陳愛武

家庭是社會(huì)的細(xì)胞，家庭和諧是社會(huì)和諧的基礎(chǔ)，因此，家庭對(duì)一個(gè)國家和社會(huì)而言具有至關(guān)重要的基礎(chǔ)性地位。然而，家庭作為社會(huì)領(lǐng)域的一個(gè)“初級(jí)群體”，其內(nèi)部成員之間因存在著血緣、感情等親密的連接因素，致使相互間的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，基于此，家庭領(lǐng)域內(nèi)的各種案件如暴力、倫亂、違法、不當(dāng)教育、忽視、傷害犯罪等常常被掩蓋或忽略，這不僅直接影響家庭功能的實(shí)現(xiàn)，更關(guān)乎家庭公益秩序的維護(hù)、家庭倫理的維系以及家庭中未成年人等弱勢群體的權(quán)益保障等。家庭不是法外之地，家庭領(lǐng)域的少年保護(hù)案件、身份倫理案件等，已非私人自治可以解決和涵蓋，在現(xiàn)有機(jī)制缺位或時(shí)常失靈的情況下，有必要進(jìn)行制度檢思，通過借鑒域外成熟經(jīng)驗(yàn)，探索引入檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟的外部監(jiān)督機(jī)制。換言之，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在家事領(lǐng)域有所作為，積極履行檢察職能，保護(hù)未成年人合法權(quán)益和家庭公益秩序。

一、家事檢察公益訴訟的可能性

（一）檢察公益訴訟的制度形成

根據(jù)我國憲法、檢察院組織法以及三大訴訟法的規(guī)定，我國檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，代表國家依法行使檢察權(quán)。從應(yīng)然層面看，檢察監(jiān)督的職能除了傳統(tǒng)的偵查權(quán)、監(jiān)督權(quán)、審查起訴權(quán)、抗訴權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)包括作為“公共利益代表”提起或參與公益訴訟的職能。建國以來的檢察制度史顯示，檢察機(jī)關(guān)保護(hù)公益的職能早在建國初期的1957年就有過規(guī)定，如當(dāng)時(shí)的最高人民法院頒行的《民事案件審判程序（草案）》，曾明確規(guī)定我國檢察機(jī)關(guān)的民事公訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)不僅有權(quán)對(duì)有關(guān)國家和人民利益的案件提起民事訴訟，對(duì)法院一審判決裁定不服，還可以提出二審抗議和審判監(jiān)督程序的抗議。〔1〕參見劉輝：《檢察公益訴訟的目的與構(gòu)造》，《法學(xué)論壇》2019年第5期。從某種意義上說，這是檢察公益訴訟的雛形或淵源。可惜的是，檢察機(jī)關(guān)參與民事訴訟的實(shí)踐終止了，整個(gè)民事檢察監(jiān)督制度也一度停滯二十多年，直到上個(gè)世紀(jì)八十年代，檢察機(jī)關(guān)才逐步恢復(fù)設(shè)置民行檢察監(jiān)督部門，但彼時(shí)的民行檢察監(jiān)督主要是對(duì)法院審判活動(dòng)的事后監(jiān)督，尚沒有對(duì)公益進(jìn)行保護(hù)的制度舉措。

直到黨的十八大以后，尤其是十八屆四中全會(huì)以后，檢察機(jī)關(guān)提起或參與公益訴訟的職能才受到重新關(guān)注，并獲得黨和國家的諸多政策支持和法律確認(rèn)。如2014年10月23日，中共中央發(fā)布《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，明確提出“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”；2015年，全國人大通過了《關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》、最高人民檢察院發(fā)布了《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》；最高人民法院也在2016年出臺(tái)了配套的文件。2017年6月27日，第十二屆全國人大常委會(huì)通過了《關(guān)于修改〈民事訴訟法〉和〈行政訴訟法〉的決定》，對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟進(jìn)行了明確規(guī)定，以此為標(biāo)志，檢察公益訴訟制度從改革探索走向了制度化和法治化軌道，進(jìn)入一個(gè)新的歷史發(fā)展階段。檢察公益訴訟制度的確立，既是滿足人民群眾期待、保護(hù)公益的時(shí)代要求，又是深化檢察改革，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的具體體現(xiàn)，具有劃時(shí)代的意義。

（二）檢察公益訴訟的范圍拓展

根據(jù)現(xiàn)行立法的規(guī)定，我國檢察機(jī)關(guān)參與或提起公益訴訟的范圍主要包括生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓、英雄烈士保護(hù)等損害公益的行為。然而，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的范圍僅僅局限于法律明確規(guī)定的公益領(lǐng)域已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐之需，因?yàn)閾p害公益的行為有諸多表現(xiàn)，如民眾反映強(qiáng)烈的安全生產(chǎn)、互聯(lián)網(wǎng)、婦女兒童權(quán)益保護(hù)、扶貧以及國防、軍事等領(lǐng)域的損害問題都涉及公益。因此在2019年全國兩會(huì)上，不少代表委員指出，損害公益問題涉及面廣、危害大，希望檢察機(jī)關(guān)拓展工作范圍、加大工作力度。最高人民檢察院為了回應(yīng)人民群眾對(duì)公益訴訟的新期待，提出“穩(wěn)妥、積極”的公益訴訟推進(jìn)原則，即首先把法律明確賦權(quán)領(lǐng)域的公益案件辦好、辦扎實(shí)，在此基礎(chǔ)上努力嘗試辦理問題突出的其他領(lǐng)域公益訴訟案件，但立案前需層報(bào)省級(jí)檢察院審核，必要時(shí)向最高人民檢察院請(qǐng)示。

從全國各省市的地方立法看，很多地方人大發(fā)文支持檢察公益訴訟，細(xì)化和拓展公益訴訟的范圍，如2019年以來，河北、內(nèi)蒙古、吉林、黑龍江、山東、河南、湖北、湖南、廣西、云南等省級(jí)人大常委會(huì)就檢察公益訴訟作出專項(xiàng)決定；浙江杭州、江蘇南京、山東濟(jì)南、河北邢臺(tái)、湖南岳陽、河南駐馬店等市的人大常委會(huì)也相繼出臺(tái)了支持檢察公益訴訟的文件，在這些文件中，很多涉及公益訴訟范圍的拓展。以2019年9月28日云南省人大常委會(huì)出臺(tái)《關(guān)于加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)公益訴訟工作的決定》為例，該“決定”在細(xì)化和規(guī)范檢察機(jī)關(guān)提起法定公益訴訟案件的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將農(nóng)業(yè)農(nóng)村、農(nóng)業(yè)面源污染、放射性污染、安全生產(chǎn)、旅游消費(fèi)、文物和文化遺產(chǎn)保護(hù)、未成年人保護(hù)、老年人權(quán)益保護(hù)、公民個(gè)人信息保護(hù)以及互聯(lián)網(wǎng)等領(lǐng)域中，侵害國家利益和社會(huì)公共利益的行為納入到公益訴訟受案范圍?！?〕參見《云南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)公益訴訟工作的決定》，云南檢察網(wǎng)http：//www.yn.jcy.gov.cn/yjyw/sy/201910/t20191012_2699927.shtml，最后訪問日期：2020年3月10日。從具體實(shí)踐看，已經(jīng)有很多地方檢察機(jī)關(guān)積極行動(dòng)，提起多起新類型公益訴訟案件，如北京市海淀區(qū)檢察院針對(duì)部分商戶違法向未成年人售煙問題，向區(qū)市場監(jiān)督管理局、煙草專賣局發(fā)出檢察建議，督促履行監(jiān)管職責(zé)；浙江省寧波市海曙區(qū)檢察院針對(duì)一段時(shí)期騷擾電話泛濫甚至影響“120”等特種電話服務(wù)的問題，向通信管理部門發(fā)出檢察建議，督促依法履行監(jiān)管職責(zé)；上海檢察機(jī)關(guān)從守衛(wèi)城市公共安全出發(fā)，開展電梯運(yùn)行、消防安全、危險(xiǎn)品運(yùn)輸、網(wǎng)約車運(yùn)營等專項(xiàng)監(jiān)督，深受群眾歡迎?！?〕參見張軍：《最高人民檢察院關(guān)于開展公益訴訟檢察工作情況的報(bào)告》，最高人民檢察院網(wǎng)https：//www.spp.gov.cn/spp/tt/201910/t20191024_435925.shtml，最后訪問日期：2020年2月10日。

2019年11月，黨的十九屆四中全會(huì)明確提出“拓展公益訴訟的范圍”“完善生態(tài)環(huán)境公益訴訟制度”，對(duì)檢察公益訴訟工作提出了更高的要求，同時(shí)也對(duì)檢察機(jī)關(guān)拓展公益訴訟的范圍提供了政策支持和方向指引。2020年初，最高檢將公益訴訟“等”外范圍的探索，由“穩(wěn)妥、積極”原則調(diào)整為“積極、穩(wěn)妥”原則。

檢察機(jī)關(guān)拓展公益訴訟的受案范圍不僅具有客觀必然性，也具有相當(dāng)?shù)暮戏ㄐ裕驗(yàn)楝F(xiàn)行立法對(duì)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的范圍設(shè)定并不是封閉的列舉式規(guī)定，而是列舉加概括的結(jié)構(gòu)，即在列舉具體公益訴訟范圍之后，有一個(gè)“等”字進(jìn)行概括，這一立法技術(shù)實(shí)際上給予檢察機(jī)關(guān)拓展公益訴訟范圍以更大的解釋空間。

（三）檢察公益訴訟拓展至家事領(lǐng)域的可能性

不可否認(rèn)的是，在檢察公益訴訟的改革探索和制度實(shí)踐中，盡管檢察公益訴訟的范圍拓展極為迅猛，但婚姻家庭領(lǐng)域的公益監(jiān)督卻長期被忽視和漠視，導(dǎo)致這一領(lǐng)域的公益保護(hù)成為最為薄弱的一環(huán)。但自2019年以來，隨著檢察機(jī)關(guān)拓展公益訴訟范圍的全方位推進(jìn)，檢察公益訴訟的領(lǐng)域不僅從法定案件類型向民眾反映強(qiáng)烈的新類型公益案件延伸，而且從環(huán)境資源、國有資產(chǎn)保護(hù)等物質(zhì)性公益案件向?qū)θ鮿萑后w的人（如未成年人、老年人）的公益保護(hù)案件延伸。公益保護(hù)延申的背后蘊(yùn)藏著巨大的理念轉(zhuǎn)變，即檢察機(jī)關(guān)提起或參與公益訴訟的范圍已經(jīng)從社會(huì)領(lǐng)域延展到家庭領(lǐng)域！

這一變化不僅體現(xiàn)在很多地方人大出臺(tái)的文件中，如前述的云南省人大常委會(huì)出臺(tái)的文件中已經(jīng)明確將檢察公益訴訟范圍拓展至“未成年人保護(hù)、老年人權(quán)益保護(hù)”等領(lǐng)域中；還體現(xiàn)在最高人民檢察院的相關(guān)文件中，如2020年1月7日最高人民檢察院與全國婦聯(lián)聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于建立共同推動(dòng)保護(hù)婦女兒童權(quán)益工作合作機(jī)制的通知》，要求檢察機(jī)關(guān)與婦聯(lián)組織強(qiáng)化合作，加強(qiáng)對(duì)侵害婦女兒童權(quán)益犯罪的懲治打擊。該通知指出，檢察機(jī)關(guān)和婦聯(lián)組織要構(gòu)建婦女兒童權(quán)益保護(hù)聯(lián)動(dòng)機(jī)制。各級(jí)婦聯(lián)組織發(fā)現(xiàn)婦女兒童被家暴、性侵或者民事、行政合法權(quán)益被侵害等線索或涉檢來信來訪的，應(yīng)及時(shí)將案件線索或涉檢信訪材料移送同級(jí)檢察院。檢察機(jī)關(guān)在辦理未成年人案件中發(fā)現(xiàn)，有必要撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)、變更撫養(yǎng)權(quán)或追索撫養(yǎng)費(fèi)的，可以委托婦聯(lián)組織就監(jiān)護(hù)意愿、監(jiān)護(hù)條件或經(jīng)濟(jì)狀況等開展調(diào)查或者評(píng)估工作。針對(duì)國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位招聘工作中涉嫌就業(yè)性別歧視，相關(guān)組織、個(gè)人通過大眾傳播媒介或者其他方式貶低損害婦女人格等問題，檢察機(jī)關(guān)可以發(fā)出檢察建議，或者提起公益訴訟。

透過上述文件和通知，檢察機(jī)關(guān)提起或參與家事公益訴訟的職責(zé)和使命呼之欲出！因?yàn)榧彝ヮI(lǐng)域的家暴、性侵、缺乏有效監(jiān)護(hù)、撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)、變更撫養(yǎng)權(quán)或追索撫養(yǎng)費(fèi)等都涉及家庭弱勢群體的保護(hù)，具有強(qiáng)烈的公益性。檢察機(jī)關(guān)對(duì)此類案件的介入，既義不容辭，又刻不容緩。

二、家事檢察公益訴訟的實(shí)踐探索

檢察機(jī)關(guān)參與家事公益訴訟的實(shí)踐探索早在2014年前后就已經(jīng)出現(xiàn)，在監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人的人身損害案件中，檢察機(jī)關(guān)通過督促起訴、支持起訴等方式參與其中，全面保護(hù)家庭中的未成年人利益。〔4〕關(guān)于檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟的學(xué)理探討，學(xué)界早有多人進(jìn)行論證闡述，但囿于當(dāng)時(shí)我國檢察機(jī)關(guān)職能的固化，尚沒有公益訴權(quán)的法律規(guī)定，因此，文本層面的“紙上談兵”難以引發(fā)實(shí)務(wù)界關(guān)注，故2014年之前幾乎沒有實(shí)踐層面的案件。參見江偉：《略論檢察權(quán)在民事訴訟中的行使》，《人民檢察》2005年第18期；張曉茹：《檢察機(jī)關(guān)參與“人事訴訟”制度芻議》，《人民檢察》2006年第11期；郭美松：《論檢察機(jī)關(guān)對(duì)人事訴訟的一般參與制度》，《河北法學(xué)》2009年第12期；胡曉霞、李祖軍：《論檢察機(jī)關(guān)參與人事訴訟》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期；陳愛武：《檢察機(jī)關(guān)參與人事訴訟研究》，《政治與法律》2010年第4期，等等。之后，全國多地檢察機(jī)關(guān)參與了多起涉及撤銷父母監(jiān)護(hù)權(quán)、保護(hù)兒童的公益訴訟案件。

案例1：徐州銅山父親性侵女兒案

徐州銅山法院2014年曾審理一起父親性侵親生未成年女兒的刑事案件，為了保護(hù)未成年兒童的利益，銅山檢察院于2015年1月5日向銅山區(qū)民政局發(fā)出檢察建議，支持民政局向銅山區(qū)法院申請(qǐng)撤銷該兒童父母的監(jiān)護(hù)權(quán)。1月7日，銅山區(qū)民政局根據(jù)受害兒童的現(xiàn)狀，向區(qū)法院提出申請(qǐng)，要求撤銷受害兒童父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，另行指定合適監(jiān)護(hù)人。1月8日，銅山檢察院向法院發(fā)出“支持起訴意見書”，支持銅山區(qū)民政局的訴訟請(qǐng)求。2月4日，法院開庭審理了此案并作出判決，指定銅山區(qū)民政局作為受害兒童新的監(jiān)護(hù)人，此案為終審判決?！?〕參見《生父母的監(jiān)護(hù)人資格被撤銷》，《法制日?qǐng)?bào)》2015年2月6日。此案的具體介紹和分析可以參見趙卿、李慶：《未成年人檢察公益訴訟制度構(gòu)建研究——以全國首例民政部門申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)案為例》，《青少年犯罪問題》2015年第5期。

案例2：湖南道縣父母教唆女童盜竊案

2017年初，上海公安機(jī)關(guān)抓獲了一個(gè)專門利用兒童作犯罪工具的盜竊團(tuán)伙。辦案檢察官在調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，在涉案的兩名女童中，小何是被父母送入盜竊團(tuán)伙行竊，而小汪的母親本身就是團(tuán)伙成員之一，長期教唆自己孩子幫忙偷東西。該盜竊團(tuán)伙成員因涉嫌組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪被提起公訴。在把兩名女童送回她們的戶籍地湖南省道縣后，上海青浦區(qū)檢察院于2018年1月7日向道縣人民政府發(fā)出檢察建議，督促當(dāng)?shù)爻蜂N女童父母的監(jiān)護(hù)權(quán)?！?〕參見《為人父母，他們居然讓孩子做這種事！檢察官給出一個(gè)建議…》，新浪網(wǎng)http：//news.sina.com.cn/o/2018-01-07/doc-ifyqinzt0063503.shtml，最后訪問日期：2020年2月10日。

案例3：河南舞鋼父親家暴未成年子女案

2018年3月4日，河南省舞鋼市的市民武某和自己的父親因家庭瑣事發(fā)生爭執(zhí)，打傷父親，經(jīng)舞鋼市檢察院提起公訴，法院以故意傷害罪判處有期徒刑兩年。后承辦檢察官發(fā)現(xiàn)，武某曾多次暴力傷害兩個(gè)未成年子女，妻子也因被家暴而離家出走，于2018年2月與其離婚，且無撫養(yǎng)子女的能力。目前兩個(gè)孩子的監(jiān)護(hù)人為武某，他在案發(fā)前尚不能正確履行監(jiān)護(hù)責(zé)任，服刑后更無法履行，符合撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)的條件。2018年5月30日，舞鋼市檢察院向舞鋼市關(guān)工委、市婦聯(lián)發(fā)出檢察建議，建議兩家單位作為原告提起民事訴訟，撤銷武某的監(jiān)護(hù)權(quán)。兩單位接到建議后，向該市法院提請(qǐng)撤銷武某監(jiān)護(hù)權(quán)，舞鋼市檢察院以支持起訴的形式參與案件辦理?！?〕參見《好好一個(gè)家，讓他搞散了》，正義網(wǎng)http：//news.jcrb.com/jxsw/201809/t20180910_1905802.html，最后訪問日期：2020年2月15日。

案例4：上海普陀95后父母出賣親生子案

2016年，剛滿18歲的少女徐某某和20歲男青年常某某戀愛同居，后徐某某意外懷孕。2017年8月，男童出生，因生活拮據(jù)，徐某某在一個(gè)送養(yǎng)群里發(fā)了送養(yǎng)小孩的消息，后以13萬價(jià)格賣給一外地人。2018年2月，公安機(jī)關(guān)網(wǎng)安總隊(duì)立案偵查。上海市普陀區(qū)檢察院提前介入，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)取證，為后續(xù)民事訴訟程序打好基礎(chǔ)。2018年3月28日普陀區(qū)檢察院將男童送至上海市兒童臨時(shí)看護(hù)中心進(jìn)行妥善安置。2018年8月6日徐某某、常某某因涉嫌拐賣兒童罪被刑事追究。之后，普陀區(qū)檢察院向臨時(shí)看護(hù)中心制發(fā)“檢察建議書”，建議中心啟動(dòng)申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)人資格程序。2019年3月28日，普陀區(qū)檢察院檢察官出庭支持起訴，支持上海市兒童臨時(shí)看護(hù)中心提起的申請(qǐng)撤銷徐某某、常某某監(jiān)護(hù)權(quán)一案，并當(dāng)庭宣讀支持起訴書，發(fā)表意見。法院判決撤銷男童父母的監(jiān)護(hù)人資格，并為其指定了新的監(jiān)護(hù)人。〔8〕參見《95后父母13萬出售親生兒獲刑，檢察建議雙雙撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)》，網(wǎng)易訂閱網(wǎng)http：//dy.163.com/v2/article/detail/EC0N5REM05346982.html，最后訪問日期：2020年2月15日。

長期以來，我國《民法通則》《民法總則》中的撤銷父母監(jiān)護(hù)權(quán)的條款一度被稱為“僵尸條款”，但近幾年撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)案例數(shù)量呈現(xiàn)增長的趨勢，從某種意義上說，是各地檢察機(jī)關(guān)積極探索實(shí)踐的結(jié)果，〔9〕參見胡玉菡、王帥：《家庭成為“傷心地”，不合格父母應(yīng)被撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)》，《檢察日?qǐng)?bào)》2019年4月17日。是檢察機(jī)關(guān)依法履行保護(hù)兒童公益的實(shí)踐舉措。檢察機(jī)關(guān)通過提出檢察建議和支持起訴等方式參加撤銷父母監(jiān)護(hù)權(quán)等案件，實(shí)際上體現(xiàn)了檢察公益訴訟已經(jīng)觸及家事訴訟之領(lǐng)域，因?yàn)槌蜂N父母監(jiān)護(hù)權(quán)是家事訴訟的案件類型之一。然而，對(duì)于家事案件而言，檢察公益訴訟僅僅涉及撤銷或變更父母監(jiān)護(hù)權(quán)，未免太過狹窄。眾所周知，家事訴訟不同于民事訴訟的重要特性就在于它具有較強(qiáng)的公益性，此種公益性可以表現(xiàn)在多個(gè)方面，如未成年子女保護(hù)、家庭倫理、婚姻家庭法秩序、反家庭暴力等。

案例5：四川檢察院支持起訴宣告失蹤案

四川省南充市儀隴縣是革命老區(qū)，改革開放后，儀隴縣更成為勞務(wù)輸出大縣，青壯年外出打工，多數(shù)會(huì)迎娶外地媳婦，一旦丈夫遭遇變故去世，有些外地媳婦會(huì)一走了之，丟下的孩子有的無依無靠，成為“事實(shí)孤兒”。但因這些孩子的母親可能還在世，并非真正意義上的孤兒，民政部門不能按孤兒政策救助，只能進(jìn)行一般幫扶，保障標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低。有一個(gè)15歲的事實(shí)孤兒馮某某就處于這樣的困境中，儀隴縣檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，可通過檢察機(jī)關(guān)支持起訴和督促行政機(jī)關(guān)履職的方式，開展事實(shí)孤兒司法救助。因此，在檢察機(jī)關(guān)的支持下，馮某某向儀隴縣人民法院申請(qǐng)母親為失蹤人。儀隴縣人民法院在發(fā)出尋找下落不明人公告3個(gè)月后，宣告馮某某的母親為失蹤人。馮某某得以被確認(rèn)為孤兒，得到國家救助?！?0〕參見《母親生而不養(yǎng)！15歲事實(shí)孤兒“請(qǐng)求法院宣告我母親為失蹤人”》，快資訊網(wǎng)https：//www.360kuai.com/pc/9c5ccf426c1d40430？cota=3&kuai_so=1&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1，最后訪問日期：2020年 3月20日。

對(duì)長期得不到有效監(jiān)護(hù)的“事實(shí)孤兒”，江蘇檢察機(jī)關(guān)也有類似的實(shí)踐，他們也通過支持起訴宣告失蹤，來確認(rèn)孤兒身份，幫助申領(lǐng)救助金?！?1〕參見羅莎莎：《江蘇檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合多部門關(guān)愛困境未成年人》，《法制日?qǐng)?bào)》2019年5月30日。從2016年以來，江蘇全省檢察機(jī)關(guān)已幫助16名事實(shí)孤兒提起相關(guān)訴訟?！?2〕參見《江蘇事實(shí)孤兒集中在蘇北農(nóng)村，檢方幫16人起訴確認(rèn)孤兒身份》，東方資訊網(wǎng)https：//mini.eastday.com/a/190529193235376.html，最后訪問日期：2020年3月27日。

宣告失蹤是典型的家事非訟案件，檢察機(jī)關(guān)對(duì)此類案件的介入，進(jìn)一步拓展了檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟的案件范圍，即為了保護(hù)家庭領(lǐng)域的公益，檢察機(jī)關(guān)不僅可以參與家事訴訟案件，還可以參與家事非訟案件。隨著最高人民檢察院與全國婦聯(lián)聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于建立共同推動(dòng)保護(hù)婦女兒童權(quán)益工作合作機(jī)制的通知》的推進(jìn)和落實(shí)，相信不遠(yuǎn)的將來，檢察機(jī)關(guān)將

越來越多地介入到更為廣泛的家事公益訴訟中。

三、家事檢察公益訴訟的理論證成

（一）守法監(jiān)督權(quán)：家事檢察公益訴訟的法理基礎(chǔ)

檢察機(jī)關(guān)作為憲法和法律所規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，就其監(jiān)督職能而言本就具有提起公益訴訟的權(quán)利，這是學(xué)術(shù)界普遍主張的觀點(diǎn)?！?3〕參見張衛(wèi)平：《改革開放四十年民事司法改革的變遷》，《中國法律評(píng)論》2018年第5期。但檢察機(jī)關(guān)提起或參與公益訴訟背后的法理到底是什么，尚需進(jìn)一步厘清。而要回答這一問題，必須從理論上對(duì)檢察機(jī)關(guān)所肩負(fù)的監(jiān)督職能的內(nèi)涵和外延進(jìn)行梳理和闡釋。

我國檢察機(jī)關(guān)所承擔(dān)的法律監(jiān)督職能是一個(gè)較為廣義的監(jiān)督，具體包括“守法”的監(jiān)督與“執(zhí)法”的監(jiān)督，而這兩項(xiàng)監(jiān)督源于我國檢察機(jī)關(guān)身兼社會(huì)治理和公權(quán)力監(jiān)督兩項(xiàng)職責(zé)。前者基于國家的社會(huì)治理權(quán)和政府各部門之間的分工，而針對(duì)不遵守法律的違法犯罪行為行使公訴權(quán)，即“社會(huì)治理性監(jiān)督”；后者則基于各政府部門之間的權(quán)力制約必要而對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用公權(quán)力的行為行使監(jiān)督權(quán)，即“公權(quán)制約性監(jiān)督”。守法監(jiān)督權(quán)或社會(huì)治理性監(jiān)督權(quán)的客體是整個(gè)社會(huì)事務(wù)，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)守護(hù)的法律利益受到侵害時(shí)，它可以基于法律監(jiān)督職能與其他權(quán)利主體一樣享有訴權(quán)，即通過向法院提起刑事公訴或民事（行政）公訴，來尋求中立裁判。此時(shí)，檢察機(jī)關(guān)與法院之間的制約關(guān)系是因?yàn)槠洚?dāng)事人的訴權(quán)和程序地位而形成的，不構(gòu)成權(quán)力制衡意義上的“監(jiān)督”。執(zhí)法監(jiān)督權(quán)或公權(quán)制約性監(jiān)督，是程序上所稱的檢察監(jiān)督權(quán)，是狹義意義上的檢察監(jiān)督權(quán)，它主要針對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督而形成一項(xiàng)監(jiān)督職能，如對(duì)刑事偵查活動(dòng)的監(jiān)督，對(duì)法院訴訟活動(dòng)、執(zhí)行活動(dòng)以及監(jiān)獄看守所的執(zhí)法活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督等?！?4〕參見傅郁林：《我國民事檢察權(quán)的權(quán)能與程序配置》，《法律科學(xué)》2012年第6期。

基于上述邏輯理路，檢察機(jī)關(guān)在民事訴訟中也有兩層檢察監(jiān)督權(quán)，一是針對(duì)公權(quán)力而設(shè)置的執(zhí)法監(jiān)督權(quán)（狹義監(jiān)督權(quán)），主要包括審判監(jiān)督權(quán)和執(zhí)行監(jiān)督權(quán)；二是源于憲法上的守法監(jiān)督權(quán)而設(shè)置的社會(huì)違法行為干預(yù)權(quán)，針對(duì)的是法院以外的主體行為所實(shí)施的其他檢察權(quán)形態(tài)，主要包括公益訴權(quán)和執(zhí)行協(xié)助權(quán)。當(dāng)前，我國《民事訴訟法》第55條已經(jīng)明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的公益訴訟主體地位，檢察機(jī)關(guān)通過民事公訴權(quán)的實(shí)施來監(jiān)督危害社會(huì)公共利益的侵權(quán)行為，正是憲法上的守法監(jiān)督權(quán)在民事訴訟中的體現(xiàn)。

需要說明和強(qiáng)調(diào)的是，守法監(jiān)督權(quán)的對(duì)象是當(dāng)事人或其他社會(huì)成員違法或損害公益行為，因此，這一監(jiān)督權(quán)在訴訟開始之前即已存在，且是檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)訴訟的前提和要件，也是檢察機(jī)關(guān)民事公益訴權(quán)的由來，此其一。其二，作為守法監(jiān)督權(quán)的民事公益訴權(quán)，不僅僅局限于檢察機(jī)關(guān)直接提起公益訴訟一種形式，還包括檢察機(jī)關(guān)參與、支持、督促起訴等形式，因?yàn)樗麄兌际潜Ｗo(hù)公益的重要手段。事實(shí)上，檢察機(jī)關(guān)直接提起公益訴訟之前通常會(huì)將支持起訴、督促起訴等作為訴前程序的內(nèi)容。其三，從理論上而言，檢察機(jī)關(guān)在民事領(lǐng)域的公益訴權(quán)包括“民事起訴權(quán)、民事上訴權(quán)和民事訴訟參加權(quán)。”〔15〕同前注［14］。它們共同構(gòu)成了公益監(jiān)督和保護(hù)的權(quán)利體系。

家事訴訟作為民事訴訟的特別程序，對(duì)家事領(lǐng)域出現(xiàn)的危害公益行為，檢察機(jī)關(guān)同樣是適格的監(jiān)督主體，理由相同，無需贅述。需要進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)的是，相對(duì)于社會(huì)公益保護(hù)的范圍而言，家事領(lǐng)域的公益更加“面廣量大”，受侵害的可能性也隨之“水漲船高”，而且盡管很多家事公益案件有法律規(guī)定的起訴主體（當(dāng)事人或利害關(guān)系人），“但在監(jiān)督力度及能力上遠(yuǎn)不及檢察機(jī)關(guān)，故由后者起訴仍有必要性。”〔16〕林莉紅：《論檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的制度空間》，《行政法學(xué)研究》2018年第6期。因此，檢察機(jī)關(guān)對(duì)家事公益訴訟的參與更為必要和緊迫。

（二）公益保護(hù)：家事檢察公益訴訟的制度基礎(chǔ)

前已述及，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，內(nèi)含著執(zhí)法監(jiān)督和守法監(jiān)督兩個(gè)層次，其中與公益保護(hù)相關(guān)的監(jiān)督職能就是源自憲法的守法監(jiān)督。為了實(shí)現(xiàn)這一職能，檢察機(jī)關(guān)化身公益代表人，通過參與或提起公益訴訟來實(shí)現(xiàn)對(duì)公益的維護(hù)。因此，凡公益之所在，便是檢察監(jiān)督之領(lǐng)域所在，更是檢察機(jī)關(guān)提起或參與公益訴訟之職責(zé)所在。

眾所周知，家事訴訟所涉及的婚姻家庭制度，與一國社會(huì)公共利益緊密相關(guān)，因?yàn)椤凹彝ナ菢?gòu)成社會(huì)的基本單元，是國家、社會(huì)的一個(gè)斷面或縮影，也是社會(huì)秩序穩(wěn)定的重要砝碼。作為社會(huì)機(jī)體細(xì)胞的家庭，若糾紛頻發(fā)，不僅對(duì)家庭秩序有影響，也會(huì)對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序造成重大影響。因此人事關(guān)系案件具有強(qiáng)烈的公益性。”〔17〕江偉：《略論檢察權(quán)在民事訴訟中的行使》，《人民檢察》2005年第18期?？梢?，家庭對(duì)于國家和社會(huì)的重要意義不言而喻，家庭關(guān)系的公益性質(zhì)不言而喻，基于此，國家不得不通過特別的程序設(shè)計(jì)來滿足家事紛爭處理之價(jià)值追求，這也是家事訴訟從民事訴訟中獨(dú)立出來的緣由所在。

在國外，家庭關(guān)系直接涉及公共政策，因?yàn)榉蚱揠x婚會(huì)涉及兒童和單身父親或單身母親家庭的貧困化，社會(huì)成本將大大增加，也即“婚姻破裂和兒童貧困會(huì)產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)成本”。有學(xué)者指出 “在美國至少3000萬兒童沒有父親”。為此，喬治·W·布什總統(tǒng)曾經(jīng)承諾對(duì)婚姻給予前所未有的支持，他簽署了《保證家庭安全與穩(wěn)定的修正案》，允許各州使用分類財(cái)政補(bǔ)貼幫助困難家庭，支持健康的婚姻。因此，“健康婚姻和父親的責(zé)任成為高優(yōu)先度的公共政策?！薄?8〕參見［加］伊麗莎白·阿伯特：《婚姻史》，孫璐譯，中央翻譯出版社2014年版，第295頁。

綜合而言，家事領(lǐng)域的公益至少表現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，涉及未成年子女保護(hù)之公益。即凡是家庭中兒童利益遭受侵害的案件，檢察機(jī)關(guān)都可以適時(shí)介入，因?yàn)閮和皇羌彝ニ接胸?cái)產(chǎn)，而是國家希望和民族的未來，保護(hù)兒童利益就是保護(hù)國家和社會(huì)公益。對(duì)于家庭領(lǐng)域的兒童侵害案件，檢察機(jī)關(guān)除了刑事追訴，還可以在刑事案件之外，就兒童保護(hù)提出檢察建議、支持起訴乃至直接提起相關(guān)訴訟。

其二，涉及家庭身份關(guān)系之倫理公益。如婚姻無效之訴、收養(yǎng)無效之訴、親子確認(rèn)之訴等，此類案件不僅涉及當(dāng)事人之私益，更涉及血統(tǒng)、倫理秩序和家庭和諧等公益。在當(dāng)事人或利害關(guān)系人不愿意提起訴訟時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以督促或者主動(dòng)提起相關(guān)訴訟。

其三，涉及某些家事非訟事件之人身安全公益，如人身安全保護(hù)令事件。人身安全保護(hù)令事件，是針對(duì)家庭暴力的一種臨時(shí)性保護(hù)措施，而家庭暴力的受害人主要是家庭中的兒童、婦女、老人、殘疾人等弱勢群體，在面對(duì)強(qiáng)勢群體的親人欺凌時(shí)，他們往往不懂、不會(huì)甚至不敢及時(shí)主張權(quán)利，致使暴力被有意無意地隱藏，嚴(yán)重侵害弱勢人群的合法權(quán)益。對(duì)此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極作為，為受害人撐起一片藍(lán)天。

其四，涉及補(bǔ)足訴訟對(duì)審結(jié)構(gòu)之程序公益。家事訴訟就其本質(zhì)而言，是訴訟事件，為了有利于查明案件事實(shí)，呈現(xiàn)兩造對(duì)立的對(duì)審結(jié)構(gòu)。如果本應(yīng)成為被告（被申請(qǐng)人）的主體死亡，可能致使對(duì)方當(dāng)事人無從提起訴訟（申請(qǐng)），或者雖然允許提起訴訟（申請(qǐng)），但卻出現(xiàn)無法列明被告（被申請(qǐng)人）的尷尬，如我國《婚姻法司法解釋（二）》第6條對(duì)利害關(guān)系人提起無效婚姻申請(qǐng)，被申請(qǐng)人都死亡的，就規(guī)定“不列被申請(qǐng)人”。這一做法不僅不利于法院查明案件事實(shí)，作出符合客觀事實(shí)的確認(rèn)無效判決，更使得兩造對(duì)立的訴訟結(jié)構(gòu)被公然違反。有鑒于此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以被告身份介入訴訟，彌補(bǔ)上述缺損的訴訟構(gòu)造。

綜上，既然家事領(lǐng)域是家庭秩序公益、社會(huì)公益之所在，檢察機(jī)關(guān)在必要時(shí)介入家事糾紛乃是理之當(dāng)然。正如有學(xué)者所指出的，“鑒于身份關(guān)系的公益性色彩以及身份關(guān)系訴訟判決的對(duì)世性效力，民事檢察權(quán)全面介入身份關(guān)系訴訟的必要性和價(jià)值日益突顯，通過提起或參與身份關(guān)系訴訟，可以大幅提升民事檢察權(quán)的司法化程度?！薄?9〕參見肖建國：《民事程序構(gòu)造中的檢察監(jiān)督論綱》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第1期。

（三）法定訴訟擔(dān)當(dāng)：家事檢察公益訴訟的程序基礎(chǔ)

檢察機(jī)關(guān)作為維護(hù)公益的代表人，對(duì)家事領(lǐng)域的公益事項(xiàng)基于其法律監(jiān)督者的身份，可以進(jìn)行訴訟參與或者直接起訴。但檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，只是形式上的原告或參與人，法院判決的實(shí)體法益并不屬于檢察機(jī)關(guān)。那么，檢察機(jī)關(guān)參與或提起訴訟的正當(dāng)程序基礎(chǔ)是什么？對(duì)此，學(xué)者普遍認(rèn)同的程序理論是——訴訟擔(dān)當(dāng)。

訴訟擔(dān)當(dāng)是學(xué)理上的概念，來源于大陸法系國家的民事訴訟理論。如日本學(xué)者認(rèn)為，訴訟擔(dān)當(dāng)是指第三人代替訴訟標(biāo)的的權(quán)利義務(wù)主體享有或與之共同享有某訴訟標(biāo)的的當(dāng)事人適格，而且，該第三人所承受之判決效力及于該權(quán)利義務(wù)主體。〔20〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第208頁。韓國學(xué)者則將訴訟擔(dān)當(dāng)作為“特殊當(dāng)事人適格”，并認(rèn)為，“所謂第三人訴訟擔(dān)當(dāng)，是指與訴訟結(jié)果無法律上利害關(guān)系的第三人（不是權(quán)利或法律關(guān)系的爭議主體）因取得訴訟實(shí)施權(quán)而成為本案當(dāng)事人?！薄?1〕［韓］孫漢琦：《韓國民事訴訟法導(dǎo)論》，陳剛審譯，中國法制出版社2010年版，第123頁。我國學(xué)界也普遍承認(rèn)訴訟擔(dān)當(dāng)制度，認(rèn)為訴訟擔(dān)當(dāng)是指本來不是民事權(quán)利或法律關(guān)系主體的第三人，因?qū)λ说臋?quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán)，而以當(dāng)事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實(shí)施權(quán)，所受判決的效力及于原民事法律關(guān)系的主體。〔22〕參見江偉、肖建國：《民事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第114-115頁。

訴訟擔(dān)當(dāng)可以分為法定訴訟擔(dān)當(dāng)和意定訴訟擔(dān)當(dāng)兩類，前者基于法律明確規(guī)定，后者基于當(dāng)事人合意授權(quán)。就法定訴訟擔(dān)當(dāng)而言，按照擔(dān)當(dāng)人進(jìn)行訴訟的目的不同，又可以分為：為擔(dān)當(dāng)人自己或自己所代表利益而取得訴訟實(shí)施權(quán)和為保護(hù)被擔(dān)當(dāng)人利益而取得訴訟實(shí)施權(quán)兩類。前者如代位訴訟，后者如破產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人所進(jìn)行的訴訟。此種分類的意義在于判斷“法定訴訟擔(dān)當(dāng)所應(yīng)產(chǎn)生的效果”，如“是否應(yīng)使判決效力及于被擔(dān)當(dāng)人？”對(duì)于前者，判決效力相對(duì)容易判斷；對(duì)于后者，即為被擔(dān)當(dāng)人利益而進(jìn)行的訴訟，由于擔(dān)當(dāng)人本具有保護(hù)訴訟標(biāo)的法律關(guān)系歸屬主體利益的法定職務(wù)，其進(jìn)行訴訟的目的又是為了保護(hù)被擔(dān)當(dāng)人的利益，而非自己利益，因而藉由“代表訴訟法理”的程序保障形式，可認(rèn)為被擔(dān)當(dāng)人應(yīng)受判決效力之拘束，此情形下的判決效力擴(kuò)張，應(yīng)當(dāng)沒有問題?！?3〕參見黃國昌：《民事訴訟法教室Ⅰ》，元照出版社2010年版，第125頁。

訴訟擔(dān)當(dāng)理論為民事和家事公益訴訟原告適格問題提供了正當(dāng)?shù)某绦蚋鶕?jù)。我國立法賦予檢察機(jī)關(guān)參與或提起民事（家事）公益訴訟，其權(quán)利基礎(chǔ)就在于法定訴訟擔(dān)當(dāng)，且是法定訴訟擔(dān)當(dāng)中“為了保護(hù)被擔(dān)當(dāng)人利益”而進(jìn)行的訴訟，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)是憲法規(guī)定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，它基于守法監(jiān)督的法定職權(quán)或職責(zé)，代表國家對(duì)侵害公益的行為提起訴訟，保護(hù)或修復(fù)受損的公益秩序。檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中沒有自己的利益，因此，不存在因自己利益而取得的法定訴訟擔(dān)當(dāng)情形。同樣，在家事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)提起家事公益訴訟的目的是保護(hù)家庭領(lǐng)域的倫理秩序、兒童利益等公益。此外，檢察機(jī)關(guān)在家事訴訟領(lǐng)域還有一種特殊的法定訴訟擔(dān)當(dāng)類型，韓國學(xué)者稱之為“職務(wù)性訴訟擔(dān)當(dāng)（Partei kraft Amtes）”，即當(dāng)事人因職務(wù)在訴訟上取得當(dāng)事人適格。這一特殊的訴訟擔(dān)當(dāng)主要適用于父母雙亡認(rèn)知請(qǐng)求訴訟中的檢察官、禁治產(chǎn)人與親生父母訴訟中的監(jiān)護(hù)人等情形，這些當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)皆因擔(dān)當(dāng)人所具有的職責(zé)。〔24〕同前注［21］，第123-124頁。此種訴訟擔(dān)當(dāng)可以解釋檢察機(jī)關(guān)在家事訴訟中作為被告缺失時(shí)的替代者的正當(dāng)性。

雖然我國立法上沒有使用訴訟擔(dān)當(dāng)這一概念，但訴訟擔(dān)當(dāng)制度的具體內(nèi)容在諸多法律條文中均有所體現(xiàn)，因此，用法定訴訟擔(dān)當(dāng)來解釋檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟的正當(dāng)性便有了程序基礎(chǔ)。

（四）家事檢察公益訴訟的比較法基礎(chǔ)

檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟，是很多國家或地區(qū)，尤其是大陸法系國家和地區(qū)較為普遍的制度實(shí)踐，其核心依據(jù)就在于檢察機(jī)關(guān)是公益的代言人和守護(hù)者，因此，在涉及公益的家事領(lǐng)域，檢察機(jī)關(guān)介入其中是其責(zé)無旁貸的使命，除非檢察機(jī)關(guān)不再擔(dān)當(dāng)家事公益的守護(hù)人而由其他國家機(jī)關(guān)擔(dān)任?！?5〕德國即經(jīng)歷了這樣的變化。德國在1877年的《民事訴訟法》中，最早規(guī)定了檢察官全面參與婚姻事件的制度，開創(chuàng)了檢察官參與婚姻家庭事件程序的先河。1976年德國民事訴訟法修改時(shí)，取消了檢察官全面參與婚姻事件的制度，只保留了檢察官對(duì)確認(rèn)婚姻無效之訴和確認(rèn)婚姻存在與否之訴的參與權(quán)。在1998年的民訴法修改中，德國完全取消了檢察官參與制度，取而代之的是規(guī)定了行政機(jī)關(guān)參與的制度。德國取消檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟的原因主要在于公益代表的變化，即家事領(lǐng)域的公益維護(hù)由行政機(jī)關(guān)全部接管，因此，檢察機(jī)關(guān)退出了這一領(lǐng)域。參見：《德國民法典》第六編“家庭事件程序”總注，謝懷栻譯，中國法制出版社2001年版，第153頁。

1. 法國。在法國，檢察機(jī)關(guān)對(duì)家事訴訟有著最為廣泛和全面的參與，如根據(jù)《法國民法典》的相關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求監(jiān)護(hù)法官對(duì)已經(jīng)失蹤的人確認(rèn)為推定失蹤、宣告失蹤或者訴請(qǐng)法院撤銷原判決；檢察官可以提出婚姻無效之訴或者提出攻擊；檢察機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)變更對(duì)非婚生子女行使親權(quán)的條件、可以向大審法院提起完全撤銷（兒童）親權(quán)的訴訟。在《法國民事訴訟法典》中，檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟的規(guī)定也比比皆是。如檢察機(jī)關(guān)對(duì)屬于非訟之訴的改名請(qǐng)求案件，可以提出抗訴；在被認(rèn)為是兒童的父親的人沒有繼承人的情況下，或者在繼承人放棄繼承時(shí)，請(qǐng)求確認(rèn)父子關(guān)系的訴訟中，檢察機(jī)關(guān)代表國家；在收養(yǎng)程序中，檢察院得提出抗訴；在撤銷單純收養(yǎng)的程序中，應(yīng)當(dāng)聽取檢察院的意見；在委托親權(quán)、喪失親權(quán)與部分撤銷親權(quán)程序中，檢察院可以訴請(qǐng)宣告喪失親權(quán)或者部分撤銷親權(quán)，還可以收集其認(rèn)為有益的有關(guān)未成年人家庭及家長道德的情況?！?6〕法國相關(guān)立法資料參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版；《法國新民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版。

2. 日本。在日本，檢察官參與家事訴訟也有著悠久的歷史，日本1898年頒行的《人事訴訟程序法》〔27〕在日本，“人事訴訟”專指涉及家庭特定身份關(guān)系的訴訟事件，故而這一概念與“家事訴訟”有大致相同的內(nèi)涵。明確規(guī)定了檢察官參與家事訴訟的職能，2003年重新修訂并頒布的《人事訴訟法》繼續(xù)保留了檢察機(jī)關(guān)對(duì)家事訴訟的參與，但范圍有所縮減。此外，《日本民法典》中也有檢察官參與家事訴訟的規(guī)定?！?8〕《日本民法典》最新條文參見：《日本民法條文與判例》，王融擎編譯，中國法制出版社2018年版；日本《人事訴訟法》條文，參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017年版。

根據(jù)《日本民法典》的相關(guān)規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在撤銷婚姻、喪失親權(quán)或管理權(quán)、解任監(jiān)護(hù)權(quán)等案件中，可以作為原告或申請(qǐng)人提起家事訴訟?！?9〕參見《日本民法典》第744、834、835、846條之規(guī)定。根據(jù)《人事訴訟法》的規(guī)定，檢察官介入家事訴訟主要表現(xiàn)為“參與”和“擔(dān)任職務(wù)被告”。該法第23條規(guī)定，人事訴訟中，法院或受命法官或受托法官在認(rèn)為必要時(shí)，可以準(zhǔn)許檢察官可列席人事訴訟并陳述意見；亦可提出事實(shí)主張及證據(jù)申請(qǐng)。第12條規(guī)定，身份關(guān)系訴訟中，應(yīng)成為被告的人死亡而無應(yīng)為被告的人時(shí)，則以檢察官為被告。第42條第1款規(guī)定，認(rèn)領(lǐng)訴訟中，應(yīng)以父親或母親為被告，若其死亡后，則以檢察官為被告。

3. 我國臺(tái)灣地區(qū)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國臺(tái)灣地區(qū)的“家事事件法”中，有15處提及檢察官對(duì)家事事件的參與。具體包括：其一，檢察官作為續(xù)行訴訟當(dāng)事人（主要是被告）參加訴訟。如在身份關(guān)系確認(rèn)訴訟、否認(rèn)子女之訴、子女否認(rèn)推定生父之訴、確定母再婚后所生子女生父之訴等訴訟中，應(yīng)為被告之人均已死亡者，以檢察官為被告或者由檢察官續(xù)行訴訟。其二，檢察官作為參與人參加非訟事件程序。如“家事事件法”第77條規(guī)定，法院得通知因程序之結(jié)果而法律上利害受影響之人或該事件相關(guān)主管機(jī)關(guān)或檢察官參與程序。其三，檢察機(jī)關(guān)可以基于公益就非訟事件提出抗告。如第93條規(guī)定，因裁定而公益受影響時(shí)，該事件相關(guān)主管機(jī)關(guān)或檢察官得為抗告。其四，檢察官可以就家事非訟事件提出申請(qǐng)。如檢察官可以申請(qǐng)解任遺產(chǎn)管理人；可以申請(qǐng)選任、改任財(cái)產(chǎn)管理人；可以申請(qǐng)宣告死亡或撤銷、變更宣告死亡之裁定。

4. 比較啟示。盡管由于各國或各地區(qū)在法律制度、社會(huì)現(xiàn)狀、歷史傳統(tǒng)、文化特質(zhì)等方面存在諸多差異，檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟的立法規(guī)定并不是整齊劃一或一成不變，甚至不同國家對(duì)于檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟的法律規(guī)定還有著較大的差異，但以上經(jīng)驗(yàn)仍可以給我國帶來幾點(diǎn)有益的啟示：其一，家事訴訟不同于一般民事訴訟，其具有極強(qiáng)的公益性，因此，為了家庭領(lǐng)域的公益保護(hù)需要，作為公益代表人的檢察機(jī)關(guān)有必要介入家事訴訟之中。其二，檢察機(jī)關(guān)介入家事訴訟的方式可以根據(jù)案件類型和公益保護(hù)的位序高低，采取提起訴訟、參與訴訟、列席訴訟以及成為程序續(xù)行的職務(wù)當(dāng)事人等方式進(jìn)行。其三，檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟，既包括家事訴訟事件，也包括家事非訟程序事件。其四，根據(jù)檢察機(jī)關(guān)在家事訴訟中的不同的身份和角色，可以依法分別享有提起訴訟權(quán)、證據(jù)調(diào)查權(quán)、質(zhì)證或?qū)ν彶牧习l(fā)表意見權(quán)、上訴權(quán)、抗告權(quán)等。

四、我國家事檢察公益訴訟的未來展望

基于以上分析，筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)參與家事公益訴訟不僅具有理論正當(dāng)性，更具現(xiàn)實(shí)必要性。我國檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極、穩(wěn)妥、有序地參與到家事訴訟中，保護(hù)家庭公益，實(shí)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)對(duì)家事領(lǐng)域的守法監(jiān)督權(quán)。

（一）明確家事檢察公益訴訟的原則

首先，檢察機(jī)關(guān)參與家事公益訴訟必須循遵合法性原則。盡管我國目前沒有專門的家事訴訟法，也沒有專門就檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟進(jìn)行規(guī)定，但仍有合法性的根據(jù)。因?yàn)槲覈睹袷略V訟法》第55條關(guān)于民事公益訴訟規(guī)定的第1款和第2款在“損害社會(huì)公共利益的行為”前，都有一個(gè)“等”字，從解釋論上看，規(guī)定“等”字就表明立法沒有窮盡對(duì)損害公益行為的列舉，實(shí)踐中可以交由司法機(jī)關(guān)根據(jù)社會(huì)發(fā)展的具體情形，通過解釋“等”字來延展對(duì)公共利益的保護(hù)。

前已述及，家事訴訟具有較強(qiáng)的公益性，《民事訴訟法》第55條的“等”字，當(dāng)然包括家事訴訟領(lǐng)域的公益損害行為。換言之，家庭領(lǐng)域的公益遭受損害，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然可以依據(jù)第55條規(guī)定，“在沒有前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，向人民法院提起訴訟。前款規(guī)定的機(jī)關(guān)或者組織提起訴訟的，人民檢察院可以支持起訴。”實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)在監(jiān)護(hù)人侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的個(gè)案中，已經(jīng)通過向民政機(jī)構(gòu)、兒童臨時(shí)看護(hù)中心、關(guān)工委、婦聯(lián)等發(fā)出檢察建議、支持起訴等方式，成功參與撤銷父母監(jiān)護(hù)人資格案件。在此基礎(chǔ)上，檢察機(jī)關(guān)可以逐步擴(kuò)大范圍，在家庭暴力、無效婚姻、無效收養(yǎng)、親子確認(rèn)等家事案件中予以介入，進(jìn)一步保護(hù)家事訴訟中的公益。

其次，檢察機(jī)關(guān)參與家事公益訴訟必須遵循謙抑性原則。謙抑性原則原為刑法學(xué)上的術(shù)語，“是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪”〔30〕陳興良：《刑法謙抑的價(jià)值蘊(yùn)含》，《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第3期。。此處的謙抑性原則借指檢察機(jī)關(guān)參與家事公益訴訟應(yīng)當(dāng)保持審慎的態(tài)度，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)提起公益訴訟是動(dòng)用國家公權(quán)力來啟動(dòng)或參與訴訟，這一權(quán)力是一柄雙刃劍，行使得當(dāng)能妥善保護(hù)家庭領(lǐng)域的公益，行使不當(dāng)，則可能損害私益或者公私兩益皆受其害。因此，在家事領(lǐng)域的公益遭受損害或者有遭受損害之虞時(shí)，檢察機(jī)關(guān)必須首先履行訴前程序，即建議、督促、支持相關(guān)主體提起訴訟，只有在缺失相關(guān)起訴主體或者相關(guān)主體拒不起訴的情形下，才能主動(dòng)提起訴訟。換言之，在訴前程序經(jīng)過前，檢察院的民事（家事）公益訴訟原告資格處于備而不用的狀態(tài)，對(duì)其進(jìn)行激活，經(jīng)過訴前程序是必要條件。經(jīng)過訴前程序，適格主體沒有起訴或者沒有適格主體，檢察院方可提起民事（家事）公益訴訟，這顯然不屬于訴權(quán)沖突，而屬于必要的訴權(quán)補(bǔ)位?！?1〕劉加良：《檢察院提起民事公益訴訟訴前程序研究》，《政治與法律》2017年第5期。所以，檢察機(jī)關(guān)直接提起家事公益訴訟是維護(hù)公益的一個(gè)輔助性、補(bǔ)充性手段。

最后，檢察機(jī)關(guān)參與家事公益訴訟必須遵循有限原則。此原則有幾層含義，一是檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟并非參與所有家事事件，而只是針對(duì)部分具有較強(qiáng)公益性家事案件，如婚姻無效，撤銷父母監(jiān)護(hù)人資格，家庭暴力，親權(quán)確認(rèn)、收養(yǎng)無效等，對(duì)于其他家事案件，如離婚、遺產(chǎn)繼承、分家析產(chǎn)等，檢察機(jī)關(guān)原則上不能參與。二是檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟并非剝奪其他訴權(quán)主體的訴訟權(quán)利，相反，法律規(guī)定的訴權(quán)主體如家事案件當(dāng)事人或利害關(guān)系人有優(yōu)先起訴的權(quán)利，甚至在其不愿意起訴或者怠于起訴時(shí)，檢察機(jī)關(guān)可以給其發(fā)送檢察建議，督促其起訴。三是檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟并不免除義務(wù)主體的實(shí)體義務(wù)。在家事訴訟啟動(dòng)后，無論檢察機(jī)關(guān)處于直接起訴地位還是支持起訴地位，都不免除義務(wù)主體的實(shí)體義務(wù)，如剝奪父母監(jiān)護(hù)人資格，不免除父母對(duì)未成年子女繼續(xù)支付撫養(yǎng)費(fèi)義務(wù)；四是檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟并非全部表現(xiàn)為直接起訴，相反，檢察機(jī)關(guān)只有在窮盡其他訴訟手段后，才能直接提起訴訟。

（二）界定檢察機(jī)關(guān)的角色地位

結(jié)合家事訴訟的特性和我國既有實(shí)踐，筆者認(rèn)為，為了更好地實(shí)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)保護(hù)家事公益的目的和宗旨，我國檢察機(jī)關(guān)在家事領(lǐng)域的公益訴權(quán)——相比于民事訴訟領(lǐng)域的公益訴權(quán)——應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)更加豐富和多元的形態(tài)，其角色和身份也呈現(xiàn)多元樣態(tài)。〔32〕家事訴訟與一般民事訴訟的不同在于，一般民事訴訟是較為單純的財(cái)產(chǎn)契約爭議，有較為理性的規(guī)則和程序，有較為確定的公平正義評(píng)價(jià)準(zhǔn)則。而家事訴訟，名為訴訟，實(shí)則是綜合性程序，因?yàn)榧沂掳讣窃V訟事件與非訟事件交織、身份事件和財(cái)產(chǎn)事件交織、成年人紛爭與未成年人利益保護(hù)交織，同時(shí)還會(huì)出現(xiàn)訴訟事件非訟化和非訟事件訴訟化的交織，身份利益、財(cái)產(chǎn)利益、情感利益等交織，因此，檢察機(jī)關(guān)對(duì)家事領(lǐng)域的公益維護(hù)必須因應(yīng)這一特性，采取多元化的參與方式來實(shí)現(xiàn)檢察職能。

首先，在訴前程序中，檢察機(jī)關(guān)作為家事案件的輔助主體參與訴訟。根據(jù)現(xiàn)行立法和實(shí)踐，檢察機(jī)關(guān)履行訴前程序的兩種最基本方式是督促起訴和支持起訴，前述案例1-4，都是涉及家庭中的未成年子女利益保護(hù)的案件，因我國相關(guān)法律、法規(guī)都規(guī)定了剝奪父母監(jiān)護(hù)人資格的訴訟主體，故檢察機(jī)關(guān)在此類訴訟中，可以通過檢察建議、督促起訴或支持起訴的方式，來保護(hù)家事領(lǐng)域的公益。此時(shí)的檢察機(jī)關(guān)是家事訴訟的輔助主體。

其次，在起訴程序中，檢察機(jī)關(guān)作為原告直接提起家事訴訟。此種情形主要出現(xiàn)于家事公益事件沒有法定起訴主體，或者雖有法定起訴主體，但全部不愿意起訴，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)發(fā)送檢察建議后依然不起訴時(shí)，檢察機(jī)關(guān)可以直接提起訴訟。在檢察機(jī)關(guān)作為公益代表直接提起訴訟的情形下，其在訴訟中的身份地位如何，學(xué)界有著不同的觀點(diǎn)，如有學(xué)者指出，基于檢察機(jī)關(guān)的特殊法律定位——既是國家的代表，同時(shí)又肩負(fù)著監(jiān)督法制的職能，因此，在檢察機(jī)關(guān)作為起訴主體提起公益訴訟時(shí)，訴訟構(gòu)造可做二元化設(shè)計(jì)，形成兩種適格主體，即檢察機(jī)關(guān)以“民事公訴人”的身份起訴成為適格主體，其他主體則以原告身份起訴?！?3〕同前注［1］。此外，還有“公益訴訟人”“公益代表人” “國家監(jiān)訴人”“原告”等學(xué)說或主張。筆者認(rèn)為，盡管上述諸學(xué)說皆具有一定的合理性，但“原告說”更合乎民事（家事）公益訴訟的特質(zhì)、更有生命力。因?yàn)閺臋z察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中享有的權(quán)利義務(wù)看，它符合原告的特征；從授權(quán)檢察機(jī)關(guān)提起民事訴訟的目的看，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)具有原告的訴訟地位。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)并非提起公益訴訟首選主體，透過訴前程序可以發(fā)現(xiàn)，它處在最后的序位，具有補(bǔ)充性地位；從檢察機(jī)關(guān)與其他有權(quán)提起公益訴訟主體的關(guān)系看，“公益訴訟人”等稱謂存在不平衡、不協(xié)調(diào)性；從維護(hù)民事訴訟制度的統(tǒng)一性來看，如果因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，就將其稱為“公益訴訟人”等，就會(huì)同民事訴訟法的體系不兼容；從程序法原理看，把檢察機(jī)關(guān)稱為原告符合民事程序法原理；從必要性來說，把檢察機(jī)關(guān)稱為民事（家事）訴訟原告，不影響其“公益代表人”或 “民事公訴人”等稱謂所代表的身份和地位，因?yàn)樵谄鹪V狀和法院判決書中一定會(huì)在原告后寫明某某人民檢察院，以表明本案的原告是檢察機(jī)關(guān)?！?4〕具體論證和闡釋參見李浩：《論檢察機(jī)關(guān)在民事公益訴訟中的地位》，《法學(xué)》2017年第11期。

再次，在訴訟程序啟動(dòng)后，檢察機(jī)關(guān)以“參與者”身份“參與”或“列席”家事訴訟。從域外情況看，檢察機(jī)關(guān)在很多情況下可以通過“參與”或“列席”相關(guān)家事訴訟，來保護(hù)家事領(lǐng)域的公益。檢察機(jī)關(guān)對(duì)家事訴訟的參與或列席，有兩個(gè)條件，一是只能是公益性較強(qiáng)的特定家事事件，二是由法院通知參加或者檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)參與。如日本《人事訴訟法》就規(guī)定，法院或受命法官或受托法官在認(rèn)為必要時(shí)，可以準(zhǔn)許檢察官列席人事訴訟并陳述意見。在我國，檢察機(jī)關(guān)也有“參與”或“列席”相關(guān)家事訴訟的必要性。如無效婚姻案件的當(dāng)事人一方向法院申請(qǐng)宣告婚姻無效，但在開庭時(shí)，雙方當(dāng)事人皆不出庭，此時(shí)，法院可能陷入困頓，因?yàn)榛橐鰺o效案件不能申請(qǐng)撤訴或者按撤訴處理，而缺席判決又面臨著查明事實(shí)的困難性。此種情形下，如果法院通知檢察機(jī)關(guān)列席法庭或者檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)列席庭審，則可以協(xié)助法院查明婚姻無效事實(shí)之有無，維護(hù)家庭領(lǐng)域的公益秩序。再如，涉及父母監(jiān)護(hù)權(quán)撤銷案件，如果是由未成年人的近親屬提起，為了更好地保護(hù)未成年人的最佳利益，不僅法院可以通知檢察機(jī)關(guān)列席庭審，檢察機(jī)關(guān)也可以主動(dòng)申請(qǐng)列席庭審。

最后，在出現(xiàn)訴訟當(dāng)事人死亡或訴訟結(jié)構(gòu)缺損等特殊情形下，檢察機(jī)關(guān)可以通過續(xù)行訴訟，擔(dān)任職務(wù)當(dāng)事人（被告）來保護(hù)家事公益。從域外情況看，各國幾乎一致規(guī)定，在家事訴訟中，如果由第三人起訴家事關(guān)系雙方當(dāng)事人，而作為被告的雙方當(dāng)事人都死亡的，檢察官列為被告。這類訴訟可以出現(xiàn)在宣告婚姻無效或者撤銷婚姻之訴中，也可能出現(xiàn)在親子關(guān)系訴訟、認(rèn)領(lǐng)訴訟等特定情形下。

（三）規(guī)范我國家事檢察公益訴訟的工作機(jī)制和職能定位

檢察機(jī)關(guān)提起或參與家事公益訴訟是檢察機(jī)關(guān)拓展公益訴訟的一個(gè)領(lǐng)域，該領(lǐng)域有著不同于其他公益訴訟的特性，有著自身的獨(dú)特程序和工作機(jī)制。

首先，檢察機(jī)關(guān)提起或參與家事公益訴訟的案件來源，主要有以下幾種情形：一是辦理刑事案件時(shí)發(fā)現(xiàn)家庭關(guān)系中的未成年人或者其他弱勢群體遭受侵害或者存在違法行為；二是婦聯(lián)、社區(qū)、民政等部門轉(zhuǎn)介的家事案件；三是接受社會(huì)投訴舉報(bào)，進(jìn)而得悉家事領(lǐng)域的公益受損；四是法院認(rèn)為有必要通知檢察機(jī)關(guān)參與或列席的家事案件；五是在日常檢察監(jiān)督工作中發(fā)現(xiàn)的家事違法或公益損害行為。

其次，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟表現(xiàn)形式多樣，檢察機(jī)關(guān)在不同形式下的職能和職權(quán)也有較大差異。如在檢察機(jī)關(guān)直接起訴的家事案件中，具有原告的相應(yīng)權(quán)利和義務(wù)，但被告或者被申請(qǐng)人通常沒有反訴權(quán)，因?yàn)榧沂略V訟中涉及公益的案件要么具有非訟性（如撤銷父母監(jiān)護(hù)人資格案件，人身安全保護(hù)令事件），要么是確認(rèn)或形成之訴（如宣告婚姻無效、子女認(rèn)領(lǐng)、生父確認(rèn)等），被告或者被申請(qǐng)人沒有反訴的利益；在檢察機(jī)關(guān)支持起訴的家事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)出庭宣讀“支持起訴書”，參與全部審理活動(dòng)；在檢察機(jī)關(guān)參與或列席的家事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)享有陳述意見、列舉事實(shí)等權(quán)利；在檢察機(jī)關(guān)作為職務(wù)被告參加家事訴訟時(shí)，檢察機(jī)關(guān)有提出證據(jù)、協(xié)助法院探知案件真實(shí)的權(quán)利，但沒有提出反訴的權(quán)利；在檢察機(jī)關(guān)作為原告提起家事公益訴訟的案件中，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于裁判結(jié)果不服的，享有上訴的權(quán)利。

最后，檢察機(jī)關(guān)提起或參與家事訴訟的訴訟費(fèi)用或者敗訴費(fèi)用由國庫負(fù)擔(dān)。因?yàn)?，檢察機(jī)關(guān)參與家事訴訟的目的是基于公益維護(hù)，“國家有義務(wù)為這樣的公益活動(dòng)提供經(jīng)濟(jì)保障”，〔35〕陳愛武：《檢察機(jī)關(guān)參與人事訴訟研究》，《政治與法律》2010年第4期。只有這樣，檢察機(jī)關(guān)才能更富有成效地介入家事領(lǐng)域的公益訴訟，實(shí)現(xiàn)此類訴訟之目的與功能。

結(jié) 語

當(dāng)前，我國檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的實(shí)踐已經(jīng)全面展開，基層檢察院已實(shí)現(xiàn)公益訴訟辦案的“全覆蓋”。公益訴訟作為新時(shí)代檢察工作創(chuàng)新發(fā)展的增長點(diǎn)，其范圍在不斷拓展之中?？梢哉f，哪里有公益，哪里就有檢察監(jiān)督的觸角，檢察機(jī)關(guān)正以公益訴訟代表人的身份積極介入到各項(xiàng)公益保護(hù)之中。在此背景下，檢察機(jī)關(guān)參與家事公益訴訟既是緊迫的現(xiàn)實(shí)需求，又是檢察公益職能延申的必然選擇。其一，家事領(lǐng)域涉及眾多公益保護(hù)內(nèi)容，家事訴訟本身就是涉及公益的訴訟，檢察機(jī)關(guān)沒有理由遺忘家庭領(lǐng)域的公益保護(hù)；其二，家庭領(lǐng)域的公益受損害行為時(shí)常發(fā)生，而當(dāng)事人或利害關(guān)系人無力保護(hù)、保護(hù)不力或保護(hù)不到位的情形幾乎成為常態(tài)，如果沒有強(qiáng)有力的檢察機(jī)關(guān)從外部予以督促、支持，違法或損害行為可能一直持續(xù)，不僅損害了家庭弱勢群體的利益，也損害了婚姻家庭法秩序；其三，法院在家事訴訟中，也需要檢察機(jī)關(guān)參與，因?yàn)闄z察參與可以分擔(dān)法院對(duì)家事公益案件職權(quán)探知或職權(quán)查明事實(shí)的壓力，共同保護(hù)家庭公益。

基于此，我們有理由相信，隨著我國民法典的頒布施行，隨著婚姻家庭類實(shí)體法律的健全完善以及家事訴訟程序的確立，檢察機(jī)關(guān)在家事訴訟領(lǐng)域的公益保護(hù)將更加充分和有力度，人民群眾在家庭領(lǐng)域的幸福感、獲得感、安全感必將持續(xù)增強(qiáng)。