摘 要：《公司法解釋（二）》和最高院第9號指導(dǎo)案例共同框定了實踐中有限公司清算義務(wù)人的確定規(guī)則，即清算義務(wù)人涵蓋有限公司的全體股東，股東是否參與公司經(jīng)營管理、股份占比等因素均不可作為免除清算義務(wù)的理由?！睹穹ǖ洹房倓t編則將清算義務(wù)人限定為法人董事。在法律適用方面，仍應(yīng)依據(jù)公司法及其解釋的特別規(guī)定確定清算義務(wù)主體。在解釋論上，股東應(yīng)限縮解釋為擔(dān)任董事和實際參與公司經(jīng)營管理的股東。在立法論上，公司法應(yīng)明確將董事納入有限公司清算義務(wù)人的主體范圍。

關(guān)鍵詞：有限責(zé)任公司;清算義務(wù)人;股東;董事;經(jīng)營管理

一、第9號指導(dǎo)案例的裁判要點及評析

（一）案情概要

原告某公司與被告某公司（均為有限責(zé)任公司）簽訂買賣合同，被告拖欠款項139萬余元，原告起訴被告公司及其股東房某、蔣某和王某，請求四被告支付其貨款及相應(yīng)違約金。經(jīng)確認(rèn)，被告公司因未進(jìn)行年檢，已被工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照。另查明，房某、蔣某和王某為被告公司的股東，分別持有40%、30%和30%的股份。蔣某和王某并未參與公司經(jīng)營管理，曾提起清算但事實上未能啟動，公司至今未進(jìn)行有效清算。

（二）裁判要點

針對有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的確定問題，最高院第9號指導(dǎo)案例確立的裁判規(guī)范為：有限責(zé)任公司的全體股東在法律上應(yīng)一體成為清算義務(wù)人，只要具備了股東身份，不論其是否參與公司的經(jīng)營管理活動、也不論其是否為實際控制人、股份占比如何，都負(fù)有在法定期間內(nèi)依法對組織清算的義務(wù)。此外，在責(zé)任承擔(dān)方面則以法人人格否認(rèn)制度為基礎(chǔ)，未能履行義務(wù)的將對公司債務(wù)負(fù)擔(dān)連帶清償責(zé)任。

（三）評析

該則指導(dǎo)案例發(fā)布后，以有限公司股東作為清算義務(wù)人，向法院請求其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的案件爭相出現(xiàn)。從表面上看，債權(quán)人的利益得到了更為充分的保護(hù)。但與此相對，持股比例較少的股東正經(jīng)受著對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的巨大風(fēng)險。某些職業(yè)債權(quán)人從普通債權(quán)人處大量以超低價收購僵尸企業(yè)的陳年舊賬，并以該債權(quán)向法院提起股東怠于履行清算義務(wù)之訴，從中獲取巨大利益，保護(hù)公司債權(quán)人利益的法律規(guī)定和司法舉措變成了獲利工具。[1]這些現(xiàn)象直接暴露出了司法保護(hù)過于向債權(quán)人傾斜，對中小股東的保護(hù)不足，不當(dāng)擴(kuò)大了股東清算責(zé)任的弊端。

二、《九民紀(jì)要》對有限公司清算義務(wù)主體及責(zé)任的裁判意見解讀

（一）關(guān)于清算義務(wù)人清算責(zé)任的性質(zhì)

《九民紀(jì)要》規(guī)定有限責(zé)任公司股東清算責(zé)任的性質(zhì)是因股東怠于履行清算義務(wù)致使公司無法清算時所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)在認(rèn)定是否應(yīng)承擔(dān)清算責(zé)任時，要對侵權(quán)行為、侵權(quán)行為與債權(quán)人損失之間的因果關(guān)系等要件進(jìn)行認(rèn)定。故對責(zé)任主體科以連帶清償責(zé)任并非是基于公司法人格否認(rèn)，而是基于侵權(quán)。之所以不采法人人格否認(rèn)說的緣由在于，單純怠于履行清算義務(wù)不滿足濫用法人獨立地位與股東有限責(zé)任的要件。濫用股東有限責(zé)任通常是積極作為模式，且一般能夠從事該積極作為的多是董事、控股股東和實際控制人等，在經(jīng)營和所有相分離的背景下，大多小股東并不參與公司管理決策，其純粹怠于履行清算義務(wù)的不作為能否被視為濫用股東有限責(zé)任尚有疑問。

（二）關(guān)于清算義務(wù)人的主體范圍

從《九民紀(jì)要》的規(guī)定可以看出，有限公司的清算義務(wù)人仍被界定為股東，不過股東可以舉證證明自身沒有怠于履行義務(wù)或者雖然怠于履行其義務(wù)但與清算不能的后果之間無因果關(guān)聯(lián)，以免于承受過重的連帶清償責(zé)任?！毒琶窦o(jì)要》考慮了股東客觀履行能力和主觀過錯情況，更為符合公司實際經(jīng)營過程中不同股東管理權(quán)限及參與管理程度不一的情況，也避免了為未參與公司實際管理的小股東或者沒有能力進(jìn)行清算的股東設(shè)定過重的義務(wù)，因此其規(guī)定有合理之處。但最根本的問題在于，有限公司的清算義務(wù)人主體應(yīng)當(dāng)被界定為公司全體股東嗎？這需要從理論上對真正適格的清算義務(wù)主體作進(jìn)一步的厘清。

三、有限責(zé)任公司清算義務(wù)人主體之厘清

（一）清算義務(wù)人主體界定的法律適用現(xiàn)狀

《民法典》總則編第七十條改變了公司法及其司法解釋有關(guān)清算義務(wù)人的規(guī)定，規(guī)定由董事?lián)斡邢挢?zé)任公司的清算義務(wù)人。從法律適用的角度看，應(yīng)依據(jù)哪條規(guī)定確定公司清算義務(wù)人，理論上存在爭議。相對于總則編的一般規(guī)定，《公司法》是舊的特別規(guī)定。對于新普舊特的法律沖突應(yīng)當(dāng)如何適用法律，首先要確定舊的特別規(guī)定是否仍然具有繼續(xù)適用的效力，而總則編第十一條以及第七十條第二款但書規(guī)定應(yīng)當(dāng)是對包括《公司法》舊特別規(guī)定繼續(xù)適用的明確指示。[2]因此，關(guān)于有限公司清算義務(wù)人的主體確定問題，仍應(yīng)依據(jù)《公司法》的特別規(guī)定。但該條規(guī)定的內(nèi)容是否合理，如何解釋和完善，當(dāng)作進(jìn)一步探討。

（二）確定清算義務(wù)人的核心標(biāo)準(zhǔn)

在確定具體的清算義務(wù)主體時，需要遵循兩個內(nèi)在要求：一是義務(wù)主體的適格性，二是實際可操作性。適格性需考慮哪些主體有啟動公司清算的能力、資格和條件。根據(jù)權(quán)利和義務(wù)相一致的原則，法律如果要給某主體科以某項義務(wù)，必須以該主體享有法律承認(rèn)的權(quán)利為基礎(chǔ)。[3]適格性還需要結(jié)合公司的治理結(jié)構(gòu)和權(quán)力運行機(jī)制分析，適格的清算義務(wù)人必須具備“啟動”能力，而這種啟動能力又來源于“對公司具有法律上的控制權(quán)”或者“對公司的經(jīng)營管理具有支配、決策或影響的能力”或者公司意思表示的授予。只有某主體具備相應(yīng)啟動能力，才可對其施以成立清算組、啟動清算程序的義務(wù)。除適格性之外，清算義務(wù)人主體的確定還需遵循可操作性的要求，這主要是從經(jīng)濟(jì)和效率的角度出發(fā)得出的結(jié)論。

（三）有限責(zé)任公司清算義務(wù)人主體的類型化分析

1、董事應(yīng)擔(dān)任清算義務(wù)人

首先，董事會的角色定位是法人的經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)，具體負(fù)責(zé)決策的具體執(zhí)行和管理，制訂公司解散方案自然是其主要職權(quán)之一。其次，董事對公司負(fù)有忠誠勤勉義務(wù)，公司出現(xiàn)解散事由時，公司尚未死亡，清算義務(wù)正是董事在這一階段中忠實義務(wù)的具體體現(xiàn)，不能允許董事在這個時候“離崗”，否則就違背其信義義務(wù)。再次，董事作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)對公司的經(jīng)營管理具有相當(dāng)高的控制和影響力，天然是適格的清算義務(wù)主體，這也符合權(quán)責(zé)相一致的原則。最后，董事因日常負(fù)責(zé)公司的管理，對公司具體狀況更為了解，令其負(fù)擔(dān)清算義務(wù)也符合效率上的要求。從比較法上也能得出類似的結(jié)論，多數(shù)國家和地區(qū)的立法一般都將董事作為清算事務(wù)的負(fù)責(zé)人。

2、股東擔(dān)任清算義務(wù)人的商榷

（1）將清算義務(wù)人界定為全體股東不妥

將所有股東一律認(rèn)定為清算義務(wù)主體并不合理，未能充分考慮無機(jī)會參與公司經(jīng)營股東的利益和特殊性，違背了權(quán)責(zé)利相一致的原則。[4]在有限公司的權(quán)力結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制中，股東是通過參加股東會，借助集體決策機(jī)制來行使權(quán)力。因資本多數(shù)決的特殊性，那些未從事經(jīng)營管理的中小股東，即使在解散決議中投了反對票，其意志也會被推翻，此時若對其施以清算義務(wù)不僅不合理，也有違公平正義原則。此外，公司股東大多僅通過行使知情權(quán)來實現(xiàn)對公司經(jīng)營運行情況的了解，而知情權(quán)的內(nèi)容與范圍實際上十分狹窄，股東并不能由此對公司狀況進(jìn)行全盤把握，因此讓小股東來判斷是否啟動清算程序并不妥當(dāng)。

（2）只有實際從事經(jīng)營管理的股東才可作為清算義務(wù)人

股東原則上并不參與經(jīng)營管理，除了繳納出資以外，股東對公司與債權(quán)人無須承擔(dān)任何他種責(zé)任。[5]清算行為在本質(zhì)上講也是一項經(jīng)營管理活動，在經(jīng)營和所有相區(qū)分的趨勢下，清算義務(wù)并不應(yīng)當(dāng)涵蓋在股東的義務(wù)范圍內(nèi)，要求股東承擔(dān)額外的清算義務(wù)違背了股東有限責(zé)任原則。而對于那部分實際參與公司具體經(jīng)營管理活動的股東，在事實上與董事的職權(quán)、地位相當(dāng)，對公司的經(jīng)營管理有某種控制力和影響力，故在一定程度上也具備了啟動、組織清算程序的能力。根據(jù)權(quán)責(zé)一致原則，可對其施以啟動清算的義務(wù)，但在怠于履行義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)范圍上，仍應(yīng)以其出資額為限，如此便不會過分?jǐn)U大股東的責(zé)任。

3、公司章程或股東會約定的主體作為清算義務(wù)人

出于對公司自治的鼓勵和保護(hù)，公司可以在章程中明確規(guī)定清算義務(wù)人，也可以通過股東會選舉其他人員作為清算義務(wù)人，以便在公司出現(xiàn)解散事由時迅速啟動清算程序。在這個問題上應(yīng)當(dāng)借鑒域外的先進(jìn)立法，認(rèn)可由公司章程規(guī)定清算義務(wù)人的方式，并遵循章定主體優(yōu)先的原則。但當(dāng)章定的清算義務(wù)人非具體從事經(jīng)營管理的人員時，尚需征求其同意，以免不當(dāng)擴(kuò)大其責(zé)任。

四、有限公司清算義務(wù)人主體確定的立法論與解釋論思考

有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的主體范圍在民法總則施行后，仍應(yīng)依公司法的特別規(guī)定來確定。但根據(jù)前文分析，將有限公司清算義務(wù)人界定為全體股東存在諸多弊端，而將董事納入清算義務(wù)人的范圍較為合理，不僅可明確和強(qiáng)化董事的清算法律責(zé)任，也能夠有力保障公司和債權(quán)人的利益。總則明確提及董事應(yīng)當(dāng)作為清算義務(wù)人，實則順應(yīng)了現(xiàn)代公司治理中董事會中心主義的趨勢，較前述立法有明顯進(jìn)步，不可不查。

有鑒于此，在解釋論層面上，雖然《民法典》施行后，公司清算義務(wù)人的界定仍應(yīng)依據(jù)公司法及其解釋的特別規(guī)定，但在解釋上，對條文中的“股東”應(yīng)作限縮解釋，不可理解為全體股東，而應(yīng)限制解釋為擔(dān)任董事和實際參與經(jīng)營管理的股東，以避免過度苛責(zé)中小股東，對其保護(hù)不周造成利益失衡。而在股東怠于履行義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)范圍上，仍應(yīng)以其出資額為限，避免不當(dāng)擴(kuò)大股東有限責(zé)任。

從立法論的角度而言，將有限公司董事作為清算義務(wù)人具有合理性，我國公司法應(yīng)明確將董事納入有清算義務(wù)人的主體范圍。另外，應(yīng)適當(dāng)借鑒域外經(jīng)驗，賦予公司章程或股東會約定的清算義務(wù)人以法律上的地位。出于對公司自治保護(hù)，如果公司章程對擔(dān)任清算義務(wù)人的主體有明確規(guī)定或者通過股東會另有他選的，則由這些章程規(guī)定的或股東會選定的人擔(dān)任清算義務(wù)人，以便在公司解散后適時啟動公司清算，維護(hù)債權(quán)人利益的同時促進(jìn)公司更好的退出市場。

五、結(jié)語

在有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的確定層面，司法裁判中將全體股東視作清算義務(wù)主體存在著過于傾斜保護(hù)債權(quán)人，不當(dāng)擴(kuò)大中小股東責(zé)任的弊端，《九民紀(jì)要》認(rèn)識到了這一問題，對公司股東的一些抗辯規(guī)則做出了部分完善，但依然沒有從根本上解決主體界定問題。從適格性和操作性來看，股東并不適于啟動清算義務(wù)，而對全體股東施以該義務(wù)則陷入了更大的誤區(qū)。有鑒于此，公司法應(yīng)調(diào)整有限責(zé)任公司清算義務(wù)人的確定規(guī)則，以實現(xiàn)對股東和債權(quán)人利益保護(hù)的平衡。

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作者簡介：

霍姝妤，女，江蘇連云港人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院2018級民商法專業(yè)在讀碩士研究生，研究方向：民商法。

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院? 上海? 長寧區(qū)? 200050）