王兵兵

自進(jìn)入21世紀(jì)以來，中國刑法學(xué)界逐漸開始審視傳統(tǒng)的蘇俄刑法理論并力圖擺脫其桎梏，以德國和日本為代表的大陸法系的刑法理論成為新的“寵兒”，各式各樣的新概念、新名詞、新理論開始持續(xù)不斷地被引介過來，共犯論是其中不可忽視的重要一環(huán)。不可否認(rèn)，德日精細(xì)的共犯理論大大豐富了我國的刑法教義學(xué)知識(shí)體系，也確實(shí)修正了以蘇俄共同犯罪理論為指導(dǎo)得出的不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，保證了共犯處罰的合理性。但是法律永遠(yuǎn)都是一種“地方性”知識(shí)，因?yàn)樗纳媾c發(fā)展始終都與各國地區(qū)(自身)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等多項(xiàng)因素息息相關(guān)，這就要求在理論的移植上必須做到兼顧中國問題的特殊性，照顧好“本土資源”。

翻閱德國和日本的刑法文獻(xiàn)，不難看出，現(xiàn)如今的德日共犯理論明顯出現(xiàn)了實(shí)質(zhì)化的趨勢(shì)，亦即正犯的類型越來越多樣化，嚴(yán)重?cái)D壓了共犯的存在空間。風(fēng)靡德國的犯罪行為支配理論、日本的共謀共同正犯理論等都是以此為背景的產(chǎn)物，并且也得到了國內(nèi)一些學(xué)者的推崇。然而，這樣的一些域外概念能否和我國的立法相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)，值得我們認(rèn)真反思。本文試圖將德日共犯理論實(shí)質(zhì)化背景下的正犯與我國立法中的主犯概念的關(guān)系加以厘清，找準(zhǔn)各自的“管轄領(lǐng)域”并嚴(yán)格區(qū)分二者，劃定正犯與共犯、主犯與從犯之間的明確界限，從而確保共犯理論的實(shí)用性與所得結(jié)論的妥當(dāng)性。

一、共犯立法體例的中外比較

縱觀大陸法系中各國有關(guān)共同犯罪的立法體例，大致可分為兩種：單一正犯體系與二元區(qū)分體系。兩者從理論根基到具體觀點(diǎn)都呈現(xiàn)出“針尖對(duì)麥芒”的對(duì)立性。

(一)單一正犯體系

單一正犯理論由來已久，但是真正被付諸立法實(shí)踐則是在二戰(zhàn)之后。其首倡者、德國刑法學(xué)先賢李斯特從刑事政策的角度出發(fā)，又受到實(shí)證主義的影響，認(rèn)為限制純粹邏輯性的要素是必要的，并對(duì)共犯論進(jìn)行了改造。在李斯特看來，應(yīng)當(dāng)從因果關(guān)系理論切入，共犯本身只不過就是從某種原因出發(fā)產(chǎn)生的結(jié)果而已，因此只要對(duì)犯罪有因果上的牽連的人無需詳加區(qū)別。(1)[日]高橋則夫：《共犯體系と共犯理論》，成文堂1988年版，第7-8頁。只有在相同的法定刑內(nèi)部才能采取不同的處罰。(2)[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，埃貝哈德·施密特修訂，徐久生譯，法律出版社2000年版，第354頁。

在當(dāng)下采取單一正犯體系的立法體例中，也并非鐵板一塊，內(nèi)部也分為不同的類型。有影響力的主要有以下兩種體例：

1.形式的單一正犯體例。此種體例可謂是單一正犯體系中最為傳統(tǒng)也最為簡單的一種結(jié)構(gòu)。其基本邏輯就是只要對(duì)于行為事實(shí)具有加功者，都屬于刑法所規(guī)范的行為主體。在參與形態(tài)上并不嚴(yán)格區(qū)分正犯與共犯，甚至根本不承認(rèn)共犯概念的存在。不同參與程度的行為人在可罰性的認(rèn)定上，完全屬于法官在刑罰裁量環(huán)節(jié)的任務(wù)。(3)柯耀程：《刑法總則》，三民書局2014年版，第260-261頁。因此這一體例完全是一種單型結(jié)構(gòu)，各個(gè)參與人在違法意義上是被相同對(duì)待的，在構(gòu)成要件層面加以區(qū)分既無必要也不可能。形式的單一正犯體例的代表性立法當(dāng)屬《意大利刑法典》，如第110條規(guī)定：“當(dāng)數(shù)人共同實(shí)施同一犯罪時(shí)，對(duì)于他們當(dāng)中的每一個(gè)人，均處以法律為該犯罪規(guī)定的刑罰，以下各條另有規(guī)定者除外?！睂?duì)此，意大利學(xué)者指出，對(duì)各個(gè)犯罪人原則上應(yīng)該同等對(duì)待，但同等對(duì)待并不代表處以相同的刑罰，法官必須根據(jù)具體的案情來具體決定各共犯人所應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。(4)[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第24頁。

2.功能的單一正犯體例。此種體例與前述形式的單一正犯體例有所不同，特色就在于在構(gòu)成要件層面對(duì)正犯進(jìn)行了類型上的劃分。奧地利學(xué)者金阿普費(fèi)爾(Kienapfel)將正犯劃分為直接正犯與間接正犯兩種，所謂直接正犯就是自己以構(gòu)成要件描述的方式實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的人；而間接正犯則是誘惑或促使他人犯罪的人，又可以劃分為誘發(fā)正犯與援助正犯。盡管對(duì)正犯在類型上進(jìn)行了劃分，可是這僅僅是形式上的，各種正犯類型在不法與罪責(zé)上依然處于同等地位。誘發(fā)正犯與援助正犯也都是不依賴于直接正犯而貫徹獨(dú)立的可罰性的。(5)江溯：《犯罪參與體系研究：以單一正犯體系為視角》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第144頁?？梢姡鶕?jù)金阿普費(fèi)爾的見解，其所謂的間接正犯與后述二元區(qū)分體系語境下的間接正犯是性質(zhì)完全不同的概念。功能性的單一正犯體例的代表性立法當(dāng)屬《奧地利刑法典》，如第12條規(guī)定：“自己實(shí)施應(yīng)受刑罰處罰的行為，或者通過他人實(shí)施應(yīng)受處罰的行為，或者為應(yīng)受刑罰處罰的行為的實(shí)施給予幫助的，均是正犯?！?/p>

單一正犯體系結(jié)論明快，觀點(diǎn)鮮明，具體言之有如下特點(diǎn)：(1)對(duì)犯罪之成立賦予條件者均為正犯；(2)不區(qū)分參與類型，或者雖然區(qū)分但僅僅具有形式意義；(3)所有的犯罪參與人都適用同一法定刑；(4)各個(gè)犯罪參與人的處罰要根據(jù)其對(duì)犯罪的加功程度由法官進(jìn)行裁量。(6)陳子平：《刑法總論》(增訂三版)，元照出版有限公司2015年版，第447頁。

(二)二元區(qū)分體系

所謂二元區(qū)分體系，就是將犯罪參與人分為正犯與共犯兩種類型并嚴(yán)加區(qū)別。因?yàn)樵诙獏^(qū)分體系看來，共同犯罪理論所要處理的主要問題，就是將數(shù)人參與同一犯罪行為的各種角色明確加以定位，以提供決定可罰性判斷的依據(jù)。(7)柯耀程：《刑法概論》(二版)，一品文化出版社2017年版，第322頁。正犯與共犯的不法內(nèi)涵本身就不相同，這就決定了兩者在構(gòu)成要件上、刑罰評(píng)價(jià)上必然也有所區(qū)別，所以對(duì)兩者的區(qū)分就變得至關(guān)重要。(8)王皇玉：《刑法總則》(修訂二版)，新學(xué)林出版股份有限公司2016年版，第404頁。采取二元區(qū)分體系的代表性立法包括《德國刑法典》(9)《德國刑法典》第25條規(guī)定了正犯、第26條規(guī)定了教唆犯、第27條規(guī)定了幫助犯、第29條規(guī)定了參與者處罰的獨(dú)立性。參見《德國刑法典》，李圣杰等編譯，元照出版有限公司2017年版，第21-22頁?！度毡拘谭ǖ洹?10)《日本刑法典》第60條規(guī)定了共同正犯、第61條規(guī)定了教唆犯并按照正犯之刑處罰、第62條規(guī)定了從犯(幫助犯)，第63條規(guī)定了從犯比照正犯減輕刑罰。參見《日本刑法典》，陳子平編譯，元照出版有限公司2017年版，第53-54頁。等。

總的來看，二元區(qū)分體系也有著自己獨(dú)特的標(biāo)簽：(1)構(gòu)成要件層面，正犯與共犯截然不同。一般來說，刑法分則各個(gè)罪名規(guī)定的罪狀適用于正犯，而共犯的適用根據(jù)則在于總則的規(guī)定；(2)不法層面，正犯與共犯也有深淺大小之分。按德國學(xué)者的說法，就是正犯、教唆犯與幫助犯呈現(xiàn)一種從“多”到“少“的落差走向；(11)[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第333頁。(3)罪責(zé)層面，正犯與共犯適用不同的法定刑。由于正犯在共同犯罪中處于“中心地位”，共犯需要依附于正犯才能存在，因此正犯自然就成了共犯處罰的基準(zhǔn)。(12)錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第9頁。一般來講，共犯的處罰不會(huì)高于正犯。

與單一正犯體系不同，二元區(qū)分體系主張嚴(yán)格區(qū)分正犯與共犯，所以它必然要面對(duì)單一正犯體系中不曾出現(xiàn)的問題，如正犯與共犯如何加以區(qū)分、正犯與共犯之間的關(guān)系如何以及為何在處罰正犯的同時(shí)還要處罰共犯等等問題。(13)蔡圣偉：《刑法案例解析方法論》(2版)，元照出版有限公司2017年版，第177頁。因此和單一正犯體系的簡單明快相比，二元區(qū)分體制則必然會(huì)復(fù)雜許多。

(三)我國的共犯體例

相比于大陸法系國家以正犯為核心構(gòu)建共犯論體系，我國的共犯立法顯然有著無比鮮明的“中國特色”，即是以主犯為核心概念的。我國的刑法典在共同犯罪一章中規(guī)定了主犯、從犯、脅從犯、教唆犯四種類型，顯然與大陸法系國家中所言及的單一正犯體系和二元區(qū)分體系都大相徑庭，似乎是兩種模式的奇妙混合體。這從學(xué)界關(guān)于這一問題的討論即可得到佐證。

江溯博士指出我國在《唐律》中便有共同犯罪的立法規(guī)定，當(dāng)時(shí)采取的是“造意為首，隨從者減一等”這樣以是否創(chuàng)造犯意將共同犯罪人分為首犯和從犯，及至新中國成立之后，移植蘇俄刑法理論，向來重視的是各個(gè)犯罪人在共同犯罪中所起的作用。以此主張我國的共犯體例就是單一正犯體系。(14)同前注〔5〕，第208、221頁。劉明祥教授則從解釋論上以我國刑法并未對(duì)正犯做出明文規(guī)定為理由得出我國刑法并未采取二元區(qū)分體系的結(jié)論，并借鑒日本學(xué)者高橋則夫教授對(duì)單一正犯體系的論述，認(rèn)定我國刑法規(guī)定完全符合單一正犯體系，而且從立法論的視角指出單一正犯體系比二元區(qū)分體系更加有優(yōu)勢(shì)。(15)劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。另有部分學(xué)者認(rèn)為我國的立法并不徹底，無法定位是否采取了二元區(qū)分體系，雖然以擴(kuò)張正犯概念建立起來的單一正犯體系存在邏輯上的問題，但選擇這一體系或許漏洞更小。(16)任海濤：《共同犯罪立法模式比較研究》，吉林大學(xué)出版社2011年版，第148-155頁?；蛘邚膶?shí)然層面上認(rèn)為我國的共犯立法屬于單一正犯體系，但是從應(yīng)然層面上認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照二元區(qū)分體系進(jìn)行改造。(17)閻二鵬：《犯罪參與體系之比較研究與路徑選擇》，法律出版社2014年版，第138-156頁。

相反觀點(diǎn)則認(rèn)為我國的共犯立法屬于二元區(qū)分體系，如張明楷教授認(rèn)為我國刑法雖然沒有明文規(guī)定正犯，但是刑法分則中單獨(dú)犯罪的規(guī)定實(shí)際上就是關(guān)于正犯的規(guī)定，總則當(dāng)中有關(guān)教唆犯、幫助犯的規(guī)定也肯定了正犯的存在。從解釋論上看，也完全可以將主犯解釋為正犯、將從犯解釋為幫助犯、將脅從犯解釋為幫助犯的亞類型，與教唆犯一起構(gòu)成二元區(qū)分體制。(18)張明楷：《刑法學(xué)》(第五版)，法律出版社2016年版，第389頁。黎宏教授也基于從犯、脅從犯、教唆犯在犯罪性與刑罰處罰上都是依附于主犯的理由認(rèn)為我國的共犯制度更加接近于“參與犯體系”，即二元區(qū)分體制。(19)黎宏：《刑法學(xué)總論》(第二版)，法律出版社2016年版，第255頁。這一論證路徑，如后所述，也為我國正犯概念的實(shí)質(zhì)化奠定了理論基調(diào)。

鳥瞰我國共犯制度的理論爭鳴，其實(shí)不難看出，兩種主張雖然南轅北轍，但是卻都能找到立法上的根據(jù)?？梢哉f，我國有關(guān)共犯的立法的模糊性直接催生了有關(guān)共犯體例的理論繁榮。由此觀之，不管解釋者得出何種結(jié)論，都不會(huì)違反罪刑法定原則，唯一需要比較的或許就是兩種立法體例何者能夠更加合理地界定共同犯罪的處罰邊界以及更加合理地針對(duì)各個(gè)犯罪人進(jìn)行刑罰裁量。當(dāng)然，也不排除會(huì)有超越這兩種立法體系的新的解釋結(jié)論的出現(xiàn)。

二、正犯概念的實(shí)質(zhì)化趨勢(shì)

前文已經(jīng)提到，如果認(rèn)為我國有關(guān)共同犯罪的立法規(guī)定屬于二元區(qū)分體制，那么必須要回答的問題之一就是如何區(qū)分正犯與共犯。而恰恰是在這個(gè)問題上正犯的實(shí)質(zhì)化趨勢(shì)表現(xiàn)得極為明顯。

(一)正犯概念實(shí)質(zhì)化的學(xué)說演變

在德國和日本等采取二元區(qū)分體制的國家或地區(qū)，圍繞正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有著各種理論和視角的發(fā)展歷程，從本質(zhì)上看可以分為兩個(gè)方向四種學(xué)說：

1.主觀說

主觀說脫胎于因果關(guān)系理論中的條件說，認(rèn)為正犯和共犯的行為都對(duì)犯罪危害結(jié)果貢獻(xiàn)了因果力，價(jià)值上應(yīng)該同等看待。僅僅依靠客觀的因果關(guān)系不可能準(zhǔn)確區(qū)分正犯與共犯，只能將目光轉(zhuǎn)向行為人的主觀方面。一般來說，只要以實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意思而實(shí)施犯罪行為或者為了自己的利益(或目的)實(shí)行犯罪的就是正犯；而為了實(shí)現(xiàn)他人的犯罪意思而實(shí)施犯罪行為或者為了他人的利益(或目的)實(shí)行犯罪的就是共犯。(20)陳家林：《外國刑法：基礎(chǔ)理論與研究動(dòng)向》，華中科技大學(xué)出版社2013年版，第222-223頁。早期的德國帝國法院曾經(jīng)在“浴盆案”中采用了主觀說，認(rèn)為嬰兒母親的姐姐是在嬰兒母親的催促下將嬰兒溺死在浴盆之中的,雖然是親手實(shí)施了殺人行為，但其不是為了自己的利益而是為了他人的利益，因而不能被視為正犯，而只能論之以從犯。(21)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第2卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第18-19頁。然而主觀說過于看重行為人的意志，有可能導(dǎo)致重罪輕罰或者輕罪重罰。另外，它也無法妥當(dāng)解釋德國刑法分則中的諸如囑托殺人、為他人利益實(shí)施的盜竊等被規(guī)定為正犯的立法現(xiàn)實(shí)。因此，主觀說在現(xiàn)如今的大陸法系國家已經(jīng)難覓蹤影，僅僅具有學(xué)術(shù)史的意義。

2.形式的客觀說

客觀說也有著自己的理論演變。早期登場的是形式的客觀說，在形式的客觀說看來，刑法規(guī)定的各個(gè)具體罪名都是針對(duì)正犯設(shè)置的，對(duì)共犯的處罰是刑罰適用的擴(kuò)張事由。立足于限制正犯的概念，形式的客觀說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以犯罪構(gòu)成要件為基準(zhǔn)區(qū)分正犯與共犯，直接實(shí)施符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為的是正犯，以其他形式對(duì)實(shí)行行為予以加功的是共犯。形式的客觀說雖然克服了主觀說恣意判斷的固有缺陷，但是自身也難言圓滿。一方面，該說無法合理說明德國刑法明文規(guī)定的間接正犯；(22)[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第398頁。另一方面，按照形式的客觀說，居于背后操縱犯罪集團(tuán)的“幕后黑手”因?yàn)闆]有親自實(shí)施實(shí)行行為，只能以從犯論而需要比照正犯減輕處罰，無法做到罪刑均衡而嚴(yán)重違背國民的法感情。

3.實(shí)質(zhì)的客觀說

相較于形式的客觀說，實(shí)質(zhì)的客觀說可謂是一個(gè)“超級(jí)范疇”，因?yàn)樵谶@一概念之下，涵括了若干種學(xué)說。如必要性說從因果關(guān)系中的原因說入手，區(qū)分原因與條件，如果行為人實(shí)施的行為是對(duì)結(jié)果來說不可或缺的原因時(shí)，則行為人為正犯，否則即為共犯。然而正如德國學(xué)者所言，“在實(shí)行行為與犯罪結(jié)果之間特別強(qiáng)烈的因果關(guān)系中找尋特征，已被證明是不可行的。這不僅因?yàn)?，必要的或者必需的原因與純粹、促進(jìn)的原因不可能區(qū)別開來；而且原因與條件也無法區(qū)分，或者物質(zhì)上的因果關(guān)系與精神上的因果關(guān)系也無法區(qū)分?！?23)[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第287-288頁?？梢娏⒆阌谠蛘f的必要性說無法擺脫針對(duì)原因說的指責(zé)。德國學(xué)者Birkmeyer倡導(dǎo)的同時(shí)性說認(rèn)為應(yīng)該在時(shí)間上區(qū)分事前的參與、同時(shí)的參與與事后的參與三種情形，只有同時(shí)的參與才能視為正犯。這一學(xué)說最大的不足在于其在間接正犯上無能為力，因?yàn)樵陂g接正犯的場合，多數(shù)情形下間接正犯是在被利用人實(shí)施犯罪之前其行為就已經(jīng)結(jié)束，如果按照同時(shí)性理論無法將其作為正犯處理。(24)[日]亀井源太郎：《正犯と共犯を區(qū)別するということ》，弘文堂2005年版，第73-74頁。優(yōu)勢(shì)說由德國學(xué)者Dahm、Schmidt等人主張，具體到共同正犯和幫助犯，兩者的區(qū)分并不固定，應(yīng)當(dāng)從案件的具體情形出發(fā)來判斷各犯罪人之間的關(guān)系，若從客觀情形綜合起來看，犯罪人之間處于并列地位就屬于共同正犯，如果相比較而言處于下位序列，則應(yīng)認(rèn)定為幫助犯。(25)同前注〔24〕，第76頁?？烧撜邔?duì)于并列地位、下位序列等都語焉不詳，沒有給出明確具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，故而該說目前支持者甚少。

4.犯罪支配理論與重要作用說

在德國，犯罪支配理論居于通說地位。犯罪支配理論的提倡者有不少，但羅克辛可謂是集大成者。羅克辛以限制的正犯概念為核心，認(rèn)為正犯就是在犯罪事實(shí)中居于支配地位的人，也就是“核心人物”，掌控著整個(gè)犯罪流程，而共犯則是居于邊緣地位的人，亦即“次要人物”，僅僅是整個(gè)犯罪流程中的參與者而已。羅克辛將正犯分為三種類型：作為行為控制的直接實(shí)行人、作為意志控制的間接實(shí)行人、作為功能性行為控制的共同實(shí)行人，以此分別對(duì)應(yīng)直接正犯、間接正犯以及共同正犯三個(gè)概念，如此就將正犯的所有類型“一網(wǎng)打盡”。(26)同前注〔21〕，第18-80頁。受羅克辛影響，許內(nèi)曼、雅科布斯等也都提出了各具特色的犯罪支配理論。(27)許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第588-593頁；廖北海：《德國刑法學(xué)中的犯罪事實(shí)支配理論研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第33-34頁。

日本當(dāng)下的主流學(xué)說則是重要作用說。重要作用說認(rèn)為正犯的判斷應(yīng)該是綜合考察各種情況的實(shí)質(zhì)性過程。所謂重要作用無疑是一種規(guī)范性的要素，需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。因此正犯就是對(duì)于犯罪結(jié)果的實(shí)現(xiàn)起到主導(dǎo)性作用的人。(28)[日]井田良：《刑法総論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第296-298頁；[日]関哲夫：《講義刑法総論》，成文堂2015年版，第403-404頁。

可見雖然重要作用說與犯罪支配理論稱謂不同，但是基本要義從本質(zhì)上說是一致的，都放棄了從實(shí)行行為的角度去區(qū)分正犯與共犯的努力，轉(zhuǎn)而從對(duì)法益侵害結(jié)果的實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)或作用大小為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。而且兩者作為新興理論也對(duì)其他國家或地區(qū)產(chǎn)生了重要影響。(29)[韓]韓在祥：《韓國刑法總論》，[韓]韓相敦譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第377頁；張麗卿：《刑法總則理論與運(yùn)用》(6版)，五南圖書出版股份有限公司2016年版，第354-355頁。以上學(xué)術(shù)史脈絡(luò)的梳理，也可以清晰地看出以德國和日本為代表的在共同犯罪上采取二元區(qū)分體系的國家，有關(guān)正犯與共犯的區(qū)分在理論上越來越呈現(xiàn)出從物理性到功能性、從主觀性到客觀性、從形式性到實(shí)質(zhì)性的特征轉(zhuǎn)換。(30)劉艷紅：《論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化》，載《中國法學(xué)》2011年第4期。

(二)正犯概念實(shí)質(zhì)化的原因剖析

在二元區(qū)分體制之中出現(xiàn)正犯不斷實(shí)質(zhì)化的趨勢(shì)其實(shí)并不意外，依照筆者淺見，最深層的原因恐怕還是在于立法。因?yàn)榈聡c日本的刑法立法中，在類型的區(qū)分與設(shè)置上并未囊括組織犯這一犯罪參與類型，另外立法者也企圖將定罪與量刑一體化地予以解決。

1.組織犯類型的缺失

隨著發(fā)展進(jìn)程的不斷加快，犯罪的形式也隨之“進(jìn)化”。由于較之單獨(dú)犯罪和普通共同犯罪，有組織犯罪面臨的風(fēng)險(xiǎn)明顯更小且收益更高，因此有組織犯罪的大量增加成為世界性的趨勢(shì)。有組織犯罪的集團(tuán)化特征越來越明顯，對(duì)組織成員的吸收以及對(duì)組織的管理等都越來越強(qiáng)化?？梢哉f，當(dāng)下有組織犯罪的有序化、成熟化、高級(jí)化及職業(yè)化演變愈趨明顯。(31)李錫海：《人性與犯罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2013年版，第86頁。

立法上對(duì)于組織犯的規(guī)定缺失導(dǎo)致司法實(shí)踐中面對(duì)這一“燙手山芋”十分頭痛。在有組織犯罪的場合，對(duì)于在幕后策劃或者遙控指揮的“核心人物”或者雖然沒有親自實(shí)施犯罪行為但是對(duì)于整個(gè)犯罪的進(jìn)程起到重要作用的人，如果嚴(yán)格采取形式的客觀說顯然無法將此類人繩之以法，只能追究親自實(shí)施犯罪行為的“小嘍啰”的刑事責(zé)任。這就帶來了處罰范圍上的極度不合理，無疑是“撿了芝麻，丟了西瓜”，與共同犯罪的立法宗旨完全背離。因此轉(zhuǎn)換角度從作用分擔(dān)的視角對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)化理解就自然順理成章了。

2.正犯與從犯量刑的差異

德國和日本刑法典對(duì)共同犯罪參與類型進(jìn)行了區(qū)分并且在刑罰的裁量上也采取了差異化的處理。正犯是其他參與類型的量刑基準(zhǔn)，教唆犯比照正犯處罰，從犯(幫助犯)要依照正犯的刑罰從輕或者減輕處罰。可以看出，這樣的立法明顯就是想將處罰范圍的廣度與處罰的強(qiáng)度一體化地予以解決。只要確定了正犯，則對(duì)其量刑必然是最重的，教唆犯和從犯肯定不能高于正犯的處罰進(jìn)行裁量。這樣正犯在實(shí)際上就也承擔(dān)著主犯的功能，亦即，正犯主犯化是正犯概念實(shí)質(zhì)化的最佳詮釋。

二元區(qū)分體系的初衷就是從法治國的角度出發(fā)特別強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的觀念和機(jī)能，從而最大限度地確保罪刑法定原則的貫徹落實(shí)。如果在此基礎(chǔ)上采取形式的客觀說，就必然會(huì)帶來在個(gè)案中難以做到罪刑相適應(yīng)的弊端。所以這就迫使司法者與理論工作者在維持二元區(qū)分的基本立場的基礎(chǔ)上，逐漸從事實(shí)性判斷轉(zhuǎn)向價(jià)值性判斷，(32)張偉：《我國犯罪參與體系下正犯概念不宜實(shí)質(zhì)化——基于中、日、德刑法的比較研究》，載《中國刑事法雜志》2013年第10期。將越來越多的規(guī)范性素材填充到正犯的形象之中?？梢哉f，正犯的實(shí)質(zhì)化就是在罪刑均衡的理念指導(dǎo)下的妥協(xié)之舉。

(三)正犯概念實(shí)質(zhì)化的邏輯檢討

雖然德日的眾多學(xué)者為了維系二元區(qū)分體系和在個(gè)案中保證罪刑相適應(yīng)而不斷努力將正犯概念進(jìn)行實(shí)質(zhì)化解讀，是為了在“理想”與“現(xiàn)實(shí)”之間取得平衡而采取的權(quán)宜之計(jì)，但這樣的分析路徑卻也給二元區(qū)分體系帶來了深刻的危機(jī)。

一方面，在實(shí)踐中，正犯概念的不斷實(shí)質(zhì)化使得狹義的共犯(教唆犯、幫助犯)的存在空間大大減少。根據(jù)日本學(xué)者前田雅英教授的觀察統(tǒng)計(jì)，在日本，狹義的共犯實(shí)際上非常稀少，以狹義共犯判處刑罰的人員僅占1.7%，尤其是教唆犯僅僅占0.2%，而且主要集中在藏匿犯人、毀滅證據(jù)類犯罪之中。日本刑法典第61條有關(guān)教唆犯的規(guī)定并沒有發(fā)揮其機(jī)能，大部分的教唆犯都已經(jīng)被納入到共同正犯的范疇之中依照第60條的規(guī)定被處罰。(33)[日]前田雅英：《刑法総論講義》(第6版)，東京大學(xué)出版會(huì)2015年版，第322-323頁。可見，正犯概念的實(shí)質(zhì)化導(dǎo)致狹義的共犯幾乎消失無蹤，有倒向單一正犯體系之嫌疑。

另一方面，二元區(qū)分體系的立論基礎(chǔ)就在于限制的正犯概念，也就是認(rèn)為刑法分則規(guī)定的各個(gè)罪名針對(duì)的僅僅是正犯，處罰共犯是一種特別的刑罰擴(kuò)張事由，必須要結(jié)合刑法總則的規(guī)定。這樣的邏輯顯然重視構(gòu)成要件的定型化作用，強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的貫徹落實(shí)。毫不夸張地講，二元區(qū)分體系是圍繞構(gòu)成要件、實(shí)行行為精心構(gòu)筑的理論大廈?？墒窃谡概c共犯的區(qū)分問題上卻放棄對(duì)實(shí)行行為的考察反而將犯罪人對(duì)整個(gè)犯罪流程的加功程度作為考量因素，這樣的思維模式已經(jīng)與單一正犯體系僅有一紙之隔了。

三、正犯、主犯概念的功能分離

正犯概念的不斷實(shí)質(zhì)化是在二元區(qū)分體系立法的背景下為保證個(gè)案公正實(shí)現(xiàn)的必然結(jié)果。雖然這樣的理論修正能夠確保問題面向的結(jié)論合理性，但是在體系面向上則陷入了自相矛盾的泥淖?？梢哉f，以正犯主犯化為表征的正犯概念實(shí)質(zhì)化趨向使得二元區(qū)分體制名存實(shí)亡，僅具有形式意義。既然如此，將我國的立法體例強(qiáng)行解釋為二元制，再在正犯與共犯的區(qū)分上采取犯罪支配理論或者重要作用說，其實(shí)也是在重復(fù)這一有異議的過程，難以避免相同的詰責(zé)，殊不足取。既然如此，那么如何構(gòu)建我國合理的共犯教義學(xué)體系，就要根據(jù)現(xiàn)行的立法規(guī)定結(jié)合價(jià)值立場進(jìn)行合理解釋。

(一)應(yīng)然意義上單一正犯體系的拒絕

有學(xué)者針對(duì)用正犯概念取代現(xiàn)有的主犯概念的觀點(diǎn)予以了批判，(34)劉明祥：《主犯正犯化質(zhì)疑》，載《法學(xué)研究》2013年第5期。雖然在結(jié)論上與本文的基本立場相同，即不能混同正犯與主犯兩個(gè)不同的概念，但是論者在論證路徑上采取的明顯是單一正犯體系的視角。正如之前所述，我國現(xiàn)行刑法典中針對(duì)共同犯罪的規(guī)定可以解釋出不同的結(jié)論，基于個(gè)人的價(jià)值立場將我國的共犯立法體例解釋為單一正犯體系并不違反罪刑法定原則，但是不違反罪刑法定原則的解釋結(jié)論卻未必是合理的。本文認(rèn)為，基于單一正犯體系固有的缺陷，不應(yīng)該在應(yīng)然意義上作為我國共犯立法體例的解釋結(jié)論。

1.虛置構(gòu)成要件，危及罪刑法定原則

單一正犯體系從因果關(guān)系理論入手，主張所有對(duì)犯罪過程或結(jié)果施加因果力的參與人都屬于正犯，從而完成了將因果關(guān)系對(duì)構(gòu)成要件的置換，使得構(gòu)成要件的明確性機(jī)能完全落空，有滑向行為人刑法的危險(xiǎn)。從法治國原則出發(fā)構(gòu)建的構(gòu)成要件是罪刑法定原則的表征。構(gòu)成要件的符合性判斷并不是僅僅與侵害法益的因果關(guān)系就可以，多數(shù)情況下還有行為方式的限定，如果按照單一正犯體系的立場，將教唆行為或者幫助行為這樣與法益侵害結(jié)果還相當(dāng)遙遠(yuǎn)的行為與符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為等價(jià)看待，無疑是對(duì)構(gòu)成要件界限的嚴(yán)重破壞，擴(kuò)大了法定刑的適用彈性。(35)許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第556頁。更有可能會(huì)讓法官在進(jìn)行刑罰裁量時(shí)過于注重行為人的危險(xiǎn)性，不利于人權(quán)保障的理念。可以說，單一正犯體系有嚴(yán)重危及罪刑法定原則的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

再者，從單一正犯出現(xiàn)的歷史背景來看，其背后顯然有近代學(xué)派的刑事政策的要求推波助瀾，即使是贊成單一正犯體系的高橋則夫教授也坦言，在德國，單一正犯體系轉(zhuǎn)變?yōu)榧{粹的刑法理論足見其本身就容易與意思刑法結(jié)合，蘊(yùn)含著導(dǎo)致欠缺法治國家保障的危險(xiǎn)。(36)同前注〔1〕，第9頁。

2.無法圓滿解決未遂與解釋特殊類型犯罪，容易擴(kuò)大處罰范圍

在德國與日本的刑事立法中，針對(duì)未遂犯、預(yù)備犯都是單獨(dú)規(guī)定的，亦即如果立法者想針對(duì)特定犯罪處罰未遂與預(yù)備，就會(huì)在相應(yīng)的罪名之中單獨(dú)設(shè)置條款加以明示，并且對(duì)于未遂共犯是不處罰的。但是按照單一正犯體系立刻就會(huì)將這一情形作為未遂的正犯而被網(wǎng)羅進(jìn)刑法法網(wǎng)之中，(37)[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(下)，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第872頁。甚至連預(yù)備階段的共犯也會(huì)因?yàn)閷?duì)構(gòu)成要件有因果作用而被處罰。

另外，刑法也可能出于各種目的設(shè)置一些特殊類型的犯罪，如親手犯等。在親手犯的場合，要求行為人必須親自實(shí)施犯罪行為才能構(gòu)成，可是在單一正犯體系之中，即使沒有親自實(shí)施，也會(huì)因其與行為的因果關(guān)系而被視為正犯。但這樣的結(jié)論顯然不合理。

3.出于經(jīng)濟(jì)便利的思考使得方法論出現(xiàn)偏差

單一正犯體系之所以主張不區(qū)分正犯與共犯，就是出于思考上的便利，避免陷入?yún)^(qū)分正犯與共犯的困難?？墒沁@種不是為了解決問題而是逃避問題的思維模式或者方法論本身就難言妥當(dāng)。

一方面，隨著刑法基礎(chǔ)理論大廈的不斷發(fā)展，由各式各樣紛繁復(fù)雜的概念、理論所構(gòu)筑的刑法教義學(xué)體系必然會(huì)越來越精巧、越來越細(xì)致，這是刑法理論進(jìn)化的當(dāng)然結(jié)果。如果為了簡捷而回避復(fù)雜問題，教義學(xué)的發(fā)展豈非多余？許玉秀教授對(duì)此的分析可謂鞭辟入里，“分界是概念精致化的必然結(jié)論，分解有其程序目的，即在于更有效地發(fā)揮體系功能。分界其實(shí)是進(jìn)化的自然現(xiàn)象，文明進(jìn)化的過程是不斷地變更界標(biāo)，尋找更有效的分界方法，而不是放棄分界?！?38)同前注〔35〕，第565頁。

另一方面，功能性單一正犯體系的出現(xiàn)也表明單一正犯體系所標(biāo)榜的不區(qū)分正犯與共犯的主張并不能完全貫徹，法官在刑罰裁量過程中仍然需要根據(jù)參與的類型與程度進(jìn)行量刑。況且，總的來看單一正犯體系也只是暫時(shí)回避了矛盾，不過是在量刑階段一體化地解決了而已。但是把過大的刑罰裁量權(quán)交給法官也會(huì)帶來量刑恣意的危險(xiǎn)。(39)林鈺雄：《新刑法總則》，元照出版有限公司2016年版，第410頁。

(二)正犯與主犯的分離式階層判斷體系

單一正犯體系由于固有的缺陷而難以成為我國共犯立法體例的當(dāng)然之選，而將正犯與主犯等置化處理基礎(chǔ)上的二元區(qū)分體系的主張?jiān)诮忉屨撋嫌謱?dǎo)致正犯概念不斷實(shí)質(zhì)化而在體系上難以自圓其說，那么針對(duì)我國的共犯立法的解讀究竟應(yīng)該何去何從呢？

按照筆者的分析，單一正犯體系也好，二元區(qū)分體系也罷，出現(xiàn)問題的癥結(jié)都在于想一體性地解決罪與罰的問題。那么避免單一正犯體系的“明目張膽”和二元區(qū)分體系的“明修棧道、暗渡陳倉”就成為解釋我國共犯立法的目的和指針，再加上我國刑法中明文規(guī)定了主犯這個(gè)概念，更為解釋論的展開提供了便利。筆者認(rèn)為，我國的共犯立法呈現(xiàn)出的是正犯為“隱”、主犯為“顯”的共生結(jié)構(gòu)，兩者功能各異、互為交叉且判斷有序。

1.正犯的不法連帶功能

共同犯罪屬于典型的違法形態(tài)，判斷共同犯罪的順序與判斷單獨(dú)犯罪的順序并無二致，應(yīng)當(dāng)從不法層面開始判斷是否屬于共同犯罪，再在責(zé)任層面分別判斷各個(gè)參與人的責(zé)任的有無及類別。可見共同犯罪真正的特殊性在于不法層面，而在責(zé)任層面上與單獨(dú)犯罪是完全一樣的。(40)同前注〔18〕，第383頁。這就是共犯理論中的不法的連帶性和責(zé)任的個(gè)別性。

有學(xué)者認(rèn)為，共同犯罪行為是一個(gè)不可分割的整體，沒有必要再去區(qū)分各個(gè)行為人的參與方式，依照共同犯罪的整體行為與刑法分則的構(gòu)成要件予以定罪，再根據(jù)各個(gè)參與人的作用大小量刑即可。(41)田然：《論主從犯特殊區(qū)分制的共犯體系》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第39卷)，北京大學(xué)出版社2017年版，第518-521頁。這也是傳統(tǒng)學(xué)說具有代表性的主張，然而這種整體考察的方式顯然缺陷明顯，在司法實(shí)踐中對(duì)于犯罪行為的共同性基本無法整體考察，再者學(xué)界爭論的中立的幫助行為的可罰性界限就足以表明即使一些可罰的行為都有日常性特點(diǎn)，如果不從直接引發(fā)法益侵害結(jié)果的正犯入手，幾乎無法判斷中立的幫助行為到底是否可罰。

正犯處于共同犯罪的中心地位，因?yàn)檎傅膶?shí)行行為是造成法益侵害結(jié)果的直接原因，所以在因果關(guān)系上很容易查明。在肯定了正犯的行為是符合構(gòu)成要件且違法的情況下，再從因果關(guān)系上進(jìn)行追溯，將對(duì)法益侵害結(jié)果進(jìn)行加功的參與人作為共犯處理。這樣的思考簡單便捷且不易遺漏評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)說是判斷共同犯罪的絕佳方案。

正犯確定之后，共犯的從屬性才能開始發(fā)揮作用。在單一正犯體系里面，根本沒有正犯和共犯的區(qū)別，自然也就無所謂共犯需要從屬于正犯而成立的邏輯?？墒侨缜八?，單一正犯體系擴(kuò)大了處罰范圍，得出了諸多不合理的結(jié)論，有陷入行為人刑法之虞。而共犯的從屬性恰恰是這一缺陷的天然克星。從屬性原則主張“不存在無正犯的共犯”，亦即只有正犯著手實(shí)施犯罪實(shí)行行為之后，共犯的成立才有可能。這就合理劃定了處罰范圍，避免了脫離正犯直接處罰共犯的可能性。

在正犯實(shí)行行為的判斷上，應(yīng)當(dāng)盡量采取形式的客觀說，保證實(shí)行行為判斷的明確性?？梢哉f在我國的刑法語境中，正犯是存在的，但是并不是大陸法系國家刑法理論意義上的正犯。正如之前所述，德國以及日本的刑法注重罪刑法定的原則但是卻忽略了個(gè)案中的罪刑相適應(yīng)，所以正犯的概念不斷實(shí)質(zhì)化。我國立法中存在主犯的概念，無需在正犯的判斷上進(jìn)行實(shí)質(zhì)化建構(gòu)，因此我國的正犯范圍明顯小于國外的正犯范圍，基本上可以和實(shí)行犯互換。在此等意義上，遵守形式的客觀說是可能的。

2.主犯的調(diào)整刑罰功能

在我國傳統(tǒng)的共同犯罪理論之中，主犯與從犯是根據(jù)作用大小進(jìn)行區(qū)分的。因此相比正犯與共犯，這一組概念明顯更加實(shí)質(zhì)化。在區(qū)分了正犯與共犯之后，就要根據(jù)兩類參與人在共同犯罪中的作用再進(jìn)行主犯與從犯的區(qū)分，如此可以充分做到罪刑相適應(yīng)原則。

可見，正犯與共犯的區(qū)分必須在先，旨在劃定合理的處罰范圍，保證罪刑法定原則的貫徹；而主犯與從犯的區(qū)分必須在后，旨在調(diào)整刑罰的裁量，確保個(gè)案中的刑罰公正與罪刑相適應(yīng)原則。兩對(duì)概念呈現(xiàn)互相交叉的關(guān)系，在我國的刑事立法之中可以和諧共生。

也有學(xué)者采用類似的遞進(jìn)性方式對(duì)正犯和共犯的關(guān)系加以辨析，如周嘯天博士主張，正犯與主犯的交叉型關(guān)系只能在單一正犯體系與二元區(qū)分體系中的形式客觀說的基礎(chǔ)上才能成立，他在批判上述兩種基礎(chǔ)之后認(rèn)為，正犯與主犯應(yīng)當(dāng)是遞進(jìn)關(guān)系，不法層面按照所起作用大小區(qū)分正犯與共犯，這一階段的正犯就是主犯，共犯就是從犯。再在共同正犯之中根據(jù)責(zé)任大小篩選出主犯。(42)周嘯天：《正犯與主犯關(guān)系辨正》，載《法學(xué)》2016年第6期。筆者對(duì)遞進(jìn)性的思維方式表示贊同，但是對(duì)具體論證路徑則有疑問。一來，在不法層面將正犯、共犯與主犯、從犯等同，并且是以所起作用大小進(jìn)行判斷，明顯還是正犯的實(shí)質(zhì)化，對(duì)此批判前已述及，在此不贅。二來，形式的客觀說并非如論者所言無法妥善解決身份犯的問題，因?yàn)樯矸莘甘翘厥忸愋偷姆缸铮矸菔潜ＷC正犯的唯一要素，不具備身份的參與人無論作用如何重大也不能作為正犯，這并非形式的客觀說的缺陷。反而是重要作用說可能會(huì)陷入矛盾之中，假如非公務(wù)員的妻子教唆并且?guī)椭珓?wù)員丈夫收受賄賂，按照重要作用說還有可能將非公務(wù)員的妻子視為共同正犯，這顯然違背了身份犯的基本法理。

總之，在我國刑法語境之中，正犯的概念是存在的，也是可以構(gòu)建出來的。正犯與主犯是功能不同的兩個(gè)概念，不宜混淆。正犯的功能主要集中在不法連帶的判斷上，而主犯的功能則集中在刑罰的調(diào)整上。兩者呈現(xiàn)出互相交叉的關(guān)系，而且在判斷順序上也必須是正犯在前，主犯在后，而不能相反。并且針對(duì)正犯的判斷宜采取形式的客觀說，以避免實(shí)質(zhì)性理解對(duì)正犯的侵蝕。

四、典型概念的反思檢討

上文針對(duì)我國的共犯體例做出了解答，主張對(duì)正犯采取形式化的理解，那么借鑒自德國或者日本的新概念的正當(dāng)性和必要性的拷問就屬于當(dāng)然之舉。自新刑法典實(shí)施以來已有20余年，在這20余年的時(shí)間里，我國的刑法理論出現(xiàn)了翻天覆地的變化，從重視立法到重視解釋，從蘇俄刑法理論一家獨(dú)大到如今德日刑法理論大力引進(jìn)。這無疑是一個(gè)刑法知識(shí)劇烈轉(zhuǎn)型的時(shí)代，它構(gòu)成了學(xué)者及其作品都無法跳脫的約束性條件。(43)車浩：《階層犯罪論的構(gòu)造》，法律出版社2017年版，第1頁。知識(shí)的借鑒是必須的，但是也是在充分考察域外概念的基礎(chǔ)之上再討論是否能在我國有生存條件，否則難免會(huì)出現(xiàn)南橘北枳的結(jié)果。

(一)間接正犯的檢討

正如黑格爾所說，每個(gè)人都是他那個(gè)時(shí)代的產(chǎn)兒。(44)[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第12頁。間接正犯概念的出現(xiàn)也是特定歷史背景之下的產(chǎn)物。于1871年施行的《德國刑法典》第48條關(guān)于教唆犯的規(guī)定：“對(duì)于他人以饋贈(zèng)、期約，或以威脅、濫用其威望、暴力，或者蓄意地造成、促成一個(gè)錯(cuò)誤，或以他法，故意地令其實(shí)行可罰行為者，以教唆犯罰之?！?45)陳子平：《論共犯之獨(dú)立性與從屬性》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第21卷)，北京大學(xué)出版社2007年版，第2頁?？梢姰?dāng)時(shí)的共犯理論雖然采取的是二元區(qū)分體制，但是在共犯與正犯的關(guān)系上卻采取的是共犯的極端從屬性。這就不可避免地造成處罰漏洞，教唆犯的成立范圍大大縮小。基于此種原因，間接正犯概念就應(yīng)運(yùn)而生了。按照德國學(xué)者的說法，“在教義學(xué)史上，間接正犯原本只是扮演了‘替補(bǔ)者’的角色。人們當(dāng)時(shí)想將那些顧及共犯的嚴(yán)格的從屬性因教唆而不可能處罰的案件包括進(jìn)去”。(46)同前注〔37〕，第898頁.因此可以說，間接正犯在當(dāng)時(shí)是十足的“救火隊(duì)長”。現(xiàn)如今的《德國刑法典》在第25條中直接將間接正犯作為正犯的一種類型加以規(guī)定，雖然有了罪刑法定的基礎(chǔ)，但是它和犯罪支配理論相呼應(yīng)，屬于正犯的實(shí)質(zhì)化的一種表現(xiàn)。因?yàn)榘凑辗缸镏淅碚?，間接正犯本身就是一種意志上的控制。再加上主張被利用人可以構(gòu)成正犯的情況下，幕后的利用人依然可以利用優(yōu)越的支配地位成為正犯的“正犯后正犯”理論的興起，更加說明了這一事實(shí)。

姑且不論間接正犯在德國的命運(yùn)如何，具體到我國的刑法中來，它并沒有被明文規(guī)定，很大程度上它是一個(gè)被理論構(gòu)建出來的概念。上文所述，正犯的實(shí)質(zhì)化并不能在我國被正當(dāng)化，正犯和共犯在不法層面上需要區(qū)分，但是在判斷基準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)采取形式的客觀說。如此，間接正犯應(yīng)該歸于消解而非繼續(xù)尷尬地存在。況且，關(guān)于國外刑法理論承認(rèn)的間接正犯的諸類型(強(qiáng)制支配的情形、利用無責(zé)任能力者的情形、利用他人錯(cuò)誤的情形、利用有故意的工具的情形以及利用他人適法行為的情形(47)[日]松原芳博：《刑法総論》(第2版)，日本評(píng)論社2017年版，第367-373頁。)，也都可以按照直接正犯或者教唆犯加以處理。(48)陳洪兵、王兵兵：《共犯理論中“偽概念”之批判性清理》，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第45卷)，法律出版社2016年版，第206-207頁。至于量刑可按照主犯和從犯的區(qū)分進(jìn)行判斷。

(二)共謀共同正犯的檢討

共謀共同正犯是一個(gè)在日本“土生土長”的特色概念，按照日本學(xué)者的定義，所謂共謀共同正犯就是兩人以上給予共謀實(shí)施一定的犯罪，在其中一部分成員實(shí)施的情況下，即便是沒有參與實(shí)行但是參與共謀的其他成員也要成立共同正犯。(49)[日]山中敬一：《刑法総論》(第3版)，成文堂2015年版，第922頁。1974年的《日本改正刑法草案》雖然涉及到了這一概念，但是并沒有成為正式的法律文件，因此可以說共謀共同正犯也是一個(gè)理論構(gòu)建出來的一個(gè)概念，是正犯實(shí)質(zhì)化的表現(xiàn)之一。

在二戰(zhàn)之前的日本判例中，共謀共同正犯還只是適用于智能犯罪，但自草野豹一郎法官創(chuàng)立共同意思主體說以來，共謀共同正犯的適用范圍大大擴(kuò)展。不過理論上反對(duì)共謀共同正犯的主張十分強(qiáng)烈。二戰(zhàn)之后，尤其是在團(tuán)藤重光教授就任最高裁判所法官之后，理論與實(shí)務(wù)慢慢達(dá)成妥協(xié)，承認(rèn)了共謀共同正犯這一概念，但盡量限縮它的適用范圍。事實(shí)上，在共謀共同正犯問題上，日本的刑法理論與實(shí)務(wù)是為了保證處罰的合理性而犧牲了正犯與共犯相對(duì)明確的區(qū)分界限的。

在我國的學(xué)界中，也有學(xué)者主張將共謀共同正犯引進(jìn)到國內(nèi)來，如劉艷紅教授基于限縮的立場認(rèn)為，在中國刑法視野下，適時(shí)展開共謀共同正犯之研究，具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)與理論意義。(50)劉艷紅：《共謀共同正犯論》，載《中國法學(xué)》2012年第6期。但是這一主張卻有相當(dāng)之疑問。單一正犯論者自不必說，不可能支持共謀共同正犯概念。(51)劉明祥：《從單一正犯視角看共謀共同正犯論》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第1期。在二元區(qū)分體制之下是否會(huì)產(chǎn)生不同的結(jié)論呢？筆者對(duì)此持否定回答。正如本文前述，正犯實(shí)質(zhì)化之所以在德國和日本成為通說是因?yàn)榱⒎ㄉ系膯栴}，在司法實(shí)踐中嚴(yán)格貫徹會(huì)產(chǎn)生罪刑不相適應(yīng)，有違正義理念。但是我國的立法背景之下，顯然這一問題并不存在，不可能成為共謀共同正犯引進(jìn)的理由。另外，共謀共同正犯有兩個(gè)亞類型：支配型共謀共同正犯與對(duì)等型共謀共同正犯。其實(shí)這兩種類型運(yùn)用本文主張的共犯認(rèn)定理論也能解決，支配型共謀共同正犯其實(shí)本質(zhì)上就是我國刑法中的組織犯，可以直接以組織犯認(rèn)定并且根據(jù)其作用按照主犯量刑；至于對(duì)等型共謀共同正犯可依據(jù)行為方式徑行認(rèn)定為教唆犯或者幫助犯即可，再在量刑階段判定主犯還是從犯，根本無需借用共謀共同正犯這一概念。

五、結(jié)語

回顧我國刑法的歷史進(jìn)程，自清末變法到民國時(shí)期的法律再到建國后學(xué)習(xí)蘇聯(lián)直至本世紀(jì)初，這近一百年的時(shí)間里中國的刑法立法乃至理論均從國外移植而來，變的只不過是法律“供體”、移植的對(duì)象而已。直到現(xiàn)在，學(xué)界針對(duì)如何借鑒國外理論依然爭論不休。爭論的焦點(diǎn)無疑就是如何在借鑒國外理論的同時(shí)保持中國的“主體性”。不可否認(rèn)的是，時(shí)至今日，對(duì)于一些基本的價(jià)值取向世界各國都基本上達(dá)成了共識(shí)，如實(shí)行罪刑法定與責(zé)任自負(fù)等原則、保障國民的基本人權(quán)等。然而對(duì)于解決具體問題的制度或者理論適用而言，很難找到放之四海而皆準(zhǔn)的“普適性”的方法論。

正如本文所探討的正犯與主犯的關(guān)系問題，由于德國、日本等大陸法系的國家對(duì)于共犯的立法采取了明確區(qū)分正犯與共犯的二元區(qū)分體系，且在刑罰上共犯不得高于正犯，所以會(huì)在司法實(shí)踐中遇到難以做到罪刑相適應(yīng)、違背國民法感情的尷尬困境。得益于此種背景，正犯的客觀實(shí)質(zhì)化趨勢(shì)不斷加強(qiáng)。可以說，這種客觀實(shí)質(zhì)化的趨勢(shì)也是學(xué)者們?yōu)榱司S持罪刑法定的明確性與個(gè)案結(jié)論的公平性的平衡所不得不采取的妥協(xié)之策。脫離了此種背景，單純地對(duì)中外共犯理論加以抽象比較，往往會(huì)忽略兩者的重要差異。我國的共犯立法雖然模糊，但是正犯概念不僅能從文本上推演出來，而且承擔(dān)著不法連帶的特殊功能，與主犯的刑罰調(diào)節(jié)功能一起相互補(bǔ)充。正是由于我國共犯立法的特殊性，正犯的實(shí)質(zhì)化在我國沒有必要，在分離正犯與主犯功能的基礎(chǔ)上，完全可以做到共犯處罰范圍的合理性與刑罰裁量的公平性。