熊躍敏 郭家珍

一、問題的提出

訴訟系屬是指，因訴訟的提起使得訴訟上的請求處于法院審判的狀態(tài)。〔1〕在我國民事實務中，類似的狀態(tài)使用的是“訴訟中”的說法。但“訴訟中”沒有訴訟系屬準確，比較容易造成混亂，因此有學者認為，我國應采用訴訟系屬的概念。參見張衛(wèi)平：《重復訴訟規(guī)制研究——兼論一事不再理》，《中國法學》2015年第2期。訴訟系屬的效果之一便是禁止重復訴訟?！?〕需要注意的是，大陸法系的禁止重復訴訟僅指訴訟系屬中的情形。但在我國語境中，禁止重復訴訟分為訴訟系屬中和裁判生效后兩個階段。基于此，本文在談及我國時均加入“訴訟系屬中”一詞以明確階段，而在討論大陸法系的相關理論時，為避免累贅，直接采用禁止重復訴訟的說法。大陸法系主流觀點認為，前訴處于訴訟系屬中，禁止重復訴訟包含兩種形態(tài)，一種是禁止重復起訴，一種是禁止另行起訴?！?〕日本持這一觀點的學者主要是住吉博和新堂幸司等，我國臺灣地區(qū)持這一觀點的學者主要是駱永家、許士宦等，目前該觀點已為大陸法系民事訴訟理論的主流觀點。參見住吉博「重複訴訟禁止原則の再構成」法學新報77卷4～6號（1970）95-146頁；［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第161-166頁；駱永家：《重復起訴之禁止》，載王文宇等：《月旦法學教室（2）私法學篇》，元照出版有限公司2002年9月，第192-193頁；許士宦：《重復起訴禁止原則與既判力客觀范圍》，載許士宦：《程序保障與闡明義務》，臺灣新學林出版股份有限公司2003年版，第231-253頁。還需說明的是，在我國，禁止重復起訴一詞經常和禁止重復訴訟混用。但近來在日本，禁止重復起訴只用于說明前后兩訴相同的情形，而禁止重復訴訟則是包含了禁止另行起訴情形的叫法。參見三木浩一「重複訴訟論の再構築」三木浩一著『民事訴訟における手続運営の理論』（有斐閣，2013年）266頁。本文遵循以上稱呼。前者是指，前訴系屬中，禁止當事人向法院再次提起內容相同的后訴（包括另訴和反訴），否則后訴不合法，法院應予以駁回。后者是指，并非不允許當事人再度提起訴訟，而是為了避免重復審理與矛盾判決，禁止當事人于前訴系屬中另行提起獨立的訴訟?！?〕參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第102-104頁。鑒于后訴為合法之訴，處理方式更為柔和，主要是強制反訴、追加、法院依職權強制合并審理或者中止后訴程序等措施。〔5〕同前注［3］，三木浩一書，第271-272頁、第315-318頁。前者的性質是消極的訴訟要件，后者則是調整關聯(lián)訴訟、促進糾紛實效性解決的制度?！?〕同前注［3］，三木浩一書，第334頁。我國在禁止重復起訴和禁止另行起訴的適用上均存在問題。

（一）禁止重復起訴的問題

關于禁止重復起訴，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第247條有所規(guī)定。該條規(guī)定，禁止當事人在訴訟過程中就已經提起的訴訟再次起訴，文義上的識別要件是兩訴當事人相同、訴訟標的相同以及訴訟請求相同，處理方式是法院裁定不予受理或者駁回起訴。這與上述禁止重復起訴的含義一致。該形態(tài)在理論上存在的問題是，因其將訴訟標的和訴訟請求并列為識別標準，按照訴訟標的舊實體法說、二分肢說、一分肢說理論分析，兩者均存在不可調和之處?！?〕按照舊實體法說，請求權即是不可分割的最小單位，因此不需要訴訟請求這一要素。按照二分肢說，訴訟標的包含訴訟請求這一項。按照一分肢說，訴訟請求即為訴訟標的。對此應如何理解訴訟標的和訴訟請求的含義以及兩者之間的關系？訴訟標的和訴訟請求哪一要素為核心識別要素？此外，訴的權利保護形式不同是否會影響禁止重復起訴的規(guī)制范圍？比如前訴為給付之訴、后訴為關于法律關系有效與否的確認之訴。

理論上的困境表明法律規(guī)定的不合理之處，且司法實踐中對于這一條文的理解和適用也未達到一致。比如，在要件的適用上，有的法官對兩訴的訴訟標的和訴訟請求是否相同皆不分析，僅以同一事實駁回當事人的后訴；〔8〕參見天津市薊縣人民法院民事裁定書，（2016）津0225民初8513號。還有的法官不分析訴訟請求要素，僅以訴訟標的相同駁回后訴?！?〕參見青海省格爾木市人民法院民事裁定書，（2018）青2801民初921號。在要件的理解上，關于訴訟標的，有的法官認為訴訟標的是爭執(zhí)的訴訟標的物〔10〕參見山東省泰安市東平縣人民法院民事裁定書，（2018）魯0923民初4227號。，有的法官則認為訴訟標的是民事法律關系；〔11〕參見北京市第二中級人民法院民事裁定書，（2018）京02民終11388號。關于訴訟請求，不少法官認為訴訟請求實質相同也為重復起訴，但是何謂實質相同，法官幾乎都是憑借自己的主觀認識，缺乏統(tǒng)一的適用規(guī)則和學理上的闡釋。對于權利保護形式不同的情形，如前訴為給付之訴、后訴為消極確認之訴，有的法官認為后訴為重復起訴，并作裁定駁回起訴處理；〔12〕參見遼寧省大連市西崗區(qū)人民法院民事裁定書，（2016）遼0203民初2338號。有的法官則認為后訴不為重復起訴，并允許當事人提起反訴。〔13〕參見四川省成都市新都區(qū)人民法院民事裁定書，（2018）川0114民初2638號。

（二）禁止另行起訴的問題

關于禁止另行起訴，盡管法律并未明確，但我國理論界普遍認為訴訟系屬中的禁止重復訴訟還應包含禁止另行起訴形態(tài)，即盡管兩訴訴訟標的（或者訴訟請求）不同，但如果后訴請求的提出可能否定前訴裁判結果，應禁止當事人另行起訴?！?4〕在關于“訴訟系屬中的禁止重復訴訟”這一論題為數(shù)不多的研究中，學者均支持這一觀點。參見前注［1］，張衛(wèi)平文；陳曉彤：《重復起訴識別標準的統(tǒng)一與分立——訴訟系屬中與裁判生效后重復起訴“同異之辨”》，《甘肅政法學院學報》2019年第5期。實務中也已出現(xiàn)這樣的案例，例如前訴正在一審程序中，前訴被告又提出可能造成矛盾判決的后訴，即使兩訴訴訟請求明顯不同，法官也認定后訴為重復訴訟，并在裁定駁回起訴的同時釋明當事人提出反訴?！?5〕參見北京市第一中級人民法院民事裁定書，（2015）一中民終字第4855號。但問題在于，大多數(shù)法官仍不清楚訴訟系屬中的禁止重復訴訟實際上具有兩種形態(tài)，普遍將理論上應作禁止另行起訴處理的案件錯誤適用了禁止重復起訴的處理方式——直接一律裁定駁回后訴，這不僅違背了民事訴訟的基本法理，還極易侵害當事人的訴權。原因在于，應作禁止另行起訴處理的案件本身屬于合法之訴，當事人具有要求法院作出判決的利益，只是因為并行審理可能造成重復審理和矛盾判決，才將其納入到禁止重復訴訟的范圍，故而不能簡單地駁回當事人的起訴，必須有相應的措施保障當事人的權利。如下例：

案例1：前訴中，因B不履行金錢債務，A依據(jù)雙方簽訂的《設備購銷合同》向法院起訴請求B支付剩余設備款，B抗辯A延期交貨且產品質量不合格。一審法院判決A勝訴， B不服提出上訴。該案正在二審審理中，B又基于產品質量不合格，導致合同目的無法實現(xiàn)，向前訴一審法院另行起訴請求解除雙方之間簽訂的合同并返還已付貨款、支付延期違約金。后訴法院認為，該案件實質上否定了前訴一審裁判結果，應予駁回?！?6〕參見湖北省武漢市蔡甸區(qū)人民法院民事裁定書，（2015）鄂蔡甸民二初字第00487號；湖北省武漢市蔡甸區(qū)人民法院民事裁定書，（2015）鄂蔡甸民二初字第00356號。

類似的案例在實務中數(shù)量繁多，可以反映出這一問題并非個例。該案中，前訴正在審理中，還未有終局的裁判結果。前訴為繼續(xù)履行合同之訴，后訴為合同解除之訴和給付之訴的合并，無論訴訟標的如何界定，兩訴的訴訟請求明顯不同，后訴并非不適法之訴。但法院意識到兩訴并行審理可能會造成矛盾判決，便直接裁定駁回后訴。這一方式之所以會侵害當事人的訴權，是因為前訴已經在二審程序中，如果直接裁定駁回后訴，受到《民訴法解釋》第328條的限制，后訴當事人難以在前訴中提出反訴?！?7〕《民訴法解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴。雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！?從該條文可知，只有在雙方當事人愿意調解或者一致同意由二審法院一并審理時，當事人才可以在二審中增加訴訟請求或提出反訴，但這種情形在司法實踐中是較為少見的。即使可以，強制后訴當事人在前訴二審中提出反訴，也有剝奪當事人審級利益之嫌。從法理上看，盡管該當事人還存在于前訴裁判生效后另行提起訴訟的可能，但若其在前訴中敗訴，受“后訴請求實質上否定前訴裁判結果”這一要件的限定，其再次提起的訴訟也會因構成重復起訴而被裁定駁回?！?8〕目前通說將否定前訴核心判決理由的后訴也納入“后訴請求實質上否定前訴裁判結果”這一要件中，司法實踐也大多是如此操作，由此大幅擴展了后訴被遮斷的范圍。參見嚴仁群：《既判力客觀范圍之新進展》，《中外法學》2017年第2期；袁琳：《“后訴請求否定前訴裁判結果”類型的重復訴訟初探》，《西南政法大學學報》2017 年第1期。由此，當事人徹底喪失了訴權。如果前訴為一審程序呢？答案也同樣。因為后訴法官在駁回起訴的同時缺乏后續(xù)救濟措施的釋明（比如釋明當事人在前訴中提出反訴），從而難以保障當事人在前訴中實現(xiàn)權利。該問題進一步引發(fā)的困境是，當事人會不斷通過上訴或者再審的方式進行爭執(zhí)，既不利于一次性解決糾紛，也損害了司法權威、浪費了司法 資源。

解決上述問題的根本思路在于分別明確禁止重復起訴和禁止另行起訴的適用。但禁止重復起訴和禁止另行起訴的問題并不是割裂的，要確定禁止另行起訴案件正確的處理方式，首先要幫助法官劃定其規(guī)制范圍，而這只有在明晰禁止重復起訴的適用從而排除不適法之訴的前提下才能展開。鑒于此，本文將首先對禁止重復起訴和禁止另行起訴的理論根據(jù)作一定辨析，繼而以其所得結論為基礎，并結合本部分提出的問題，討論這兩種形態(tài)在我國應該如何具體適用。

二、禁止重復起訴和禁止另行起訴的理論根據(jù)

大陸法系傳統(tǒng)理論認為，禁止重復訴訟的理論根據(jù)有三：一是避免判決相抵觸；二是避免增加對方當事人應訴之煩；三是避免重復審理導致訴訟不經濟?！?9〕參見石渡哲『民事訴訟法講義』（成文堂，2016年）116頁。在這三個根據(jù)中，實際上支配禁止重復訴訟解釋和適用的主要是第一個根據(jù)?！?0〕同前注［3］，三木浩一書，第291頁。正是對抵觸論的不同認識，決定了禁止重復起訴和禁止另行起訴理論根據(jù)的差異。

（一）禁止重復起訴的理論根據(jù)

在禁止重復起訴形態(tài)中，避免判決相抵觸是指避免既判力相沖突。由此，禁止重復起訴的規(guī)制范圍和既判力的客觀范圍相同?！?1〕本文所言的既判力客觀范圍只指大陸法系通說的界定，即原則上以訴訟標的同一為識別標準，但在某些特殊案件類型的處理上，稍微偏離嚴格意義上的訴訟標的同一性要求的做法。參見陳曉彤：《既判力理論的本土化路徑》，《清華法學》2019年第4期。根據(jù)訴訟要件相關理論，這兩者規(guī)制的訴訟都為不合法之訴，無論當事人提起另訴還是反訴，法院都應駁回。

從理論發(fā)展脈絡上看，大陸法系民事訴訟中的禁止重復訴訟形態(tài)起初只有禁止重復起訴一種，具體表現(xiàn)是作為其代表性的國家和地區(qū)——德國、日本以及我國臺灣地區(qū)理論界早期均通過設定訴的要素是否同一的識別要件，以禁止當事人提起內容相同的后訴。只不過德國和日本持二同說，即當事人和訴訟標的相同。我國臺灣地區(qū)持三同說，即當事人相同、訴訟標的相同以及訴訟請求相同?？梢钥闯?，訴訟標的在禁止重復起訴的識別中起到重要作用。根據(jù)訴訟標的所采學說不同，禁止重復起訴的規(guī)制范圍也不同。當訴訟標的采舊實體法說時，禁止重復起訴的范圍較窄。當訴訟標的采訴訟法說時，禁止重復起訴的范圍較寬。

禁止重復起訴的制度目的為什么會是避免既判力相沖突呢？這與大陸法系早期致力于構建統(tǒng)一的訴訟標的概念體系有關。換言之，大陸法系理論希冀借助訴訟標的這一核心概念，使得訴的合并、訴的變更、禁止重復訴訟以及既判力客觀范圍等訴訟制度獲得一貫、穩(wěn)定的判斷標準和操作模式。正是基于該訴訟標的的概念體系，禁止重復訴訟與既判力之間產生較強的關聯(lián)性，前者負有確保后者實現(xiàn)的功能，禁止重復訴訟的目的即以避免既判力相沖突為出發(fā)點?！?2〕參見陳瑋佑：《訴訟標的概念與禁止重復起訴禁止原則——從德國法對訴訟標的概念的反省談起》，《政大法學評論》第127期（2012年）。由于這一階段禁止重復起訴是禁止重復訴訟唯一的形態(tài)，因此禁止重復起訴的制度目的自然也為避免既判力相沖突。

通常而言，訴的要素是否同一為禁止重復起訴的識別路徑，但是僅憑訴的要素是否同一來識別重復起訴，有時卻并不能達到避免既判力相沖突的目的。比如給付之訴和確認之訴并行的情形，無論根據(jù)何種訴訟標的學說，兩者的訴訟標的都不相同，后訴并不為重復起訴。但是若允許兩訴并行，卻可能會造成既判力相沖突，不對后訴進行規(guī)制的話，難言合理。對此，還需要結合既判力的客觀范圍來識別其他特殊的禁止重復起訴類型。換言之，盡管兩訴要素有所不同，但如果后訴屬于既判力的客觀范圍，基于禁止重復起訴和既判力之間的關系，當其在訴訟系屬中提出時，后訴也為重復起訴。

（二）禁止另行起訴的理論根據(jù)

在禁止另行起訴形態(tài)中，避免判決相抵觸是指避免實質性的矛盾判決，即避免實體法秩序上的不一致。這意味著，即使后訴為適法之訴，但如果后訴的提起可能否定前訴裁判結果，造成兩訴在實體法秩序上無法共存，也應將其納入禁止重復訴訟的規(guī)制范圍。只不過由于這類訴訟為合法的訴，處理上只能禁止當事人另行起訴并通過一定方式實現(xiàn)合并審理或中止后訴程序。

追根溯源，禁止另行起訴并非禁止重復訴訟制度最初便具有的形態(tài)，它是隨著禁止重復訴訟理論不斷變化發(fā)展產生的。這一理論發(fā)展的代表性國家和地區(qū)是日本和我國臺灣地區(qū)，其理論界早期見解和德國一樣，普遍認為，禁止重復訴訟的制度目的是為了避免既判力相沖突，兩者的適用范圍一致?！?3〕參見［日］山田正三『日本民事訴訟法論2巻』（弘文堂，1934年）105頁；［日］中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，第140頁。但是目前，這兩地的主流理論都在修正禁止重復訴訟的制度目的，并將其定位為防止矛盾判決的發(fā)生。該矛盾判決不限于既判力相沖突，還包含因兩訴核心糾紛相同可能造成實質性的矛盾判決?！?4〕參見前注［3］，新堂幸司書，第162頁；斎藤秀夫『民事訴訟概論「新版」』（有斐閣，1982年）149頁；前注［3］，許士宦書，第233頁；前注［22］，第37頁。在制度目的的重新定位下，禁止重復訴訟的規(guī)制范圍被擴大到“雖為合法之訴但并行審理可能產生實質性矛盾判決的關聯(lián)訴訟”。對于這部分擴大的案件，應允許當事人再度提起訴訟，但是為了避免重復審理和矛盾判決，應禁止當事人另行起訴，并通過合并審理等手段實現(xiàn)在同一訴訟程序內審理兩訴的目的。這便是禁止另行起訴的由來。那么，不可回避的問題是，禁止重復訴訟的制度目的為什么會從避免既判力相沖突轉化為避免矛盾判決？原因有以下兩點：

第一，禁止重復訴訟的制度目的本身就為避免矛盾判決，早期見解基于建構統(tǒng)一的訴訟標的概念體系將其整體異化為避免既判力相沖突，會不當限縮禁止重復訴訟的適用范圍，給禁止重復訴訟的解釋和運用帶來諸多負面影響?！?5〕同前注［3］，三木浩一書，第291、294、336頁。在避免既判力相沖突的制度目的下，禁止重復訴訟的規(guī)制范圍只能是前訴既判力及于的訴訟對象。對于司法實踐中經常存在的，后訴不屬于前訴既判力的規(guī)制對象、但在先決問題上與前訴存在沖突以致于并行審理可能產生矛盾判決的關聯(lián)訴訟，該制度無法發(fā)揮作用。這不僅不利于維護司法權威，還會損害當事人以及公民對法院裁判的信賴。對此，應將禁止重復訴訟的制度目的回歸到避免矛盾判決的發(fā)生，繼而把關聯(lián)訴訟也納入禁止重復訴訟的規(guī)制范圍。

第二，隨著相對性的訴訟標的理論成為超越法系的共通趨勢〔26〕參見陳杭平：《訴訟標的理論的新范式——“相對化”與我國民事審判實務》，《法學研究》2016年第4期。，禁止重復訴訟與既判力之間的關聯(lián)性越來越弱。以日本法為例，體系性、統(tǒng)一的訴訟標的理論已經不具有通說地位，對于訴的合并、訴的變更、禁止重復訴訟、既判力的客觀范圍四個重要節(jié)點，根據(jù)其不同的制度目的，具體地把握訴訟標的概念的功能，已經成為當今日本理論界和實務的通說見解?！?7〕日本屬于概念功能相對化路徑，即維護訴訟標的概念形態(tài)的唯一性，而放棄概念功能的一貫性。參見史明洲：《日本訴訟標的理論的再認識》，《法學論壇》2017年第6期。就禁止重復訴訟和既判力而言，相對性訴訟標的理論認為，兩者的制度目的并不相同，前者更為注重避免重復審理和矛盾判決，后者雖追求實現(xiàn)糾紛解決程序上的制度性效力，但更為注重防止裁判突襲以及保障當事人的聽審請求權等訴訟權利?！?8〕同前注［4］，第103、480頁。結合兩個訴訟目的分別界定其識別標準，前者較為寬泛，后者較為狹窄。據(jù)此在禁止重復訴訟領域，訴訟標的只是承擔了有限的功能，不少學者通過合目的性解釋在訴訟標的之外尋找其他的識別要件。例如，日本新堂幸司教授提出的主要爭點共通，中野貞一郎教授提出的權利關系是反對關系、先決關系、派生關系的情形等等?！?9〕同前注［3］，三木浩一書，第270頁。這意味著，即使兩訴訴訟標的不同，但如果前后訴相互牽連、并行審理可能造成實質性的矛盾判決，后訴也為禁止重復訴訟的規(guī)制范圍。而在既判力領域內，訴訟標的是唯一的判斷標準，不過也有學者主張爭點效，但是爭點效并不禁止后訴，只是在符合特定條件時禁止后訴重復爭議?！?0〕同前注［14］，陳曉彤文。根據(jù)這一觀點，禁止重復訴訟與既判力的規(guī)制范圍有相重合的部分，但是前者的規(guī)制范圍明顯比后者寬。只有在兩者重合的部分，也就是都以訴訟標的為識別標準的部分，禁止重復訴訟的制度目的才指向避免既判力相沖突。對于前者超出后者規(guī)制范圍的部分，禁止重復訴訟的制度目的應是避免實質性的矛盾判決。

綜上，禁止另行起訴產生于對禁止重復訴訟制度目的的重新定位，其理論根據(jù)在于避免實質性的矛盾判決。以此為前提，禁止重復訴訟的規(guī)制范圍被擴大至“與前訴訴訟標的不同、但并行審理可能產生實質性矛盾判決的后訴”。可以說，對于禁止另行起訴案件的識別，已經開始擺脫訴訟標的這一要素的禁錮，并以制度目的本身為衡量標準，以謀求糾紛的實效性解決。

本部分可得出以下結論：禁止重復起訴是為了避免既判力相沖突，而禁止另行起訴則是為了避免實質性的矛盾判決。根據(jù)論的不同決定了兩者的識別路徑、規(guī)制范圍和處理方式也不同。前者的識別路徑應著眼于訴的要素是否同一或者后訴是否屬于前訴既判力及于的訴訟對象，規(guī)制范圍在于排除不合法之訴，處理方式是法院駁回起訴。后者的識別路徑應著眼于能否實現(xiàn)禁止重復訴訟的制度目的，規(guī)制范圍在于排除與前訴并行審理可能產生矛盾判決的關聯(lián)訴訟，處理方式為合并審理或者中止后訴程序。

三、我國禁止重復起訴的適用

本部分將結合禁止重復起訴的理論根據(jù)，分析我國禁止重復起訴的識別要件以及重塑其規(guī)制范圍。

（一）應以訴訟請求為核心識別要素

我國《民訴法解釋》第247條關于禁止重復起訴的規(guī)定，同樣將訴的要素是否同一作為識別路徑，以實現(xiàn)避免既判力相沖突的目的。但是與德日持二同說不同，我國持三同說，即當事人相同、訴訟標的相同以及訴訟請求相同。關于訴訟標的、訴訟請求的含義以及兩者之間的關系，學界進行了諸多探討，主要有以下兩種觀點：第一，依據(jù)“傳統(tǒng)舊說”（大陸法系訴訟標的理論中的舊實體法說），將訴訟標的理解為實體請求權（對應給付之訴）、實體法律關系（對應確認之訴）和形成訴權（對應形成之訴），此時訴訟標的和訴訟請求的范圍是同一的，訴訟請求為虛置要素?！?1〕參見仁重：《論中國民事訴訟的理論共識》，《當代法學》2016年第3期；袁琳：《民事重復起訴的識別路徑》，《法學》2019年第9期。這一觀點實質采納的是以訴訟標的為核心識別要素的二同說。第二，根據(jù)“國內舊說”，不區(qū)分訴的類型，將訴訟標的一概理解為民事法律關系，將訴訟請求理解為當事人的具體聲明?！?2〕參見前注［21］，陳曉彤文；董昊霖：《訴訟標的相對論：以程序保障論為視角》，《當代法學》2019年第 2期。由于民事法律關系的內涵較為寬泛，因此在這一觀點下，訴訟請求為禁止重復起訴的核心識別要素。

本文贊同采納第二種觀點。首先，這一觀點維持了訴訟標的和訴訟請求之間的統(tǒng)一性。將訴訟標的理解為民事法律關系，使得訴訟標的和訴訟請求具有了不同的內涵，保證了兩者邏輯上的統(tǒng)一。其次，合乎我國審判實務的理解。在司法實踐中，援引《民訴法解釋》第247條的法院，基本上都將訴訟標的界定為法律關系。〔33〕參見嚴仁群：《既判力客觀范圍之新進展》，《中外法學》2017年第2期。而且從最高人民法院認為“將訴訟標的理解為舊實體法說……這與我國民事訴訟實踐中長期以來對審判對象的理解一致”〔34〕參見沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第635頁。，可以看出最高人民法院本質上也是將訴訟標的理解為法律關系。再次，在實踐操作上，第二種觀點和第一種觀點的法律效果基本一樣，利用三同說判斷重復起訴并不會出現(xiàn)實質性問題。例如，在給付之訴和確認之訴中，三同說利用法律關系+訴訟請求的判定方法可以達到與二同說一樣的效果。在形成之訴中，采二同說還是采三同說可能會造成裁判結果不同，但是考慮到形成之訴在司法實踐中的比例相對較小，因此三同說大致是可接受的?！?5〕同前注［33］。最后，從三同說的優(yōu)勢看，其不僅可以通過案由制度快速定位、檢索重復訴訟，還可以在不同訴訟類型之間進行橫向對比，靈活作出排除與否的決定，擺脫了舊實體法說的桎梏?！?6〕同前注［32］，董昊霖文。事實上，在同樣持三同說的臺灣地區(qū)，關于訴訟標的的理解，理論界也認為指的是民事法律關系?！?7〕參見楊建華、鄭杰夫：《民事訴訟法要論》，北京大學出版社2012年版，第194頁。

綜上，不管是從維護法律要件之間的統(tǒng)一性，還是尊重實務界對訴訟標的的理解，抑或考慮三同說和二同說在法律效果上的相似性、三同說所具備的優(yōu)勢，我國都應將訴訟標的理解為民事法律關系，將訴訟請求理解為法律關系下當事人的具體聲明。但由于法律關系的內涵較為廣泛，這就導致在判定重復起訴時，除個別情形外，訴訟標的幾乎難以起到實質性作用，訴訟請求轉而成為核心的識別要素。

（二）訴訟請求相同的認定

關于訴訟請求相同，本文與司法實踐的觀點一致，認為訴訟請求相同不僅指形式上完全相同的情形，還包含實質相同的情形。理由是，如不采納這一觀點，當事人只要隨意改變訴訟請求的內容，就可以達到提起新訴的目的，這顯然不符合常理。但是何謂訴訟請求實質相同？本文認為主要為以下兩種情形：

第一，如果原告后訴只是針對同一請求項目改變了主張的數(shù)額，應視為前后訴請求實質相同。例如，因被告違約給原告造成損害，原告前訴請求被告賠償100萬元，案件正在審理中，原告又基于相同的事由請求賠償130萬元。在這種情形下，訴的實質內容以及法院審理的內容并未發(fā)生改變，后訴本質上為重復起訴。原告如果想變更請求訴額，可在前訴中直接進行擴張或者縮減。關于訴的擴張或者縮減，盡管形式上有增加訴訟請求或者訴的變更的外觀，但由于其請求權基礎并未發(fā)生變化〔38〕只有實體請求權可作為訴的變更、訴的合并的標準。參見前注［26］。，只是在該范圍內作數(shù)量上的伸縮而已，因此即使前訴在二審程序中，原告也可不受《民訴法解釋》第328條的限制提出。

第二，如果原告針對同一實體請求權進行拆分并分次向法院提出權利主張，由此構成部分請求〔39〕參見袁琳：《部分請求的類型化及合法性研究》，《當代法學》2017年第2期。，后訴也應視為與前訴訴訟請求相同。比如，當事人針對某一借款債權，先就其中的50萬提起訴訟，案件正在審理中，又就剩下的50萬提起訴訟。再如，原告針對同一損害賠償請求權的不同損害項目先后提起訴訟。對于這兩種情形，法院應認定后訴請求與前訴請求實質相同。這是因為，后訴法院實質審理的仍舊是整體債權是否存在或者是否發(fā)生違約、侵權等事實，原告既然可在同一訴訟程序中實現(xiàn)其權利，便沒有必要承認其拆分起訴，法院應該在駁回當事人起訴的同時釋明其在前訴中擴張其訴訟請求。

（三）后訴請求與前訴請求相反或者后訴請求是前訴請求的先決問題

最高人民法院的權威解讀認為，“后訴請求實質上否定前訴裁判結果”主要是指后訴提起相反請求的情況，并舉出如下示例：一是甲起訴乙要求確認法律關系有效，乙又起訴甲請求確認法律關系無效；二是甲起訴乙要求依法律關系進行給付，乙又起訴甲請求確認法律關系無效，后訴均構成重復起訴?！?0〕同前注［34］。盡管該解釋是針對前訴裁判生效后的識別要件，但是結合禁止重復起訴的理論根據(jù)，最高人民法院所舉情形在訴訟系屬中也為重復起訴。

根據(jù)前文可知，為避免既判力相沖突，盡管訴的要素有所不同，但如果后訴屬于既判力的客觀范圍，當其在訴訟系屬中提起時，后訴也為重復起訴。從這一角度出發(fā)，禁止重復起訴還應該具有以下兩種情形：

第一，后訴請求與前訴請求相反。比如示例一，當前訴原告勝訴時，即確認了合同有效，被告再提起確認合同無效的請求與前訴判決主文相沖突。當前訴原告敗訴時，即確認了合同無效，被告再就該事項提起訴訟同樣違反了既判力的要求。因此無論前訴是何結果，后訴都屬于既判力的客觀范圍。基于避免既判力相沖突的目的，當相反的訴訟請求在訴訟系屬中提起時，法院也應認定后訴為重復起訴。

第二，后訴請求是前訴請求的先決問題。所謂先決問題，是指在給付之訴或者形成之訴中，當事人就給付請求或變更請求所基于的法律關系有效與否發(fā)生爭執(zhí)，只有在法院對這一問題先行判斷并得出結論后，給付之訴或者形成之訴才能夠繼續(xù)審理?！?1〕參見張晉紅：《關于中間確認判決制度的立法思考》，《中國法學》2002年第5期。滿足后訴請求是前訴請求先決問題的主要情形是，前訴為給付之訴，后訴為積極確認之訴或者消極確認之訴，如示例二。對于這種情形，若前訴承認給付請求，“法律關系有效的判斷”就會依判決既判力獲得確定。若前訴駁回給付請求，“法律關系無效的判斷”也會獲得確定?？梢哉f，給付之訴已經包含了確認之訴的既判力。〔42〕參見段文波：《日本重復起訴禁止原則及其類型化析解》，《比較法研究》2014年第5期。故當后訴請求是前訴請求的先決問題時，后訴屬于既判力的客觀范圍。若在訴訟系屬中允許兩訴并行，可能會造成既判力相沖突，法院應認定后訴為重復起訴并裁定駁回。

四、我國禁止另行起訴的適用

針對禁止另行起訴在我國存在的問題，本部分將結合禁止另行起訴的理論根據(jù)進行分析。

（一）應以主要爭點共通為識別要件

欲指導法官正確適用禁止另行起訴，必須首先明確該形態(tài)的規(guī)制范圍。首先，后訴必須為適法之訴，這樣兩訴才可能會出現(xiàn)并行審理的局面。其次，后訴與前訴并行審理，不僅會形成重復審理，還可能會造成實質性的矛盾判決。以此為基點，本文認為，禁止另行起訴應以兩訴主要爭點共通為識別要件，因為如果兩訴主要爭點共通，并行審理便存在著重復審理與矛盾判決的危險。所謂主要爭點，是指法院對該爭點的判斷將會實質性地影響裁判結果。〔43〕參見江必新等：《最高人民法院指導性案例裁判規(guī)則理解與適用·民事訴訟卷（下）》，中國法制出版社2014年版，第360頁。主要爭點通常是關于要件事實的爭點。主要爭點共通意味著，前訴中被作為主要爭點予以爭執(zhí)的事項，在后訴中也為主要爭點。例如，甲依據(jù)所有權請求乙讓出土地，乙抗辯其享有租賃權，該訴的主要爭點為“乙是否享有租賃權”。如果甲再提起確認租賃權不存在之訴或者乙再提起確認租賃權存在之訴，都與前訴的主要爭點一致，故應禁止后訴當事人另行起訴。〔44〕同前注［3］，新堂幸司書，第164頁。

（二）具體處理方式的設置

關于禁止另行起訴的處理方式，當前訴處于一審程序時，除了由法院依職權（或者移送）強制合并審理外，實現(xiàn)合并審理的手段還包括法院在裁定駁回后訴的同時，釋明當事人于前訴中進行訴的追加或提起反訴。通常而言，后者比前者更為便捷，因為可省去法院之間因為管轄爭議而需要報請共同上級法院指定管轄的步驟?！?5〕參見趙秀舉：《論確認之訴的程序價值》，《法學家》2017年第6期。但是如果后者使用方式不當，會增加當事人的訴訟負擔以及浪費司法資源。由此可見，兩種方式各有利弊。本文認為，對于前訴處于一審程序時后訴的處理，主旨應為合并審理，但可以根據(jù)便利與利益衡量原則，綜合考慮后訴系屬的法院、后訴判明主要爭點共通的時段等因素，決定兩訴合并審理的方式。但當前訴處于二審程序時，由于無法再實行合并審理，后訴法院應暫時中止訴訟程序，等待前訴作出判決后再行審理。下面具體闡述前訴處于一審程序時兩訴合并審理的方式。

當后訴與前訴系屬于同一法院時，由該法院依職權強制合并審理最為便利和有益。當后訴系屬于與前訴同一級別的不同法院時，需要根據(jù)后訴判明主要爭點共通的時段決定合并審理的方式。如果后訴法院在庭審前判明主要爭點共通，因后訴當事人還未消耗過多訴訟成本，由法院裁定駁回起訴的同時，釋明當事人于前訴中進行訴的追加或者提起反訴最為有益。如果后訴法院在庭審后判明主要爭點共通，因后訴當事人已付出較多時間和費用，且法院也已進行了審理，由后訴法院依職權將案件移送至前訴法院合并審理最為有益。當后訴系屬于與前訴不同級別的法院或者后訴屬于專屬管轄時，為維護當事人的管轄利益，由級別低或者不具有專屬管轄權的法院將案件移送至級別高或者具有專屬管轄權的法院合并審理最為有益。

訴訟系屬中禁止當事人另行起訴，可能會面臨限制當事人選擇管轄法院的自由以及增加敗訴風險的批評?！?6〕同前注［26］。對此，一方面，隨著地方保護主義的逐漸消解，管轄權較少會直接影響實體審理結果?！?7〕同前注［14］，陳曉彤文。另一方面，一般情況下，前訴法院本身也就是被告所在地，要求被告于其住所地進行訴訟，并沒有對被告特別不利。

（三）適用情形的具體分析

上述論述只是停留在理論層面，為了更為清楚地認識禁止另行起訴這一形態(tài)，本部分將根據(jù)主要爭點共通的識別要件，挑選出司法實踐中應適用禁止另行起訴形態(tài)的典型情形進行分析，并指出相應案例正確的處理方式。

1. 請求權競合

對于請求權競合的情形，究竟屬于禁止重復起訴的規(guī)制范圍，還是禁止另行起訴的規(guī)制范圍，理論上存在爭議。如果不允許當事人就競合的請求權再次起訴，后訴將屬于典型的不合法之訴，應被法院駁回。但如果允許當事人就競合的請求權再次提起訴訟，可能會出現(xiàn)兩訴并行審理的局面。這不僅會形成重復審理，還可能造成矛盾判決，且在兩訴都承認當事人的競合主張時還會導致雙重給付，故應禁止當事人另行起訴。本文將結合以下案例詳細探討。

案例2：前訴中，A基于合同糾紛向法院提起訴訟，主張B違約銷售帶有其注冊商標的假樹苗，要求B賠償損失并承擔違約責任。案件正在一審審理中，A又基于同一事實，以侵權糾紛向前訴的上級法院起訴，主張B侵犯其注冊商標權，要求B立即停止銷售侵犯其商標權的產品并賠償經濟損失。后訴二審法院認為，該案構成合同關系與侵權關系的競合，在前訴已對違約之訴立案審查的情況下，后訴為重復起訴，應裁定駁回。〔48〕參見河南省高級人民法院民事裁定書，（2017）豫民終62號。

案例2便涉及請求權競合。原告同時享有違約責任請求權和侵權責任請求權，其在前訴中以違約責任請求權提起訴訟后，于案件審理中，又以侵權責任請求權另行提起訴訟。從訴訟法角度看，因違約和侵權屬于不同的法律關系，故兩訴的訴訟標的不同，后訴并非重復起訴。但前后訴的主要爭點共通，都涉及“被告是否違約銷售帶有原告注冊商標的假樹苗”，如果允許兩訴并行審理，有重復審理和矛盾判決的危險，法院應禁止后訴當事人另行起訴。

這種認識與目前通行的“擇一消滅模式”相矛盾。擇一消滅模式認為，當事人如果選擇一個請求權，就喪失了對其他競合的請求權提起訴訟的權利，不論被選擇的請求權是否獲得滿足。在該觀點下，競合的請求權不可能會系屬于法院。但是目前學界已有不少學者從立法、理論以及司法實踐的需求等角度展開對這一模式的批判，主要觀點為，擇一消滅模式并非責任競合條文（《中華人民共和國民法典》第186條）的應有內容，是司法部門自發(fā)的創(chuàng)造；〔49〕參見葉名怡：《合同法第122條責任競合評注》，《法學家》2019年第2期。且這一模式不符合請求權競合的實體內涵，只有在被選擇行使的請求權目的達到時，其他請求權才歸于消滅，因此當事人起訴時的擇一選擇或者被選擇的請求權嗣后被駁回，都不是導致其他請求權消滅的原因?！?0〕參見嚴仁群：《實體法請慎入程序法之域——以民事責任競合為例》，《法律科學》（西北政法大學學報） 2010年第3期；袁琳：《基于“同一事實”的訴的客觀合并》，《法學家》2018年第2期。綜上，當事人可以就競合的請求權再度提起訴訟。

相比于一般禁止另行起訴案件的處理規(guī)則，請求權競合案件有一定的特殊之處。考慮到競合的請求權只要有一個成立，當事人就能實現(xiàn)訴訟目的的特點，如果前后兩訴都處于一審程序，應通過一定形式形成訴的選擇性合并或預備性合并?！?1〕選擇性合并與預備合并的共同點是，只要原告數(shù)個請求中的一個獲得法院裁判的認可，將解除其他請求權獲得審判的機會。不同點是，選擇性合并由法院決定審判請求的順序，而預備合并由當事人選擇審判請求的順序。參見前注［50］，袁琳文。當法院對某一請求權的審理進展明顯比另一請求權多時，為避免司法資源的浪費，應采用選擇性合并，由法院決定先審理進展較多的請求權。但如果兩訴的審理進度并無太大差別，應尊重當事人的處分權，采納預備合并，由原告決定請求權審理的順序。具體到該案的處理，后訴法院不應直接駁回當事人的起訴，正確的處理方式應是，因前訴在一審程序中，原告又向不同級別的法院提起另訴，此時應根據(jù)“就高不就低”原則，由前訴法院將案件移送至后訴法院，形成訴的選擇性合并或者預備合并。

2. 請求權聚合

請求權聚合是禁止另行起訴的典型適用情形。所謂請求權聚合，是指當事人對于數(shù)種以不同給付為內容的請求權，可以同時、先后、就全部或者個別主張，每一個訴請履行的請求權都構成一個訴訟標的?！?2〕參見王澤鑒：《民法思維——請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第130頁。《中華人民共和國民法典》第179條第3款對此有所規(guī)定?！?3〕《中華人民共和國民法典》第179條第1款規(guī)定：“承擔民事責任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復名譽；（十一）賠禮道歉。”第3款規(guī)定：“本條規(guī)定的承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用?！睆膶嶓w法角度看，如果當事人針對同一糾紛事實，先選擇其中一項請求權提起訴訟，案件審理中，又以另一請求權提起訴訟，并不違反法律規(guī)定。再從訴訟法角度看，即使當事人根據(jù)同一法律關系先后提起訴訟，因兩訴的訴訟請求不同，后訴也不為重復起訴。但在請求權聚合的情形下，兩訴的主要爭點通常一樣，為避免并行審理造成實質性的矛盾判決，應禁止當事人另行起訴。示例如下：

案例3：前訴中，A以B非法拆除其廠房為由，請求法院判令B將拆除的廠房恢復原狀。案件正在二審審理中，A又向前訴一審法院另行提起訴訟，請求判令B立即停止正在進行的違法施工行為。后訴法院認為，A以同一侵權事實再次起訴B，構成重復訴訟，應裁定駁回。〔54〕參見山東省德州市夏津縣人民法院民事裁定書，（2018）魯1427民初144號。

該案中，當事人前訴請求侵權人恢復原狀，后訴請求侵權人停止侵害。兩訴的訴訟標的為同一侵權法律關系，但訴訟請求有所不同，因此當事人可以再次提起后訴。不過因兩訴的主要爭點共通，都涉及“被告的施工行為是否侵權”，如果并行審理，不同的審判組織可能會對該爭點作出不同的認定，從而造成矛盾判決，故法院應禁止當事人另行起訴。該案中，后訴法院直接于前訴二審中駁回當事人的起訴，可能會侵害當事人訴權，正確的處理方式是，因前訴在二審中，被告又另行起訴，后訴法院應裁定暫時中止訴訟程序，等待前訴作出判決后再行審理。

3. 前訴為消極確認之訴，后訴為給付之訴

當前訴為原告提起的確認合同無效／解除合同無效的消極確認之訴，后訴為被告基于合同有效／解除合同有效提起的給付之訴時，后訴也為禁止另行起訴的規(guī)制范圍。原因是，前后兩訴的訴訟請求不同，且后訴的給付之訴無法被消極確認之訴吸收，故后訴并非重復起訴。但兩訴的主要爭點共通，都涉及合同本身的效力/解除合同的效力，為避免重復審理和矛盾判決，法院應禁止被告另行起訴。

案例4：前訴中，A向法院起訴請求確認B發(fā)出的《違約/解除通知書》無效。案件正在一審審理中，B又以A為被告向同一法院另行提起后訴，請求判令解除雙方之間的合同并支付租金和使用費等。后訴法官認為，雖然有關《違約/解除通知書》有效與否的爭議尚在訴訟系屬中，但因前訴判決結果與本案訴請有直接關系，故后訴為重復訴訟，應裁定 駁回?！?5〕參見江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院民事裁定書，（2015）雨商初字第408號。

該案中，原告前訴請求確認解除合同無效，被告后訴又請求確認解除合同有效以及支付租金、使用費等。盡管后訴確認解除合同有效這一請求，與前訴的確認解除合同無效的請求完全相反，但此時并不能割裂地看待后訴的確認請求和給付請求。從本質上看，后訴是一個給付之訴，確認請求只是構成給付請求的先決法律關系，而給付請求此前并未被系屬過。因此，后訴并非重復起訴，當事人可以再次提起。但兩訴的主要爭點共通，都涉及“合同解除的效力”，為避免并行審理造成矛盾判決，應禁止后訴當事人另行起訴。該案正確的處理方式是，因前訴在一審程序中，被告又向同一法院另行提起訴訟，該法院應依職權進行合并審理。

4. 前訴為繼續(xù)履行合同之訴，后訴為確認合同解除之訴

當前訴為原告基于被告不履行合同義務提出的給付之訴，后訴為被告提出的確認合同解除之訴時〔56〕這種情形與“原告前訴基于解除合同無效提出繼續(xù)履行合同請求，被告后訴又提起確認解除合同有效請求”的情形并不一樣，在后一情形中，被告的訴訟請求因為是前訴請求的先決問題而構成重復起訴。，前后兩訴的訴訟請求明顯不同，且不存在后訴為前訴的先決問題，故后訴并非重復起訴。但在該情形下，兩訴的主要爭點共通，都涉及合同的效力問題，如果允許并行審理，可能造成實質性矛盾判決，故應禁止當事人另行起訴。這種情形又具體分為以下兩種：

一是雙方當事人都認為對方違約的情形。如案例1，前訴是原告認為被告違約提起的繼續(xù)履行合同之訴，后訴是被告認為原告違約提起的確認合同解除之訴。兩訴的訴訟請求不同，后訴并非重復起訴。但前訴的抗辯事實是后訴的請求權所依據(jù)的事實，兩訴的主要爭點共通，為避免重復審理和矛盾判決，應禁止后訴當事人另行起訴。該案正確的處理方式是，因前訴在二審程序中，被告又另行提起訴訟，后訴法院應依職權中止訴訟程序，等待前訴作出判決后再行審理。

二是雙方當事人對一方違約并無爭議（單方違約）的情形。案例5：前訴中，因B公司不履行合同義務，A向法院起訴請求B公司繼續(xù)履行相應的合同義務。案件正在一審審理中，B公司又基于合同客觀上無法履行，向同一法院另行起訴請求解除合同。后訴一審和二審法院均認為，B公司基于同一份合同起訴，且后訴包含于前訴之中，故后訴為重復訴訟，應裁定駁回起訴?！?7〕參見河南省駐馬店市中級人民法院民事裁定書，（2017）豫17民終5055號。

案例5中，前訴是守約方提起的繼續(xù)履行合同的給付之訴，后訴是違約方提起的確認合同解除之訴。首先，根據(jù)2019年最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》第48條規(guī)定，違約方在不存在惡意違約、繼續(xù)履行合同對其顯失公平或者守約方拒絕解除合同違背誠實信用原則時，可以起訴請求解除合同。本案存在合同客觀不能履行的情況，違約方不屬于惡意違約，其提出的訴請具有訴的利益。其次，兩訴的訴訟請求不同，合同是否解除也并非前訴請求的先決問題，故后訴不為重復起訴。但兩訴都涉及對“合同客觀上能否履行”的認定，為避免重復審理和矛盾判決，應禁止后訴當事人另行起訴。該案正確的處理方式是，因前訴在一審程序中，被告又向同一法院提起另訴，該院應依職權進行合并審理。

結 語

我國訴訟系屬中的禁止重復訴訟應包含禁止重復起訴和禁止另行起訴兩種形態(tài)。從理論根據(jù)上而言，禁止重復起訴是為了避免既判力相沖突，禁止另行起訴是為了避免實質性的矛盾判決。理論根據(jù)的不同決定了兩者識別路徑、適用范圍和處理方式均不同，因此有必要分別展開討論。第一，在識別路徑上，前者以訴的要素是否同一或者后訴是否為前訴既判力及于的訴訟對象為識別路徑。具體到我國，應以訴訟請求為核心識別要素，且訴訟請求相同不限于形式相同，還及于實質相同的情形。如果后訴請求與前訴請求相反或者后訴請求是前訴請求的先決問題，也應將其納入禁止重復起訴的規(guī)制范圍。后者則以實現(xiàn)避免矛盾判決和重復審理的制度目的為識別路徑，在具體識別要件的設置上，應確立為兩訴主要爭點共通。第二，在適用范圍上，前者以排除不適法的后訴為規(guī)制范圍，后者以排除與前訴并行審理可能產生實質性矛盾判決的關聯(lián)訴訟為規(guī)制范圍。第三，在處理方式上，前者無論是當事人提起另訴還是反訴，法院都應裁定駁回。后者則需要通過一定方式實現(xiàn)前訴與后訴的合并審理，如果前訴在二審中無法合并審理的，應暫時中止后訴程序。

本文對訴訟系屬中的禁止重復訴訟問題進行了系統(tǒng)性的研究，有利于澄清其中的理論難點、糾正實務適用中的問題。但其中還存在著抵銷抗辯與禁止重復訴訟的關系沒有解決，故而仍有必要做進一步深入探究。