蘇玉菊

(海南醫(yī)學(xué)院，海南 ?？?571199)

現(xiàn)代社會是一個充滿風(fēng)險的社會。這在公共衛(wèi)生領(lǐng)域中表現(xiàn)得尤為明顯，例如，時下的新型冠狀病毒肺炎(Novel Coronavirus Pneumonia，NCP，以下簡稱“新冠肺炎”)疫情、2003年的SARS疫情。疫情發(fā)生之初，全世界都沒有確定的檢測手段，沒有疫苗，沒有確定有效的治療手段，甚至連其感染方式與傳播途徑都不知曉。社會仿佛回到了“前醫(yī)學(xué)”時代，政府則必須要采取措施應(yīng)對突如其來的風(fēng)險與危機(jī)。而這顯然是一個典型的“決策于未知之中”(Decision-making under uncertainty)的治理領(lǐng)域[1]。在信息與知識欠缺(即科學(xué)不確定)的緊急情況下，政府該如何行動？如果啟動公共衛(wèi)生干預(yù)，則其引發(fā)的公益與私益之間的沖突該如何平衡？公共衛(wèi)生干預(yù)需要消耗大量資源，增加個人與公眾的負(fù)擔(dān)，政府需要考量手段與目的、成本與收益嗎？該如何考量？本文試對上述問題展開探討，并提出最基本的評估原則與評估框架，以期為政府決策提供科學(xué)性、合法性與合理性基礎(chǔ)。

一、公益與私益的平衡：比例原則下的公共衛(wèi)生風(fēng)險規(guī)制評估

公共衛(wèi)生規(guī)制的重要使命是識別風(fēng)險，采取干預(yù)措施，預(yù)防、減少風(fēng)險發(fā)生，控制、減輕社會危害，從而維護(hù)公眾健康與國家安全。但是，公共衛(wèi)生規(guī)制措施的采用必然會對私人權(quán)利構(gòu)成限制甚至侵害，如對公民的人身自由、自主權(quán)、隱私權(quán)、結(jié)社自由、信仰自由的限制，在某些情況下，還涉及對企業(yè)、社會組織與個人的契約自由與財產(chǎn)自由的限制。[2]因此，在公共衛(wèi)生規(guī)制中，一個經(jīng)典難題便是如何在公共利益與私人權(quán)益之間的進(jìn)行平衡。[3]比例原則將為平衡公益與私益提供判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(一)比例原則的內(nèi)涵與功能：行政法上的“帝王條款”

比例原則源自19世紀(jì)德國的警察法學(xué)，該原則要求警察權(quán)力的行使惟有在“必要時”，才能限制公民權(quán)利。[4]42奧托·邁耶指出：“警察權(quán)力不可違反比例原則?！盵5]比例原則折射出法治國理念以及保護(hù)人民基本權(quán)利的思想。德國憲法法院對比例原則作了進(jìn)一步的闡釋：“比例原則源于法治國原則，它是基于基本權(quán)利自身本質(zhì)的需要，作為表述公民對抗國家的一般自由訴求的基本權(quán)利，只有當(dāng)為了保護(hù)公共利益時，才能被公權(quán)力合比例地予以限制?！盵6]比例原則體現(xiàn)的是對作為手段的國家權(quán)力與作為目的的人民權(quán)利之間的關(guān)系的權(quán)衡考量[7]，是對公共利益與私人利益的權(quán)衡考量，內(nèi)含著對公正的價值追求。在古希臘哲人亞里士多德看來，公正就是守法與平等，不公正就是違法與不平等。[8]128-129依此，在分配公正中，“公正必定是適度的、平等的”[8]134,而“合比例的才是適度的”，因此，“公正就是合比例的”。[8]136由此可見，合比例原則與公正理念之間有著直接的思想史淵源。英國現(xiàn)代著名法理學(xué)家哈特再次強(qiáng)調(diào)：“習(xí)慣上，正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡?！盵9]

行政法上的比例原則要求行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時，應(yīng)在其追求的目的和所采取的手段對相對人權(quán)益所造成損害之間進(jìn)行適當(dāng)?shù)钠胶?，以保證裁量權(quán)的適度行使，不會為目的而不擇手段，不會采取總成本高于總利益的過度行為。正如毛雷爾所言：“目的和手段之間的關(guān)系必須具有客觀對稱性。禁止任何國家機(jī)關(guān)采取過度的措施；在實現(xiàn)法定目的的前提下，國家活動對公民的侵害應(yīng)當(dāng)減少到最低限度?！盵10]

通說認(rèn)為，行政法上的比例原則包括三個子原則，即妥當(dāng)性原則(Geeignetheit)、必要性原則(Erforderlichkeit)以及均衡性原則(Angemessenheit)。(1)參見陳新民著《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第43頁；姜明安、余凌云主編《行政法》，科學(xué)出版社2010年版，第88頁；余凌云著《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第80頁。(1)妥當(dāng)性原則(又稱適當(dāng)性原則)，要求行政主體所采取的手段能夠?qū)崿F(xiàn)某項行政目的，即手段與目的之間不能“南轅北轍”，此原則亦乃依法行政之當(dāng)然要求。(2)必要性原則(又稱最小侵害原則)，要求行政權(quán)力的行使對相對人權(quán)益的影響不得超越實現(xiàn)行政目的的必要程度，即德諺所云“勿以炮擊鳥”(2)此諺語出自20世紀(jì)初的一位出生于瑞士的德國著名行政法學(xué)者弗萊納(F. Fleiner)之口。參見陳新民著《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第42頁。。傳統(tǒng)行政法所指的比例原則即意指此原則。(3)均衡性原則(又稱法益相稱性原則、狹義比例原則或比例性原則)，是指在所有可以達(dá)到某一行政目的的手段中，如果采取對相對人造成最小損害的手段，其所造成的損害仍然超過該行政目的所追求的公益時，則該行政目的就不值得追求，應(yīng)該放棄，即勿“殺雞取卵”。(3)均衡性原則與前述的妥當(dāng)性原則及必要性原則存在明顯的差異。妥當(dāng)性原則與必要性原則以達(dá)成“措施目的”為著眼點，不會為“手段的后果”(不利于人權(quán))而犧牲其“為目標(biāo)之追求”。但是，均衡性原則則根本上允許“推翻”該目的的追求(只要被損害的人權(quán)重過所追求的目的的價值的話)。基于這種差異，依學(xué)者U.Zimmerli之見解，妥當(dāng)性原則與必要性原則是偏向“客觀”的立場，來決定手段的取舍問題；而均衡原則則是以“主觀”的角度，以“偏向人民”的立場來決定該“目的該不該追求”，繼而“手段要不要采取”之問題。學(xué)者Hirschberg認(rèn)為，妥當(dāng)性原則與必要性原則是以“實在”的“目的-手段”關(guān)系為前提，但均衡原則則擺脫了這種“實在因果律”，而上升到“價值判斷”的層次。參見陳新民著《憲法基本權(quán)利之基本理論》(上)，元照出版有限公司2002年版，第243-244頁。其中妥當(dāng)性原則與必要性原則都側(cè)重結(jié)果的考量與手段的選擇，而對目的本身妥當(dāng)與否并不關(guān)心；而均衡性原則則注重對“目的”本身的考量，通過對手段負(fù)面作用大小的判斷，來衡量目的的正當(dāng)性，因而是比例原則的精髓。[11]總體來看，“比例原則是在符合憲法的前提下，先考察手段(法律文件也可視為一種手段)的有效性，再選擇對公民權(quán)益侵害最小的手段來實現(xiàn)同樣可以達(dá)到的目標(biāo)，最后還必須進(jìn)行利益上的總體斟酌”。[12]可見，比例原則就其功能來說，體現(xiàn)了平衡的正義。[12]在學(xué)者陳新民看來，比例原則是賦予法院審查行政案件的利器(4)即法院不僅可以審查行政行為是否合法，還可以依據(jù)比例原則審查行政行為是否“正確”、“合理”。，是限制行政權(quán)的最有效的原則，其在行政法中所扮演的角色，相當(dāng)于“誠信原則”在民法中所居的“帝王條款”之地位，因此，比例原則也可被視為行政法上的“帝王條款”。[4]45

(二)國際衛(wèi)生立法與國內(nèi)衛(wèi)生立法中的比例原則

《國際衛(wèi)生條例(2005年)》(5)《國際衛(wèi)生條例(2005年)》，https：//www.un.org/chinese/esa/health/regulation/的相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了比例原則的精神。例如，第2條(目的和范圍)規(guī)定：“本條例的目的和范圍是以針對公共衛(wèi)生危害、同時又避免對國際交通和貿(mào)易造成不必要干擾的適當(dāng)方式預(yù)防、抵御和控制疾病的國際傳播，并提供公共衛(wèi)生應(yīng)對措施?！钡?3條(額外的衛(wèi)生措施)規(guī)定，“本條例不應(yīng)妨礙締約國按照其國家有關(guān)法律和國際法之下的義務(wù)執(zhí)行為了應(yīng)對特定公共衛(wèi)生危害或國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件而采取的衛(wèi)生措施”；但同時規(guī)定，“這些措施對國際交通造成的限制以及對人員的創(chuàng)傷性或干擾性不應(yīng)大于可合理采取并能實現(xiàn)適當(dāng)程度保護(hù)健康的其它措施”。

在我國，一些行政法教科書已經(jīng)將比例原則列為行政法的基本原則。(6)例如，姜明安主編《行政法與行政訴訟法》(第5版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版；余凌云著《行政法講義》(第2版)，清華大學(xué)出版社2014年版；姜明安、余凌云主編《行政法》，科學(xué)出版社2010年版；等。在一些立法中，亦依稀可見比例原則的身影，例如《行政處罰法》第4條第2款規(guī)定：“設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。”這里的“過罰相當(dāng)原則”在一定程度上體現(xiàn)了比例原則精神。(7)過罰相當(dāng)原則主要適用于行政處罰領(lǐng)域，體現(xiàn)在行政處罰的設(shè)定、實施過程中。過罰相當(dāng)原則可以被視為比例原則在行政處罰領(lǐng)域的具體表現(xiàn)，而比例原則的適用不限于行政處罰領(lǐng)域。參見湛中樂著《行政法上的比例原則及其司法運(yùn)用——匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析》，載《行政法學(xué)研究》2003年第1期，第76頁?！锻话l(fā)事件應(yīng)對法》第11條規(guī)定：“有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施，應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會危害的性質(zhì)、程度和范圍相適應(yīng)；有多種措施可供選擇的，應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、法人和其他組織權(quán)益的措施?！痹摋l規(guī)定涵蓋了比例原則所要求的妥當(dāng)性、必要性與均衡性這三個子原則?！毒裥l(wèi)生法》第30條、第31條確立了精神障礙患者的住院治療以“自愿”為原則、以“非自愿”為例外，也體現(xiàn)了比例原則的理念。(8)《精神衛(wèi)生法》第30條規(guī)定：“精神障礙的住院治療實行自愿原則。診斷結(jié)論、病情評估表明，就診者為嚴(yán)重精神障礙患者并有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)對其實施住院治療：(一)已經(jīng)發(fā)生傷害自身的行為，或者有傷害自身的危險的；(二)已經(jīng)發(fā)生危害他人安全的行為，或者有危害他人安全的危險的?！钡?1條規(guī)定：“精神障礙患者有本法第三十條第二款第一項情形的，經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對患者實施住院治療；監(jiān)護(hù)人不同意的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不得對患者實施住院治療。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)對在家居住的患者做好看護(hù)管理?！薄秱魅静》乐畏ā返?條將法定的傳染病分為甲類、乙類和丙類，并對之作明示列舉；對于上述規(guī)定以外的其他傳染病，則授權(quán)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)其暴發(fā)、流行情況和危害程度，考慮是否需要列入乙類、丙類傳染病，若需要列入，則作出決定并予以公布。本條規(guī)定也蘊(yùn)含著比例原則的精神。

(三)基于比例原則的公共衛(wèi)生風(fēng)險規(guī)制評估

1.風(fēng)險評估

風(fēng)險的識別、確定與評估是采取規(guī)制措施的前提。醫(yī)學(xué)、生物學(xué)、流行病學(xué)、病理學(xué)、信息技術(shù)學(xué)等多學(xué)科合作可為風(fēng)險評估提供客觀的、可靠的科學(xué)證據(jù)。風(fēng)險評估主要進(jìn)行以下四個方面的評估：風(fēng)險的性質(zhì)、風(fēng)險的持續(xù)性、風(fēng)險導(dǎo)致危害發(fā)生的概率、危害的嚴(yán)重程度。通常，重大風(fēng)險是公共衛(wèi)生規(guī)制的基礎(chǔ)。

何謂重大風(fēng)險？首先，風(fēng)險所引發(fā)的死亡率、發(fā)病率、患病率、失能調(diào)整生命年(Disability Adjusted Life Years， DALYs)等是最為直觀的評估指標(biāo)。此外，公共衛(wèi)生風(fēng)險所引發(fā)的經(jīng)濟(jì)損失、社會恐慌、潛在的危害性對于民主回應(yīng)性政府來說也是不得不考慮的重要方面。因此，我們便不難理解為什么人們對于核泄漏、生物恐怖襲擊這些發(fā)生機(jī)率較低的風(fēng)險總是深表關(guān)切。而新冠肺炎因其傳播速度快，發(fā)病率與患病率高，若任其發(fā)展，將會導(dǎo)致大面積人群感染，引發(fā)社會恐慌、經(jīng)濟(jì)破壞、醫(yī)療資源不堪重負(fù)等潛在的重大危害，也被確定為重大風(fēng)險，需要果斷采取干預(yù)措施。再者，在對風(fēng)險的認(rèn)知與評估上，專家(科學(xué)家)、公眾與政府之間存在很大差異。通常，一般公眾更關(guān)注風(fēng)險對自身造成的影響，比如希望食品中不含有任何添加劑(即便沒有超標(biāo))，不要建設(shè)核電站(因為擔(dān)心一旦發(fā)生核泄漏，將無處可逃)，他們不希望哪怕是微小的危害發(fā)生在自己及家人身上。但是，有時，他們又甘愿承受某些風(fēng)險(例如一些人樂于享受吸煙帶來的放松與愉悅，而甘愿承受吸煙所帶來的危害)?？梢?，公眾對風(fēng)險的評估有一定的直觀性與隨意性，其判斷往往存在偏差，常常會夸大較小的風(fēng)險，而低估更大的風(fēng)險。[13]而專家則依據(jù)科學(xué)，客觀地評估風(fēng)險。政府則不僅要考量風(fēng)險本身的危害性，還要關(guān)注風(fēng)險對社會、經(jīng)濟(jì)、政治的潛在危害與影響。另外，需要注意的是，媒體對某種風(fēng)險的關(guān)注程度將會對公眾、專家、政府評估風(fēng)險產(chǎn)生或多或少的影響。盡管，專家依據(jù)科學(xué)方法作出的評估結(jié)論將是政府決策的重要依據(jù)，但是，從社會政治意義而言，政府也需要對公眾意見與訴求進(jìn)行考量。

可見，風(fēng)險評估是極其復(fù)雜與充滿爭議的過程，甚至并不總能為是否采取規(guī)制措施、采取怎樣的規(guī)制措施提供一個清晰、明確的建議。但是，在公開透明制度的保障下，訴諸公共理性開展風(fēng)險評估，能夠在最大程度上獲取信息、知識與證據(jù)，集思廣益。再結(jié)合比例原則，考量風(fēng)險程度對干預(yù)目的、干預(yù)措施的影響與選擇，在此基礎(chǔ)上作出的評估才有可能最具有合理性與科學(xué)性，依此而采取的干預(yù)措施也才具有正當(dāng)性、合法性與可接受性。(9)環(huán)境法專家呂忠梅也認(rèn)為，環(huán)境與健康風(fēng)險評估在法律上被作為風(fēng)險規(guī)制決策的科學(xué)基礎(chǔ)，是環(huán)境與健康風(fēng)險規(guī)制的核心制度。見呂忠梅著《從后果控制到風(fēng)險預(yù)防中國環(huán)境法的重要轉(zhuǎn)型》，刊《中國生態(tài)文明》2019年第1期第13頁。

2.規(guī)制效益評估

如前所述，公共衛(wèi)生干預(yù)的目的是改變或降低影響公眾健康的嚴(yán)重風(fēng)險，追求“最大多數(shù)人的最大(健康)幸?！?。鑒于任何一項干預(yù)措施都會涉及個人負(fù)擔(dān)和社會成本，而社會資源又是有限的，因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該借助科學(xué)的數(shù)據(jù)來證明其所采取的干預(yù)措施是足夠理性且富有效益的。這樣的科學(xué)數(shù)據(jù)既包括前述的風(fēng)險評估報告，還包括“手段/目的評定”(MEANS/ENDS TEST)[14]63與“成本/效益分析”(COST-EFFECTIVENESS ANALYSIS，CEA)[14]64——即效益評估。效益評估關(guān)注的是政府對風(fēng)險的評估是否精準(zhǔn)，對干預(yù)措施在降低風(fēng)險或減輕危害中的效果評估是否嚴(yán)格，是否能夠證明采取干預(yù)措施所增進(jìn)的公共利益大于對個人造成的負(fù)擔(dān)與經(jīng)濟(jì)損失，是否在多種干預(yù)措施中選擇了對私人權(quán)利影響最小、所耗社會成本(包括經(jīng)濟(jì)成本)最低的措施等等。這一評估既是效益原則這一倫理原則的要求，也是比例原則這一法律原則的具體運(yùn)用。

需要注意的是，即便經(jīng)過了嚴(yán)格的效益評估，公共衛(wèi)生干預(yù)措施也并不總是有效的、立竿見影的，況且，人的健康與生命的神圣性也并不總應(yīng)該降低為用成本和收益來進(jìn)行的數(shù)率化表示[14]65-66。但是，科學(xué)、透明的效益評估將盡可能保證大多數(shù)干預(yù)措施是理性的、可接受的，而且，在社會資源與政府預(yù)算有限的情況下，進(jìn)行效益評估，實現(xiàn)健康收益的最大化仍然具有重要的社會價值與政治意義。

3.私人權(quán)益負(fù)擔(dān)評估

公共衛(wèi)生規(guī)制不僅會增加經(jīng)濟(jì)成本，而且還將侵涉私人的人身權(quán)益(包括自治權(quán)、隱私權(quán)、表達(dá)自由、結(jié)社自由以及信仰自由等)和財產(chǎn)權(quán)益(如商業(yè)利益、職業(yè)機(jī)會等)。當(dāng)公共衛(wèi)生規(guī)制影響到私人利益時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的倫理原則實施。具體而言，如果私人行為已經(jīng)或可能影響到他人或社會公眾的利益，應(yīng)該依據(jù)“不傷害”原則對其進(jìn)行干預(yù)，如，對特定傳染病病人的強(qiáng)制隔離治療。如果私人行為不會對他人或社會利益構(gòu)成不利影響，只是可能對自身利益造成不利影響時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)父愛主義原則對其進(jìn)行干預(yù)，如對精神病人的監(jiān)護(hù)、強(qiáng)制要求汽車駕駛者系安全帶等。當(dāng)然，很多情況下的私人行為既可能對他人或社會利益造成不利影響，也有可能同時對自身造成不利影響，例如，精神病人發(fā)病時既可能對他人和公眾造成傷害，也可能對自身造成傷害，此時，應(yīng)當(dāng)是不傷害原則與父愛主義原則等多種倫理原則的聯(lián)合使用。行政機(jī)關(guān)對私人行為實施干預(yù)時，除了要遵循相應(yīng)的倫理原則外，尚需要在比例原則的指導(dǎo)下，考量如下幾個因素：一是對私人事務(wù)的干預(yù)在什么程度上合適？二是對私人事務(wù)的干預(yù)在什么范圍內(nèi)合適？三是對私人事務(wù)的干預(yù)在多長期限內(nèi)合適？總之，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取對個人權(quán)益侵害最小但卻最有可能防控健康風(fēng)險的干預(yù)措施。例如，為控制傳染病的流行，就隔離措施來說，就有醫(yī)學(xué)隔離、居家隔離、工作隔離、地理隔離等多種形式，到底應(yīng)該采用哪種隔離形式？就應(yīng)該在多種備選方案中選擇對當(dāng)事人權(quán)益侵害最小的隔離形式——比如，當(dāng)通過居家隔離就可以實現(xiàn)阻斷傳染病流行的目的時，就無需采用醫(yī)學(xué)隔離。

二、公平性考量：社會正義原則下的公共衛(wèi)生風(fēng)險規(guī)制評估

(一)社會正義的理論基礎(chǔ)

提到社會正義理論，大家自然會想到約翰·羅爾斯(John Rawls)。羅爾斯在前人(以洛克、盧梭、康德為代表)建構(gòu)的社會契約論的基礎(chǔ)上，對之加以進(jìn)一步概括，提出了“作為公平的正義”原則。羅爾斯的正義原則中的平等的自由原則系確保平等的自由；公平的機(jī)會平等原則與差別原則系確保平等的分配，除非不平等的分配有利于“最不利者”(the least fortunate group)。[15]羅爾斯的正義原則反映的是平等的自由主義精神，其精髓是平等：平等的自由原則、公平的機(jī)會平等原則和差別原則所強(qiáng)調(diào)的都是平等。[16]在羅爾斯看來：社會應(yīng)該通過制度安排實行平等分配，能平等分配的東西都應(yīng)該平等分配，除非不平等分配有利于最不利者。諾曼·丹尼爾斯(Norman Daniels)將羅爾斯的社會正義理論應(yīng)用于衛(wèi)生保健領(lǐng)域，創(chuàng)建了衛(wèi)生保健正義理論。他認(rèn)為衛(wèi)生保障的目標(biāo)是：關(guān)注特定群體的顯著的不利因素并努力消除它們，從而保證機(jī)會的公平平等。[17]46例如，當(dāng)人的正常的物種機(jī)能遭侵害(如患病)時，社會就需要采取積極措施(提供醫(yī)療保健服務(wù))幫助其恢復(fù)正常的物種功能，從而獲得追求工作與職位上的機(jī)會。[17]47而對于秉持能力發(fā)展理念與進(jìn)路的學(xué)者瑪莎·C·納斯鮑姆(Martha C. Nussbaum)來說，健康在她提出的核心能力清單中占有特別重要的地位，政府應(yīng)該通過對包括健康能力在內(nèi)的人的核心能力的保護(hù)與發(fā)展，來實現(xiàn)人性尊嚴(yán)所要求的生活；而人性尊嚴(yán)在所有的行動主體之間自始就是平等的。(10)參見瑪莎·C·納斯鮑姆著《尋求有尊嚴(yán)的生活——正義的能力理論》，田雷譯，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第15、23、24、25頁。Martha Nussbaum. Women and Human Development， Oxford：Oxford University Press， 2000．Martha C.Nussbaum. Frontiers of Justice， Cambridge MA： Harvard University Belknap Press， 2006. Martha Nussbaum. Creating Capabilities， Harvard University Press， 2010．可見，平等在納斯鮑姆的能力理論(正義理論的一種)中占據(jù)一種初始的地位。(11)由此可見，納斯鮑姆認(rèn)同羅爾斯的基本善清單與政治自由主義理念。勞倫斯·高斯汀(Lawrence O. Gostin)和麥迪遜·鮑爾斯(Madison Powers)指出，社會正義要求公共衛(wèi)生通過改善健康促進(jìn)人類福祉，尤其是通過關(guān)注最弱勢群體的需求達(dá)成這一目標(biāo)。[18]

公共衛(wèi)生的歷史性夢想就是實現(xiàn)社會正義的夢想；[19]正義被視為公共衛(wèi)生的核心使命，被當(dāng)作公共衛(wèi)生領(lǐng)域的核心價值。[18]“大道之行，天下為公”向來是中國人治國理政的道德標(biāo)準(zhǔn)，習(xí)近平總書記在不同的場合強(qiáng)調(diào)公平正義的重要性，他別強(qiáng)調(diào)要“完善包括機(jī)會公平在內(nèi)的社會公平保障體系”[20]?！丁敖】抵袊?030”規(guī)劃綱要》、《健康中國行動(2019-2030年)》提出，健康中國行動的總體目標(biāo)是：到2030年，基本實現(xiàn)健康公平。《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》規(guī)定，要保障公民“公平”地獲得基本醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)、基本藥物?？梢姡瑢崿F(xiàn)公共衛(wèi)生正義(本文中，正義與公正、公平互換使用)也是中國人的夢想與目標(biāo)。

公共衛(wèi)生風(fēng)險規(guī)制因涉及到對衛(wèi)生資源的配置，涉及到對特定人群的自由與權(quán)利的限制，因而與公眾的健康與權(quán)益密切相關(guān)，因此，需要在社會正義理念的指導(dǎo)下進(jìn)行公平性評估。

(二)公共衛(wèi)生風(fēng)險規(guī)制的公平性評估

社會正義原則對公共衛(wèi)生風(fēng)險規(guī)制決策的指導(dǎo)體現(xiàn)在兩大方面：即從宏觀的衛(wèi)生資源配置方面來看，每個公民應(yīng)當(dāng)能獲得基本的醫(yī)療與公共衛(wèi)生服務(wù)與保障，以維持每個人的基本健康機(jī)能，從而保障每個人能夠獲得教育、工作以及追求理想人生的平等機(jī)會與實質(zhì)自由；從微觀的干預(yù)方案的采取方面來看，政府應(yīng)當(dāng)將公共衛(wèi)生服務(wù)配置給需要的人群，而應(yīng)當(dāng)對危及公眾健康的人群施加必要的負(fù)擔(dān)(含人身限制負(fù)擔(dān)與經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)等)，當(dāng)一項公共衛(wèi)生方案能夠?qū)?、?fù)擔(dān)與成本進(jìn)行公平的配置時，才符合正義原則。

大多數(shù)的公共衛(wèi)生風(fēng)險規(guī)制措施都會針對特定的人群施行,進(jìn)而產(chǎn)生利益攸關(guān)方，例如，疫苗預(yù)防接種主要是針對兒童，強(qiáng)制隔離治療是針對特定的傳染病患者以及嚴(yán)重的精神障礙患者，而基本醫(yī)療與公共衛(wèi)生服務(wù)則是針對全體公民。當(dāng)然，對于哪些人屬于某項公共衛(wèi)生規(guī)制措施的利益攸關(guān)方，有時比較清晰，容易確定；有時則很模糊，需要公共討論來確定。例如，政府針對罕見病的治療與藥物研發(fā)的資金投入，會涉及到其他人群的醫(yī)療衛(wèi)生資源的享有度，并會增加公眾的稅收負(fù)擔(dān)，此時的利益攸關(guān)方就并非局限于罕見病人群與醫(yī)藥研發(fā)方，最終方案需要在公開討論的基礎(chǔ)上得以形成。無論在何種情況下，一個深思熟慮的公共衛(wèi)生決策既要避免對利益相關(guān)方的包含不足(under-inclusiveness)，又要避免包含過度(over-inclusiveness)。[21]所謂包含不足是指決策雖然涉及某些人群，但是并沒有涉及所有應(yīng)當(dāng)涉及的人群。例如，對青少年吸煙的干預(yù)，僅僅針對吸煙青少年的干預(yù)是不夠的，還應(yīng)當(dāng)對家庭、學(xué)校、社區(qū)以及煙草制造銷售商進(jìn)行必要的干預(yù)(當(dāng)然，針對不同群體，干預(yù)措施會有所不同)(12)實證研究表明，吸煙者多是受教育程度低、收入低、社會階層低的弱勢群體，主要原因如下：第一，低收入和接受教育少的人群，對于香煙的危害認(rèn)識不足，針對發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的研究均證實這點。第二，煙草公司更加注重對于低收入消費(fèi)者的廣告攻勢，低收入或者移民社區(qū)中，香煙廣告牌更加常見，各種香煙促銷和優(yōu)惠措施更是集中在這些社區(qū)中。第三，低收入群體成員對于吸煙往往持肯定態(tài)度，甚至作為身份認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)之一。第四，低收入群體面臨各種更嚴(yán)重的壓力，香煙往往被他們當(dāng)成減壓舒緩的工具。因此，吸煙這樣一個個體行為選擇，反映了其背后深層次的社會結(jié)構(gòu)與環(huán)境因素。由此，對青少年吸煙的干預(yù)，就應(yīng)該是一個涉及多元主體的、多層次的公共治理過程。對肥胖的干預(yù)也與此類似。參見洪延青著《公共衛(wèi)生法制的視角轉(zhuǎn)換——基于控?zé)熀头逝址揽氐刃屡d公共衛(wèi)生措施的討論》，載《環(huán)球法律評論》2012年第1期，第35-36頁。，這應(yīng)當(dāng)是控?zé)熈⒎ㄋ鶓?yīng)當(dāng)考慮的因素。所謂包含過度是指干預(yù)所涉及的人群超過達(dá)到目標(biāo)所應(yīng)當(dāng)涉及的人群，這無論從經(jīng)濟(jì)成本還是從權(quán)益負(fù)擔(dān)的考量上都是不必要的(13)現(xiàn)以1900年發(fā)生在美國圣弗朗西斯科唐人街黑死病檢疫隔離案為例對此加以說明。在黑死病發(fā)生早期，圣弗朗西斯科市衛(wèi)生當(dāng)局對唐人街的12街區(qū)實施了隔離措施，禁止這些區(qū)域的人員出入，近10000名唐人街居民的行動自由受到了限制。這些居民中的一些商人將此隔離行為訴至聯(lián)邦法院，他們提出了兩項訴訟理由：其一，該項隔離措施存在種族歧視的動機(jī)，因為這個隔離措施主要是針對華裔美國商業(yè)或者個人而實施的；其二，這項措施對于防止疾病的擴(kuò)散并無實際效果。法院認(rèn)可了這兩項理由，并且認(rèn)為這項措施超過了州權(quán)力所能采取的措施的范圍。法院進(jìn)而認(rèn)為，這種歧視措施因違反了憲法第十四修正案所確立的平等保護(hù)條款而無效。See generally MARILYN CHASE， THE BARBARY PLAGUE： THE BLACK DEATH IN VICTORIAN SAN FRANCISCO (2004)；See Jorge L. Contreras，Public Health versus Personal Liberty - the Uneasy Case for Individual Detention， Isolation and Quarantine， The SciTech Lawyer Volume 7， Issue 4， at 2 (Spring 2011)。唐人街案標(biāo)志著美國在公共衛(wèi)生法的發(fā)展中跨出了重要的一步，它確立了州權(quán)力在控制疾病方面不是無限制的：隔離措施要有合理的范圍，并且不得對被隔離者的公民權(quán)利造成不必要的侵害。。例如，倘若對所有的精神障礙患者都實施強(qiáng)制住院治療的措施，則很顯然是過度干預(yù)，因為，并不是所有的精神障礙患者都需要住院治療(見《精神衛(wèi)生法》第30條、第31條)。

三、結(jié)語

概言之，在公共衛(wèi)生領(lǐng)域，對風(fēng)險以及規(guī)制措施的評估應(yīng)當(dāng)貫穿于決策的全過程。評估的進(jìn)程呈現(xiàn)出——由風(fēng)險嚴(yán)重性-規(guī)制效益-私人負(fù)擔(dān)-基本的社會公平——逐層遞進(jìn)的進(jìn)階式特點。[4]43比例原則、社會正義原則為評估提供了指引、方向與限制。當(dāng)然，由于風(fēng)險的復(fù)雜性以及科學(xué)技術(shù)的局限性，可能會導(dǎo)致評估結(jié)果的不確定性，并由此影響到建立在此基礎(chǔ)之上的規(guī)制措施的科學(xué)性。但無論怎樣，一個基本的評估框架是作出決策的必不可少的前提與基礎(chǔ)，評估過程也是政府為干預(yù)行動承擔(dān)論證責(zé)任的過程。[4]43