龐宇培

（天津師范大學(xué) 法學(xué)院，天津300384）

尊重案件事實(shí)是審判案件發(fā)現(xiàn)真實(shí)和民事裁判為當(dāng)事人信服的基礎(chǔ)，當(dāng)事人舉出的一系列證據(jù)則是證明案件事實(shí)的基礎(chǔ)。如若當(dāng)事人舉不出應(yīng)有的證據(jù)證明自己的主張，其將面臨不利于自己的裁判結(jié)果。為了推動民事審判程序規(guī)范化，推進(jìn)以審判為中心的訴訟體制改革，全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則（以下簡稱新《民事證據(jù)規(guī)定》），本次新《民事證據(jù)規(guī)定》主要的內(nèi)容之一就是對“書證提出命令”制度進(jìn)行完善，擴(kuò)展了當(dāng)事人收集證據(jù)的途徑。

一、歷史沿革與問題提出

書證提出命令制度是指在訴訟中，經(jīng)舉證人的申請和法院的審查，在符合申請條件的基礎(chǔ)上法院發(fā)出的要求持有書證的當(dāng)事人提交該書證到法院的制度①。為了最大限度地還原案件真實(shí)，克服“證據(jù)偏在”，我國一直在書證提出命令制度的道路上進(jìn)行探索。

2001年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），其中第75條規(guī)定了證據(jù)持有人的“證據(jù)提出義務(wù)”②，雖然此條規(guī)定也規(guī)定了義務(wù)成立的條件和拒不履行的后果，但由于規(guī)定的過于粗疏，同時也沒有限定證據(jù)的種類和范圍，顯現(xiàn)出強(qiáng)烈的職權(quán)主義傾向，以至于在實(shí)際運(yùn)用中出現(xiàn)混亂。隨后，在2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）的第112條中原則性地規(guī)定了書證提出命令制度③，在距離真實(shí)的道路上更近了一步，而且有了一些簡單的程序性規(guī)定，但還是過于籠統(tǒng)，在適用上存在一些模糊之處。2019年最新發(fā)布的新《民事證據(jù)規(guī)定》可以說是書證提出命令制度道路上的巨大進(jìn)步，不僅在《民訴法解釋》的基礎(chǔ)上對“書證提出命令制度”進(jìn)行完善，增加關(guān)于該制度申請條件、審查程序、書證提出義務(wù)范圍以及不遵守書證提出命令后果的規(guī)定，而且新《民事證據(jù)規(guī)定》第99條將視聽資料、電子數(shù)據(jù)納入了書證提出命令的適用范圍，有利于保障訴訟雙方當(dāng)事人平等的手段④。

但是，書證提出命令制度在我國尚處于起步階段，有些程序規(guī)定相對單薄，主要表現(xiàn)在文書提出命令的申請、審查以及對違反文書提出命令的制裁方面，仍有一定的空間需要我們進(jìn)行充實(shí)和完善。

二、法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)需求：制度完善之必要性

民事訴訟不是當(dāng)事人投機(jī)取巧的場所，不應(yīng)由當(dāng)事人接近多少司法資源來決定訴訟的勝敗。民事訴訟追求平等和公正，需要維護(hù)司法的公信力，我們應(yīng)當(dāng)保障當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利。但在傳統(tǒng)辯論主義背景之下，弱勢一方當(dāng)事人本來就難以收集證據(jù)，在現(xiàn)代型訴訟證據(jù)偏在現(xiàn)象增長的情況下收集證據(jù)就更加困難了。為了解決證據(jù)偏在帶來的困境，彌補(bǔ)傳統(tǒng)辯論主義帶來的缺陷，避免當(dāng)勝者敗訴、當(dāng)敗者勝訴的司法窘境，書證提出命令制度的完善勢在必行。

（一）傳統(tǒng)辯論主義的缺陷需要書證提出命令來彌補(bǔ)

傳統(tǒng)辯論主義秉承的是“不得將寶劍送到對方陣營”和“物為己用”的理念⑤，其注重的是當(dāng)事人雙方之間的對立性，對于一方當(dāng)事人進(jìn)行的事實(shí)調(diào)查，另一方當(dāng)事人沒有義務(wù)配合，更沒有將自己所控制的于對方當(dāng)事人不利的證據(jù)令對方知悉的義務(wù)。在自由放任主義觀念的支配下，當(dāng)事人都認(rèn)為雙方是平等自由對抗的關(guān)系，均沒有協(xié)助對方進(jìn)行證明的義務(wù)。我們可以看到，傳統(tǒng)的辯論主義所追求的武器平等只是形式上的，如果我們透過現(xiàn)象看本質(zhì)，可以發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上并沒有達(dá)到武器平等。這是由于在傳統(tǒng)辯論主義的視角下，其認(rèn)為雙方當(dāng)事人的訴訟能力是平等的，認(rèn)為雙方之間的狀態(tài)是時刻保持平衡的天平?？蓪?shí)踐中并不是如此，雙方當(dāng)事人的訴訟能力這一天平經(jīng)常處于傾斜的狀態(tài)，一方當(dāng)事人收集證據(jù)的能力、掌握司法資源的多寡、了解司法信息的程度經(jīng)常高于另一方，這是傳統(tǒng)辯論主義沒有考慮到的。隨著新型訴訟的增長，證據(jù)偏在的情形日益增多，處于弱勢一方的當(dāng)事人很難憑借一己之力獲取控制在對方手中的證據(jù)，這經(jīng)常會導(dǎo)致處于弱勢一方的當(dāng)事人因無法舉證證明自己的主張而敗訴。所以，為了防止傳統(tǒng)辯論主義成為欺凌弱勢一方的工具，增強(qiáng)弱勢一方收集證據(jù)的能力，推進(jìn)證據(jù)分布均衡，促進(jìn)實(shí)質(zhì)意義上的武器平等，有必要完善書證提出命令制度?？梢赃@樣說，書證提出命令制度就像是為弱勢一方在天平上增加的砝碼，使原本傾斜的天平重歸平衡。

（二）證據(jù)偏在問題仍需書證提出命令來解決

根據(jù)“誰主張誰舉證”的原則，主張對自己有利事實(shí)的當(dāng)事人需要對此主張承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任，使法官對該事實(shí)在心中得以確定從而作出勝訴判決。如若提出的證據(jù)不足以使待證事實(shí)得以確定，而是出于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，此時則需要依據(jù)證明責(zé)任的規(guī)定來進(jìn)行判斷，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人很有可能收到敗訴的判決。

一般而言，只有掌握在當(dāng)事人自己手中的證據(jù)，才能比較容易地進(jìn)行調(diào)取并將其提交給法院。但在實(shí)踐中經(jīng)常存在用于證明自己主張的證據(jù)并不控制在舉證人手里，尤其隨著近年來勞動爭議、消費(fèi)者權(quán)益侵害、醫(yī)療事故糾紛和環(huán)境公益損害等現(xiàn)代型訴訟糾紛的增加，出現(xiàn)了證據(jù)被處于優(yōu)勢的一方當(dāng)事人所控制的情形⑥，這更是阻礙了負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提出證據(jù)證明自己的主張，使自己陷于訴訟中的劣勢，面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，違反了證據(jù)法中的武器平等原則。由于控制證據(jù)一方的當(dāng)事人并不負(fù)擔(dān)證明責(zé)任，所以像松岡義正所言的主動將書證提交給法院，積極履行義務(wù)的情形⑦，在證據(jù)存在偏在之時并不會出現(xiàn)。證據(jù)偏在的主要問題在于，證據(jù)并不被負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人具有，而是由對方當(dāng)事人或案外第三人所持有，舉證人所主張的事實(shí)需要對方當(dāng)事人或案外第三人的證據(jù)來證明，但是難免會存在其他當(dāng)事人消極不配合的境況。從自然人趨利避害的心理考慮，不管是什么類型的案件，持有證據(jù)的一方都很有可能為了掩蓋自己的行為或者基于某種利益的驅(qū)使而拒絕提交書證，甚至進(jìn)行篡改、銷毀，導(dǎo)致舉證人難以維護(hù)自己的權(quán)利。這種利己的行為妨礙了當(dāng)事人公平接近證據(jù)的機(jī)會，與訴訟目的相違背，也難以發(fā)現(xiàn)真實(shí)。

三、比較考察與分析：域外相關(guān)立法規(guī)定

在大陸法系國家或地區(qū)，都規(guī)定了書證提出命令以應(yīng)對訴訟中的證明難題。有關(guān)書證提出命令的制度稱為“文書提出命令制度”⑧，這里的文書并不限于文本材料。我國法律與大陸法系較為接近，而且大陸法系的許多規(guī)定和設(shè)計(jì)對于我國都有借鑒意義。為此，本文將在下面介紹大陸法系國家關(guān)于“文書提出命令”的相關(guān)規(guī)定，通過學(xué)習(xí)和對比幫助我們指明完善書證提出命令制度的道路。

（一）文書提出命令制度的申請

在20世紀(jì)70年代之前的日本，法院對于提出文書的申請，都會對持有文書的當(dāng)事人進(jìn)行勸告令其提交文書，結(jié)果是大部分人會因此而提交，從而使得申請人撤回其申請。后來當(dāng)事人之間糾紛越來越尖銳以及書證在訴訟中的運(yùn)用越來越頻繁，文書持有人很少會主動在案件中提出所持有的文書，尤其是在這些現(xiàn)代型訴訟中，證據(jù)偏在呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)性，使受害方很難實(shí)現(xiàn)其訴權(quán)。在此背景下，修改舊民事訴訟法的舊有規(guī)定，豐富完善文書提出命令制度，切實(shí)幫助當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人收集證據(jù)顯得十分迫切。為此，日本在《新民事訴訟法》中明確了文書提出義務(wù)一般化的規(guī)定，將先前文書提出義務(wù)所涉及的范圍進(jìn)行擴(kuò)展。具體來講，其將文書提出這項(xiàng)義務(wù)規(guī)定為公民的一項(xiàng)義務(wù)，就如同證人有出庭作證的義務(wù)一般，只要申請文書持有人提交的是與待證事實(shí)存在聯(lián)系的文書，并且文書持有人又沒有足以抗辯的特權(quán)，那么當(dāng)法院命令其提交文書的時候，其就應(yīng)履行提交文書的義務(wù)。⑨

日本《民事訴訟法》簡明清晰地指出了申請要件，一般情況下只要申請人依規(guī)定提交申請，就可以順利完成申請。該法第221條明確規(guī)定了申請文書提出命令的所需要件，當(dāng)然也列明了申請書中應(yīng)當(dāng)包含的事項(xiàng)，從而使文書得以確定，包括文書的基本信息，如名稱、類別等；文書大致內(nèi)容；文書持有人；文書的待證事實(shí)及提出該文書的理由。但是通過觀察司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，盡管法律已將申請要件予以明確，但由于申請人遠(yuǎn)離文書的形成過程，了解到相關(guān)的要件并不容易，尤其是在現(xiàn)代型訴訟中證據(jù)偏在現(xiàn)象嚴(yán)重，已經(jīng)形成了類型化的特征，此時要想實(shí)現(xiàn)文書特定的目的幾乎不可能?；诖?，該法第222條解決了這一問題，具體規(guī)范特定文書的程序。根據(jù)規(guī)定，申請人如果表述文書的基本信息及要點(diǎn)存在顯著困難的，可以用其他事項(xiàng)予以代替，但是至少要達(dá)到足以使文書持有人識別的程度，同時申請法院命令文書持有人列明以上事項(xiàng)。法院針對申請人依據(jù)此規(guī)定提出的申請，除理由明顯不正當(dāng)外，都可以要求文書持有人明確以上所說事項(xiàng)。由此可見日本民事訴訟法在文書特定上放松了對文書基本信息和要點(diǎn)的要求，采取了相對靈活的規(guī)定，這樣，在一定程度上解決了證據(jù)偏在帶來的問題⑩。

中國臺灣地區(qū)民事訴訟法有關(guān)第三人文書提出制度的規(guī)定，大體上是對日本新民事訴訟法的沿襲。該法第347條第1項(xiàng)規(guī)定了第三人負(fù)有文書提出義務(wù)的情形，申請持有文書的第三人提出文書時，只要該文書的待證事實(shí)具有重要性并且申請具有正當(dāng)理由，那么第三人就應(yīng)當(dāng)在法院的命令下提交文書。同時，為了保護(hù)第三人程序及實(shí)體上的權(quán)益，避免當(dāng)事人的申請對其造成損害，該條第2項(xiàng)作出了相應(yīng)的規(guī)定，即法院在命令第三人提交文書之前，應(yīng)當(dāng)允許第三人進(jìn)行陳述。同時該法第348條明確了第三人提出文書的范圍，其范圍準(zhǔn)用當(dāng)事人提出文書范圍的有關(guān)規(guī)定。

另外，中國臺灣地區(qū)不僅規(guī)定了申請人的文書特定責(zé)任，而且還規(guī)定了文書持有人的文書特定協(xié)助義務(wù)?。首先，按照規(guī)定申請人應(yīng)盡到文書特定的責(zé)任，規(guī)定了申請人的申請書應(yīng)具有的內(nèi)容，包括命令提出的文書，該文書的待證事實(shí)，文書的內(nèi)容，文書持有人持有文書的理由及有義務(wù)提出文書的理由。同樣，在普遍存在證據(jù)偏在的情形之下，如果嚴(yán)格要求文書特定責(zé)任，申請人極有可能因?yàn)楸硎錾暾垥鴥?nèi)容困難而止步于申請階段，從而無法維護(hù)自己應(yīng)有的權(quán)益，不僅造成當(dāng)事人的實(shí)體正義無法實(shí)現(xiàn)，而且明知申請有困難仍對其有所要求，期待不可能之事，也不利于程序正義的實(shí)現(xiàn)。 因此，臺灣地區(qū)《民事訴訟法》對日本的《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行借鑒，明確了文書持有人的文書特定協(xié)助義務(wù)，如果申請人對申請文書的待證事實(shí)和內(nèi)容的表述確實(shí)有明顯的困難，法院可以命令文書持有人予以必要的協(xié)助。在具體的實(shí)踐適用中，文書持有人的協(xié)助能夠?qū)⑽臅姆秶囟纯?。具體來講，一方面，在超越申請人合理期待的范圍之內(nèi)，可命令文書持有人負(fù)協(xié)助義務(wù)?；另一方面，對于申請人是否真的具有顯著困難要審慎判斷，否則將過分加重文書持有人的負(fù)擔(dān)。

（二）文書提出命令制度的審查

文書提出命令制度在保障當(dāng)事人證據(jù)收集權(quán)的同時，還要兼顧對文書持有人秘匿利益的保護(hù)，日本新《民事訴訟法》就在第220條第4款規(guī)定了文書提出命令的除外事由。對于申請?zhí)岢龅奈臅欠窬哂蟹梢?guī)定的除外事由，需要法院的查看和判斷，在仔細(xì)閱讀的基礎(chǔ)上做出決定。這樣的話就無法避免地向申請人和案外第三人展示文書的內(nèi)容，文書中記載的秘密和個人隱私也很有可能被披露，第220條第4款規(guī)定的除外事由也就失去了意義。因此，日本新《民事訴訟法》設(shè)立了秘密審查程序?，該程序又叫作incamera程序。根據(jù)該法第223條第6款的規(guī)定，審理案件的法院認(rèn)為待提交的文書可能存在除外事由，有對其進(jìn)行判斷的必要，可以要求文書持有人將文書提交到法院，此時則只能由法院查看該文書，并且在此基礎(chǔ)上做出決定。查看審閱的這一過程不得有法院之外的任何人參與，申請人也不得查看。但是，學(xué)界對于這一程序難免存在一些質(zhì)疑，比如被排除在外的申請人的程序保障是否會受到損害；查看審閱文書的法官已經(jīng)知悉文書內(nèi)容，就算此時文書不必被提出，是否會對法官的心證造成影響等等，這些都是需要加以思考及斟酌的地方。

為了避免因當(dāng)事人的請求對當(dāng)事人及第三人造成程序上乃至實(shí)體上利益的損害，不少大陸法系國家及地區(qū)的民事訴訟法都對當(dāng)事人及第三人給予了一定的救濟(jì)，法院經(jīng)過審查做出裁定之后，當(dāng)事人及第三人不服的可以通過救濟(jì)程序保障自己的權(quán)益。日本對此采取的救濟(jì)方式是“即時抗告”，根據(jù)日本新《民事訴訟法》第223條第2款的規(guī)定，法院應(yīng)在尊重第三人的意見，在命令第三人將文書提交至法院時，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行詢問。而且，根據(jù)該法第223條第7款的規(guī)定，第三人針對法院命令其提出文書的裁定，有權(quán)利提出即時抗告，以維護(hù)自己的合法權(quán)利不被侵犯。此外，該法第225條第1款也規(guī)定了第三人對法院發(fā)出的罰款處罰裁定不服的，也可以提起即時抗告。在臺灣地區(qū)，雖然其認(rèn)為關(guān)于文書提出命令作出的裁定，即是否應(yīng)承擔(dān)文書提出義務(wù)所作是針對證據(jù)所作的證據(jù)裁定，擁有訴訟指揮的性質(zhì)，所以對于申請人和文書持有人來說，均不能因不服法院的裁定結(jié)果而獨(dú)立提出抗告?，但是，立法還是規(guī)定了對第三人的救濟(jì)措施，其《民事訴訟法》規(guī)定法院裁定第三人提出文書之前，應(yīng)給第三人陳述意見的機(jī)會。

（三）違反文書提出命令制度的法律后果

對于違反文書提出命令制度的制裁，日本針對當(dāng)事人及第三人都做了相應(yīng)的制裁措施，來保證文書提出命令制度的實(shí)際效果。根據(jù)日本《民事訴訟法》第224條第1款的規(guī)定，如果持有文書的當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提出文書的，則此時法院可以認(rèn)定對方當(dāng)事人所主張的書證內(nèi)容為真實(shí)。同時，該條第2款規(guī)定，如果對方當(dāng)事人以妨礙申請人使用為目的而致使文書滅失或者不可使用的，則要承擔(dān)同前款的法律后果。采用此種制裁措施的原因在于，當(dāng)事人違反文書提出的義務(wù)是為了獲得裁判上有利于自己的利益，所以為了平衡證據(jù)利益在雙方當(dāng)事人之間的傾向和真正發(fā)揮制裁的作用，其民訴法規(guī)定法院可將其按照證明妨礙的規(guī)定，直接對當(dāng)事人發(fā)出裁判結(jié)果的不利?。這樣的制裁措施給到當(dāng)事人巨大的壓力從而促使當(dāng)事人積極地提出文書。同時他們也意識到由于申請人并沒有參與文書的制作與保存過程，難以知悉文書的具體內(nèi)容，就更別說根據(jù)文書的內(nèi)容提出自己的主張了。所以，該條第3款在此前規(guī)定的基礎(chǔ)上作出了進(jìn)一步的規(guī)定，如果文書持有人違反文書提出命令制度，則擬制申請人依據(jù)該文書所主張的事實(shí)為真實(shí)。另外，對于違反文書提出命令的第三人也規(guī)定了制裁措施。根據(jù)日本新《民事訴訟法》第225條的規(guī)定，第三人不遵守文書提出命令時，法院可以裁定對其處以二十萬日元以下的罰款。這是與當(dāng)事人完全不同的制裁措施，是因?yàn)榈谌瞬⒉皇窃V訟中的一方當(dāng)事人，法院的裁判結(jié)果對于第三人來說并無必要影響，所以只能對其實(shí)施間接強(qiáng)制措施，如罰款、拘留、強(qiáng)制提出等，來促使其履行義務(wù)?。

中國臺灣地區(qū)對于不遵從文書提出命令的制裁，也是針對當(dāng)事人和第三人都做了規(guī)定。根據(jù)臺灣地區(qū)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人拒不履行文書提出義務(wù)的，存在兩種制裁后果，即法院根據(jù)不同情況分別裁定對方當(dāng)事人關(guān)于該文書的主張為真實(shí)或者依據(jù)文書應(yīng)證的事實(shí)為真實(shí)。在具體實(shí)踐中，法官依法擁有自由裁量權(quán)，有權(quán)依據(jù)案件類型的不同進(jìn)行具體衡量，在兩種制裁后果中進(jìn)行選擇。一般來講，基于維護(hù)雙方當(dāng)事人之間公平公正的出發(fā)點(diǎn)，防止過分偏袒申請人，裁定申請人關(guān)于該文書的主張成立即可。但是，在雙方當(dāng)事人掌握司法資源不均衡，雙方武器十分不平等的糾紛中，則需要為申請人多考慮，此時就可以擬制依據(jù)該文書應(yīng)證的事實(shí)為真實(shí)?。同時為了保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，防止法官的擬制有錯，臺灣地區(qū)《民事訴訟法》允許當(dāng)事人在法院作出裁判之前進(jìn)行辯論。第三人無正當(dāng)理由拒不提交文書時，由于其不是糾紛的當(dāng)事人，所以并不會直接發(fā)生訴訟上的不利。為了擴(kuò)展收集證據(jù)的途徑，促進(jìn)文書提出命令制度的充分貫徹，臺灣地區(qū)民訴立法也明確了第三人拒不履行文書提出義務(wù)的后果。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，第三人無正當(dāng)理由拒不提交時，法院可以作出罰款的裁定，罰款的金額為三萬以下的新臺幣，嚴(yán)重之時則可以作出強(qiáng)制處分的裁定?。同時，為了保證第三人訴訟中的權(quán)利，立法對第三人也規(guī)定了救濟(jì)措施，規(guī)定法院命令第三人提交文書之前，應(yīng)當(dāng)給予第三人陳述的機(jī)會。另外針對罰款的裁定，第三人有提出抗告的機(jī)會，提出抗告之時，罰金應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行。

四、我國制度之完善：現(xiàn)狀與未來

縱觀我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定可以看出，我國并不缺乏對書證提出命令制度的有關(guān)規(guī)定，尤其是本次新《民事證據(jù)規(guī)定》是將書證提出命令制度作為主要內(nèi)容進(jìn)行完善，可謂是進(jìn)一步拓寬了當(dāng)事人收集證據(jù)的途徑。但不得不說的是，目前的規(guī)定距離書證提出命令制度的完善和充實(shí)仍有一定的差距，有些現(xiàn)行規(guī)定操作起來依然不夠清晰，對于某些存在疑問的地方并沒有予以規(guī)范，仍然存在需要完善和改進(jìn)的地方。本文立足于我國現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定，擬分析我國現(xiàn)行書證提出命令制度存在的問題，并借鑒比較大陸法系的成熟制度，提出以下完善建議。

（一）在書證提出命令制度的申請方面

首先，文書提出命令的義務(wù)主體范圍過窄?！睹裨V法解釋》明確規(guī)定申請人為負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，這是因?yàn)樵摦?dāng)事人對書證要證明的事實(shí)負(fù)有證明責(zé)任。但是對于被申請人，依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定僅僅是對方當(dāng)事人，這無疑會限制當(dāng)事人收集證據(jù)的途徑。從實(shí)踐中觀察即可得知，舉證人申請?zhí)峤坏臅C不只可能被對方當(dāng)事人所持有，也完全有可能被訴訟外的第三人所控制。如果被申請人的范圍僅限于當(dāng)事人，不利于保障當(dāng)事人順利收集偏在型證據(jù)，那么將會限制法院能夠查詢利用的證據(jù)范圍?；诖朔N情況，對于案外第三人持有書證的，只能根據(jù)《民事訴訟法》的相關(guān)法條以申請法院調(diào)查收集證據(jù)的方式向第三人收集證據(jù)，但是申請法院調(diào)查取證有著嚴(yán)格的審查程序，所以很難申請成功?。提出書證義務(wù)是證據(jù)協(xié)力義務(wù)?的內(nèi)容之一，所以，不管是當(dāng)事人還是案外第三人，只要是負(fù)有提出書證義務(wù)的人都應(yīng)當(dāng)盡義務(wù)去協(xié)助法院實(shí)施證據(jù)調(diào)查，提交所控制的書證來幫助法院查明事實(shí)真相。日本與臺灣地區(qū)都將被申請人規(guī)定為對方當(dāng)事人及案外第三人，第三人涵蓋了當(dāng)事人以外的所有證據(jù)持有人，包括自然人、法人及其他組織等。因而本文主張，應(yīng)適當(dāng)借鑒日本和臺灣地區(qū)以及其他大陸法系國家的一般做法，將案外第三人納入書證提出命令的主體范圍，此處第三人也是指當(dāng)事人以外的所有持有證據(jù)的人，包括了自然人、法人和其他組織。同時設(shè)計(jì)與其相關(guān)的權(quán)利義務(wù)規(guī)范，既保證申請人收集證據(jù)權(quán)利的有效落實(shí)，又要保證避免對第三人合法權(quán)益的侵害。

其次，申請書內(nèi)容的規(guī)定過于僵化。新《民事證據(jù)規(guī)定》在第45條新增了申請人申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交書證的，申請書所應(yīng)載明的內(nèi)容。這一規(guī)定使之前含糊不清的表達(dá)更加清晰，一方面使得申請人明確了其應(yīng)準(zhǔn)備的內(nèi)容，另一方面也便于法院進(jìn)行審查。但是書證并不為申請人所掌握，而是控制在對方當(dāng)事人或案外第三人手里的，如果申請人自始至終都沒有參與過該書證的制作，并不了解書證的名稱及內(nèi)容，在此種情況下還是嚴(yán)格要求申請人必須按照新《民事證據(jù)規(guī)定》第45條?的規(guī)定進(jìn)行申請會影響書證的提出，有違書證提出命令制度的目的。實(shí)際上，規(guī)定申請書內(nèi)容的目的是使申請人清晰申請時所應(yīng)注明的事項(xiàng)、判斷被申請的書證與待證事實(shí)的關(guān)系以及使書證特定化，讓雙方都知悉申請的書證，避免無謂的增加提出書證義務(wù)人的負(fù)擔(dān)。所以，本文認(rèn)為只要申請人對于書證的描述能夠使書證提出義務(wù)人明確所要提出的書證，不必嚴(yán)格要求申請人必須指明書證的名稱和內(nèi)容，即使關(guān)于申請書內(nèi)容的表述具有一定的模糊性或抽象性，也滿足了使書證達(dá)到特定化的目的。但是需要注意的是對于申請書的其他內(nèi)容，即需要以該書證證明的事實(shí)、事實(shí)的重要性、對方當(dāng)事人控制該書證的根據(jù)以及應(yīng)當(dāng)提交該書證的理由，仍需要申請人在申請書中列明，以便法官判斷有無提出書證的必要性。

（二）在書證提出命令制度的審查方面

首先，文書提出命令的審查程序規(guī)定簡單粗糙。書證提出命令制度是為了保障當(dāng)事人的證據(jù)收集權(quán)利而存在，所以在訴訟中因證據(jù)偏在而導(dǎo)致對方當(dāng)事人或第三人所持有的書證無法被取得時，阻礙了訴訟過程中證明活動的順利進(jìn)行，不利實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)允許一方當(dāng)事人申請取得對方當(dāng)事人或第三人控制的書證。但是從書證持有人的角度考慮，如果其享有的利益值得被保護(hù)，以至于能夠達(dá)到與申請人的利益相抗衡時，則應(yīng)當(dāng)允許書證持有人拒絕提出書證。我們看到本次新《民事證據(jù)規(guī)定》增加了應(yīng)當(dāng)不得公開質(zhì)證的情形，體現(xiàn)了對國家秘密、商業(yè)秘密以及個人隱私的保護(hù)。但是針對這些具有保密事由的書證應(yīng)當(dāng)如何審查卻沒有予以相對應(yīng)的規(guī)定，沒有一個保證書證的秘密事項(xiàng)不被泄露的審查程序，這將損害書證持有人的合法權(quán)益?。因此，針對此次新增的不得公開質(zhì)證的情形，本文認(rèn)為有必要設(shè)立相應(yīng)的秘密審查程序，參照日本文書提出命令制度的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定只能由法官審閱查看書證的內(nèi)容，并在此基礎(chǔ)上做出是否可以免于提出的判斷。經(jīng)過審查之后，如果確實(shí)存在法律規(guī)定的不得公開質(zhì)證的情形，法院則應(yīng)駁回申請人的申請，同時負(fù)擔(dān)不得向任何人泄露該書證內(nèi)容的義務(wù)；相反，如果不存在法律規(guī)定的不得公開質(zhì)證的情形，法院則應(yīng)命令書證持有人提出書證。

其次，缺乏對提出命令裁定的救濟(jì)程序。書證提出命令制度就是為了擴(kuò)展當(dāng)事人收集證據(jù)的途徑，所以申請人的證據(jù)收集權(quán)當(dāng)然值得保護(hù)，但從書證持有人的角度來思考，其也享有值得保護(hù)的權(quán)利，其秘匿利益同樣應(yīng)被維護(hù)，保障權(quán)利的天平不可隨意偏向一方?。無論最后法院作出準(zhǔn)許或者拒絕書證提出命令的裁定，都會有一方的利益受到損害，因此賦予申請人和書證持有人有效的救濟(jì)手段是十分必要的。但是新《民事證據(jù)規(guī)定》關(guān)于這方面的規(guī)定卻只字未提，不利于保障申請人及書證持有人的合法權(quán)益。關(guān)于對申請人和書證持有人的救濟(jì)，筆者建議對于書證提出命令的裁定不服的，可以采用復(fù)議的方式進(jìn)行。在法院作出裁定的一定時間之內(nèi)，申請人及被申請人都可以向作出該裁定的上級法院申請復(fù)議，上級法院針對所提出的復(fù)議要在一定期間內(nèi)進(jìn)行審查并作出最終裁定。需要我們注意的是，申請人只能對駁回申請的裁定申請復(fù)議，被申請人只能對命令提出書證的裁定申請復(fù)議。復(fù)議申請?zhí)岢龊?，?fù)議法院經(jīng)審查可以做出維持、改變以及撤銷原裁定的裁定，該裁定一經(jīng)送達(dá)即生效。

（三）在違反書證提出命令制度的法律后果方面

首先，持有文書的第三人違反書證提出命令制度的制裁未規(guī)定。為了確保書證提出命令的實(shí)效性，促進(jìn)書證提出命令切實(shí)履行，在當(dāng)事人違反書證提出命令制度時，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的制裁措施。目前我們只規(guī)定了不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人違反書證提出命令的法律后果，并未對第三人無正當(dāng)理由不提出書證行為規(guī)定制裁措施，對此只能將其認(rèn)定為妨礙民事訴訟的行為而進(jìn)行解決，但這在司法實(shí)踐中的實(shí)際效果并不好。在將持有書證的案外第三人確定為提出書證的義務(wù)主體的情況之下，為保證第三人提出書證義務(wù)的履行，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)定第三人不遵從書證提出命令的法律后果。由于糾紛利益或者說裁判結(jié)果如何都與第三人沒有關(guān)系，無論哪方當(dāng)事人敗訴都不會損害第三人的實(shí)質(zhì)利益。鑒于此，筆者建議，可以借鑒大陸法系國家的處罰措施，針對違反不履行提出書證義務(wù)的第三人，可以采用罰款的方式，督促第三人準(zhǔn)確提出書證。此外，為了避免出現(xiàn)“以錢買罰”現(xiàn)象出現(xiàn)，確保書證提出命令制度的實(shí)效，對于罰款效果不明顯的第三人，可以再聽取第三人意見。在進(jìn)行辯論的基礎(chǔ)上，對第三人所持書證進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。

其次，對于違反書證提出命令的持有書證當(dāng)事人的制裁，《民訴法解釋》和新《民事證據(jù)規(guī)定》存在矛盾之處。對于訴訟的直接參與人的持有書證當(dāng)事人來講，其拒絕提出書證主要是為了不將不利于自己的證據(jù)提出，從而避免于己不利的裁判結(jié)果。所以當(dāng)持有書證的當(dāng)事人不履行書證提出義務(wù)時，應(yīng)對其實(shí)施訴訟上的不利益，間接強(qiáng)制其將書證提出?。人民法院面對對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交書證的，新《民事證據(jù)規(guī)定》第48條和《民訴法解釋》第112條規(guī)定的是可以認(rèn)定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實(shí)。而在新《民事證據(jù)規(guī)定》第95條規(guī)定的“證據(jù)提出義務(wù)”中，控制證據(jù)的一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交證據(jù)，而且對待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認(rèn)定該主張成立。前者是推定主張的書證內(nèi)容成立，后者是推定主張成立，二者存在相互矛盾之處?。針對此種矛盾，前一種制裁方式要求申請人知悉書證所記載的內(nèi)容，這是這種制裁方式成立的前提。但是在現(xiàn)代型糾紛中，申請人遠(yuǎn)離書證的形成過程，對于書證的具體內(nèi)容并不明確。所以筆者認(rèn)為后一種制裁方式更為合理，推定申請人主張的事實(shí)成立更符合書證提出命令制度的宗旨，更能維護(hù)申請人的應(yīng)有利益。

結(jié)語

基于民事糾紛的基本特點(diǎn)，民事訴訟中追求的真實(shí)與平等、公正與效率等價(jià)值目標(biāo)都需要具體的制度來加以實(shí)現(xiàn)。在建構(gòu)與完善一項(xiàng)制度之時又必須協(xié)調(diào)與考量權(quán)利、理念、原則等多種因素，書證提出命令制度也是如此。我國正處于訴訟模式轉(zhuǎn)型時期，訴訟制度的完善不僅要立足于我國的基本現(xiàn)實(shí)需要，而且要充分論證其正當(dāng)性與完整性。從一開始的建構(gòu)到今天的日益豐富，我國書證提出命令制度已經(jīng)日漸充實(shí)，作為本次新《民事證據(jù)決定》的主要內(nèi)容，也足以見得我國對這一制度的重視，但是有些規(guī)定仍然比較粗疏，在具體適用中會產(chǎn)生許多的不確定性。通過對域外相關(guān)立法的介紹以及當(dāng)前制度存在問題的分析，希望可以更加完善我國的書證提出命令制度，以促進(jìn)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，推動社會公平正義的實(shí)現(xiàn)。

注釋：

①⑧張衛(wèi)平，《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2019年版，分別引自第217頁，第218頁。

②我國《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”。

③我國《我國民訴法解釋》第112條規(guī)定：“書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人提交，因提交所產(chǎn)生的費(fèi)用，由申請人負(fù)擔(dān)。對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實(shí)”。

④關(guān)于電子數(shù)據(jù)提出義務(wù)，參見高波，《電子數(shù)據(jù)偏在問題之解決——基于書證提出義務(wù)規(guī)則的思考》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》，2019年第2期。

⑤楊錦炎，《武器平等原則在民事證據(jù)法的展開》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第44頁。⑥?張衛(wèi)平，《當(dāng)事人文書提出義務(wù)的制度構(gòu)建》，《法學(xué)家》，2017年第3期。

⑦松岡義正著、張知本譯，《民事證據(jù)論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第249頁。

⑨張衛(wèi)平，《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2019年版，第218頁。

⑩白綠鉉，《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第86-89頁。

?〔日〕高橋宏志著、張衛(wèi)平、許可譯，《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，法律出版社2007年版，第120頁。

?吳偉華,《文書提出命令制度司法適用研究——以2015年《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>解釋》和臺灣地區(qū)立法為中心》，《河北學(xué)刊》,2015年第6期。

?許世宦,《證據(jù)收集與糾紛解決》，新學(xué)林出版社股份有限公司2005年版，第356—357頁。

???占善剛，《證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，分別引自第102頁，第16頁，第16頁。

?姜世明，《新民事證據(jù)法》，學(xué)林文書出版事業(yè)有限公司2003年版，第41—42頁。

?張友好，《書證收集與程序保障——以當(dāng)事人證明權(quán)的實(shí)現(xiàn)為中心》，中國檢察出版社2010年版，第87頁。

?吳如巧、郭成、謝錦添，《論中國文書提出命令制度適用范圍的擴(kuò)展——以第三人文書提出義務(wù)為視角》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》，2017年第1期。

?證據(jù)協(xié)力義務(wù)，其設(shè)立的目的是確保法院能夠順利地實(shí)施證據(jù)調(diào)查，保障法院作出的裁判都是基于證據(jù)調(diào)查的結(jié)果而維持公平公正。在大陸法系的民事訴訟中，法院是證據(jù)調(diào)查行為的實(shí)施主體，抑或說法院主導(dǎo)了證據(jù)調(diào)查程序，所以證據(jù)調(diào)查協(xié)力義務(wù)就是當(dāng)事人及案外第三人對代表國家行使裁判權(quán)的法院所盡的義務(wù)，其在性質(zhì)上為公法義務(wù)而非私法義務(wù)。參見占善剛，《證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法研究》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，第15頁。

?我國新《民事證據(jù)規(guī)定》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十二條的規(guī)定申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交書證的，申請書應(yīng)當(dāng)載明所申請?zhí)峤坏臅C名稱或者內(nèi)容、需要以該書證證明的事實(shí)及事實(shí)的重要性、對方當(dāng)事人控制該書證的根據(jù)以及應(yīng)當(dāng)提交該書證的理由。”

?包冰峰、陶婷，《論文書提出命令中的秘密保護(hù)》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》，2010年第8期。

?程書鋒，《文書提出命令制度研究與本土借鑒》，《社會科學(xué)家》，2018年第5期。

?徐亞東，《民事訴訟中文書提出義務(wù)的司法適用研究》，《對外經(jīng)貿(mào)》，2019年第4期。