王鈾鐿

(福建社會科學(xué)院 法學(xué)研究所，福建 福州 350001)

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，當(dāng)醫(yī)療防護(hù)用品及設(shè)備在全社會范圍內(nèi)緊缺，導(dǎo)致用人單位無法提供時，醫(yī)護(hù)人員可否以保障職業(yè)安全與健康權(quán)為由，拒絕冒險工作？本文將分析現(xiàn)行立法對該問題的立場，并對公眾利益和醫(yī)護(hù)人員個人利益之間的最佳平衡點進(jìn)行法理探討；進(jìn)而在此基礎(chǔ)上，改良現(xiàn)行立法，進(jìn)一步完善對醫(yī)護(hù)人員的職業(yè)安全與健康權(quán)的法律保障。

一、我國現(xiàn)行立法對醫(yī)護(hù)安全與健康權(quán)的保障

考察我國勞動法規(guī)則和醫(yī)事法規(guī)則及其對醫(yī)護(hù)人員職業(yè)安全與健康權(quán)及治療義務(wù)的安排，在此分析現(xiàn)行法是否對醫(yī)護(hù)人員以保障職業(yè)安全與健康為由拒絕工作的權(quán)利做出規(guī)定。

(一)勞動法規(guī)則下的保障

在以保障勞動者利益為核心的勞動法規(guī)則下，《勞動法》《勞動合同法》《安全生產(chǎn)法》《職業(yè)病防治法》皆提及勞動者在面臨危及人身安全的狀況時，有權(quán)停止冒險作業(yè)。對勞動者職業(yè)安全與健康保障規(guī)定最全面的是《職業(yè)病防治法》，如第26條第3款強(qiáng)調(diào)了用人單位對工作場所安全的責(zé)任：“發(fā)現(xiàn)工作場所職業(yè)病危害因素不符合國家職業(yè)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和衛(wèi)生要求時，用人單位應(yīng)當(dāng)立即采取相應(yīng)治理措施，仍然達(dá)不到國家職業(yè)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和衛(wèi)生要求的，必須停止存在職業(yè)病危害因素的作業(yè)；職業(yè)病危害因素經(jīng)治理后，符合國家職業(yè)衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和衛(wèi)生要求的，方可重新作業(yè)?！钡?9條“勞動者享有的職業(yè)衛(wèi)生保護(hù)權(quán)利”強(qiáng)調(diào)了勞動者有權(quán)拒絕在危險場所工作，其中第6款規(guī)定“拒絕違章指揮和強(qiáng)令進(jìn)行沒有職業(yè)病防護(hù)措施的作業(yè)”，且“用人單位應(yīng)當(dāng)保障勞動者行使前款所列權(quán)利。因勞動者依法行使正當(dāng)權(quán)利而降低其工資、福利等待遇或者解除、終止與其訂立的勞動合同的，其行為無效。”第2條規(guī)定“本法所稱職業(yè)病，是指企業(yè)、事業(yè)單位和個體經(jīng)濟(jì)組織等用人單位的勞動者在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質(zhì)和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”醫(yī)療機(jī)構(gòu)屬于事業(yè)單位或企業(yè)，上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于醫(yī)護(hù)人員。依據(jù)上述規(guī)定，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)若未能提供充足的防護(hù)設(shè)備，醫(yī)護(hù)人員可依法拒絕工作。

對女職工的職業(yè)安全與健康權(quán)保障方面，勞動法尚未充分考慮到突發(fā)公共衛(wèi)生事件的特殊情況并作出安排。在2020年新型冠狀病毒肺炎流行期間，有媒體發(fā)布《最美逆行者：孕媽醫(yī)生堅守崗位》一文，贊美了參與24小時值班制度的孕期8個月的醫(yī)護(hù)人員。[1]根據(jù)《勞動法》和《女職工勞動權(quán)保護(hù)特別規(guī)定》，對懷孕7個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。上述事例中，無論該孕期8個月的醫(yī)護(hù)人員是否自愿，用人單位都應(yīng)該禁止安排其長時間工作。雖然有部分地方政府機(jī)構(gòu)發(fā)布通知，要求全市各醫(yī)院在疫情期間安排懷孕的醫(yī)護(hù)人員在家休息，[2]但是該舉措僅在部分城市采用。根據(jù)《女職工勞動權(quán)保護(hù)特別規(guī)定》的附錄，女職工孕期禁忌從事的勞動范圍中列舉式的立法未提及孕期勞動者應(yīng)免于接觸傳染病源，但是其中第(一)到(三)項提及的有毒物質(zhì)濃度過高的環(huán)境、接觸抗癌藥物、激素藥物和麻醉劑的環(huán)境以及接觸放射性物質(zhì)的環(huán)境，都屬于禁忌勞動范圍。烈性傳染病對孕婦及胎兒健康的威脅程度，與前述危險環(huán)境類似，理當(dāng)屬于孕期禁忌從事的勞動，但缺乏概括式兜底條款的列舉式立法無法囊括所有對孕期勞動者有危險的工作環(huán)境，現(xiàn)行規(guī)定對孕期女性醫(yī)護(hù)人員的保障不足。

(二)醫(yī)事法規(guī)則下的保障

我國醫(yī)事法規(guī)則，主要以保障公共利益為核心安排各類主體的權(quán)利與義務(wù)，反映了對醫(yī)護(hù)人員自我犧牲精神的倡導(dǎo)。醫(yī)事法對醫(yī)護(hù)人員享有的職業(yè)安全與健康權(quán)方面的規(guī)定，主要通過事后補(bǔ)償措施保障，或者僅強(qiáng)調(diào)用人單位的安全保障義務(wù)，未明文提及若工作場所安全防護(hù)措施不充分，醫(yī)護(hù)人員是否有拒絕工作的權(quán)利。但是，當(dāng)醫(yī)護(hù)人員不服從調(diào)遣、拒絕工作，其面臨的處罰，比一般勞動者更重，換言之，醫(yī)事法規(guī)則對醫(yī)護(hù)人員拒絕工作的權(quán)利做出了特殊規(guī)定。

《傳染病防治法》等醫(yī)事法規(guī)主要從事后救濟(jì)角度保障醫(yī)護(hù)人員的職業(yè)安全與健康權(quán)。按照《傳染病防治法》第11條，“對因參與傳染病防治工作致病、致殘、死亡的人員，按照有關(guān)規(guī)定給予補(bǔ)助、撫恤。”未提及是否給與工傷待遇。按照《工傷保險條例》第14條，有關(guān)工傷認(rèn)定的列舉中，感染傳染病不屬于工傷。人力資源社會保障部、財政部、國家衛(wèi)生健康委于2020年1月23日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于因履行工作職責(zé)感染新型冠狀病毒肺炎的醫(yī)護(hù)及相關(guān)工作人員有關(guān)保障問題的通知》彌補(bǔ)了前述立法的不足。根據(jù)該通知要求，醫(yī)護(hù)及相關(guān)工作人員因履行工作職責(zé)，感染新型冠狀病毒肺炎或死亡的，應(yīng)認(rèn)定為工傷，依法享受工傷保險待遇。該通知擴(kuò)大了《工傷保險條例》中關(guān)于工傷認(rèn)定的范圍，使已發(fā)布但尚未生效的《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》提前適用于醫(yī)護(hù)人員。將于2020年6月1日生效的《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第50條“發(fā)生自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會安全事件等嚴(yán)重威脅人民群眾生命健康的突發(fā)事件時，醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生人員應(yīng)當(dāng)服從政府部門的調(diào)遣，參與衛(wèi)生應(yīng)急處置和醫(yī)療救治。對致病、致殘、死亡的參與人員，按照規(guī)定給予工傷或者撫恤、烈士褒揚等相關(guān)待遇?！钡摲赏瑯觾H采用事后補(bǔ)償?shù)姆绞奖Ｕ厢t(yī)護(hù)人員的職業(yè)安全與健康權(quán)。學(xué)者張敏認(rèn)為，按照法律法規(guī)要求，以及在抗擊非典、埃博拉病毒感染、化學(xué)品中毒事故、抗震救災(zāi)等實踐的成功經(jīng)驗和失敗教訓(xùn)顯示，對參與應(yīng)急處置和醫(yī)療救治的醫(yī)療衛(wèi)生人員，關(guān)鍵是提供系統(tǒng)、科學(xué)、適宜的預(yù)防性職業(yè)安全健康保護(hù)措施，而不僅僅是事后給予撫恤、賠償和褒揚等待遇。醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)具有職業(yè)風(fēng)險高等特點，保護(hù)廣大醫(yī)療衛(wèi)生人員的職業(yè)健康對全社會具有重要意義，醫(yī)療機(jī)構(gòu)既是公共場所也是工作場所，要把保護(hù)患者安全和保護(hù)醫(yī)療衛(wèi)生人員安全放到同等重要的地位。[3]

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》則規(guī)定了拒絕工作的醫(yī)護(hù)人員可能面臨處罰。根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第37條第11款“發(fā)生自然災(zāi)害、傳染病流行、突發(fā)重大傷亡事故以及其他嚴(yán)重威脅人民生命健康的緊急情況時，不服從衛(wèi)生行政部門調(diào)遣的”，“由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責(zé)令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！币话銊趧诱邿o正當(dāng)理由拒絕工作，可能面臨的最重處罰為解除勞動合同，相比之下，醫(yī)護(hù)人員面臨的處罰較重。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第21條規(guī)定了執(zhí)業(yè)醫(yī)師的權(quán)利，其中第5款：“在執(zhí)業(yè)活動中，人格尊嚴(yán)、人身安全不受侵犯。”其中的“人身安全”可作為對醫(yī)護(hù)人員職業(yè)安全與健康權(quán)保障的法律依據(jù)，但是，該法律未說明當(dāng)防護(hù)設(shè)施不充分時，以“人身安全”受到威脅為由不服從調(diào)遣者，是否可免受處罰。《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》均未提及用人單位需要為參加突發(fā)事件應(yīng)急處理的工作人員提供防護(hù)用品的義務(wù)及法律責(zé)任。

國際勞工組織發(fā)布的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件中職業(yè)安全與健康：醫(yī)護(hù)人員和應(yīng)急救援人員防護(hù)指南》[4]列舉了適用于醫(yī)護(hù)人員和應(yīng)急救援人員的權(quán)利，其內(nèi)容與國際勞工公約和建議書對一般勞動者職業(yè)安全與健康權(quán)保障的內(nèi)容一致，未對醫(yī)護(hù)人員的權(quán)利保障進(jìn)行區(qū)別對待，該指南列舉的權(quán)利包括“勞動者若發(fā)現(xiàn)基于其合理判斷的、危急且嚴(yán)重威脅其生命或健康的情況，應(yīng)立即向其主管人員報告。前述威脅勞動者生命或健康的情況得到妥善解決后，用人單位方可要求勞動者復(fù)工。勞動者有權(quán)拒絕基于其合理判斷的、危急且嚴(yán)重威脅其生命或健康的工作，并且免受任何不當(dāng)后果的影響?！睂Ρ惹笆鑫覈堵殬I(yè)病防治法》內(nèi)容可發(fā)現(xiàn)，二者表述十分類似，可見，我國立法對一般勞動者職業(yè)安全與健康權(quán)的保障程度與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)一致，只要有正當(dāng)理由，勞動者有權(quán)拒絕工作而不受到處罰。但我國現(xiàn)行立法對醫(yī)護(hù)人員在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中拒絕工作的處罰不以是否有正當(dāng)理由為前提，與國際勞工標(biāo)準(zhǔn)存在差異。

綜上所述，勞動法以保障勞動者個人利益為立法宗旨，規(guī)定了勞動者在危及自身安危時有拒絕工作的權(quán)利，醫(yī)事法以保障公共利益為立法宗旨，規(guī)定了醫(yī)護(hù)人員無條件服從調(diào)遣的義務(wù)。依此推論，按照我國現(xiàn)行立法，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，醫(yī)護(hù)人員應(yīng)當(dāng)不顧自身安危履行救治患者的義務(wù)。筆者認(rèn)為，該結(jié)論未必是立法者的本意，而是由于立法者將防護(hù)設(shè)備充足視為理所當(dāng)然，忽略了嚴(yán)重的突發(fā)公共衛(wèi)生事件將造成防護(hù)設(shè)備在全社會范圍內(nèi)的供給不足，產(chǎn)生了醫(yī)護(hù)人員治療義務(wù)和職業(yè)安全與健康權(quán)的沖突。解決上述沖突的前提是，確立醫(yī)護(hù)人員職業(yè)安全與健康權(quán)和社會公共利益之間的優(yōu)先性。

二、醫(yī)護(hù)安全健康權(quán)與社會公共利益之平衡點的法理探討

突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，醫(yī)護(hù)人員拒絕工作影響的不僅是雇主利益，還可能是社會公共利益，關(guān)于醫(yī)護(hù)人員是否有拒絕工作權(quán)的法律與倫理爭論，其本質(zhì)是關(guān)于如何確定個人利益與公共利益的優(yōu)先性的爭論。

(一)醫(yī)護(hù)人員權(quán)利義務(wù)的法理基礎(chǔ)之爭

此前艾滋病傳播曾經(jīng)引發(fā)過學(xué)界對醫(yī)護(hù)人員拒絕工作權(quán)的爭議。贊同醫(yī)護(hù)人員應(yīng)當(dāng)不顧自身安危履行職業(yè)義務(wù)的觀點，其法理依據(jù)主要有四點。反對者則認(rèn)為醫(yī)護(hù)人員的治療義務(wù)并非無條件，自身安危受到威脅時應(yīng)有權(quán)拒絕工作。

當(dāng)時我們還沒有說她發(fā)瘋。我們相信她這樣做是控制不了自己。我們還記得她父親趕走了所有的青年男子，我們也知道她現(xiàn)在已經(jīng)一無所有，只好象人們常常所做的一樣，死死拖住搶走了她一切的那個人。

1.“勞動合同義務(wù)論”。醫(yī)護(hù)人員與用人單位簽訂了要求其隨時待命的勞動合同，若無法履行職責(zé)，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動合同承擔(dān)被辭退的風(fēng)險，甚至承擔(dān)由于其拒絕工作而造成損害的賠償責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。

反方“異常風(fēng)險論”認(rèn)為，根據(jù)勞動法規(guī)，若工作場所存在超出簽訂勞動合同時預(yù)期的風(fēng)險，則屬于“異常風(fēng)險”，勞動者有權(quán)拒絕工作而不受處罰。當(dāng)用人單位無法提供充足的防護(hù)措施，醫(yī)護(hù)人員將面臨感染風(fēng)險增大、危及生命健康安全的狀況超出了醫(yī)護(hù)人員選擇工作時可預(yù)期的風(fēng)險，符合“異常風(fēng)險”規(guī)則，應(yīng)當(dāng)賦予醫(yī)護(hù)人員拒絕工作的權(quán)利。鑒于拒絕執(zhí)業(yè)可能會依法承擔(dān)刑事責(zé)任，若相關(guān)處罰包含監(jiān)禁刑，無異于要求醫(yī)護(hù)人員在承擔(dān)生命危險和進(jìn)監(jiān)獄之間做出選擇——該情形涉嫌強(qiáng)迫勞動。

2.“職業(yè)道德論”。醫(yī)護(hù)行業(yè)的風(fēng)險眾所周知，包括在疫情中被感染的風(fēng)險。醫(yī)護(hù)人員自愿投身該行業(yè)時即已意識到該行業(yè)的風(fēng)險大于平均風(fēng)險，以風(fēng)險為理由拒絕工作，不符合職業(yè)道德。

反方“非法定義務(wù)論”認(rèn)為，道德義務(wù)與法定義務(wù)不同，二者不可混同。醫(yī)護(hù)人員對風(fēng)險程度的認(rèn)知，不可作為法定義務(wù)的依據(jù)。

3.“社會契約論”。社會賦予了醫(yī)護(hù)人員特殊的社會地位及某些特權(quán)，如相關(guān)的補(bǔ)貼和對醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)的壟斷保護(hù)(即法律對無證從業(yè)人員的競爭進(jìn)行制裁)，以換取醫(yī)護(hù)人員們?yōu)樯鐣蓡T健康提供保障的義務(wù)。醫(yī)護(hù)人員的治療義務(wù)即使未在勞動合同中載明，也應(yīng)當(dāng)是行業(yè)固有職業(yè)承諾。

反方“顯失公平論”認(rèn)為，即使醫(yī)護(hù)人員需根據(jù)社會契約承擔(dān)一定的促進(jìn)社會成員健康的義務(wù)，也不意味著必須冒生命危險履行義務(wù)。沒有證據(jù)表明醫(yī)護(hù)人員獲得執(zhí)業(yè)執(zhí)照時，即承諾無視任何實際情況，堅持在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間工作。實際上，許多醫(yī)生可以通過其他手段履行社會契約義務(wù)，如前往醫(yī)療資源匱乏的地方提供醫(yī)療援助服務(wù)或向貧困患者提供義診服務(wù)。鑒于醫(yī)護(hù)人員享有的特殊收益在本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)利益，醫(yī)護(hù)人員可以合理地主張，他們所負(fù)的社會義務(wù)應(yīng)該以經(jīng)濟(jì)方面的犧牲為限，而非奉獻(xiàn)健康或生命。以社會契約論為論點還可能暗示：醫(yī)護(hù)人員欠社會公眾一筆債，他們?nèi)舨辉谕话l(fā)公共衛(wèi)生事件期間冒著生命危險，就不足以獲得“享有特權(quán)”的社會地位。但是，許多行業(yè)的從業(yè)者享有比醫(yī)護(hù)人員更多的社會優(yōu)勢，但其奉獻(xiàn)卻更少。比如金融從業(yè)者待遇遠(yuǎn)高于醫(yī)護(hù)從業(yè)者，卻不被要求冒生命危險來平衡其獲得的特殊優(yōu)勢，其回報社會的方式是通過稅收等手段調(diào)節(jié)高收入。同理，醫(yī)護(hù)人員獲得了額外的社會福利，不意味著必須承擔(dān)不成比例的風(fēng)險。

4.“特殊技能論”。醫(yī)護(hù)人員受過專業(yè)訓(xùn)練，比普通公民更能有效、安全地提供幫助，有利于社會成員的總體健康狀況，提升總體利益，這是一個當(dāng)仁不讓的義務(wù)。[5]

反方“一視同仁論”認(rèn)為，即使立法者認(rèn)為具有幫助能力即應(yīng)無條件履行幫助義務(wù)，也沒有理由僅要求從事醫(yī)療衛(wèi)生保健工作的勞動者履行該義務(wù)。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間，從警察、消防隊員到供水和電力工人，醫(yī)療衛(wèi)生保健以外的許多行業(yè)的工作人員都是必不可少的，他們和醫(yī)護(hù)人員一樣，具有獨特的技能，難以尋找替代者。如果在傳染病爆發(fā)期間強(qiáng)迫人們工作的倫理依據(jù)是他們所負(fù)責(zé)的工作是不可或缺的，那么法律不應(yīng)該將衛(wèi)生保健專業(yè)人員單獨挑出來進(jìn)行特殊的懲罰性制裁，卻不處罰其他部門中同樣不可或缺的勞動者。[6][7]

(二)公共利益與個人利益之間平衡點的探討

上述爭論的焦點可歸納為，如何確定公共利益和個人利益之間的平衡點才是正義的，換言之，為保障公共利益或他人利益而犧牲個人利益時，犧牲以何為限？法律對有能力施救者的要求，是施救者僅需承擔(dān)較小的負(fù)擔(dān)即可提供較大的幫助時才有救助義務(wù)；還是即使需要冒著巨大風(fēng)險，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行援救？

個人是否有冒風(fēng)險援助他人的義務(wù)，可通過考察各國的好撒瑪利亞人法(Good Samaritan Law)獲知。好撒瑪利亞人指的是基督教文化中幫助他人的好心人，尤其是在緊急情況中施救之人，近似我國的見義勇為者。鼓勵救人行為的好撒瑪利亞人法，是法律道德化思潮的產(chǎn)物，把傳統(tǒng)的個人對他人生命、健康保持的不作為義務(wù)改為作為義務(wù)，提倡個人對社會承擔(dān)責(zé)任。好撒瑪利亞人法如何確定個人犧牲自我來承擔(dān)社會責(zé)任的義務(wù)的限度，反映了立法者對人性標(biāo)準(zhǔn)的要求。要求救助者“不顧自身安?！钡?，為較高的人性標(biāo)準(zhǔn)；要求救助者在不危及自身安危甚至不造成重大不便的情況下才出手助人的，為相對低的人性標(biāo)準(zhǔn)。在中國，好撒瑪利亞人法由《民法通則》及《民法總則》關(guān)于緊急救助之債的規(guī)定、地方立法性的見義勇為者保護(hù)規(guī)范和海商法關(guān)于救助的規(guī)范構(gòu)成。其邏輯結(jié)論是，見危不救者，不需承擔(dān)法律責(zé)任。我國好撒瑪利亞人法反映了立法者將道德和法律進(jìn)行區(qū)分的安排，道德主體被設(shè)想為具有一定利他傾向，而法律主體則被設(shè)想為利己主義者。[8]493,499那么，對醫(yī)護(hù)人員的人性標(biāo)準(zhǔn)要求，是否應(yīng)當(dāng)高于此？若應(yīng)當(dāng)，其倫理依據(jù)為何？

假定醫(yī)護(hù)人員作為擁有特殊技能者，其冒著犧牲生命與健康的風(fēng)險可使大多數(shù)人的生命與健康得到保障，那么若認(rèn)為醫(yī)護(hù)人員有義務(wù)不顧自身安危救治患者，意味著認(rèn)同“多數(shù)人的利益優(yōu)先”的功利主義立場。其倫理依據(jù)在于，犧牲少數(shù)人利益可換得全人類生存。但是，道德主義立場則認(rèn)為，生命是無價的，多數(shù)人和少數(shù)人的生命孰重孰輕，無法進(jìn)行對比。如同著名的思想實驗“電車難題”，人們對該問題的回答很難達(dá)成共識。如何選擇才更加正義？西塞羅認(rèn)為正義可以分為民事的(法律的)正義和自然的(道德的)正義，前者允許明智但不正義的行為，后者允許正義但不明智的行為。[9]118持生命價值可比較觀點者，遵從的是法律正義；持相反觀點者，認(rèn)為多數(shù)人利益不必然優(yōu)先，遵從道德正義，但其適用，可能導(dǎo)致少數(shù)人的生命也難以獲得保障。試想一種傳染病，達(dá)到對全人類生存產(chǎn)生威脅的危急程度，若專業(yè)人員不愿意冒風(fēng)險施救，最終或許也難逃厄運。因此，筆者認(rèn)為，在這種情況下，法律可以將舍己為人的道德要求上升為法律要求，規(guī)定醫(yī)護(hù)人員履行施救義務(wù)。從歷史視角觀察，在戰(zhàn)爭等緊急狀態(tài)下，即使法律沒有規(guī)定，統(tǒng)治者也會應(yīng)用權(quán)力做出棄車保帥的功利主義安排。但是，若突發(fā)公共衛(wèi)生事件的危急程度不足，卻讓醫(yī)護(hù)人員冒犧牲個人健康與生命風(fēng)險，其倫理依據(jù)顯然不足。

綜上所述，筆者認(rèn)為，醫(yī)護(hù)人員職業(yè)安全健康權(quán)與救治義務(wù)的平衡點應(yīng)該為：只要醫(yī)護(hù)人員可證明工作場所存在危及生命健康的風(fēng)險，用人單位無法證明已經(jīng)到了“重大存亡時刻”，醫(yī)護(hù)人員即有權(quán)拒絕工作，并且不受到處罰。立法應(yīng)當(dāng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的危急程度分級，確定何為“重大存亡時刻”，未達(dá)到該程度時，應(yīng)當(dāng)通過制定“正當(dāng)理由清單”賦予勞動者拒絕工作的權(quán)利，禁止?fàn)奚贁?shù)人健康與生命利益的安排。

三、完善突發(fā)公共衛(wèi)生事件中醫(yī)護(hù)安全與健康權(quán)的法律保障

如前所述，我國現(xiàn)行勞動法與醫(yī)事法未明文規(guī)定防護(hù)設(shè)備不足的情況下醫(yī)護(hù)人員的職業(yè)健康與安全權(quán)和治療義務(wù)的協(xié)調(diào)。鑒于2020年新型冠狀病毒肺炎疫情期間，部分醫(yī)療機(jī)構(gòu)缺乏防護(hù)設(shè)備的現(xiàn)實，有必要進(jìn)一步完善現(xiàn)行立法，同時保障公共利益與醫(yī)護(hù)安全與健康權(quán)。

(一)制定“末日規(guī)則”與“正當(dāng)理由清單”

建議修改《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》和《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《執(zhí)業(yè)護(hù)士法》部分條文，確定醫(yī)護(hù)人員職業(yè)安全與健康權(quán)保障優(yōu)于公共利益的一般性規(guī)則，對威脅社會生存的極端情況，規(guī)定公共利益優(yōu)于醫(yī)護(hù)人員個人利益的特殊規(guī)則。

1. 完善突發(fā)公共衛(wèi)生事件的定級制度，制定“末日規(guī)則”。在《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》“應(yīng)急處理”章節(jié)中增加條文，根據(jù)危害程度、強(qiáng)度對包括傳染病在內(nèi)的各類突發(fā)公共衛(wèi)生事件定級，達(dá)到等級時醫(yī)護(hù)人員和應(yīng)急救援人員應(yīng)無條件服從安排。對其它級別的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，醫(yī)護(hù)人員只有在對病患的益處大于醫(yī)護(hù)人員可能遭受的損害，且損害程度不超出可接受范圍時，才有治療病患的義務(wù)。簡言之，除非末日將至，否則醫(yī)護(hù)人員的職業(yè)安全與健康權(quán)應(yīng)該優(yōu)于公共利益。

2. 修改《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《執(zhí)業(yè)護(hù)士法》關(guān)于緊急情況下醫(yī)護(hù)人員拒絕服從調(diào)遣義務(wù)的法律責(zé)任內(nèi)容。將“發(fā)生自然災(zāi)害、傳染病流行、突發(fā)重大傷亡事故以及其他嚴(yán)重威脅人民生命健康的緊急情況時，不服從衛(wèi)生行政部門調(diào)遣的”修改為“無正當(dāng)理由，在發(fā)生自然災(zāi)害、傳染病流行、突發(fā)重大傷亡事故以及其他嚴(yán)重威脅人民生命健康的緊急情況時，不服從衛(wèi)生行政部門調(diào)遣的”。

3. 結(jié)合《職業(yè)病防治法》在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《執(zhí)業(yè)護(hù)士法》中具體規(guī)定醫(yī)護(hù)人員可拒絕執(zhí)業(yè)的“正當(dāng)理由清單”?！罢?dāng)理由”的范疇需要由勞動法、醫(yī)事法、傳染病防控、應(yīng)急救援等相關(guān)行業(yè)專業(yè)人士，以及相關(guān)行業(yè)用人單位代表及勞動者代表共同商議后制定。清單內(nèi)容應(yīng)該以“異常風(fēng)險”為評估標(biāo)準(zhǔn)，除了列舉式條款之外，還應(yīng)具有靈活性，允許司法機(jī)關(guān)根據(jù)實際情況適用，以便更符合立法宗旨。例如，防護(hù)設(shè)備不足的情況理應(yīng)被列為正當(dāng)理由。但是，還應(yīng)考慮到如果全社會普遍缺乏防護(hù)設(shè)備，而某種傳染病的傳染性足夠強(qiáng)，即使在非工作場所也存在大量患者，那么勞動者在工作場所不會因為缺乏防護(hù)設(shè)備而面臨更大被感染風(fēng)險時，就不可以“異常風(fēng)險”為由拒絕工作。該清單還應(yīng)該具有性別意識，注意到女性的特殊需求，如防止孕期、哺乳期女性接觸傳染源。筆者建議，可修改《女職工勞動保護(hù)特別規(guī)定》使更多女性勞動者受益，規(guī)定用人單位不應(yīng)安排孕期女性到受疫情影響的國家工作；孕期女性不應(yīng)參與應(yīng)對疾病暴發(fā)和應(yīng)急救援有關(guān)的活動；不容許孕期或哺乳期的女性進(jìn)入有感染傳染病風(fēng)險的工作場所。

(二)獎勵制度替代處罰制度

面對醫(yī)護(hù)人員在抗擊疫情中患病或去世，不只是歌頌他們的崇高和自我犧牲，在嚴(yán)重疫情中，醫(yī)護(hù)人員被迫在職業(yè)安全與健康保障不足的環(huán)境中工作，政府應(yīng)當(dāng)對此負(fù)責(zé)。政府除了提供工傷保險待遇外，還可通過積極的獎勵制度對自愿奉獻(xiàn)者提供補(bǔ)償。獎勵措施應(yīng)該鼓勵包括醫(yī)護(hù)人員在內(nèi)的所有行業(yè)的勞動者，在疫情期間提供必要的服務(wù)。推廣有獎勵的志愿服務(wù)，除了為突發(fā)公共衛(wèi)生事件增加各個行業(yè)的人手之外，還可能產(chǎn)生其他積極影響。有證據(jù)表明，在所有條件都相同的情況下，大多數(shù)人可能更愿意由自愿工作的人來照顧，而不是由僅僅為了逃避懲罰的人服務(wù)。在SARS危機(jī)期間，許多國家的醫(yī)護(hù)人員因積極治療傳染病患者，獲得了可觀的財政獎勵。在越南，這些獎勵措施相當(dāng)于勞動者常規(guī)工資的5倍。其他形式的獎勵包括政府官員或名人的感謝信或電話，公眾表彰儀式或私人組織的獎項。而一些國家或地區(qū)由于未能提供充足的醫(yī)療用品，“導(dǎo)致了一些醫(yī)護(hù)人員的‘恐慌狀態(tài)’”，這可能是這些國家醫(yī)護(hù)人員在疫情中缺勤率相對較高的原因之一。[10]

筆者建議獎勵制度可包括：第一，為自愿工作者提供高危津貼；第二，賦予在緊急狀況下采取行動的自愿工作者更輕的證明責(zé)任，使其免于承擔(dān)民事責(zé)任或刑事責(zé)任的擔(dān)憂；第三，確保在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間自愿參加工作者的風(fēng)險盡可能合理地降低，包括確保有足夠的防護(hù)裝備以及優(yōu)先獲得抗病毒藥物及疫苗。在疫情期間，抗病毒藥物和疫苗難免供不應(yīng)求，需要對需求者排序后分配，毋庸置疑，應(yīng)該優(yōu)先滿足自愿工作的醫(yī)護(hù)人員和其他關(guān)鍵服務(wù)提供者的需求，如此分配既可以作為對自愿工作的激勵，也可以作為對其承擔(dān)風(fēng)險的補(bǔ)償。此外，與財政獎勵不同的是，此類措施展現(xiàn)了一種獨特的優(yōu)勢，即對富人和窮人同樣有吸引力。非財政獎勵措施還有助于抵消因資助不足而給救援者造成的被遺棄的感受。[11]

醫(yī)護(hù)人員是特殊勞動者，其拒絕工作時影響的不僅是雇主利益，還可能是社會公共利益。只有在極端情況下，才應(yīng)該以公共利益為優(yōu)先，而在常規(guī)情況下，醫(yī)護(hù)人員的生命安全利益應(yīng)該受到勞動法保護(hù)，有權(quán)拒絕冒險作業(yè)。立法者可通過細(xì)化不同場合中對相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)的要求，從而同時保障個人利益和公共利益，實現(xiàn)道德正義與法律正義結(jié)合。在符合“末日規(guī)則”的突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，可要求醫(yī)護(hù)人員無條件服從工作安排；在不符合事件中，醫(yī)護(hù)人員的職業(yè)安全與健康權(quán)應(yīng)該得到全面保障，處罰以正當(dāng)理由拒絕執(zhí)業(yè)的醫(yī)護(hù)人員是不正義的。相比于強(qiáng)迫醫(yī)護(hù)人員承擔(dān)義務(wù)，以獎勵制度鼓勵醫(yī)護(hù)人員自愿工作的路徑更值得被采用。這些規(guī)則也適用于突發(fā)公共事件中的其它應(yīng)急救援者。