，acdb縱橫交錯(cuò)，但坐標(biāo)的交集點(diǎn)變成了c。以c點(diǎn)為中心，同樣可以連線組成內(nèi)框(adda順時(shí)針連線)和外框(abba順時(shí)針連線)兩個(gè)邏輯區(qū)域。其中，內(nèi)框涉及acd三個(gè)邏輯要素。這些要素全部是表達(dá)刑法義務(wù)的規(guī)范要素。外框涉及acdb四個(gè)要素，b要素是綜合集成刑法義務(wù)的構(gòu)成要件，這里的b要素，一方面是邏輯結(jié)構(gòu)上的節(jié)點(diǎn)，另一方面是塑造犯罪類型的行為模式?；蛘哒f，此時(shí)該當(dāng)構(gòu)成要件，意味著涉案行為符合“立法規(guī)定之罪”。

從圖13中可以觀察出y=fx(acd/b)模式的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)與特殊意義。從結(jié)構(gòu)上看，內(nèi)框全是規(guī)范要素，外框是包含規(guī)范要素的事實(shí)要素。這種關(guān)系表明，構(gòu)成要件是事實(shí)要件與規(guī)范要件的統(tǒng)一體。這種結(jié)構(gòu)形象地表達(dá)了刑法規(guī)則與刑法規(guī)范的表里有別又集成統(tǒng)一的關(guān)系。其中，外框是規(guī)則外殼，內(nèi)框是規(guī)則內(nèi)核。兩個(gè)邏輯區(qū)域在c點(diǎn)交叉和a/a連線處重合。在c點(diǎn)交叉表明刑事違法與犯罪都是建立在行為侵害法益的共同基點(diǎn)上，在a/a處重合表明刑事違法與犯罪都始于對刑法禁令的違反。前者在實(shí)質(zhì)的意義上，后者在形式的意義上表明兩者都是刑事違法行為。但因?yàn)閐要素的存在，又使兩種行為區(qū)別開來。b是包含罪責(zé)的構(gòu)成要件，當(dāng)構(gòu)成要件不具有d要素的該當(dāng)性時(shí)，這樣的行為只是刑事違法行為，不是犯罪?；蛘哒f刑事違法行為與犯罪的區(qū)別在于：犯罪的構(gòu)成需要d要素的具備，在d要素的參與下，刑事違法行為就是犯罪。b要素是綜合集成犯罪構(gòu)成的指標(biāo)體系。并塑造了這個(gè)犯罪的犯罪類型。

據(jù)此，可以建立以下指標(biāo)體系，列表如下：

表2

這種模式最為突出的特點(diǎn)是，刑法義務(wù)(acd)與集成義務(wù)指標(biāo)(b)、犯罪的規(guī)范要件(acd)與事實(shí)要件(b)高度地統(tǒng)一。典型地反映了犯罪邏輯價(jià)值理性(acd)與工具理性(b)的統(tǒng)一性，反映了構(gòu)成要件集成刑法義務(wù)的技術(shù)過程。由于構(gòu)成要件在這種模式下是集成所有犯罪要素的綜合概念。所以，該當(dāng)構(gòu)成要件意味著行為類型化地符合刑法規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。

在規(guī)范論看來，兩種模式都是理解刑法規(guī)則、理解構(gòu)成要件、在類型化階段審查犯罪構(gòu)成的技術(shù)方案。只有模式的不同，沒有誰優(yōu)誰劣的問題。在犯罪審查中，這兩種模式可以交互使用，共同服務(wù)于類型化的審查工作。

一如前述，類型化審查只是犯罪審查的第一個(gè)階段，這個(gè)階段的審查任務(wù)完成后，如果涉案行為存在法規(guī)范的價(jià)值沖突，還需要進(jìn)行非類型化的審查。兩個(gè)階段是前后遞進(jìn)的邏輯過程。互賴地確定著“司法認(rèn)定之罪”的確認(rèn)。換言之，這個(gè)階段的審查任務(wù)不是構(gòu)成要件的該當(dāng)性，而是法規(guī)范之間的價(jià)值沖突，是涉案行為已經(jīng)該當(dāng)構(gòu)成要件之后，因?yàn)榉梢?guī)范之間的價(jià)值沖突必須衡平裁決的事項(xiàng)。這些事項(xiàng)由于社會生活的活色生香、千奇百怪無法在立法的層面處理①(57)① 法律規(guī)范本身并非完全的和諧一致，其內(nèi)部存在基于層級、性質(zhì)、部門法差別以及技術(shù)上和利益上的沖突現(xiàn)象。立法本身就是討價(jià)還價(jià)和妥協(xié)的過程，因而，制度層面的沖突始終是法律的一種現(xiàn)象。制度適用的過程中需要衡平的進(jìn)行沖突審查，實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義。，必須交由司法在具體的案件中衡平地裁決。另一方面，如果將這種裁決完全交給司法的自由裁量，我們便失去了在實(shí)體上限制自由裁量權(quán)任意性的條件。因此，必須在這個(gè)階段確定審查的具體內(nèi)容。防止司法審查的恣意。

為此，規(guī)范論在保持“一、二、四”體系的基本框架不變的情況下，采取了以下策略：

一是用刑法規(guī)則違反性概括類型化階段，用刑法規(guī)范違反性概括非類型化階段。這樣，兩個(gè)概念分別在類型化與非類型化兩個(gè)不同的邏輯階段，表達(dá)了犯罪構(gòu)成上的表里結(jié)構(gòu)與前后結(jié)構(gòu)。表里結(jié)構(gòu)通過上述y=fx(ab/cd)和y=fx(acd/b)兩種集成模式，將刑法義務(wù)集成于構(gòu)成要件之中。特別是y=fx(acd/b)模式，構(gòu)成要件是綜合集成的行為模式，或者說此時(shí)的構(gòu)成要件就是刑法規(guī)定的犯罪類型。該當(dāng)構(gòu)成要件意味著行為在類型化的意義上已經(jīng)構(gòu)成犯罪。因此，此時(shí)的b要素在犯罪的類型化審查上，是一個(gè)終局性概念。另一方面，類型化審查的結(jié)束意味著非類型化審查的開始，因而，這個(gè)概念又是開啟非類型化審查的階段性概念。承上啟下地將兩個(gè)審查階段統(tǒng)一(聯(lián)系)起來。

二是將犯罪的實(shí)質(zhì)要素放入更廣闊的法律環(huán)境之中。因?yàn)檫@個(gè)階段已經(jīng)審查過犯罪的類型化，或者說，在類型化審查的意義上此時(shí)的涉案行為已經(jīng)全要素地滿足了犯罪的類型化條件。因此，只能將實(shí)質(zhì)性地說明犯罪本質(zhì)的實(shí)質(zhì)要素摘取出來，并把它放在更廣闊的法律環(huán)境中，在法規(guī)范價(jià)值沖突的情況下重新評估。換言之，需要對涉案行為在法價(jià)值沖突的情況下是否仍然違反刑法規(guī)范做出衡平的認(rèn)定。與該當(dāng)性審查不同的是，這種法規(guī)范的沖突，不是刑法本身基于權(quán)利義務(wù)的制度安排產(chǎn)生的價(jià)值沖突，比如，正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險(xiǎn)與避險(xiǎn)過當(dāng)。這些類型的沖突可以直接根據(jù)刑法的規(guī)則處理，不需要放在這個(gè)環(huán)節(jié)處理，因此，這個(gè)環(huán)節(jié)所要處理的事項(xiàng)其實(shí)是歐陸體系上所謂的“超法規(guī)”事由(包括違法與責(zé)任兩個(gè)方面)。也就是說，這些沖突并非來自刑法本身，而是來自刑法與整個(gè)法律體系的關(guān)系。并由于這些關(guān)系的代入，在法價(jià)值上產(chǎn)生的分歧與沖突，以及由此產(chǎn)生的解決這種分歧與沖突的衡平需要。比如偶然防衛(wèi)、假想防衛(wèi)，類似的行為是否認(rèn)定為犯罪，刑法本身并沒有作出規(guī)定，只能根據(jù)涉案行為關(guān)聯(lián)的法規(guī)范價(jià)值進(jìn)行評估與選擇，最終才能對涉案行為作出符合邏輯的裁決。

因此，這個(gè)階段其實(shí)是把刑法規(guī)范放在更廣闊的法律環(huán)境，甚至文化環(huán)境中對涉案行為重新評估。所以，只涉及刑法規(guī)范與法規(guī)范在價(jià)值尺度上的折中平衡，并在價(jià)值統(tǒng)一的情況下作出有罪(或者無罪的)判決。

因此，在規(guī)范論概括的新四要件體系下，法益侵害性與罪責(zé)性承擔(dān)了非類型化審查時(shí)的體系化任務(wù)。當(dāng)y=Fx(c)時(shí)意味著行為仍然具有法益侵害性，當(dāng)y=Fx(d)時(shí)，意味著行為仍然具有罪責(zé)性，當(dāng)y=Fx(cd)時(shí)意味著涉案行為是違反刑法規(guī)范的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。

三是將兩個(gè)階段統(tǒng)一于規(guī)范論主張的犯罪函數(shù)公式。步驟是把y=fx(acdb)壓縮為y=fx(AB)，壓縮后大寫的A是刑法義務(wù)的綜合表達(dá)。此時(shí)，A=acd,大寫的B仍然代表構(gòu)成要件，這樣規(guī)范論主張的四個(gè)邏輯要件在類型化與非類型化遞進(jìn)排列時(shí)仍然依次表達(dá)為ABcd四個(gè)邏輯要素，即犯罪是違反刑法義務(wù)、該當(dāng)構(gòu)成要件、侵害法益和有罪責(zé)的行為，前后兩個(gè)邏輯階段仍然在這個(gè)邏輯次序下排列。之所以可以這樣處理，是因?yàn)閥=fx(acd/b)模式下的acd要素都是反映刑法義務(wù)的規(guī)范要素，b要素是集成這些義務(wù)的類型化概念，邏輯上包括了abcd。因此，在這種結(jié)構(gòu)下，前后階段可以縮寫為y=fx(AB)+Fx(cd)。此時(shí)，規(guī)范論的新四要件在類型化與非類型化的前后結(jié)構(gòu)中仍然保持了刑法義務(wù)違反性、構(gòu)成要件該當(dāng)性、法益侵害性和罪責(zé)性的邏輯次序，另一方面，又使得犯罪的邏輯條件與價(jià)值條件的始終保持統(tǒng)一性，在函數(shù)的意義上，仍然概括了犯罪構(gòu)成的充分必要條件。

需要解釋的是，由于類型化階段無論哪種模式(y=fx(ab/cd)&y=fx(acd/b))在該當(dāng)性的審查時(shí)實(shí)際包含了abcd四個(gè)邏輯要素，被壓縮后重新形成ABcd的邏輯次序其實(shí)已經(jīng)發(fā)生了變異。這種變異在漢語言上很難表達(dá)，但可以通過函數(shù)關(guān)系進(jìn)行論證。試析如下：

首先，需要澄清壓縮后的ABcd其實(shí)包含了六個(gè)邏輯節(jié)點(diǎn)，如圖6所示。此時(shí)，大寫的A=acd,因此，全景式的看，y=fx(AB)+Fx(cd)實(shí)際上包含acdb+cd六個(gè)邏輯節(jié)點(diǎn)。壓縮后形成ABcd四個(gè)點(diǎn)位。我們再將這個(gè)ABcd連成一線，然后交叉將便形成了一個(gè)十字星結(jié)構(gòu)。圖示如下：

圖14

這個(gè)十字星結(jié)構(gòu)形象地表達(dá)了規(guī)范論二階層的邏輯關(guān)系，即，刑法規(guī)則與刑法規(guī)范在類型化與非類型化時(shí)的邏輯關(guān)系?；蛘哒f，反映了縱向的表里結(jié)構(gòu)與邏輯排序，與橫向的前后結(jié)構(gòu)與邏輯排序。在這種基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)中，大寫的A=acd,大寫的B仍然代表構(gòu)成要件，當(dāng)函數(shù)書寫為y=fx(AB)時(shí)，是在刑法義務(wù)與構(gòu)成要件的意義上表達(dá)的犯罪函數(shù)，當(dāng)函數(shù)書寫為y=fx(acdb)時(shí)，是在禁令、法益、罪責(zé)和構(gòu)成要件的意義上表達(dá)的。在兩種表達(dá)方式中，AB(ab)cd四個(gè)邏輯要素在符號表達(dá)上沒有差別，但代表的意義并不完全相同。具體講，橫軸上的B(b)點(diǎn)是綜合集成刑法義務(wù)的概念(y=fx(acd/b)，縱軸上的B(b)點(diǎn)代表形式集成的意義(y=fx(ab/cd)。其他的A或者acd要素分別在類型化與非類型化的意義上代表刑法義務(wù)，或者代表禁令、法益與罪責(zé)。為更好地分析這個(gè)十字星結(jié)構(gòu)，我們把這個(gè)十字星結(jié)構(gòu)仍然用線條聯(lián)系起來，這樣，就形成了犯罪函數(shù)公式的邏輯區(qū)域。圖示如下：

圖15

圖15中，實(shí)線組成的區(qū)域是類型化的邏輯區(qū)域，實(shí)線縱軸代表y=fx(ab/cd)模式，實(shí)線橫軸代表y=fx(ab/cd)模式。虛線組成的區(qū)域是非類型化的邏輯區(qū)域。adda順時(shí)針連線組成的方框是犯罪函數(shù)運(yùn)用的邏輯區(qū)域。整個(gè)規(guī)范犯罪論的理論體系可以在這個(gè)圖像中函數(shù)地表達(dá)。

其次，用函數(shù)關(guān)系表達(dá)審查結(jié)論(y)與涉案行為(x)之間的犯罪函數(shù)。涉案行為可以是方框內(nèi)的任意一個(gè)點(diǎn)位，隨著自變量(x)——行為變化而變化，其變化的審查結(jié)論受對應(yīng)法則f/F的制約。也就是說，在犯罪函數(shù)公式y(tǒng)=fx(abcd)&fx(acdb)+Fx(cd)下的任意涉案行為都可以在這個(gè)函數(shù)公式下求得一個(gè)唯一對應(yīng)的結(jié)論(y)。即圖14中由黃色線條代表的任意自由線上的任意點(diǎn)位。這種結(jié)論是排他的、唯一的、確定的。由于不同的涉案行為在公式下只能產(chǎn)生唯一的審查結(jié)論，具有不可爭議的確定性，因而犯罪函數(shù)公式的建立具有無比重要的理論與實(shí)踐意義。甚至可以說，這個(gè)公式代表了筆者提出的規(guī)范犯罪論，是規(guī)范犯罪論最為核心的理論結(jié)晶。

最后，也是最重要的是，在圖14的邏輯區(qū)域內(nèi)，根據(jù)犯罪審查涉及的不同主題可以靈活地運(yùn)用犯罪函數(shù)公式解決司法審查中面臨的各種類型的問題，以未遂為例：

我國刑法第23條規(guī)定了犯罪未遂制度。在規(guī)則分類上，這是一條修正規(guī)則，假設(shè)，我們將代表違反這條規(guī)則的對應(yīng)法則記為f2，這條規(guī)則需要與基本規(guī)則(對應(yīng)法則記為f1)結(jié)合才能適用。假設(shè)基本規(guī)則是我國刑法的第232條規(guī)定的殺人罪,那么，在違反f1和f2規(guī)則的情況下，著手實(shí)施但因障礙未能殺死他人的行為就是殺人未遂，這樣，y(審查結(jié)論)與x(涉案行為)之間的函數(shù)公式可以記為y=f1x+f2x。也就是說，在上述公式下，這樣的殺人行為可以認(rèn)定為殺人未遂。

在圖15的邏輯區(qū)域內(nèi)，首先需要明確這是一個(gè)類型化審查階段的審查判斷，處于圖15實(shí)線表達(dá)的邏輯區(qū)域。在這個(gè)區(qū)域內(nèi)，規(guī)范論歸納了兩種集成模式(y=fx(ab/cd)與y=fx(acd/b)，此時(shí)，需要在不同的對應(yīng)法則下，求y=f1x+f2x的域值。由于這是一個(gè)類型化判斷，比較適合用綜合集成模式表達(dá)，我們將相應(yīng)的對應(yīng)法則代入y=fx(acd/b)模式，可以產(chǎn)生代表f1和f2的兩個(gè)縱橫坐標(biāo)。形成以下函數(shù)圖形。

圖16

圖16中橫軸代表基本規(guī)則的綜合集成模式，縱軸代表修正規(guī)則的綜合集成模式，在各自代表的類型化結(jié)構(gòu)上都是全要素地集成了abcd四個(gè)邏輯要素①(58)① 修正規(guī)則抽象地包含禁令、法益、罪責(zé)與構(gòu)成要件四個(gè)邏輯要素，只是它不能單獨(dú)地發(fā)揮作用，需要與基本規(guī)則結(jié)合才能體現(xiàn)價(jià)值。。在未遂的情況下，意味著在y=f1x(acd/b)模式下，涉案行為并不該當(dāng)構(gòu)成要件，是一種犯罪的未完成形態(tài)。用公式可記為y=f1x(acd)-b。以此與完成形態(tài)(既遂，即y=f1x(acdb))相區(qū)別。另一方面，在f2對應(yīng)法則的修正下，這種行為雖然并不該當(dāng)f1下犯罪類型的該當(dāng)性，但該當(dāng)f2規(guī)則下構(gòu)成要件的該當(dāng)性。在y=f2x(acdb)的類型下，完全符合修正規(guī)則的構(gòu)成要件。司法對涉案行為審查并不是求f1x或f2x的域值，而是求兩者結(jié)合的域值，需要在f1/f2兩類規(guī)則下形成最終的判斷。在圖16中，就是由虛線表達(dá)的y=f1x+f2x。從中，我們可以觀察出，由內(nèi)框(adba順時(shí)針連線)組成的邏輯區(qū)域是f1和f2共享的邏輯區(qū)域，兩種規(guī)則在這個(gè)邏輯區(qū)域內(nèi)重合在一起。這個(gè)區(qū)域正是未遂犯罪的邏輯區(qū)域。外框(abba順時(shí)針連線)組成的邏輯區(qū)域出現(xiàn)分離現(xiàn)象，即，f1x部分缺少b要素(y=f1x(acd)-b),f2x部分則要素仍然完整，即y=f2x(acdb)。這種現(xiàn)象正好解釋了未遂犯罪的特征性。即，一方面并不該當(dāng)基本的構(gòu)成要件，另一方面又符合修正規(guī)則參與同構(gòu)后新產(chǎn)生的犯罪類型。

為更好地解釋這種奇妙的現(xiàn)象，我們可以再從類型化時(shí)的兩種集成模式的比較中繼續(xù)觀察兩種模式下未遂的犯罪函數(shù)圖形，圖示如下：

圖17 圖18

圖17是y=fx(ab/cd)模式下，未遂犯的函數(shù)表達(dá)。b點(diǎn)是殺人罪未遂的構(gòu)成要件①(59)① 此時(shí)的構(gòu)成要件是刑法第23條與第232條結(jié)合形成的修正構(gòu)成要件。圖10亦同。。框內(nèi)的黃色自由線代表涉案行為，這個(gè)自由線就是未遂的函數(shù)圖像。它可以是框內(nèi)的任何一個(gè)點(diǎn)位，但不會與b點(diǎn)交集?；蛘哒f，殺人罪的未遂符合違反禁令、侵害法益，和有罪責(zé)的邏輯要素，但并不該當(dāng)這種犯罪在構(gòu)成要件上要求的行為結(jié)果，不符合這種犯罪基本的構(gòu)成要件。但在修正規(guī)則參與同構(gòu)下，這種行為可以認(rèn)定為殺人未遂。

圖18是y=fx(acd/b)模式下未遂犯的函數(shù)表達(dá)。在這種模式下，框內(nèi)是acd三個(gè)規(guī)范的要素，但只有在滿足了b要素的要求后才能該當(dāng)構(gòu)成要件?？騼?nèi)的黃色線條也是一條描述犯罪未遂的自由線(函數(shù)圖像)，它可以是框內(nèi)任何一個(gè)點(diǎn)位，但不會和b線交集。也就是說，它不是該當(dāng)殺人罪基本的構(gòu)成要件，但在修正規(guī)則的參與同構(gòu)下，這種行為因?yàn)檫`反刑法禁令、侵害生命法益，并且是有罪責(zé)的，因此，可以認(rèn)定為殺人未遂。

可見，兩種模式下，犯罪未遂都能得到清晰的邏輯表達(dá)。在以基本規(guī)則為錨的情況下未遂的函數(shù)公式，可以書寫為y=fx(acd)-b。即這是一種著手實(shí)施后因意志以外的障礙未滿足基本構(gòu)成要件的行為。在第23條參與同構(gòu)的意義上或者犯罪成立的邏輯條件的意義上)，未遂的函數(shù)公式仍然可以書寫為y=fx(abcd)&fx(acdb)。只不過，此時(shí)的b不是基本構(gòu)成要件意義上的，而是修正構(gòu)成要件意義上的?；蛘哒f，是f1x與f2x兩種對應(yīng)法則下重新生成的集合指標(biāo)與類型。上述兩種看似矛盾的表達(dá)只是描述犯罪未遂的兩種面相以及描述這種面相的函數(shù)書寫方式。當(dāng)未遂函數(shù)書寫為：y=fx(acd)-b時(shí)，意味著涉案行為并不該當(dāng)基本的構(gòu)成要件，屬于犯罪的未完成形態(tài)，并與此與既遂區(qū)別。當(dāng)未遂函數(shù)書寫為：y=fx(abcd)&fx(acdb)時(shí),意味著這種行為仍然符合規(guī)范論歸納的犯罪邏輯條件。未遂犯仍然是該當(dāng)構(gòu)成要件的行為(y=f1x+f2x=fx(acdb)&fx(abcd))。前者側(cè)重于揭示(未遂)犯罪的類型特征，后者側(cè)重于解釋(未遂)犯罪成立的邏輯條件?？傊?，兩種函數(shù)的表達(dá)方式，與規(guī)范論歸納的犯罪函數(shù)公式是兼容的。

在類型化審查得出未遂結(jié)論后，如果在非類型化審查階段出現(xiàn)法規(guī)范的價(jià)值沖突，那么，根據(jù)規(guī)范論的理論邏輯，還必須進(jìn)行非類型化階段的重新評估。假設(shè)以下情形：甲以殺死乙的故意，開車撞向乙，在將乙撞倒后開車逃跑，乙被他人緊急送往醫(yī)院搶救，被成功地從死亡邊緣挽救回來。但搶救回來的乙，之前患有一種致命的怪病，所有的醫(yī)院都表示回天無力，生命已經(jīng)進(jìn)入了倒計(jì)時(shí)的狀態(tài)，但經(jīng)歷這場謀殺事故后，卻奇跡般地恢復(fù)了身體健康，完全成為一個(gè)正常人。醫(yī)生們無法解釋這個(gè)奇跡，只能解釋為這場謀殺莫名其妙的貢獻(xiàn)。

從類型化的犯罪函數(shù)公式上觀察，甲的行為無疑符合殺人未遂的構(gòu)成，可以認(rèn)定未遂犯罪。但此時(shí)的情況較為特殊，乙不僅從謀殺的死亡邊緣搶救回來了，而且經(jīng)歷這場謀殺再一次地從(另一個(gè))死亡邊緣回來了，而且是健康地回來了。從乙的角度看，是應(yīng)該感謝還是應(yīng)該詛咒甲呢？當(dāng)司法面臨類似問題時(shí)，類型化審查的結(jié)論就是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在類似的情況下，必須進(jìn)行非類型化的重新審查。這時(shí)，y=Fx(cd)就要派上用場了。此時(shí)的c代表沖突的法益，在本例中，c要素一方面反映了謀殺行為的“行為無價(jià)值”，和未遂意義上的“結(jié)果無價(jià)值”。另一方面反映了回歸健康的“結(jié)果有價(jià)值”。此時(shí)，就需要對涉案行為是否真正地違反了刑法規(guī)范，真正地侵害了法益作出衡平的決斷。這是刑法的沖突理論專門研究的問題，限于本文的主題與篇幅不能在此展開。但是，類似現(xiàn)象反映了區(qū)分類型化審查與非類型化審查兩個(gè)階段的合理性與必要性，表明在類型化審查結(jié)束以后，并非萬事大吉①(60)① 這是中國大陸傳統(tǒng)四要件理論最為致命的短板。。當(dāng)涉案行為面臨法規(guī)范價(jià)值沖突時(shí)，必須進(jìn)行非類型化的再審查。

從犯罪函數(shù)的角度，這個(gè)階段因?yàn)橹簧婕皩?yīng)法則(F)項(xiàng)下的cd要素；由于這是一種價(jià)值判斷與選擇。因而，可以根據(jù)價(jià)值判斷的正負(fù)將非類型化下的函數(shù)公式分別書寫為y=F{c(±)/d(±)}。即，當(dāng)涉案行為被判定為仍然侵害法益時(shí)(負(fù)值)，即具有非類型化階段的法益侵害性，犯罪邏輯繼續(xù)發(fā)展(進(jìn)入罪責(zé)性審查環(huán)節(jié))。否則，涉案行為因不具有這個(gè)階段的法益侵害性(正值)，或者“情節(jié)顯著輕微，危害不大的”(負(fù)值達(dá)不到認(rèn)定犯罪的臨界點(diǎn))而不認(rèn)為是犯罪(比如將上述案例改為傷害，獲得這種評價(jià)的概率會大幅提高)。

這樣，在犯罪的函數(shù)公式下，未遂犯罪可以得到邏輯相當(dāng)精準(zhǔn)的審查與判斷，并產(chǎn)生涉案行為在犯罪認(rèn)定上唯一的結(jié)論。這正是犯罪函數(shù)公式追求的目標(biāo)，其實(shí)也是司法追求的目標(biāo)，同時(shí)也是所有犯罪論理論共同追求的目標(biāo)。

上述未遂犯罪的例子，只是規(guī)范論犯罪函數(shù)公式運(yùn)用的滄海一粟。作為一種嶄新的理論，這個(gè)理論可以運(yùn)用于一切涉及犯罪構(gòu)成的規(guī)律性知識的分析論證，為刑法上眾多的理論分析開創(chuàng)了一條獨(dú)特的道路。畢竟，規(guī)范論的提出徹底地改變了傳統(tǒng)理論的邏輯基礎(chǔ)與體系框架，重述了犯罪構(gòu)成的規(guī)律性。雖然它仍然是不成熟的，仍然有許多問題需要更深入地討論，但筆者相信，在一個(gè)可以預(yù)見的未來，規(guī)范論體系必將在迎接挑戰(zhàn)的同時(shí)蓬勃發(fā)展。