張 文

一、問題的提出

未法典化之前，我國擔保法律制度的立法模式?jīng)]有選擇沿用傳統(tǒng)大陸法系物權(quán)項下的“擔保物權(quán)”之形式，而是以獨立的“擔?！备拍顬榛_立了包括物的擔保、人的擔保及金錢擔保在內(nèi)的體系化結(jié)構(gòu)，即我國1995年頒布的《中華人民共和國擔保法》。該部法律的核心是將擔保所維護之“法益”提升到了“擔保權(quán)”或者“擔保權(quán)益”的層次，并在一定程度上契合市場經(jīng)濟背景下，擔保權(quán)漸趨獨立的潮流，為我國擔保法律制度的整體理論研究提供了契機。但2007年《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)頒布，又將物的擔保規(guī)則納入物權(quán)法律制度體系，并對包括擴大抵押物范圍等制度進行修訂。2017年《中華人民共和國民法典總則》頒布并實施，自此進入民法典時代?！吨腥A人民共和國民法總則》將“擔保物權(quán)”明確規(guī)定為民事主體所享有的物權(quán)類型之一，(1)《中華人民共和國民法總則》第114條：“民事主體依法享有物權(quán)。物權(quán)是權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。”確立了物權(quán)制度項下的物的擔保制度。根據(jù)現(xiàn)已公布的《民法典各分編(草案)》以及《民法典物權(quán)編草案二次審議稿》(以下簡稱“物權(quán)編草案”)，擔保法律制度以分散式的立法形式散見于民法典分則的物權(quán)編及債權(quán)編中。

由獨立專門立法，再返回到物權(quán)法體系之中，這一做法殊值得玩味：于擔保法律制度規(guī)則體系而言，這到底是一次從理論到制度的合理復位還是一種歷史倒退？這一立法圖式(2)傅靜坤：《我國民法典的圖景與圖式：一個現(xiàn)象學的視角》，載《財經(jīng)法學》2019年第1期。的轉(zhuǎn)變，一方面在具體規(guī)則上體現(xiàn)了物的擔保領(lǐng)域的探究不斷深入，如抵押物的范圍擴展至動產(chǎn)(3)《中華人民共和國物權(quán)法》第180條及第184條。、擔保合同與擔保權(quán)成立與生效的區(qū)分原則(4)劉保玉：《擔保物權(quán)制度：理解適用于規(guī)則完善(上)》，載《山東審判》2017年第3期。；另一方面也反映出立法層面對擔保活動現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢及對法律制度供給的需求認識不足的問題。擔保在現(xiàn)階段的社會經(jīng)濟活動中，已經(jīng)跳脫了傳統(tǒng)擔保法律制度以民事債權(quán)的保全為核心的視域，在市場交易、國際貿(mào)易等商事活動，特別是在金融產(chǎn)品和服務創(chuàng)新活動中得到廣泛應用。在擔保被廣泛應用的過程中，其增強交易信用(5)鄒海林：《論〈民法典各分編(草案)〉“擔保物權(quán)”的制度完善——以〈民法典各分編(草案)〉第一編物權(quán)為分析對象》，載《比較法研究》2019年第2期。、促成締約(6)馬駿駒、邵和平：《民法典擔保權(quán)編的立法模式研究》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第1期。等制度功能被不斷發(fā)掘，并逐漸形成擺脫主債權(quán)從屬性的獨立的法律地位。擔保實踐的發(fā)展對擔保法的理論與法律規(guī)則的完善及制定提出了新的要求：理論上，擔保的從屬性特征減弱、獨立性特征在增強，不以擔保特定的主債權(quán)實現(xiàn)為目的的擔?；顒踊蛘邠，F(xiàn)象不斷出現(xiàn)，而擔?；顒又刑N含的延伸權(quán)利義務關(guān)系鏈條的功能被重視起來，似乎出現(xiàn)了一種目的和手段互換的情形；制度設計上，在物權(quán)法下設“擔保物權(quán)”，將擔保制度收納于物權(quán)法定原則限制之下的立法思路顯然已與上述理論的最新發(fā)展不相適應，需要在立法體系中重新確立擔保法律制度作為一個制度整體的完整體系定位。在此次民法典編纂的背景下，修正擔保法律制度在立法體系中的整體性，一方面能夠恢復物權(quán)制度的邏輯體系，另一方面能夠為擔保法律制度的完善提供必要的立法空間，實現(xiàn)構(gòu)建現(xiàn)代擔保法律制度整體性理論，并為擔?；顒拥膶嵺`提供必要的制度支持和適用法律的便利。

二、擔保法律制度傳統(tǒng)立法模式與現(xiàn)代理論發(fā)展的沖突

所謂立法模式，一般是指一國立法機關(guān)在法律制定過程中形成的相對穩(wěn)定的規(guī)則程序與基本做法的合稱。較之于一般立法程序規(guī)則而言，立法模式的內(nèi)涵與外延更為寬泛，往往涉及該國法律文化傳統(tǒng)、法律體系構(gòu)成、國體政體組織運作形式以及立法效果評價等多個層面。由此觀之，立法模式的選擇取決于立法者的判斷，但不局限于立法者的判斷；立法者的判斷依據(jù)來源于法學理論，尤其是部分法學理論的支持，但也不能將理論法學奉為圭臬。即便是同源的民事權(quán)利理論也可能呈現(xiàn)出個性化的立法模式。此外，立法模式本身也具有傳承揚棄的特征：一方面，會因應法學理論的發(fā)展做出自洽性的內(nèi)部自我調(diào)整；另一方面，則必須對外部社會情勢以及相關(guān)制度系統(tǒng)的變化作出必要的回應。因此，立法模式既不應具有統(tǒng)一的制式而一成不變，也不應為其他因素的存在而墨守成規(guī)。就擔保法立法模式而言，不同理論體系下生成的擔保法律制度立法模式具有差異性。我國擔保法律制度立法模式的選擇應以現(xiàn)階段擔保法理論的最新發(fā)展成果和市場經(jīng)濟建設的需要作為立法模式選擇的理論與實踐支撐。

(一)大陸法系擔保法律制度立法模式的個性化

德國擔保法采用分散立法模式，一方面，在民法典物權(quán)編中規(guī)定了包括“先買權(quán)”“物上負擔”“抵押權(quán)、土地債務、定期土地債務”以及“動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)”(7)《德國民法典》，杜景林、盧諶譯，中國政法大學出版社2014年版，第306-341頁。的物的擔保形式；另一方面，又在債務關(guān)系法一編中規(guī)定了人的擔保和金錢擔保形式，具體包括保證債務關(guān)系、定金規(guī)則等。德國擔保法律制度的立法模式是基于其嚴謹?shù)拿袷聶?quán)利理論體系而形成的，在嚴格的“物債二分”理論的要求下，土地作為具有巨大經(jīng)濟價值且難以移動之物，在其上設定非所有權(quán)、用益物權(quán)的負擔行為時，可能與所有權(quán)人、第三人之利益發(fā)生沖突。為了使土地之上的各項權(quán)利得以有序行使，法律需為負擔行為與所有權(quán)的行使確立一定的秩序，而這一系列“排序”規(guī)則并不能夠以當事人的意思作為排序標準，難以納入以當事人意思自治為主的債權(quán)債務關(guān)系之中；而須以某種權(quán)利關(guān)系相對穩(wěn)定且具有外觀可辨識的標準作為劃分依據(jù)。于是，物權(quán)也只因其能夠滿足這種關(guān)系穩(wěn)定和外觀可辨識的排序要求，成為“天然”的權(quán)利排序標準，而被引入“擔保物權(quán)”制度之中。在立法上，“擔保物權(quán)”制度因而被歸入物權(quán)編，也就順理成章了。但是德國抵押權(quán)制度以土地作為重點，不僅賦予抵押權(quán)以保全債權(quán)之功能，還通過土地登記制度、抵押書狀制度實現(xiàn)了抵押權(quán)之流通，并將流通抵押權(quán)作為基本法律范式，成為大陸法系中最為完整的抵押權(quán)法律制度。

日本民法理論受德國民法理論影響深遠，《日本民法典》也與《德國民法典》相同，采取物權(quán)編與債權(quán)編獨立并行。日本擔保法律制度在民法典中也以分散式的立法模式呈現(xiàn)，在物權(quán)編中設有留置權(quán)、先取特權(quán)、質(zhì)權(quán)與抵押權(quán)作為物的擔保行為規(guī)范；人的擔保與金錢擔保則規(guī)定于債權(quán)編。但是，日本民法典對于人的擔保與金錢擔保在立法體系定位上與德國民法典不同，日本將人的擔保情形下的主債權(quán)視為多數(shù)債務人的債權(quán)，規(guī)定于債權(quán)編總則的多數(shù)當事人的債權(quán)一節(jié)，而非仿效德國——關(guān)注于保證的成立——將其規(guī)定于有名合同之中的立法模式，(8)費安玲：《比較擔保法——以德國、法國、瑞士、意大利、英國和中國擔保法為研究對象》，中國政法大學出版社2004年版，第19頁。并在2017年民法典修訂時增加了因事業(yè)而負擔債務為主債務的保證契約的特殊規(guī)定；(9)《日本民法典》(2017年大修改)，劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯，中國法制出版社2108年版，第108-111頁。在金錢擔保領(lǐng)域，日本將金錢擔保作為擔保買賣合同履行的一種方法，規(guī)定于買賣契約規(guī)則中，而德國將其作為一般規(guī)則規(guī)定于債的總則部分。

法國民法典體例與德、日民法典具有很大的差異。法國民法并非以“物債二分”作為其財產(chǎn)法的理論基礎(chǔ)，法國民法典體例中也沒有物權(quán)與債權(quán)并立的立法結(jié)構(gòu)，而是以“人—財產(chǎn)及所有權(quán)—取得財產(chǎn)的方法”(10)《拿破侖法典》(法國民法典)，李浩培、吳傳頤、孫鳴崗譯，商務印書館1997年版，第1頁。作為民法典體例結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。在奉行“契約自由原則”的基礎(chǔ)上，“動產(chǎn)/不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)”被視為“動產(chǎn)/不動產(chǎn)質(zhì)押契約”(11)《拿破侖法典》第2072條。同前注〔10〕，第286頁。；抵押權(quán)則被劃分為“法律上抵押權(quán)”“裁判上抵押權(quán)”以及“契約上抵押權(quán)”(12)《拿破侖法典》第2116條。同前注〔10〕，第295頁。的不同種類。在立法體例上將各項具體擔保制度以“保證”“質(zhì)押”“優(yōu)先權(quán)及抵押權(quán)”“對于債務人不動產(chǎn)的強制執(zhí)行及債權(quán)人間受分配的順位”(13)同前注〔10〕，第277-313頁。的劃分納入“取得財產(chǎn)的各種方法”分編之中，與買賣、借貸等并列為取得財產(chǎn)的方法之一。

法國與德、日在民法理論上具有差異性，因而在擔保法律制度的立法模式上呈現(xiàn)出不同。德國與日本在理論上具有同源性，而在具體的制度安排上也呈現(xiàn)出個性化，可見各國在擔保法律制度的立法模式上未能統(tǒng)一。除了形式上的個性化，縱觀大陸法系各國擔保法制，依然看重作為主債權(quán)實現(xiàn)保障機制的基礎(chǔ)作用，但在從流歸屬上，則各自順應了本國法律傳統(tǒng)，尤其是順應了各自民事財產(chǎn)權(quán)利制度的慣常性思維模式，即在本國已有的民事財產(chǎn)權(quán)利制度之樹上，培植出擔保法律制度的枝椏，并使其歸依且順應于整個財產(chǎn)權(quán)利制度體系。然而各國法律規(guī)則的修訂和完善亦證明了，這些理論闡釋與梳理以及制度設計與安排總會與既有理論或制度產(chǎn)生這樣或者那樣的矛盾。

(二)現(xiàn)代擔保理論在英美法系中的確立

英美法系的擔保法律制度以美國《統(tǒng)一商法典》第九編——動產(chǎn)擔保法律制度為典型，其擔保理論的現(xiàn)代化體現(xiàn)為一元化的動產(chǎn)擔保制度的建立，(14)董學立：《建立動產(chǎn)擔保物權(quán)統(tǒng)一登記制度的擔保物權(quán)法編纂意義》，載《法治研究》2018年第1期。弱化了傳統(tǒng)擔保理論中質(zhì)押權(quán)、抵押權(quán)、附條件買賣等各種擔保形式的差異。第九編§9-109(a)規(guī)定了該編適用的一般范圍，即“不論交易形式，只要通過合同在個人財產(chǎn)或不動產(chǎn)附著物上設定擔保權(quán)益的交易”(15)U.C.C.§9-109(a)[General scope of article.]…this article applies to:(1)a transaction, regardless of its form, that creates a security interest in personal property or fixtures by contract.都可適用動產(chǎn)擔保規(guī)則，確立了“擔保權(quán)益”的概念，把各種類型的擔保形式統(tǒng)一起來。(16)徐海燕編著：《英美擔保法》，對外經(jīng)濟沒搜易大學出版社2012年版，第30頁。在理論上確立了“擔保權(quán)益”作為各類傳統(tǒng)擔保形式的統(tǒng)攝，因而在具體的動產(chǎn)擔保規(guī)則的制定中不再以各類擔保形式的規(guī)制為結(jié)構(gòu)劃分，而是專注于擔保權(quán)作為一項獨立權(quán)利的“由生到死”，以“擔保權(quán)益”為核心，構(gòu)建由擔保權(quán)的設定方式、完善(17)《美國商法典》第九編的表述為“perfection”，也有學者將其翻譯為“公示”。參見徐海燕編著：《英美擔保法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2012年版，第85頁。、優(yōu)先效力以及擔保權(quán)的執(zhí)行為架構(gòu)的制度體系。例如，在擔保權(quán)的設立階段第九編規(guī)定了附系(Attachment)，即“當擔保物對債務人具有強制執(zhí)行力時，擔保權(quán)益附系在擔保物之上”(18)U.C.C.§9-203(a)[Attachment.]A security interest attaches to collateral when it becomes enforceable against the debtor with respect to the collateral, unless an agreement expressly postpones the time of attachment.，而只有在“支付相應對價”和“債務人對擔保物享有權(quán)利或享有權(quán)利向被擔保人轉(zhuǎn)讓擔保物的權(quán)利時”，擔保物對債務人才具有強制執(zhí)行力。在擔保權(quán)的完善階段，第九編規(guī)定“完善的一般規(guī)則為登記”(19)U.C.C.§9-310(a)[General rule: perfection by filing.]…a financing statement must be filed to perfect all security interests and agricultural liens.，一份融資聲明必須經(jīng)登記才能完善擔保權(quán)益；除此之外還有占有、控制及自動完善等方式實現(xiàn)擔保權(quán)的完善。在優(yōu)先效力規(guī)則中，第九編確立了“在兩個均完善的擔保權(quán)益中，先登記或完善的擔保權(quán)享有優(yōu)先效力”(20)U.C.C.§9-322(a)[General priority rules.](1).；“完善的擔保權(quán)益優(yōu)先于未完善的擔保權(quán)益”(21)U.C.C.§9-322(a)[General priority rules.](2).；以及“在兩個均未完善的擔保權(quán)益中，先附系的享有優(yōu)先效力”(22)U.C.C.§9-322(a)[General priority rules.](3).?，F(xiàn)行美國《統(tǒng)一商法典》第九編體現(xiàn)了功能主義的立法(23)高圣平：《民法典擔保物權(quán)法編纂：問題與展望》，載《清華法學》2018年第2期。，被認為是先進的立法模式(24)同前注〔14〕。，在國際上得到了一些國家、地區(qū)、組織的認可，并成為其效仿的對象。

美國擔保法制中所謂“功能主義”立法的表述，相比大陸法系擔保法制而言，具有以下幾個方面突出的啟迪意義：一是宜忽略擔保法制理論的源流與繼承關(guān)系，不試圖在傳統(tǒng)物權(quán)法制系統(tǒng)內(nèi)尋求某種體系化的存在，并以此獲得理論上的某種正當性。當然，在英美法自己看來，這或許都是大陸法系理論思維的迂腐與僵化；二是應重視擔保制度在程序等具體流程、環(huán)節(jié)的統(tǒng)一與規(guī)范化，而程序與細節(jié)的不規(guī)范乃至缺失則恰恰是中國擔保法制亟待解決的重點問題；三是無論是理論上的刻意而為還是制度設計上的無心插柳，美國擔保法制都將擔保制度與交易制度緊密結(jié)合起來，實現(xiàn)了擔保制度與財產(chǎn)交易制度的無縫連接，為動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利以及其他無形資產(chǎn)通過擔保形式而參與交易提供了制度上的便利。

(三)我國擔保法立法模式之爭

在民法典過程編纂中，我國學者對于擔保法律制度立法模式選擇的討論整體上可以分為兩類：支持現(xiàn)有立法模式安排的觀點以及否定現(xiàn)有立法模式的觀點。

現(xiàn)有立法模式是指已公布的《民法典各分編(草案)》以及“物權(quán)編草案”中，以物權(quán)編“擔保物權(quán)一般規(guī)定”“抵押權(quán)”“質(zhì)權(quán)”“留置權(quán)”，以及合同編保證合同、違約責任中的定金規(guī)定構(gòu)成的獨立性較弱的分散式立法模式；否定現(xiàn)有立法模式的觀點實際上就是主張擔保法，至少在民法典分則部分中，應當作為獨立完整的一編與物權(quán)編、合同編并列的集中立法模式。

1.獨立性較弱的分散式立法模式(25)本文所稱“獨立性較弱的擔保法律制度分散式立法模式”是指根據(jù)目前公布的《民法典各分編(草案)》以及《民法典物權(quán)編草案二次審議稿》之規(guī)定，將擔保法律制度中物的擔保納入物權(quán)編，以“一般規(guī)定”“抵押權(quán)”“質(zhì)權(quán)”“留置權(quán)”構(gòu)成物權(quán)編第十六章至第十九章；人的擔保即保證的擔保方式規(guī)定在合同編中第十三章保證合同；金錢擔保方式——定金——則作為合同編的一般規(guī)定，出現(xiàn)在違約責任規(guī)定之中。

持這一態(tài)度的學者又可以細分為絕對支持和相對支持兩種：

持“絕對支持態(tài)度”的學者認為，現(xiàn)行擔保法律制度分散式的立法模式不存在結(jié)構(gòu)體系上的缺陷，不必進行任何立法結(jié)構(gòu)上的調(diào)整，即可在民法典分則的編纂中直接適用。例如有學者在其論述過程中明確表示“《物權(quán)法》體系包括……擔保物權(quán)……是立足于我國國情而形成的科學體系，具有內(nèi)在的邏輯一致性……”(26)王利明：《我國民法典物權(quán)編的修改與完善》，載《清華法學》2018年第2期。，他們認為：從歷史上看，我國《物權(quán)法》施行已有十余年，擔保財產(chǎn)范圍的擴大豐富了物的擔保類型，實現(xiàn)了擔保法律制度對經(jīng)濟社會發(fā)展的促進作用，(27)程嘯：《民法典物權(quán)編擔保物權(quán)制度的完善》，載《比較法研究》2018年第2期。實踐證明現(xiàn)行立法體例是符合我國市場經(jīng)濟發(fā)展和司法需求的。(28)同前注〔26〕。因此，在民法典制定中，應以“小修小補”(29)同前注〔26〕。的方式，實現(xiàn)“擔保物權(quán)”法律制度的編纂。

與持有“絕對支持”態(tài)度不同，持修改后“相對支持”態(tài)度的學者認為：現(xiàn)行擔保法律制度以分散式立法模式是可行的，但是需要在具體的制度規(guī)則設定及規(guī)范性表述上進行一定的修正，才能使“擔保物權(quán)”法律制度符合邏輯和體系性要求。一方面，從物的擔保規(guī)制的制度邏輯來看，我國《擔保法》直至《物權(quán)法》中的物的擔保法律制度設計都受到“物”“債”不分的制度邏輯的影響。(30)同前注〔5〕?！拔铩薄皞眳^(qū)分的必要性在于，物權(quán)法律制度應當遵循物權(quán)法定的原則，而債權(quán)法律制度奉行尊重當事人的意思自治。在“物”“債”混用的邏輯背景下，應當由當事人意思自治的部分被規(guī)定于“擔保物權(quán)”之中，未能充分尊重當事人的意思自治，降低了“擔保物權(quán)”制度規(guī)范的體系性和結(jié)構(gòu)的科學性。另一方面，從現(xiàn)行物權(quán)法的體系定位上看，“物權(quán)”作為所有權(quán)、用益物權(quán)及擔保物權(quán)的上位概念，其概念的外延應當能夠覆蓋所有下位法概念之內(nèi)涵，但現(xiàn)有《物權(quán)法》第2條對物權(quán)概念的描述，并不能統(tǒng)一其下位法之概念，(31)李永軍：《物權(quán)的本質(zhì)屬性究竟是什么？——〈物權(quán)法〉第2條的法教義學解讀》，載《比較法研究》2018年第2期。若要將“擔保物權(quán)”法律制度置于物權(quán)法之項下，應當對物權(quán)的概念加以修正。

在“相對支持”的觀點中，學者們開始意識到現(xiàn)有的分散式立法模式并不完美，無論是物的擔保的具體規(guī)則設計，還是物權(quán)概念需要經(jīng)過修正后才能涵攝“擔保物權(quán)”之范圍，均體現(xiàn)出現(xiàn)有立法形式與擔保理論完善之間的沖突。

2.獨立性較強的集中式立法模式

集中制立法模式是指擔保法律制度在民法典中獨立成編，主張這一觀點的學者認為：在本質(zhì)上，物之擔保的性質(zhì)不同于物權(quán)，因而不能以“擔保物權(quán)”代稱之；(32)同前注〔6〕。其次，將包含“權(quán)利”質(zhì)押在內(nèi)的物的擔保強行納入物權(quán)法律制度會使物權(quán)客體——“物”——的理論體系混亂；(33)同前注〔6〕。最后，物的擔保在物權(quán)效力和救濟途徑等方面也存在諸多不適。(34)同前注〔6〕。結(jié)合擔保權(quán)的客體、擔保權(quán)的管制強弱以及擔保權(quán)實現(xiàn)等特征，持這一觀點的學者認為：擔保權(quán)編應當獨立成編，置于物權(quán)編、債權(quán)編之后，并置于人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編和侵權(quán)責任編之前。(35)同前注〔6〕。理論界關(guān)于物之擔保的性質(zhì)是否為物權(quán)一直以來多有爭論，這一爭論也成為擔保法律制度中，物的擔保部分是否得以脫離物權(quán)編的重要理論依據(jù)，進而也成為擔保法律制度在立法層面，至少在民法典體系中獨立成編的理論基礎(chǔ)。

我國現(xiàn)有的擔保法立法模式從整體上來看，參考了德、日民法典中分散式的立法模式，但是在具體的制度安排中，缺少德國民法典總則中對于有價證券及登記債權(quán)等特殊擔保物的限制性規(guī)定，未能確立以流通性抵押權(quán)為基本范式的抵押權(quán)制度。(36)黃家鎮(zhèn)：《從保全到流通：民法典編纂中不動產(chǎn)抵押權(quán)現(xiàn)代化之構(gòu)想》，載《政法論壇》2018年第4期。而與日本擔保法律制度相比，缺少在買賣規(guī)則中確認當事人之間買回約定的效力，并通過登記制度賦予當事人之間買回約定以對抗力的規(guī)定。同時，我國不以判例作為法律淵源，不能效仿日本通過判例的形式承認讓與擔保的效力。(37)[日]我妻榮：《新訂擔保物權(quán)法》，申政武、封濤、鄭芙蓉譯，中國法制出版社2008年版，第543頁。因此，我國現(xiàn)有的擔保法律制度雖然在形式上沿襲了傳統(tǒng)立法模式，但是立法者忽視了我國與德、日在具體的擔保法律制度設計及整體的法制環(huán)境層面的差異性，未能對擔保法律制度功能的完整發(fā)揮提供有效支持和助力，使擔保法律制度效力在我國的實踐中大打折扣。同時，英美法系所確立的一元化擔保法律制度得到了國際上的認可，至少在立法技術(shù)上被認為是先進的立法模式，成為未來擔保法律制度發(fā)展可以參考的方向。我國與英美法系國家在立法環(huán)境方面也存在差異性，因而現(xiàn)階段對擔保法律制度的梳理并不一定以一元化的擔保法律制度為模板，但獨立性較強的集中式立法模式作為我國重構(gòu)擔保法律制度的目標。實踐中，擔保活動在現(xiàn)階段市場交易過程中已不再滿足于傳統(tǒng)的債權(quán)保全功能，而是在金融創(chuàng)新領(lǐng)域、國際貿(mào)易活動中發(fā)揮著重要作用，成為促進交易的工具，而各國也在立法層面通過立法技術(shù)加以體現(xiàn)和確認。我國在此次民法典編纂的契機下，應當梳理擔保法理論的現(xiàn)代化發(fā)展，回應實踐對擔保法律制度的需求，重新確立擔保法律制度在我國法律體系中的定位。

三、從“擔保物權(quán)”到“物的擔保權(quán)”之概念糾正

(一)物權(quán)概念能否為“擔保物權(quán)”量體裁衣？

理論界關(guān)于物的擔保性質(zhì)與物權(quán)之間的關(guān)系之爭論，核心問題即是物權(quán)的概念應當是何，以及對物權(quán)概念的內(nèi)涵及外延作出進一步解釋后能否包含物的擔保之權(quán)利？第一個問題是關(guān)于“物權(quán)”的概念應然是什么？有學者指出，現(xiàn)行《物權(quán)法》第2條第三款所規(guī)定的物權(quán)之概念無法將其下位法概念所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)統(tǒng)一起來，因而可將法律規(guī)范中“物權(quán)”概念之規(guī)定刪除。(38)同前注〔31〕。這一做法難免有上位法概念為滿足下位法概念而量體裁衣之嫌。立法者公布的法律是社會活動參與者的行為規(guī)范，(39)陳紹松：《規(guī)范分離與裁判接受》，載《政法論叢》2016年第1期。在法律文本中刪除物權(quán)之概念也許并不會嚴重影響社會生活的秩序，但是從法教義學意義上看，物權(quán)的概念并不能因為與下位法概念無法自洽而回避，這也與邏輯體系嚴謹之要求不相符。那么，應當如何解決這一問題？邏輯上看，一個概念不能被另一個概念所包含，在概念準確的前提下，就應當反思這兩個概念之間的邏輯關(guān)系。

“物權(quán)”即人對物所享有的權(quán)利，這項權(quán)利使特定物被置于權(quán)利主體的意思支配之下，(40)同前注〔6〕。從權(quán)利主體的角度來看，即是法律賦予人“直接支配一定之物，而享受利益之排他的權(quán)利”(41)史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學出版社2000年版，第7頁。。這是通說所認為的“物權(quán)”概念表述。在這里，“支配”為關(guān)鍵性描述，特指行為人得依據(jù)自己的意志對物實施占有、使用、收益和處分。同時，基于行為人可以對物實施直接的支配行為，必然導致其對該行為的后果——通常為某種“利益”——獲得排他享有的機會。易言之，行為人獨享利益之前提條件即為對物的直接支配，并且這種“支配”一定是所謂法律行為，而非事實行為。由此，對“支配”這一前提的內(nèi)涵及外延的解釋，決定了物權(quán)概念的范圍，也回應了前文提及的學界關(guān)于物的擔保性質(zhì)的第二個爭論：物權(quán)概念的內(nèi)涵及外延應當如何進一步作出解釋。需要注意的是，對“支配”含義的描述和使用，應符合法律“授權(quán)”的意思解釋，而不能隨意擴大?！拔餀?quán)”是傳統(tǒng)民法“物債二分”的財產(chǎn)權(quán)體系中的重要概念，其內(nèi)容應當是確定的，不能因為欲將某個領(lǐng)域納入物權(quán)制度的“管轄”而對概念作出擴大解釋，更不能為了滿足下位法概念之需要而對基本的物權(quán)概念進行修正或刪除。

(二)“物的擔保權(quán)”對擔保行為的準確概括

所謂物的擔保即是在債務人或第三人之特定物上設立擔保權(quán)，以確保債權(quán)的經(jīng)濟價值。(42)同前注〔37〕，第2頁。這樣的概念表述不同于“物權(quán)”概念對權(quán)利內(nèi)容的直接性描述，物的擔保只是擔保法律制度體系中的擔保方式之一，在債務人未能償還到期債務或出現(xiàn)約定情形時，通過對物之交換價值的獲取最終實現(xiàn)擔保權(quán)利的內(nèi)容。因而“擔保權(quán)”才是這個概念的核心，“物”只是作為擔保實現(xiàn)時對象的限定。

“擔保權(quán)”(包括物的擔保權(quán))具有明顯的階段性和條件性。所謂的“階段性”是指擔保物權(quán)在確定實施之前，會表現(xiàn)為不同的權(quán)利狀態(tài)；所謂的“條件性”則是指擔保權(quán)的行使需要滿足法定或者約定的條件。具體來看：第一階段是在擔保權(quán)有效設立后至債權(quán)到期前或發(fā)生當事人約定的情形未發(fā)生時，為擔保權(quán)“潛伏”階段。這一階段中，擔保權(quán)對內(nèi)并沒有明顯的權(quán)利行使內(nèi)容，但是擔保權(quán)確實已經(jīng)客觀存在，并隨時可能“顯形”。這一階段擔保權(quán)“顯形”的條件包括兩種情形：一是發(fā)生了債權(quán)人與債務人或擔保人約定的情形，此時擔保權(quán)人可以實現(xiàn)其擔保權(quán)；二是在設立抵押權(quán)的情形下，若抵押物有減少的可能或已實際減少時，抵押權(quán)人享有的抵押物恢復請求權(quán)成為該階段抵押權(quán)所具有的明顯的權(quán)利內(nèi)容。(43)《中華人民共和國物權(quán)法》第193條規(guī)定了抵押財產(chǎn)毀損或者價值減少時的處理，賦予抵押權(quán)人停止行為、恢復抵押財產(chǎn)價值、提供相應擔保及提前清償債務的權(quán)利，學者將其概括為抵押物恢復請求權(quán)。參見謝鴻飛：《抵押物價值恢復請求權(quán)的體系化展開——兼及抵押權(quán)保全的立法論》，載《比較法研究》2018年第4期。第二階段為債權(quán)到期及其后一段時間，此時若債務人按約清償，則擔保權(quán)自動消滅；若債務人未能按約清償債務則進入擔保權(quán)的最終實現(xiàn)環(huán)節(jié)。擔保權(quán)的最終實現(xiàn)是通過對擔保物或者對保證人之一般財產(chǎn)實施折價、拍賣或變賣的行為，對擔保物的交換價值享有擔保范圍內(nèi)相較于其他債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。與物權(quán)相比，擔保權(quán)有其特有的權(quán)利內(nèi)容，在權(quán)利的設立、行使和實現(xiàn)的時間上也存在差異。民法中物權(quán)制度的確立是為了滿足人對物的使用，在法律上承認直接利用外界物資的權(quán)利，以謀求這些權(quán)利相互之間互不侵犯，確保物資安全利用。(44)[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第1頁。因而物權(quán)的設立、行使和實現(xiàn)具有同時性，不需要前提條件的限制及他人的介入，物權(quán)有效設立后即在法律上賦予權(quán)利人排除他人妨礙的權(quán)利。而在物上設立擔保權(quán)后，其權(quán)利的行使、實現(xiàn)與設立并不具有同時性，在特定的前提條件發(fā)生前，擔保權(quán)利的行使與實現(xiàn)處在一種或然的狀態(tài)下，擔保權(quán)的設立并不必然導致?lián)?quán)的實現(xiàn)。因此，擔保權(quán)在概念及制度內(nèi)涵上具有不同于物權(quán)的特殊性，應當作為一個獨立的權(quán)利被整體看待。

“擔保是一個范圍非常廣的概念”，物的擔保僅是擔保法律行為中的一個種類，立法層面僅僅重視了“物的擔保”而忽視了其他擔保方式，甚至將本應屬于當事人意思自治范疇內(nèi)的擔保設定行為“法定化”，并將法律確認之外的擔保行為劃定為非典型擔保使其游離于法律制度之外，限制了當事人的意思自治，也使部分擔保行為脫離了法律的規(guī)制。其實，支持擔保法律制度分散式立法模式的部分學者們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了現(xiàn)有體系下邏輯的矛盾，但在意識到現(xiàn)存問題后，仍舊以慣性原理為理由，堅持認為如果沒有足夠充分且正當?shù)睦碛梢笪覀內(nèi)ジ淖儌鹘y(tǒng)，保持傳統(tǒng)就是唯一的選擇。(45)王軼、關(guān)淑芳：《民法商法關(guān)系論——以民法典編纂為背景》，載《社會科學戰(zhàn)線》2016年第4期。保持一定的立法傳統(tǒng)有助于節(jié)約立法資源，是在法典編纂中應當考量的因素，但歷史的因素并不是立法模式選擇的唯一標準，特別是我國當前已經(jīng)進入法典化時代，法典的邏輯性、體系性的內(nèi)在要求(46)同前注〔14〕。需要對現(xiàn)有法律規(guī)范體系中客觀存在的沖突與不相適應予以回應及糾正。民法規(guī)范以概念的同一性和差異性為邏輯基礎(chǔ)，通過上位概念與下位概念的相互聯(lián)系形成內(nèi)在連接，(47)鄭彧：《民法邏輯、商法思維與法律適用》，載《法學評論》2018年第4期。在重新厘定“物權(quán)”與“物的擔?！敝g的關(guān)系后，對于現(xiàn)有擔保法律制度呈現(xiàn)出的“豎切分塊”的結(jié)構(gòu)性弊端，需要通過結(jié)構(gòu)性改革才能得以解決。(48)同前注〔14〕。

四、擔保法律制度在法律體系中的整體定位

現(xiàn)代擔保法律制度已與傳統(tǒng)上的擔保法律制度不可同日而語，在現(xiàn)代擔保法律制度的適用范圍上，不再僅限于民事主體之間的借貸、買賣等行為，還包括貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動(49)《中華人民共和國擔保法》第2條：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設定擔保。”，甚至金融創(chuàng)新(50)讓與擔保在我國證券領(lǐng)域、經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域、金融衍生品市場得到廣泛應用。參見李磊、劉保玉：《讓與擔保存廢論》，載《人民司法》2018年第28期。等活動中都借助了擔保法律制度功能的發(fā)揮。在商事領(lǐng)域更是形成了以專門從事?lián)Ｗ鳛闋I利活動的組織，即擔保商(51)范?。骸渡淌?lián)５臉?gòu)成與責任特殊性》，載《法學》2013年第3期。。這些都是傳統(tǒng)擔保法律制度未能覆蓋的領(lǐng)域。擔保法律制度的現(xiàn)代化發(fā)展需要立法層面予以回應，應將其作為一個整體在我國法律體系中重新界定。

(一)現(xiàn)代擔保的價值判斷異于傳統(tǒng)民法

民法調(diào)整的對象為平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，因此它的價值判斷維度比較單一，主要以個體“公平性”作為刻度標準進行“定紛止爭”，(52)同前注〔47〕。且民法中所追求的公平多指形式公平，實質(zhì)公平只是民法中的例外情形。(53)于飛：《民法基本原則：理論反思與法典表達》，載《法學研究》2016年第3期。歷史上，擔保行為所擔保的債權(quán)為普通的民事借貸關(guān)系，且擔保人與擔保權(quán)人多為自然人，因此傳統(tǒng)擔保法律關(guān)系即被納入民事法律規(guī)范的領(lǐng)域，受民法形式公平的價值約束。擔保權(quán)人作為出借人，期待自己的債權(quán)可以得到圓滿的實現(xiàn)，即使在債務人不能按約清償債務時，也可通過特定的擔保物之交換價值使其經(jīng)濟利益免受損害或?qū)⒔?jīng)濟利益的損失降到最低，此即債權(quán)人設立擔保權(quán)之目的。擔保法律制度確認并保護債權(quán)人這一期待的實現(xiàn)，在制定相關(guān)法律規(guī)則時，賦予擔保權(quán)人更多的權(quán)利，例如法律規(guī)定未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押權(quán)人并非擔保物的所有權(quán)人，其對抵押物的權(quán)利僅限于在債務人未能按約清償債務時或出現(xiàn)約定的情形時，對抵押物的交換價值可以優(yōu)先受償。但是法律賦予抵押權(quán)人限制抵押物流通的權(quán)利，即暗含了法律注重債的保全的價值判斷。除此之外，立法者認為，在民事借貸關(guān)系中，債務人相較于債權(quán)人處于劣勢地位，為了防止債權(quán)人通過流押(質(zhì))的約定侵害債務人之合法利益，法律將債權(quán)人與擔保人之間的流押(質(zhì))約定判定為無效。該項制度中，考慮到債務人的弱勢地位而給予其特別的保護，以求實現(xiàn)債務人與債權(quán)人的公平。此次民法典編纂過程中，多位學者對上述兩項制度提出了修改意見，即允許抵押物轉(zhuǎn)讓和相對承認流抵(質(zhì))制度，其理由在于：在抵押物轉(zhuǎn)讓的情形中，所有權(quán)并不因為抵押權(quán)的存在而喪失，并且抵押財產(chǎn)的受讓人應當查詢所受讓財產(chǎn)的抵押權(quán)狀況，并由此判斷交易的風險，“若受讓人未盡此注意義務則應自行承擔因抵押權(quán)的實現(xiàn)而喪失抵押物的不利后果”(54)孫憲忠、徐蓓：《〈物權(quán)法〉第191條的缺陷分析和修正方案》，載《清華法學》2017年第2期。；相對的承認流抵(質(zhì))制度是對當事人意思自治的尊重，且“現(xiàn)今的金融實踐中，債務人或擔保人并非概為弱者，債權(quán)人亦非固為強者……”(55)劉保玉：《民法典物權(quán)編(草案)擔保物權(quán)部分的修改建議》，載《法學雜志》2019年第3期。。上述對擔保法律制度中具體規(guī)則的修訂可以看出：一方面，立法者已經(jīng)關(guān)注到擔?；顒又械娘L險并予以合理分配，不再以簡單的形式公平衡量擔保行為的價值；另一方面，傳統(tǒng)民法以人文主義關(guān)懷為價值基礎(chǔ)(56)薛軍：《人的保護：中國民法典編纂的價值基礎(chǔ)》，載《中國社會科學》2006年第4期。轉(zhuǎn)引自鄭彧：《民法邏輯、商法思維與法律適用》，載《法學評論》2018年第4期。而構(gòu)建的擔保法律制度在現(xiàn)今的社會發(fā)展中已顯得不相適應，在法律體系及法治建設不斷完善的背景下，立法者的過度關(guān)懷不僅沒有必要，反而不利于塑造理性、謹慎和負責任的市場交易主體(57)同前注〔36〕。。

除了對原有制度加以修正外，我國擔保法律制度價值判斷的轉(zhuǎn)變也體現(xiàn)在新制度的引入。我國在此次民法典編纂中結(jié)合域外經(jīng)驗，引入了動產(chǎn)擔保的特殊制度，例如“購買價款擔保物權(quán)制度”。這項制度來源于美國《統(tǒng)一商法典》第九編，被稱為“超級優(yōu)先權(quán)”(58)宰絲雨：《美國動產(chǎn)擔保交易制度與判例——基于美國〈統(tǒng)一商法典〉第九編動產(chǎn)擔保法》，法律出版社2015年版，第92頁。，其賦予購買動產(chǎn)價金的出借人于所購買之動產(chǎn)之上享有優(yōu)先于其他擔保權(quán)利的優(yōu)先權(quán)。我國有學者評價這項制度“極不科學”“構(gòu)成動產(chǎn)擔保物權(quán)的優(yōu)先性基礎(chǔ)(公示)的‘例外’”“正當性理由十分勉強”。(59)同前注〔5〕。而筆者認為，這項制度的引入很好的證實了我國擔保法律制度價值判斷的進階，突破了傳統(tǒng)擔保法律制度形式公平的追求，轉(zhuǎn)為對效率及秩序價值的評判。首先，“超級優(yōu)先權(quán)”規(guī)則適用的范圍非常嚴格，一方面貸款的用途必須限定為對動產(chǎn)的購買，并附有舉證責任以證明；另一方面，擔保物的類型被嚴格限制在庫存、牲畜、軟件和其他貨物上。(60)此處列舉的為美國動產(chǎn)擔保法中對動產(chǎn)的分類類型，我國并不需要與之保持同一性。而應按照我國現(xiàn)有的可以設立擔保權(quán)的物的劃分類型，確定我國可以適用“超級優(yōu)先權(quán)”的動產(chǎn)范圍。同前注〔58〕，第93頁。其次，在設立條件上，“超級優(yōu)先權(quán)”相較于一般動產(chǎn)擔保權(quán)有更為嚴格的法律限制。例如，債務人在占有動產(chǎn)后20日內(nèi)進行登記的擔保權(quán)(61)同前注〔58〕，第98頁。，才可以具有“超級優(yōu)先權(quán)”的效力；而對于流通性較高的庫存類動產(chǎn)之上的“超級優(yōu)先權(quán)”的獲取，法律規(guī)定了更為嚴格的限制條件，即擔保權(quán)人需要通知債務人在先的擔保權(quán)人，并且該項通知應在債務人占有擔保物之前到達這些在先的擔保權(quán)人。(62)同前注〔58〕，第98頁。

“超級優(yōu)先權(quán)”規(guī)則外觀上看似打破了傳統(tǒng)擔保法律制度所確立的清償順位秩序，實則對債務人、一般擔保權(quán)人與“超級優(yōu)先”擔保權(quán)人之間的風險進行了有效的分配，實現(xiàn)了三方利益的平衡?！俺墐?yōu)先權(quán)”與“動產(chǎn)浮動抵押制度”密切相關(guān)，擔保權(quán)人在債務人之一般財產(chǎn)上設立“浮動抵押權(quán)”，即是將債務人現(xiàn)有以及將來所有的財產(chǎn)都作為債權(quán)人的抵押物，以確保債權(quán)的實現(xiàn)。在債務人經(jīng)營活動運營期間，需要資金進行設備更新，此時如果浮動抵押權(quán)人不能再為其提供資金，那么債務人將重新尋找債權(quán)人，但是潛在貸款人經(jīng)查詢會發(fā)現(xiàn)該債務人已經(jīng)在其財產(chǎn)上設立了浮動抵押權(quán)。那么潛在貸款人會評估自身作為次位擔保權(quán)人的風險承受能力，理性的貸款人可能會拒絕承擔這樣的風險，債務人再次融資的成本升高，其可能的后果即是債務人不能獲得再次融資，進而影響其經(jīng)營活動，浮動擔保權(quán)人的債權(quán)不能實現(xiàn)，雖然有浮動抵押權(quán)以減少其損失，但是這種“釜底抽薪”的方式也使得債務人退出市場。因此，傳統(tǒng)擔保法律制度依據(jù)擔保權(quán)設立或登記的時間先后順序確立清償順位之規(guī)則，僅實現(xiàn)了形式上的公平，在實踐中并不能為交易風險的分配提供有效的制度支持?！俺墐?yōu)先權(quán)”規(guī)則的引入恰好可以實現(xiàn)上述案例中風險的分擔。本質(zhì)上，“浮動抵押權(quán)”設立時，新的財產(chǎn)并未實際存在，債權(quán)人只是對債務人未來可能獲得的財產(chǎn)享有一種或然的權(quán)利。如果債務人一直未有新設備購入，浮動抵押權(quán)人也僅能就現(xiàn)有擔保物之交換價值實現(xiàn)擔保權(quán)。因此，浮動抵押權(quán)人對之后購買之動產(chǎn)不享有優(yōu)先受償權(quán)并不會導致風險的增加。法律賦予新購設備價款貸款人以“超級優(yōu)先權(quán)”，使債務人在再次融資時可以有較高質(zhì)量的擔保物為其提供擔保，降低新債權(quán)人的融資風險，進而使債務人再次融資的成本降低。同時，債務人獲得新的設備可以提高其生產(chǎn)水平和質(zhì)量，維持債務人的經(jīng)營活動，在先債務不能償還的風險相應降低，形成債務人“融資—經(jīng)營”的良性循環(huán)?！俺墐?yōu)先權(quán)”規(guī)則打破了傳統(tǒng)擔保法律制度下以個人主義為中心的微觀公平，但是在整個市場交易的大環(huán)境中確立了一套更為公平、合理、高效的新秩序，使市場經(jīng)濟得以良性循環(huán)。

擔保法律制度在我國的現(xiàn)代化發(fā)展，表現(xiàn)出立法層面價值判斷的轉(zhuǎn)變，逐漸擺脫傳統(tǒng)民法價值判斷的影響，結(jié)合社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需求，以培育合格市場參與者以及高效、合理的市場交易新秩序作為新的價值判斷標準?，F(xiàn)代擔保法律制度的價值判斷標準在某種程度上已經(jīng)跳脫了傳統(tǒng)民法價值之范圍，更嚴格的說，擔保法律制度價值判斷的轉(zhuǎn)變更趨向于商事法律制度的價值選擇，這與擔保法律制度適用范圍的擴大不無關(guān)系。但現(xiàn)有分散式立法模式，特別是以物權(quán)項下的“擔保物權(quán)”為主的立法模式難以體現(xiàn)擔保法律制度整體的價值判斷的進階，同時傳統(tǒng)民法理論中的物權(quán)制度也在一定程度上阻礙了擔保法律制度價值判斷的轉(zhuǎn)變，使理性、嚴謹?shù)拿穹ɡ碚搶覍沂艿劫x有創(chuàng)新精神的擔保法律制度的突破和挑戰(zhàn)。(63)同前注〔47〕。因此，現(xiàn)有分散式立法模式并不是擔保法律制度價值判斷轉(zhuǎn)變的最優(yōu)模式，需要在法律體系中重新審視其整體的法律定位。

(二)擔保的現(xiàn)代化需要制度規(guī)則的更新

1.從擔保合同的從屬性到擔保權(quán)的從屬性

《擔保法》第5條(64)《中華人民共和國擔保法》第5條：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任?！笔菍：贤瑥膶傩缘拇_認，但是擔保合同的從屬性與擔保權(quán)利的從屬性并不是同一概念。嚴格的來講，通過擔保制度設立的目的解釋可以推導出：沒有債權(quán)就不可能有擔保權(quán)(65)同前注〔44〕，第14頁。，因而從屬性是針對擔保權(quán)利本身性質(zhì)的描述，并非是在合同層面對債權(quán)合同與擔保合同之間關(guān)系的概括。從擔保制度設計之目的也無法推導出擔保合同的從屬性，債權(quán)合同無效只是“沒有債權(quán)”的一種原因，債務的履行也會導致“沒有債權(quán)”的結(jié)果，但這種情形與合同效力無關(guān)。除此之外，在法定擔保的情形下，擔保權(quán)的有效設立并不需要當事人之間合意，因此不存在“合同”實物，此時按照現(xiàn)有《擔保法》第5條如何適用擔保合同的從屬性？更值得關(guān)注的是，隨著擔保制度的現(xiàn)代化發(fā)展，約定擔保逐漸從保護特定債權(quán)的作用轉(zhuǎn)變?yōu)橐栽黾觽鶛?quán)的經(jīng)濟價值(66)同前注〔44〕，第14頁。為核心，因此在約定擔保的情形中認定擔保權(quán)從屬性已經(jīng)有逐漸寬松的趨勢，甚至通過制度設計擺脫了從屬性的限制，(67)同前注〔44〕，第14頁。進而從屬性的適用被限縮在以保證特定債權(quán)的法定擔保領(lǐng)域，而法定擔保不需要合同的約定，使得擔保合同從屬性的法條適用具有局限性。因此，從法律規(guī)范完善的角度，應將擔保合同的從屬性修訂為更準確的表述，即擔保權(quán)的從屬性。

現(xiàn)代擔保活動關(guān)注于擔保權(quán)的流通性，而逐漸弱化了擔保權(quán)的從屬性。例如德國以流通性抵押權(quán)作為抵押權(quán)的基本范式，在抵押人未明確表示其設立的僅為保全性抵押權(quán)的情形下，法律默認為流通性抵押權(quán)。賦予抵押權(quán)以流通性，其背后的法理依舊遵循債權(quán)與抵押權(quán)之間的關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性在傳統(tǒng)擔保物權(quán)法中被認定為從屬性，即“沒有債權(quán)就不可能有擔保權(quán)”。市場交易主體追求資金流通的最大化，抵押權(quán)不僅具有保全債權(quán)實現(xiàn)的功能，其本身也蘊含著一定的經(jīng)濟價值，因而產(chǎn)生了市場交易主體流通抵押權(quán)的需求。此時，法律通過不動產(chǎn)擔保登記制度的適用，將抵押權(quán)所依附的債權(quán)一并予以公示，使債權(quán)具有了公信力，讓不確定的債權(quán)得以確定下來。將原本從屬于債權(quán)的抵押權(quán)抽象為具有一定經(jīng)濟價值的一般等價物，從而實現(xiàn)抵押權(quán)在市場中的流通。抵押權(quán)的現(xiàn)代化發(fā)展即是改變原本“抵押權(quán)跟著債權(quán)跑”(68)同前注〔36〕。關(guān)系，通過“固定”債權(quán)免除了債權(quán)的抗辯權(quán)對抵押權(quán)的影響，排除了抵押權(quán)流通的“后顧之憂”，實現(xiàn)抵押權(quán)作為獨立整體的自由流通。流通性抵押權(quán)一方面維持了傳統(tǒng)擔保法律制度中抵押權(quán)與債權(quán)之間的關(guān)聯(lián)性，另一方面又打破了傳統(tǒng)擔保物權(quán)法中一以貫之的抵押權(quán)從屬性原則，或者說是對抵押權(quán)從屬性的弱化、甚至顛覆，以抵押權(quán)的存在推定債權(quán)的存在，使抵押權(quán)之經(jīng)濟價值得以充分利用。

2.人的擔保與物的擔保僅是對象上的差異

有學者認為：“《擔保法》除了調(diào)整擔保物權(quán)之外，還調(diào)整人的擔保，對于獨立擔保、獨立保證合同等情形，是允許約定排除《擔保法》第5條之規(guī)定的；而《物權(quán)法》只調(diào)整擔保物權(quán)，故不允許當事人之間的意思約定排除?！?69)王勝明：《中華人民共和國物權(quán)法權(quán)威解讀》，中國法制出版社2007年版，第363頁。轉(zhuǎn)引自劉斌：《民法典編纂中商事?lián)５牧⒎ǘㄎ弧?，載《華東政法大學學報》2018年第4期。這一擔保合同從屬性的約定排除適用規(guī)則引發(fā)的另一個思考是：同樣都是由當事人之間約定而形成的擔保關(guān)系，為什么設定在物之上的擔保即為“擔保物權(quán)”受到物權(quán)法定原則的約束，而人的擔保卻為非“擔保物權(quán)”，允許當事人之間的約定？如果以“物”作為劃分的標準的話，在“任何個人均具有不受他人法律性支配的人格主體”的近代法宣言下(70)同前注〔44〕，第14頁。，“人的擔?！辈⒉皇且浴白匀蝗恕弊鳛楸恢苯又涞臉说模且該Ｈ说囊话阖敭a(chǎn)作為擔保最終實現(xiàn)的標的。因此，人的擔保在最終擔保權(quán)的實現(xiàn)階段也是以擔保人之一般財產(chǎn)作為擔保債權(quán)實現(xiàn)的客體，其本質(zhì)也為物。按照這樣的標準是否可以認定人的擔保也具有“擔保物權(quán)”的屬性？另外，從保證行為的意義和性質(zhì)上來看，物的擔保亦具有“為保障債權(quán)的實現(xiàn)，當債務人不履行到期債務時”(71)《民法典各分編(草案)征求意見》第471條：“保證合同是為保障債權(quán)的實現(xiàn)，當債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的情形時，保證人履行債務或者承擔責任的合同?！保蓳Ｎ锍袚鄳熑蔚闹贫裙δ?，此時物的擔保是否亦可認定為與人的擔保一樣具有債權(quán)之性質(zhì)？按照現(xiàn)有對擔保行為的拆分，將物的擔保劃歸為“擔保物權(quán)”，人的擔保及金錢擔保納入債權(quán)領(lǐng)域，排除“物權(quán)法定”原則的適用，是否具有合理合法性依據(jù)？

在擔保法律制度設立的目的上，不論是人的擔保、物的擔保亦或是金錢擔保，債權(quán)人設立擔保權(quán)的目的并不是獲得物或特定化金錢的所有權(quán)，在人的擔保情形中更不是以獲得“人”為權(quán)利設立的目的，而是通過擔保權(quán)的有效設立，以期當先成立的債權(quán)在特定情形發(fā)生時，其債權(quán)之經(jīng)濟利益仍可得到完整的實現(xiàn)。前文已述，擔保權(quán)利的實現(xiàn)存在一定的前提條件，即在債權(quán)到期后債務人未能履行債務，債權(quán)人之利益受到實際的損失；或者在債權(quán)到期前債務人之行為使債權(quán)人不再愿意為其持續(xù)授信時，即約定事由的發(fā)生使債權(quán)存在的信用基礎(chǔ)減弱，債權(quán)人為保障自身經(jīng)濟利益不受損害，而決定終止授信，此時，債權(quán)人作為擔保權(quán)人可以行使擔保權(quán)。擔保權(quán)的行使可以分為自力及公力兩種途徑，但無論是以何種途徑，均需擔保合同相對人予以配合，通過擔保物的所有權(quán)人或擔保人的處分行為，使擔保權(quán)人得以優(yōu)先受償。即便是允許流質(zhì)(抵)的情形下，擔保權(quán)人也需要履行必要的清算程序后，(72)同前注〔23〕。才可獲得擔保物的所有權(quán)。上述擔保行為從設立至最終實現(xiàn)的整個過程適用于人的擔保、物的擔保，金錢的擔保因為貨幣作為一般等價物其本身即具有價值，在擔保最終實現(xiàn)階段不必通過處分行為即可直接獲得擔保的金錢，人的擔保與物的擔保在擔保實現(xiàn)的條件、方式并不具有實質(zhì)性的差異，因而對于人的擔保與物的擔保在性質(zhì)上予以差異化的認定，并不具有理論依據(jù)。

3.擔保法律制度中登記制度的獨特性

擔保法律制度相較于物權(quán)制度所具有的獨立性還表現(xiàn)在登記公示制度的運用上。物權(quán)是絕對權(quán)，具有對世性，因而物權(quán)的設立除了需要“合意”外，還需額外的形式，即經(jīng)過登記或者交付的公示行為后，物權(quán)才可有效設立。在不動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域，其權(quán)利的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅都須依法登記后才發(fā)生物權(quán)效力，并且經(jīng)過登記后的不動產(chǎn)物權(quán)具有對抗第三人的效力，這是我國不動產(chǎn)物權(quán)登記生效理論。我國現(xiàn)行擔保法律制度中同樣存在登記制度，除了不動產(chǎn)抵押登記外，我國在引入動產(chǎn)抵押的同時也引入了登記制度，并意欲在此次民法典編纂的過程中建立我國動產(chǎn)擔保統(tǒng)一登記制度。(73)同前注〔14〕但是分析擔保法律制度中的登記制度后發(fā)現(xiàn)，擔保法律制度中的登記與物權(quán)法律制度中的不動產(chǎn)登記公示在制度功能上具有極大的差異。有學者在論述擔保法律制度中的登記制度時，沒有厘清兩種制度之間的差異，而將其作為物的擔保的物權(quán)性質(zhì)之佐證，其背后的制度功能的差異值得商榷。

對比擔保法律制度中的登記制度與物權(quán)法律制度中的不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，其在登記與權(quán)利生效之間的關(guān)系、制度設立的目的以及登記的效力等方面存在差異。具體來說，在登記與權(quán)利生效關(guān)系層面，在動產(chǎn)抵押中，動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時設立，(74)《民法典各分編(草案)征求意見》第194條：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡怯洸⒉皇瞧錂?quán)利設立的生效要件；在制度設立的目的層面，與不動產(chǎn)物權(quán)登記的確權(quán)功能不同，動產(chǎn)抵押登記制度設立的目的在于為擔保權(quán)最終實現(xiàn)環(huán)節(jié)確立各擔保權(quán)人之間的優(yōu)先受償次序，(75)同前注〔14〕。只是一個優(yōu)先權(quán)領(lǐng)域的工具(76)莊加園：《動產(chǎn)抵押的登記對抗原理》，載《法學研究》2018年第5期。；在登記的效力層面，動產(chǎn)抵押登記并不具有不動產(chǎn)物權(quán)登記后所具有的對抗任意第三人的效力，或者說動產(chǎn)抵押登記之效力弱于物權(quán)登記，不能對抗某些第三人，例如動產(chǎn)抵押權(quán)不得對抗在正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。(77)《民法典各分編(草案)征求意見》第195條：“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人?！蔽餀?quán)所具有的對世性需要登記制度予以公示，賦予其公信力，進而實現(xiàn)物之所有的確權(quán)，保障物之交易的安全性，也即是傳統(tǒng)不動產(chǎn)物權(quán)的公示公信原理：不動產(chǎn)物權(quán)登記具有物權(quán)變動效力(設權(quán)效力)、權(quán)利推定效力和善意保護效力(公信力)。(78)孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2003年版，第32頁。。而擔保權(quán)具有不同于物權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，其權(quán)利的行使并不具有排他性，因而擔保制度中的登記并不需要傳統(tǒng)物權(quán)公示公信制度的支持，其登記制度設立之目的在于為分配擔保物之價值時確立一個可以期待的秩序，具有消極公示作用的同時防止擔保人的欺詐(79)同前注〔76〕。。因此，擔保法律制度中登記制度的引入并不是為了滿足物的擔保領(lǐng)域中物權(quán)性質(zhì)之需要，而是作為擔保法律制度獨立的制度工具，區(qū)別于物權(quán)登記公示制度而存在。

五、結(jié)論

擔?；顒釉谑袌鼋灰住H貿(mào)易、金融市場中的廣泛應用，已經(jīng)被賦予了傳統(tǒng)民法視域下難以覆蓋的新功能，《擔保法》的頒布為我國擔保法律制度研究奠定了良好的基礎(chǔ)，而法典化進程的推進又使我國擔保律制度回到傳統(tǒng)大陸法系分散式的立法模式，形成了理論現(xiàn)代發(fā)展與立法模式守舊的尷尬之境。大陸法系傳統(tǒng)民法典立法體例可以作為我國民法典體例的參考依據(jù)，但不應成為限制我國擔保法律制度現(xiàn)代化發(fā)展的桎梏。擔保法律制度的現(xiàn)代化發(fā)展需要與之相匹配的立法模式，滿足當前理論成果鞏固的同時，為未來制度的完善提供立法空間。

擔保法律制度在法律體系中應當被視為一個整體，即便不能實現(xiàn)英美法系中以一元化的“擔保權(quán)益”統(tǒng)率所有擔保行為，也至少應確立“擔保”行為在我國法律中的特定內(nèi)涵，使其在名稱上與物權(quán)、債權(quán)等概念相區(qū)分。在擔保法律制度設計中，體現(xiàn)現(xiàn)代擔?；顒拥陌l(fā)展成果，包括但不限于對擔保權(quán)的流通和擔保獨立性的確認。在具體規(guī)則中，不僅需要防范傳統(tǒng)具有相對性的擔保債權(quán)之風險，還應關(guān)注到擔保行為在金融市場中被應用時可能帶來的金融市場的風險，需要對具有較大風險的擔保物，例如有價證券等，明確可以提供擔保的比例；除此之外還應在具體規(guī)則中體現(xiàn)以效率、秩序為先的價值判斷。

總之，現(xiàn)階段對民事法律制度進行法典化梳理的過程中，一方面應完成對舊有法律制度的自我更新，另一方面也應允許被賦予新的內(nèi)涵的制度體系脫離不相適應的體系架構(gòu)，在不打破現(xiàn)有傳統(tǒng)民法體系的基礎(chǔ)上，為未來民法的發(fā)展、物權(quán)法的發(fā)展以及擔保法的發(fā)展提供必要空間。