安晨曦

一、問題的提出

“非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件”一語，源于2018年《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》。從外觀文義看，該用語以司法解釋為參照系，運用負概念的語言技術(shù)，表達了司法解釋之外的普遍性司法規(guī)則。然而，在學(xué)術(shù)研究中，用來描述這一客觀現(xiàn)象的術(shù)語卻不盡相同，且未得到普遍關(guān)注和基本認同。主要有審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)文件、審判規(guī)范指導(dǎo)、審判指導(dǎo)意見等，有的采取實用主義的方法界定為“司法文件”。(1)如董鳴:《我國地方法院審判規(guī)范指導(dǎo)發(fā)展機理研究》,載《法律適用》2012年第1期；郭松:《司法文件的中國特色與實踐考察》,載《環(huán)球法律評論》2018年第4期。

如此，看似清晰并不復(fù)雜的概念，在實踐中卻不無疑問?！胺撬痉ń忉岊悓徟袠I(yè)務(wù)規(guī)范性文件”究竟指向何種形式的文件？從規(guī)范性司法文件的歷史存續(xù)考察，以最高人民法院(以下簡稱最高法院)為代表的官方，在不同場合尤其是官方文本中，使用過數(shù)種與“非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件”近似的表達，大致有(其他/非司法解釋性)規(guī)范性文件、司法解釋性(質(zhì))文件(2)《人民法院調(diào)研工作管理辦法》第9條表述為“司法解釋性文件”。、司法政策性文件、司法指導(dǎo)性文件、審判業(yè)務(wù)文件等。那么，這些相關(guān)概念之間是何種關(guān)系？是同一概念不同表述的全同關(guān)系？抑或并列、包含、交叉關(guān)系？梳理學(xué)界研究，諸多學(xué)者也因“司法文件”群體的亂象，僅在最大公約數(shù)范圍內(nèi)約定俗成地“采用”而無意去“挖掘”它的具體指向。

“制名以指實”，乃人類信息交流之需。“制名”是為“指實”，因人們感物之“實”或同或異，所制之名亦應(yīng)或同或異，同實同名、異實異名，以保證名副其實。(3)劉文英:《中國哲學(xué)史》,南開大學(xué)出版社2012年版,第208-209頁。當(dāng)前，盡管有學(xué)者附帶地羅列了各式意涵不清、關(guān)系不明的稱謂，但并未作界分式研究，(4)榮振華:《地方法院發(fā)布“司法解釋性質(zhì)文件”的生存樣態(tài)及可能走向》,載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第4期。至少反映出我們對各類文件之“實”認識含混。而且，相較于行政規(guī)范性文件或司法解釋等具有較高的成熟度，對司法文件的研究尚處于斷續(xù)、邊緣化的淺層階段。尤其是對司法文件的認識混亂或誤讀，不同概念間互為指代，對以(指導(dǎo))意見、通知、會議紀(jì)要等形式體現(xiàn)的規(guī)范性司法文件該如何稱呼？學(xué)界缺乏嚴(yán)謹(jǐn)詳細的學(xué)術(shù)討論。(5)彭中禮:《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》,載《法律科學(xué)》2018年第3期。

不僅如此，盡管欲拒還迎的司法文件已被視為“法官的憲章”，但實踐中卻未形成統(tǒng)一的使用標(biāo)準(zhǔn)和援用規(guī)范，識別時并非總能一目了然。這不僅阻礙了司法文件的理論研究，增加了司法文件司法適用的難度，而且也切實影響到其他相關(guān)問題的解決。例如，(1)黨的十八屆四中全會提出“把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍”。《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2018年備案審查工作情況的報告》指出，從2019年開始，逐步推動將地方法院的有關(guān)規(guī)范性文件納入備案審查范圍。然而，概念上的混亂，導(dǎo)致規(guī)范性文件備案審查遭遇諸多難題。(6)周松玉、王雅琴:《地方人大規(guī)范性文件備案審查的現(xiàn)實困境與制度完善》,載《人大研究》2016年第9期。所以，確定法院的哪些文件應(yīng)納入備案審查范圍，需要先澄清概念意涵，理順文件體系與類型。(2)有觀點將司法解釋之外涉及審判業(yè)務(wù)的文件都稱為司法解釋性質(zhì)文件，以此推理，在地方法院司法解釋權(quán)受禁體制下，它將無任何創(chuàng)制規(guī)范性文件的空間。此結(jié)論與客觀現(xiàn)實截然相悖，概念似是而非會導(dǎo)致制度體系紊亂。(3)不同類型司法文件因其特質(zhì)具有程度各異的權(quán)威性，法官對其尊重態(tài)度有別，因而用文件說理的義務(wù)深淺應(yīng)有所差異。(4)官方司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)大打折扣。由于概念混沌，加之對司法解釋性質(zhì)文件等難以區(qū)分，司法統(tǒng)計時，或重復(fù)或遺漏或只能模糊化處理。(7)如當(dāng)前究竟有多少司法解釋,多少司法解釋性質(zhì)文件,是一筆糊涂賬。

應(yīng)當(dāng)認識到，用語的繁多異同以及官方怠于規(guī)范的態(tài)度，折射出人們因認知模糊而導(dǎo)致的躊躇和審慎心態(tài)。概念的一般功能在于劃清此事物與彼事物間的關(guān)聯(lián)和差異，使某事物正本清源，從籠統(tǒng)模糊的概括分類系統(tǒng)中清晰呈現(xiàn)。因此，對司法文件“家族相似”概念的科學(xué)厘定，是對法院文件制度設(shè)計建構(gòu)的前提和基礎(chǔ)。即使基于某些特殊原因，在立法過程中難以做到，至少也要保證學(xué)術(shù)討論應(yīng)有的品格。(8)熊樟林:《重大行政決策概念證偽及其補正》,載《中國法學(xué)》2015年第3期。應(yīng)充分發(fā)揮相關(guān)概念的信息交流功能，避免因所指對象南轅北轍，在學(xué)界與實務(wù)界溝通中自說自話形成對話屏障。同時，對相關(guān)概念事實間關(guān)系的深刻辨正與準(zhǔn)確揭示，在釋法說理等操作意義上也將具有方法論意義。

二、規(guī)范性司法文件的識別與權(quán)威性

(一)不同解釋立場的術(shù)語意涵

對于“規(guī)范性文件”，理論與實務(wù)界并不陌生，在學(xué)科分類上屬于政治學(xué)、行政學(xué)、法學(xué)等研究范疇。但它究竟是什么？卻是一個見仁見智且值得思考的問題。正如有論者所言，“就我國目前情況而言，在短時間內(nèi)很難厘清規(guī)范性文件在詞語及其含義上的混亂局面……”(9)賀海仁:《天下的法:公益法的實踐理性與社會正義》,社會科學(xué)文獻出版社2012年版,第160頁。的確如此，學(xué)者的見解無不表達出規(guī)范性文件的“生存”面貌。規(guī)范性文件，是一類《立法法》未規(guī)制卻在實踐中對公民權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的文件。因其缺乏應(yīng)有的規(guī)范，學(xué)界要么對此類文件的范圍、效力等級等問題存在似是而非甚至錯誤的認識，要么對實踐中出現(xiàn)的規(guī)范性文件亂象缺乏應(yīng)有的理論回應(yīng)。(10)黃金榮:《“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力》,載《法學(xué)》2014年第7期。

法院的規(guī)范性文件是沿襲黨政文件政治傳統(tǒng)，服務(wù)法院科層系統(tǒng)運轉(zhuǎn)的重要工具，但最高法院卻從未給予其嚴(yán)謹(jǐn)周延的界定和使用規(guī)范。從最高法院工作報告考察，時任最高法院院長肖揚在2003年報告中指出，“五年來……及時清理、修訂與世貿(mào)組織規(guī)則和我國承諾不符的司法解釋以及其他規(guī)范性文件2000多件。”2014年周強院長指出，“按照全國人大常委會要求……廢止司法解釋及規(guī)范性文件558件?！睆淖罡叻ㄔ壕幾摹钝`行能動司法服務(wù)社會管理：十七大以來最高人民法院能動司法規(guī)范性文件專題匯編》看，匯集了司法解釋、領(lǐng)導(dǎo)講話文本以及“法發(fā)”字號的規(guī)范性司法文件。(11)最高人民法院編:《踐行能動司法服務(wù)社會管理：十七大以來最高人民法院能動司法規(guī)范性文件專題匯編》，中國法制出版社2012年版，第1頁。此外，最高法院官方出版物中，開辟了“司法解釋和司法規(guī)范性文件”專欄，如最高法院立案庭編撰的系列出版物《立案工作指導(dǎo)》等。

我們看到，司法解釋與(其他)規(guī)范性文件的慣常組合雖非法定，但規(guī)范性司法文件作為一個經(jīng)驗事實，長期反復(fù)踐行其在人們主觀意識中的心理定勢，逐步固化為非正式稱謂。它們都是法院行使釋法權(quán)、司法行政管理權(quán)或其他決策權(quán)的結(jié)果和體現(xiàn)，主要功能在于供給法官法律適用，因此是不具有“法”外觀，卻被實際踐行的“法”，二者的集合構(gòu)成中國法院規(guī)范性文件制度體系。

法院的“規(guī)范性文件”是一個極具包容性的概念，亦是受黨政文件或公文傳統(tǒng)影響的術(shù)語。因為無論用何種表述，審判機關(guān)的“規(guī)范性文件”無非都是移植黨政規(guī)范性文件的理論與實踐，鑲嵌“法院”“司法”等定語，來重構(gòu)法院的文件體系。它用以概括指代法院的各式通知、決定、批復(fù)、紀(jì)要等文件。這一用語需要結(jié)合具體語境理解與把握。具體而言：

1.規(guī)范性文件包括司法解釋和非司法解釋類規(guī)范性文件。這是廣義理解，將司法解釋擴張理解為特殊類型的規(guī)范性文件。在法律極其貧乏期，法院深受黨政機關(guān)通過發(fā)布命令、決定等紅頭文件管理國家事務(wù)方式的影響，頻繁效仿沿襲黨領(lǐng)導(dǎo)司法的工作方式——發(fā)布文件。當(dāng)時的文件包攬一切事務(wù)，無專門的司法解釋類文件，這一政治慣例延續(xù)至今，形成“文件司法”的路徑依賴。例如，《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》將司法解釋納入“規(guī)范性文件”備案審查范圍。該法權(quán)威釋義書指出，“規(guī)范性文件”，是指除憲法和法律以外的兩類文件：一類是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院部門規(guī)章、地方政府規(guī)章。另一類是上述文件以外其他由國家機關(guān)制定的決議、決定、命令和司法解釋等。(12)李飛主編:《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法釋義及實用指南》,中國民主法制出版社2013年版,第92頁。

2.規(guī)范性文件泛指非司法解釋類規(guī)范性文件。這種理解是在司法解釋專門化和規(guī)范化過程中，將廣義規(guī)范性文件二元分化的結(jié)果，包括非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件和司法行政管理文件。不論是規(guī)范性文件、解釋性、政策性、指導(dǎo)性文件，都以“文件”為中心詞或后綴，旨在強調(diào)與司法解釋不同的屬性。如《最高人民法院關(guān)于進一步深化司法公開的意見》，將司法解釋、規(guī)范性文件作為法院主動公開的兩類不同信息。此處的“規(guī)范性文件”宜理解為司法解釋外有關(guān)審判與非審判業(yè)務(wù)文件的統(tǒng)稱。“非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件”，強調(diào)了在不具有司法解釋屬性的規(guī)范性文件中，涉及“審判業(yè)務(wù)”方面的文件。如彭中禮教授主張司法文件分為與審判業(yè)務(wù)相關(guān)的司法解釋性質(zhì)文件以及與審判業(yè)務(wù)無關(guān)的司法行政性質(zhì)文件。(13)同前注〔5〕。而且司法文件的治理功能表明，不宜將司法文件限縮解釋為與法律適用相關(guān)的文件，如郭松教授指出，司法文件是指除法律規(guī)范與司法解釋之外涉及司法系統(tǒng)組織人事、行政管理、訴訟制度運行、司法改革與法律適用等問題并具有一定約束力的規(guī)范性文件。(14)郭松:《司法文件的中國特色與實踐考察》,載《環(huán)球法律評論》2018年第4期。

3.規(guī)范性文件僅指非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件。即最高法院針對類案、類事等疑難或普遍性問題如何應(yīng)用法律的指導(dǎo)性意見。(15)胡仕浩、劉樹德:《新時代裁判文書釋法說理的制度構(gòu)建與規(guī)范詮釋》,載《法律適用》2018年第18期。此為狹義理解，從裁判規(guī)則中心主義限縮了規(guī)范性文件的意涵。此時，司法解釋與規(guī)范性文件是并列概念，各展其長指導(dǎo)審判業(yè)務(wù)工作。例如，《最高人民法院關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第8條規(guī)定，最高法院通過制定司法解釋或者規(guī)范性文件……對地方各級法院和專門法院的審判業(yè)務(wù)工作進行指導(dǎo)。又如，最高法院常在司法解釋中設(shè)置“新舊規(guī)則沖突解決”條款，如“最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋和規(guī)范性文件與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)?！贝颂幍摹耙?guī)范性文件”應(yīng)理解為非司法解釋類“審判業(yè)務(wù)”規(guī)范性文件，不包括司法行政管理文件，因為從“和”的前后語境判斷，應(yīng)當(dāng)是兩個并列屬性的事物，與司法解釋屬性相當(dāng)?shù)淖匀皇巧婕皩徟袠I(yè)務(wù)的文件。所以，有論者認為，司法解釋性文件亦被稱為規(guī)范性司法文件。(16)詹亮:《地方人大審查監(jiān)督“兩院”司法解釋性文件的運行困境與突破路徑》，載《天津法學(xué)》2018年第3期。

4.其他規(guī)范性文件。這是將司法解釋作為規(guī)范性文件時，指稱它以外的、不屬于司法解釋的文件。如《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于司法解釋集中清理工作情況的報告》指出，“督促和指導(dǎo)最高人民法院、最高人民檢察院對現(xiàn)行司法解釋和具有司法解釋性質(zhì)的其他規(guī)范性文件進行集中清理?！?012年《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》(以下簡稱《兩高通知》)指出，地方“兩院”不得制定在本轄區(qū)普遍適用的、涉及具體應(yīng)用法律問題的“指導(dǎo)意見”“規(guī)定”等司法解釋性質(zhì)文件，制定的其他規(guī)范性文件不得在法律文書中援引。此處對“其他”規(guī)范性文件的理解，是以地方法院所有規(guī)范性文件為范疇，“其他”是指排除地方法院的“受禁”文件后，其余的規(guī)范性文件。如果不加區(qū)分地將司法解釋外的文件都視為司法解釋性質(zhì)文件，則地方法院將無任何文件創(chuàng)制權(quán)。由于最高法院可憑借其釋法權(quán)的巨大空間，根據(jù)需要靈活選擇采用司法解釋或各式文件來安排落實具體事務(wù)，而地方法院對需要規(guī)范、貫徹實施的事項只能采取非解釋性規(guī)范文件，因此，“其他規(guī)范性文件”為地方法院政策性、管理類文件預(yù)留了空間。

(二)規(guī)范性司法文件與司法解釋的比較

實踐中，人們總習(xí)慣從主體等級、外觀形式、權(quán)威效力等方面對規(guī)范予以分層認知。識別判斷法院規(guī)范性文件亦需從程序、內(nèi)容等方面把握。

第一，規(guī)范性司法文件具有規(guī)范性、約束力等某些法的一般特征。即文件的內(nèi)容不僅是裁判規(guī)范，同時也是行為規(guī)范，直接或間接對不特定公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)有實質(zhì)性影響。何謂“間接影響”？從發(fā)文對象看，文件開篇都載明“各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院”的字樣。這似乎有“內(nèi)部”文件的性質(zhì)，與規(guī)范性文件的“外部性”相悖。事實上，我們對“外部性”的認知，應(yīng)當(dāng)從文件內(nèi)容的實施或執(zhí)行效果涉及的對象來判斷，而非文件印發(fā)的對象。因為司法文件會因法院的適用或貫徹執(zhí)行發(fā)生溢出效應(yīng)，在事實上對當(dāng)事人形成約束力；同時，人們可以根據(jù)規(guī)范性文件預(yù)測行為后果作出符合自身利益的合理行為，或為取得對己有利的裁判結(jié)果，將其作為維權(quán)“依據(jù)”，事實上受到規(guī)范性文件的調(diào)整和指引，間接影響其利益。與司法解釋依靠強制力對行為“規(guī)制”相比，規(guī)范性文件是憑借權(quán)威性對行為“規(guī)范”的規(guī)則。

第二， 能夠復(fù)次普遍適用。即文件在其有效期內(nèi)對類案或類事可重復(fù)適用。最高法院內(nèi)設(shè)職能部門對下級法院的請示答復(fù)類文件屬于具體行為而非抽象司法行為，因無普遍性，不屬于規(guī)范性文件范疇。例如，2019年周強院長作《關(guān)于研究處理對解決執(zhí)行難工作情況報告審議意見的報告》時指出，最高法院著力解決執(zhí)行規(guī)范層級復(fù)雜、內(nèi)容滯后、關(guān)系不清甚至部分規(guī)范相互沖突問題，全面梳理……69件司法解釋、66件規(guī)范性文件、58個請示答復(fù)?？梢?，請示答復(fù)不屬于規(guī)范性文件。又如，從最高法院對“關(guān)于最高人民法院公開各類司法依據(jù)文件的答復(fù)”之態(tài)度看，“最高人民法院關(guān)于濟南訊華傳媒廣告有限公司與威海海澄水務(wù)有限公司股權(quán)確認糾紛一案中涉及法律問題的請示答復(fù)”，屬于具體個案的請示答復(fù)，其法律拘束力僅限于個案本身，不具有普遍法律效力，在他案中法官不能將此答復(fù)直接作為裁判依據(jù)。這也表明，規(guī)范性文件的創(chuàng)制主體限于各級法院，不包括內(nèi)設(shè)機構(gòu)、巡回法庭和派出法庭。

第三，形式外觀的公文特質(zhì)。規(guī)范性文件一般采取(指導(dǎo))意見、通知等形式，不以條款形式表述，用“法、法發(fā)、法明傳”等編號發(fā)文。應(yīng)當(dāng)注意的是，在區(qū)分司法解釋與規(guī)范性文件時，要結(jié)合文種形式和發(fā)文編號綜合判斷。例如，司法解釋的四種專屬形式，除“解釋”外，其他三種形式在規(guī)范性文件標(biāo)題中也常使用。如《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》等，若僅從這些標(biāo)題看，很難說它們不是司法解釋。但按照《人民法院公文處理辦法》規(guī)定，這些文件采取“通知”這一公文種類印發(fā)，于此，“通知”本身以及印發(fā)的相關(guān)文件結(jié)合構(gòu)成一個完整的公文，如《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉的通知》。我們之所以難以識別，是因為長期以來，一些法律法規(guī)的發(fā)布或匯編工作者，尤其是互聯(lián)網(wǎng)版本，往往忽視“公布”的法律意義，有意無意對完整文本裁剪，只發(fā)布印發(fā)的相關(guān)文件?！皼Q定”和“批復(fù)”也有類似情況。如《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)》，由于該文件的文號為“法[2013]229號”，按照最高法院的立場，2007年4月1日以后發(fā)布的涉及法律適用問題但不是以“法釋”字編號的為司法指導(dǎo)性文件，所以該批復(fù)不屬于司法解釋。

此外，司法解釋采取“公告”形式發(fā)布，在《最高人民法院公報》《人民法院報》刊登，而規(guī)范性文件則無發(fā)布形式要求，這也導(dǎo)致部分文件，如以“法明傳”編號的公文，僅在法院系統(tǒng)轉(zhuǎn)發(fā)傳遞，對當(dāng)事人的知情權(quán)益造成影響。

(三)規(guī)范性司法文件的權(quán)威層次

從規(guī)范類型分析，規(guī)范性司法文件存在規(guī)范結(jié)構(gòu)層次。盡管規(guī)范性司法文件不具有法律效力，且從實用性和功利主義角度看，司法文件類型化研究似乎意義不大，因為任何類型的司法文件均不可作為裁判依據(jù)，且運用司法文件說理時，對司法文件的類型也無特殊要求，法官只需區(qū)分司法解釋的可援用性、司法文件的非引用性即可。但問題似乎不止于此，眾所周知，當(dāng)前裁判文書說理的頑疾已影響到裁判的可接受性與司法公信力，其中用司法文件說理一直是“隱性”方式。而且用“規(guī)范”說理，除“援引”規(guī)范外，似乎更進一步的深度闡釋并不到位。如何用司法文件說理，似乎并未引起法官的重視。事實上，盡管用來說理的都是司法文件，但司法文件的“面相”與“內(nèi)觀”并非毫無二致。法官用司法文件說理的強弱程度，應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法文件的權(quán)威性大小酌定。

權(quán)威性事實的存在會影響到法官的說理程度。正如不同位階等級的規(guī)范，法官用它說理的說服力也不盡相同。例如，《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》將不同位階與權(quán)威的規(guī)范用作說理論據(jù)時，法律法規(guī)優(yōu)位，司法解釋次之，指導(dǎo)性案例位居第三，最后為司法文件，說理義務(wù)大小與說服力強弱程度亦如此序。換言之，規(guī)范的權(quán)威性高時，法官對其高度尊重使得說理義務(wù)小，說服力大；權(quán)威性低時，給予一般尊重，因權(quán)威性遞減而加重說理義務(wù)。但敏銳的觀察者會指出，權(quán)威性大小只是影響因素之一。的確，規(guī)范本身的精細程度以及實質(zhì)正義也是影響說理義務(wù)與程度的關(guān)鍵。

筆者認為，不同類型的司法文件，其權(quán)威性與精細程度不同。影響因素大概包括：(1)權(quán)威主體的授權(quán)。全國人大常委會授權(quán)最高法院創(chuàng)制的文件權(quán)威高于其自主制定的文件；最高法院授權(quán)高級法院創(chuàng)制的文件權(quán)威高于高級法院自行創(chuàng)制的文件。(2)審級與政治權(quán)威。較高審級或依據(jù)黨中央決策部署創(chuàng)制的文件權(quán)威高于一般性文件。(3)程序約束大小。經(jīng)審委會通過的文件權(quán)威高于領(lǐng)導(dǎo)批示生效的文件，經(jīng)復(fù)雜民主程序制定的文件權(quán)威高于經(jīng)簡約程序制定的文件。(4)內(nèi)容的技術(shù)化及專業(yè)化程度。具有高度專業(yè)性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)文件高于抽象文件。

所以，法官在運用司法文件說理時，除對文件的實質(zhì)正義審查外，還應(yīng)當(dāng)識別不同的文件種類，靈活把握文件的權(quán)威分量，合理配置說理的義務(wù)強度。

三、非正規(guī)釋法體系中的核心概念：司法解釋性質(zhì)文件

(一)司法解釋性質(zhì)文件的概念史

“司法解釋性質(zhì)文件”是一個使用已久常被誤讀的概念。(17)釋法體系的正規(guī)與非正規(guī)二元劃分,參見安晨曦:《最高人民法院如何統(tǒng)一法律適用——非正規(guī)釋法技藝的考察》,載《法律科學(xué)》2016年第3期。從時間維度考察，建國初期適用法律的疑難問題，由地方法院自主解釋，如1951年廣西省法院“刑案量刑標(biāo)準(zhǔn)參考”“離婚問題”等具體應(yīng)用法律的規(guī)定。(18)參見《最高人民法院對廣西省人民法院所編“人民司法參考資料”(第四輯)有關(guān)婚姻、通奸、強奸等問題提出意見的函》。這段時期，最高法院雖未禁止地方法院自行解釋法律政策，但也對其處理某些問題的看法提出過不同主張?？紤]到法制統(tǒng)一問題，1987年最高法院發(fā)布的《關(guān)于地方各級法院不宜制定司法解釋性質(zhì)文件問題的批復(fù)》，指出廣西高院下發(fā)的《關(guān)于處理房屋、宅基地案件貫徹執(zhí)行有關(guān)政策法律若干問題的意見》具有司法解釋性質(zhì)，地方法院不宜制定。此后，最高法院為適應(yīng)形勢發(fā)展變化，保證法律統(tǒng)一適用，從1994年起至今，分十二批次清理廢止了部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件。其中，2012年前廢止的七批文件名稱中只有“司法解釋”字樣，未提司法解釋性質(zhì)文件，這表明內(nèi)容上將二者等同。如第二批廢止通知中提到，“個別文件是以‘函’‘復(fù)函’等形式發(fā)出，考慮到這些文件具有司法解釋的性質(zhì)，而且在當(dāng)時也起到了指導(dǎo)審判工作的作用，本著尊重歷史、保持原貌的原則，這次也將其作為司法解釋一并予以清理?！?19)《最高人民法院關(guān)于廢止1979年至1989年間發(fā)布的部分司法解釋的通知》。直到2012年第八批廢止通知中，才截然區(qū)分“司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件”，如《最高人民法院關(guān)于廢止1979年底以前發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第八批)的決定》。(20)但是直到第12批廢止決定，最高法院盡管從概念上區(qū)分了司法解釋和解釋性文件，但在每個廢止決定中并未對司法解釋性質(zhì)文件與司法解釋分開兩類單列，難以對二者進行明確識別。又如，《最高人民法院關(guān)于軍事法院管轄民事案件若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定：“本解釋施行前本院公布的司法解釋以及司法解釋性文件與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。”

從歷史溯源可知，司法解釋性質(zhì)文件是一個歷史形成的概念，由此成為司法解釋正規(guī)化的產(chǎn)物。禁止地方法院規(guī)范性文件帶有“司法解釋”屬性，是司法解釋權(quán)逐步規(guī)范化、專門化以及高度集權(quán)化過程中的特殊歷史現(xiàn)象。司法解釋性質(zhì)文件因其低成本、靈活及時等比較優(yōu)勢，緩解了法律適用市場的供需矛盾，預(yù)留了制定司法解釋的足夠時間，并通過司法解釋性質(zhì)文件的先行試錯實踐，為司法解釋的出臺提供理論論證和經(jīng)驗支撐。

(二)識別司法解釋性質(zhì)文件的標(biāo)準(zhǔn)

盡管二者有了事實上的區(qū)分，但究竟什么形式的文件可稱作“司法解釋性質(zhì)文件”？是不是除了四種專屬于司法解釋的形式外，其他表現(xiàn)形式的“通知”“意見”“答復(fù)”等都屬于司法解釋性質(zhì)文件？

2012年《兩高通知》首次將司法解釋性質(zhì)文件界定為普遍適用的、涉及具體應(yīng)用法律問題的“指導(dǎo)意見”“規(guī)定”等文件。粗疏地從程序標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)對司法解釋性質(zhì)文件作了闡釋。但是，由于當(dāng)前規(guī)范性司法文件的名稱多樣混亂，開放性較大，僅從名稱上無法準(zhǔn)確界定何者為司法解釋性質(zhì)文件。例如，《最高人民法院關(guān)于全面推進人民法院訴訟服務(wù)中心建設(shè)的指導(dǎo)意見》顯然不屬于司法解釋性質(zhì)文件。而“性質(zhì)”一語，表明需要從內(nèi)容或?qū)嵸|(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來判斷。然而，不論是《立法法》還是《人民法院組織法》，都旨在賦予最高法院釋法權(quán)，而無意從“要件標(biāo)準(zhǔn)”界分司法解釋和解釋性質(zhì)文件。

但是，這至少給予我們一些啟示。實踐中“具體應(yīng)用法律的解釋”的外延明顯大于司法解釋的外延。四種司法解釋形式之集合并不能簡單等同于“具體應(yīng)用法律的解釋”。這說明，基于歷史和現(xiàn)實原因，關(guān)于司法解釋的官方界定與司法解釋制度實踐之間仍然存在張力。法院解釋法律的“成果”不僅承載于四種形式的司法解釋中，還大量存在于以其他形式呈現(xiàn)、“內(nèi)容上”具有釋法屬性的載體中。所以，“具體應(yīng)用法律的解釋”可以表現(xiàn)為司法解釋、帶有司法解釋性質(zhì)的文件、指導(dǎo)性案例等形式。(21)如指導(dǎo)性案例性質(zhì)的“司法解釋說”。參見陳樹森:《我國案例指導(dǎo)制度研究》,上海人民出版社2017年版,第24頁。據(jù)此，“司法解釋性質(zhì)文件”可以理解為，“內(nèi)容”包含對社會成員具有普遍約束力，涉及具體應(yīng)用法律問題，制定程序剛性較弱的規(guī)范性文件。若各級法院制定規(guī)范性文件過程的諸多特征與司法解釋的典型特征近似，那么，不論名稱為何(含聯(lián)合發(fā)文)，只要內(nèi)容涉及“具體應(yīng)用法律的解釋”，我們便稱這一行為“具有司法解釋性質(zhì)”，其載體即認定為帶有司法解釋性質(zhì)的文件。反之，如《最高人民法院關(guān)于補充增加民事案件案由的通知》《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況(2012年)〉的通知》等文件，(22)北大法寶將此類文件都歸入司法解釋性質(zhì)文件。內(nèi)容與具體應(yīng)用法律無關(guān)或者無解釋對象，不屬于司法解釋性質(zhì)文件。

至此，剩余的關(guān)鍵問題在于回答什么是“具體應(yīng)用法律的解釋”？即識別哪些規(guī)范性文件帶有司法解釋的屬性。首先需要明確的是，至少符合哪些司法解釋的屬性才能判定某項規(guī)范性文件“具有司法解釋性質(zhì)”。于此便需要探尋司法解釋的核心屬性和特征。筆者認為，“具體應(yīng)用法律的解釋”的文本規(guī)定與制度實踐間存在較大張力，釋法事項范圍的無限性使得什么是“司法解釋”“具體應(yīng)用法律的解釋”在理論和實踐中難以形成統(tǒng)一看法。

從《立法法》《人民法院組織法》《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》等文本及釋法實踐看，司法解釋的核心屬性在于：一是內(nèi)容上，涉及對法律條文運用法律解釋方法進行解構(gòu)式闡釋說明，包括解釋細化和創(chuàng)制重構(gòu)。例如，對各類訴訟案件受理范圍、管轄、強制措施、執(zhí)行等程序性規(guī)定；對某類案件、某類問題具體適用法律提出指導(dǎo)性意見；對貫徹實施某一法律或司法解釋的具體意見；對下級法院就某一具體案件如何處理的請示所作的具有普遍適用性質(zhì)的答復(fù)等。(23)喬曉陽主編:《中華人民共和國立法法導(dǎo)讀與釋義》,中國民主法制出版社2015年版,第323頁。二是效力上，具有權(quán)威性和正確性效力。“具有普遍的司法效力”是司法解釋的特征之一。(24)周道鸞:《應(yīng)用法學(xué)與司法實踐》,人民法院出版社1998年版,第55頁。盡管這種效力并非法源上的約束力，但不是法源不能說明該規(guī)范不具有權(quán)威性效力。司法解釋“效力”的應(yīng)然作用力，既源于因內(nèi)容合法而取得的拘束作用，也因本身依其形式或地位而具有的針對其調(diào)整對象以及法院的拘束作用。(25)俞祺:《正確性抑或權(quán)威性:論規(guī)范效力的不同維度》,載《中外法學(xué)》2014年第4期。

因此，某一文件雖不具有司法解釋的外觀標(biāo)識，但內(nèi)容和效力具備司法解釋屬性時，即認定其具有司法解釋性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)注意，司法解釋性質(zhì)文件不是一類專屬固定的文種，只要規(guī)范性司法文件的全部或部分條款涉及具體應(yīng)用法律的問題，那么該文件便具有司法解釋的屬性。

(三)司法解釋性質(zhì)文件的特質(zhì)

實踐中，許多具體應(yīng)用法律的解釋定性為司法解釋性質(zhì)文件而非司法解釋，原因在于其不符合司法解釋的“構(gòu)成要件”，尤其是未遵照相應(yīng)的議事規(guī)則進行創(chuàng)制。具體而言：(1)制定主體為最高法院內(nèi)設(shè)職能機構(gòu)，不具有普遍約束力，僅為個案答復(fù)。(2)立改廢成本低，程序未嚴(yán)格按照司法解釋的環(huán)節(jié)進行，如未經(jīng)審委會討論。(3)雖經(jīng)最高法院審委會確定認同的程序安排，內(nèi)容也是釋法，但僅為傾向性的初步共識，釋法效果尚待積累經(jīng)驗證明其可行性，“會議紀(jì)要”屬于此情況。誠如有論者指出，司法解釋的內(nèi)容尚需進一步明確，而修改司法解釋的條件又不成熟時，采取制發(fā)司法解釋性質(zhì)文件的形式進行再解釋。(26)韓耀元:《司法解釋之再解釋若干問題》,載《人民檢察》2014年第23期。換言之，司法解釋具有穩(wěn)定性，對其內(nèi)容缺陷，一般采取另發(fā)司法解釋性質(zhì)文件補正。如民事訴訟法司法解釋實施后，最高法院針對拘傳措施等不周延問題，另作《最高人民法院關(guān)于認真貫徹實施民事訴訟法及相關(guān)司法解釋有關(guān)規(guī)定的通知》。

所以，從產(chǎn)生過程看，即便是院發(fā)文件，也是由業(yè)務(wù)庭室各自起草，即使草稿會在庭室間傳閱、會審和討論修改，并經(jīng)審委會討論以最高法院名義頒布，但卻缺乏統(tǒng)一的組織和起草，沒有充分溝通和整合，與部門文件沒有太大差異，與立法過程差異甚遠。(27)傅郁林:《改革開放四十年中國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展》,載《中外法學(xué)》2018年第6期。司法解釋性質(zhì)文件并非由于它規(guī)定了專屬于司法解釋性質(zhì)文件的內(nèi)容才構(gòu)成這類文件，司法解釋與司法解釋性質(zhì)文件并沒有制定事項范圍的區(qū)分，而是因為制定程序約束較小或者釋法內(nèi)容的重要性、理性化程度略低，才“降格”為文件類規(guī)范，它非原生的釋法，而是擬制的。

司法解釋性質(zhì)文件因其內(nèi)容的細則化備受法官倚賴，其權(quán)威性源于最高法院的智識權(quán)威?！耙舱亲罡叻ㄔ核哂械臋?quán)威優(yōu)勢，它在很大程度上壟斷了整個司法知識體制的生成過程”，(28)侯猛:《中國最高人民法院研究》,法律出版社2007年版,第93頁。尤其是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)類文件，對數(shù)額“較大”“巨大”，情節(jié)“較輕”“嚴(yán)重”，級別管轄的標(biāo)的額標(biāo)準(zhǔn)等概括性規(guī)定予以解構(gòu)量化，如《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》《最高人民法院關(guān)于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》等。法官對其尊重程度高，因徑直適用性強，降低了說理深度。

四、公共政策執(zhí)行體系中的專屬概念：司法政策性文件

(一)司法政策性文件的“概念實踐”

司法政策性文件是一個先踐行后提煉的概念。在國家治理體系視野下，“文件”并非僅具有構(gòu)建裁判理據(jù)的功能，它已然從規(guī)則創(chuàng)設(shè)之裁判中心主義取向，延伸到組織控制、信息溝通、利益表達、意識形態(tài)轉(zhuǎn)換等國家治理領(lǐng)域。(29)郭松:《司法文件的中國特色與實踐考察》,載《環(huán)球法律評論》2018年第4期。正所謂“現(xiàn)在的中國是文件治國，政令由文件推行，改革由文件推動，國家由文件治理?！?30)毛予菲:《紅頭文件里的治國密碼》,載《環(huán)球人物》2014年第22期。當(dāng)文件發(fā)揮治理功能時，應(yīng)當(dāng)名副其實賦予其有別于釋法功能的文件名稱，宜概括為司法政策性文件。但由于我們對規(guī)范性司法文件體系認知匱乏，類型化研究缺失，導(dǎo)致實踐中對這類文件存在理解誤區(qū)。有論者指出，司法政策性文件是法院內(nèi)部發(fā)布，在國家立法與司法解釋之外對審判工作具有指導(dǎo)和規(guī)范作用的司法文件，通常以“指導(dǎo)意見”“通知”“會議紀(jì)要”“領(lǐng)導(dǎo)人講話”等形式出現(xiàn)并下發(fā)至各級法院貫徹執(zhí)行。(31)周林彬:《商事審判在中國經(jīng)濟發(fā)展中作用探析》,載《理論學(xué)刊》2011年第8期。那么，按照這種看法，它與司法解釋性質(zhì)文件有何區(qū)別？顯然名不副實。

從官方態(tài)度看，比如《最高人民法院司法責(zé)任制實施意見(試行)》規(guī)定，各審判業(yè)務(wù)庭室包括巡回法庭代擬司法解釋、指導(dǎo)性意見、指導(dǎo)性案例及其他司法政策性文件等。由此觀之，司法政策性文件與司法解釋、指導(dǎo)性文件等處于并列地位，因而不宜將其與其他相關(guān)概念混同。又如，在知識產(chǎn)權(quán)司法保護中，最高法院始終堅持大局意識，順應(yīng)國內(nèi)外形勢變化，及時提出了一系列司法政策。從最高法院“人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判網(wǎng)”欄目之“知識產(chǎn)權(quán)司法政策”公開的文件看，最高法院將這些文件稱為“知識產(chǎn)權(quán)司法政策性文件”，如《最高人民法院關(guān)于全面加強知識產(chǎn)權(quán)審判工作為建設(shè)創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見》《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》等。對知識產(chǎn)權(quán)司法政策理論頗有研究的孔祥俊法官，也將此類文件界定為司法政策性文件。(32)孔祥俊:《知識產(chǎn)權(quán)法律適用的基本問題——司法哲學(xué)、司法政策與裁判方法》,中國法制出版社2013年版,第89頁。

從最高法院連續(xù)發(fā)布的五個五年改革綱要考察，這類文件是依托黨組將黨的意志轉(zhuǎn)化為公共意志的制度形態(tài)。1999年最高法院發(fā)布《人民法院五年改革綱要》，它的制定背景在于貫徹黨的十五大確定的依法治國基本方略，積極、穩(wěn)妥地推進法院改革。2005年《人民法院第二個五年改革綱要》，是在黨的十六大提出推進司法體制改革要求，特別是2004年底，黨中央對司法體制和工作機制改革作了全面部署的環(huán)境下，最高法院為貫徹落實黨中央決策而制定。2009年《人民法院第三個五年改革綱要》，是為貫徹黨的十七大精神，落實中央關(guān)于深化司法體制和工作機制改革的總體要求而制定的。2015年，最高法院為貫徹黨的十八大和十八屆三中、四中全會精神，發(fā)布《人民法院第四個五年改革綱要》。2019年，為貫徹落實黨的十九大和十九屆二中、三中全會精神，進一步深化新時代法院的各項改革，最高法院發(fā)布《人民法院第五個五年改革綱要》。

誠如達瑪什卡筆下的政策實施型法院，其中心任務(wù)被定位于執(zhí)行國家在各個時期的政治與政策綱領(lǐng)。從“一五綱要”到“五五綱要”可見，最高法院亦步亦趨地緊隨歷次黨代會等政治決議宣示的路線，將“純粹”的意識形態(tài)轉(zhuǎn)換成“現(xiàn)實”意識形態(tài)。(33)謝岳:《當(dāng)代中國政治溝通》,上海人民出版社2006年版,第131頁。從綱要的形式和內(nèi)容看，這類文件開篇的政治話語濃厚，承載政策內(nèi)容，回應(yīng)大局的政治期許，契合審判的社會效果。在人們的直觀感知上，以宏大敘事風(fēng)格為特質(zhì)，蘊含的司法政策并不具有直接的司法適用性，或者說宏觀司法政策不決定個案結(jié)果。但是司法政策性文件對法院的行為有“政治指南”作用，是一種導(dǎo)向性政策。司法政策性文件與黨中央或國家政策間有緊密的前呼后應(yīng)邏輯，作為一種政治表態(tài)，實為司法政治屬性的演繹。所以，這類文件不單純是“司法”的指導(dǎo)文件，其政治意蘊已遠超于司法屬性，是培植和型塑法官的政治智慧。

(二)司法政策性文件與司法解釋性質(zhì)文件的關(guān)系

司法政策性文件是政治國家的意志在司法場域滲透的體現(xiàn)，遵循著司法的政治邏輯?！吨袊伯a(chǎn)黨政法工作條例》第20條規(guī)定，出臺重要司法政策性文件、司法解釋，應(yīng)當(dāng)向中央政法委員會請示?？梢?，司法政策性文件獨立于司法解釋及解釋性質(zhì)文件的獨立地位與價值。黨和政府重大決策需要政權(quán)機關(guān)層層貫徹，是司法政策性文件的發(fā)生機理，由法院黨組精英通過黨的權(quán)力機制運作，“將‘政治問題’轉(zhuǎn)化為‘法律問題’，‘法律問題’轉(zhuǎn)化為‘程序性問題’或‘技術(shù)問題’”(34)孟融:《我國法院執(zhí)行公共政策的機制分析》,載《政治與法律》2017年第3期。，因而它又帶有間接地“司法適用”屬性，與其他類型文件交織運行，以宏觀指導(dǎo)之名義為大局問題提供司法保障。

它不同于司法解釋性質(zhì)文件的“務(wù)實”性，不以條款式“規(guī)則”為內(nèi)容，而以段落式的柔性敘事外觀呈現(xiàn)，“主要由或完全由原則性的規(guī)定組成，可以只規(guī)定行動的方向而不規(guī)定行為的具體規(guī)則”。(35)張文顯:《法理學(xué)》,高等教育出版社2003年版,第450頁。如前所述，司法解釋性質(zhì)文件是帶有法律解釋內(nèi)容的規(guī)范性文件，而司法政策性文件“多為原則性內(nèi)容，不像司法解釋或會議紀(jì)要那樣給出具體的法律規(guī)則……往往表征著最高司法機關(guān)在特定階段的司法政策取向，以此來宏觀指導(dǎo)各級法院的司法裁判工作。”(36)黃韜:《最高人民法院的司法文件：現(xiàn)狀、問題與前景》,載《法學(xué)論壇》2012年第4期。換言之，它的功能不在于“釋法”，因為這類規(guī)范并不存在明確的解釋對象或上位法依據(jù)。司法政策性文件是法院憑借其政治權(quán)威而非審級優(yōu)勢，在“上下一致”“整齊劃一”的政治邏輯下，為執(zhí)行黨中央決策而層級貫徹落實的行政化文件。

因此，其功能重在傳遞貫徹、“轉(zhuǎn)譯”公共政策的內(nèi)容或精神。從形式看，這類文件以“提供司法保障和服務(wù)的‘意見’”為表現(xiàn)形式，如最高法院辦公廳主編的《黨的十八大以來最高人民法院司法政策性文件選編》，選取的文件基本都是“意見”形式。從內(nèi)容看，因司法解釋性質(zhì)文件具有司法解釋的屬性，因此其內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)遵于立法原意，不得越權(quán)續(xù)造法律。而司法政策性文件則不同，其內(nèi)容彈性較大，可以突破法律或司法解釋規(guī)定。原因在于，這類文件是黨或國家政策主張類文件轉(zhuǎn)化為司法領(lǐng)域具體行為規(guī)范的載體。由于黨或國家的政治見解觀點在提出時便與現(xiàn)行法律不一致或無法律依據(jù)，所以，司法政策性文件為落實相關(guān)政策提出的改革舉措自然與現(xiàn)行法不一致。例如，最高法院為貫徹落實黨的十八屆三中、四中全會提出的重大改革舉措，通過《人民法院第四個五年改革綱要》等一系列司法政策性文件創(chuàng)制了大量突破法律的新舉措；又如，為落實黨中央關(guān)于支持海南全面深化改革開放的重大決策部署，《最高人民法院關(guān)于為海南全面深化改革開放提供司法服務(wù)和保障的意見》規(guī)定“無涉外因素爭議可約定域外仲裁”。因此，有學(xué)者也將此類文件定性為“創(chuàng)制型”法律適用類文件。(37)同前注〔14〕。此處關(guān)于司法政策性文件的“法律適用”功能，主要是從其蘊含著案件處理所需的法律原則、精神、價值、理念等抽象層面而言，它的政治性、概括性特征不同于司法解釋性質(zhì)文件所提供的精細化可操作性“細則”，一般不涉及具體操作上的安排，司法實用性不強。所以，兩個概念在宏觀的“法律適用”意義上有部分重疊的交叉關(guān)系。

那么，這類文件依靠何種“力”得到法官重視？筆者認為，權(quán)威來源于其所依賴的上級政治權(quán)威，包括亞歷山大·科耶夫筆下的領(lǐng)袖型權(quán)威，(38)[法]亞歷山大·科耶夫:《權(quán)威的概念》,姜志輝譯,鳳凰傳媒出版集團、譯林出版社2011年版,第13-15頁。例如最高法院精英作為機構(gòu)的人格化身，其講話文本印發(fā)的司法政策性文件。(39)如《最高人民法院關(guān)于印發(fā)肖揚院長和曹建明、姜興長副院長在第七次全國民事審判工作會議上講話的通知》。換言之，這類文件都是依據(jù)黨中央或國務(wù)院的重大決策、戰(zhàn)略部署、政策性文件等創(chuàng)制。同時，在重大改革于法有據(jù)的法治話語下，根據(jù)全國人大常委會授權(quán)制定的規(guī)范性文件，當(dāng)屬司法政策性文件。如《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)〈關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的辦法〉的通知》。(40)根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》制定。由于授權(quán)主體有相當(dāng)?shù)臋?quán)威，因而此類司法政策性文件的權(quán)威性也高于其他類型文件。而且，這類文件在新興法律領(lǐng)域發(fā)揮“試驗立法”功能，事實上是唯一性規(guī)則，其相對優(yōu)先被適用，也便于建立起一定的權(quán)威。但司法政策性文件的原則性較強，宏大敘事還需法官結(jié)合具體適用情景闡釋，說理義務(wù)應(yīng)予強化。

五、其他相關(guān)概念：司法指導(dǎo)性文件、審判業(yè)務(wù)文件

(一)司法指導(dǎo)性文件

從經(jīng)驗現(xiàn)象觀察，最高法院在2011年首次大規(guī)模清理司法解釋時，將其創(chuàng)制的規(guī)范性文件分為司法解釋和司法指導(dǎo)性文件兩類。那么，最高法院以何種標(biāo)準(zhǔn)對3351件司法解釋和司法指導(dǎo)性文件予以界分？什么是最高法院眼中的司法指導(dǎo)性文件？

對此，最高法院的態(tài)度是以1997年7月1日為時間界線，區(qū)分前后兩個階段進行界定。(1)自1997年7月1日起采用形式標(biāo)準(zhǔn)。即最高法院單獨或聯(lián)合有關(guān)部門，以“法釋”文號發(fā)布的“解釋、規(guī)定、批復(fù)、決定、安排”為司法解釋，非以“法釋”字編號的文件不得作為司法解釋。(2)1949年至1997年6月30日期間采用實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。這段時期，由于最高法院缺乏對司法解釋形式和制定程序的明確規(guī)定，司法解釋表現(xiàn)為通知、解釋、紀(jì)要、意見、批復(fù)、答復(fù)等多種形式，很難以形式標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分。詳言之：其一，形式上雖為個案答復(fù)，但內(nèi)容為法律適用問題且對于某類案件具有普遍適用效力的，界定為司法解釋；不涉及法律普遍適用問題，只針對具體案情處理的，界定為個案答復(fù)類司法指導(dǎo)性文件；其二，鑒于當(dāng)時立法狀況和司法解釋制定工作不規(guī)范的實際情況，不分文件名稱，具體發(fā)文形式，只要內(nèi)容屬于對應(yīng)用法律、法令解釋的，都界定為司法解釋；其三，發(fā)生界定不清情況時，本著“一個不能漏”的原則，界定為司法解釋。

最高法院首次以“概括+排除”式，將司法指導(dǎo)性文件界定為除司法解釋以及司法行政管理、人事管理類文件之外的，涉及到法律適用問題的文件。(41)周強主編:《最高人民法院司法解釋匯編(1949-2013)》(上冊),人民法院出版社2014年版,第1-2頁。通過考察這一過程，發(fā)現(xiàn)司法指導(dǎo)性文件的特點在于：(1)形式上不以“法釋”字編號，帶有行政公文屬性，是法院體制行政化的縮影和行政化控制的工具。(2)類型分為院發(fā)文件、部門文件、聯(lián)合文件。(3)內(nèi)容涉及闡釋法律司法解釋、貫徹公共政策、創(chuàng)制審判規(guī)程、應(yīng)對突發(fā)事件等。(4)功能在于實現(xiàn)整個法院系統(tǒng)裁判行為步調(diào)一致。但此概括界定仍未解決它與其他相關(guān)概念是何種關(guān)系。

司法“指導(dǎo)”性文件之稱謂是否妥當(dāng)，不無爭議。(42)劉松山教授指出,因管理體制不同，最高法院和最高檢察院能否出具指導(dǎo)意見并不相同,建議對最高法院能否抽象地就法條提出指導(dǎo)意見予以規(guī)范,注意與最高檢察院區(qū)分開來。參見劉松山：《修改〈立法法〉的若干建議》,載《交大法學(xué)》2014年第3期。從上下級法院關(guān)系的實然面相看，已經(jīng)將憲法法律規(guī)定的監(jiān)督關(guān)系演變成監(jiān)督與指導(dǎo)關(guān)系。而“指導(dǎo)關(guān)系”實質(zhì)上是一種行政化的上令下從關(guān)系，甚至是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，“指導(dǎo)意見”類文件的生成與運行遵循著法院科層化的行政管理邏輯?；谖覈鴤鹘y(tǒng)司法行政合一文化、政法傳統(tǒng)、初始的行政建制模式以及對黨政機關(guān)的高度依賴，法院通過行政化手段或思維處理司法問題已成慣例。因此，盡管文件開篇最高法院都以相對溫和地謙虛口吻請下級法院“參照”執(zhí)行，但基于上級法院的政治審級權(quán)威和錯案追究機制，為降低司法風(fēng)險，文件自然在趨利避害的心理下產(chǎn)生事實約束力，因為服從一個正當(dāng)性權(quán)威比他們自行其是要更符合實質(zhì)的理由。(43)俞祺:《正確性抑或權(quán)威性：論規(guī)范效力的不同維度》,載《中外法學(xué)》2014年第4期。

司法指導(dǎo)性文件在司法解釋缺位的緊急情勢下，承擔(dān)了調(diào)整和規(guī)范社會關(guān)系的功能，側(cè)重于對重要的新問題或情況如何處理表明態(tài)度和見解。包括個案指導(dǎo)與類案指導(dǎo)兩類，個案指導(dǎo)類文件，是高級法院與最高法院圍繞具體個案法律適用問題雙向溝通的結(jié)果，“它決定一個人在一個不重復(fù)發(fā)生的狀態(tài)下的行為，并從而只對一個特殊場合才有效而且只可能被服從和適用一次。”(44)[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,商務(wù)印書館2013年版,第76頁。通常由最高法院研究室或相關(guān)庭室以“答復(fù)”形式發(fā)文，如《最高人民法院研究室關(guān)于在審理盜竊案件中有關(guān)適用法律問題的答復(fù)》。因這類文件只針對特定事項或個性問題，僅具有有限適用性，而無普遍適用性，亦不能反復(fù)適用，所以不屬于規(guī)范性司法文件。

但當(dāng)個案反映出的法律適用問題，在某一審判領(lǐng)域具有普遍性時，即答復(fù)的內(nèi)容涉及不特定多數(shù)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)或?qū)ν愂马椌哂衅毡橹笇?dǎo)意義，需要作為審判指導(dǎo)依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)另行制定其他形式的規(guī)范性文件公開發(fā)布。類案指導(dǎo)類文件是針對類案或類事，采取“指導(dǎo)意見”“實施意見”“若干意見”等形式，隨時、單向、非程序性地對行為進行建議、引導(dǎo)，提出宏觀或相對具體的處理方向、態(tài)度或立場。如《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》《最高人民法院關(guān)于進一步全面落實司法責(zé)任制的實施意見》等。

司法文件使用混亂、名稱多樣，與最高法院對其定位不準(zhǔn)直接相關(guān)。例如，在《最高人民法院司法解釋匯編(1949-2013)》中，最高法院將《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)〉通知》界定為“司法指導(dǎo)性文件”；而在《最高人民法院關(guān)于廢止部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第十一批)的決定》中，卻將其定性為“司法解釋性質(zhì)文件”。那么，司法指導(dǎo)性文件與司法解釋性質(zhì)文件都具有解決法律適用問題的功能，二者有何不同？

筆者認為，司法指導(dǎo)性文件作為一個統(tǒng)合性概念，可以是適用法律層面的指引，也可以是政策導(dǎo)向上的指南，宜作為司法解釋性質(zhì)文件和司法政策性文件的上位概念，三者是交叉關(guān)系。司法解釋性質(zhì)文件的功能是解釋法律，給法官提供明確的剛性規(guī)則，而司法指導(dǎo)性文件的內(nèi)容未必是“釋法”，但又關(guān)涉審判業(yè)務(wù)，且不屬于純粹的黨政政策文件，如《最高人民法院關(guān)于防范和制裁虛假訴訟的指導(dǎo)意見》。交叉關(guān)系，是在“法律適用”意義上的重疊，如《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》。這類文件的建議性、導(dǎo)向性更強，往往是一種柔性的法律適用行為指南。二者均可以由最高法院院長辦公會、相關(guān)審判專業(yè)委員會等組織討論通過，也有諸多“法明傳”字號文件未明示制定程序。如《最高人民法院關(guān)于加強和規(guī)范人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣工作的意見》由最高法院2015年第11次院長辦公會討論通過；《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》由最高法院審判委員會刑事審判專業(yè)委員會第238次會議討論通過。

文件的權(quán)威與精細程度不同，直接影響到法官的說理義務(wù)。制定程序的正規(guī)性與復(fù)雜性賦予了文件更高的理性程度與權(quán)威效力，對法官的事實約束力更強。如前所述，以誰的名義發(fā)布、是審委會認同還是分管領(lǐng)導(dǎo)簽署、調(diào)研討論的頻率、向社會還是僅在司法系統(tǒng)內(nèi)部征求意見、文件擬公開與否等等，都會導(dǎo)致法官對文件類型采取不同的尊重態(tài)度，以便做出差別對待。

(二)審判業(yè)務(wù)文件

審判業(yè)務(wù)文件是一個輻射面較寬泛的概念。從詞源層面考察，凡是與審判業(yè)務(wù)有關(guān)，包括司法解釋、非司法解釋類文件等，都屬于審判業(yè)務(wù)文件。例如，1956年最高法院研究室編著的《最高人民法院有關(guān)審判業(yè)務(wù)文件匯編》，將通知、批復(fù)、復(fù)函等文件都納入其中。隨著司法解釋和文件制度的規(guī)范化，這一概念發(fā)生著微妙變化。2010年《最高人民法院關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》規(guī)定，高級法院可以制定審判業(yè)務(wù)文件來指導(dǎo)下級法院工作。至此，從當(dāng)前概念使用的語境看，審判業(yè)務(wù)文件的使用呈狹義化趨勢，它與高級法院的組合漸成慣習(xí)。或者說，如無特別說明，審判業(yè)務(wù)文件即指高級法院的規(guī)范性文件。

審判業(yè)務(wù)文件從普遍性概念發(fā)展為一個特定概念。緣由在于：首先，《若干意見》規(guī)定以“制發(fā)文件”為指導(dǎo)方式時，特意區(qū)分了最高法院用“規(guī)范性文件”，高級法院用“審判業(yè)務(wù)文件”。其次，《若干意見》并未授予中級、基層法院制發(fā)文件的權(quán)力，這反襯出“審判業(yè)務(wù)文件”專屬保留于高級法院。最后，在《若干意見》發(fā)布前，部分高級法院已經(jīng)將其制發(fā)的指導(dǎo)文件界定為“審判業(yè)務(wù)文件”，例如《浙江省高級人民法院關(guān)于制發(fā)法院審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件的規(guī)定》。然而，高級法院審判業(yè)務(wù)文件的范圍為何卻不無疑問。有學(xué)者指出，《若干意見》授權(quán)高級法院制定審判業(yè)務(wù)文件，似乎承認地方法院司法解釋性質(zhì)文件的合法性。(45)董稅濤:《地方司法解釋性質(zhì)文件的實證分析與理論探討》,載《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2014年第8期。此觀點將二者等同，混淆了兩個概念的區(qū)別。從《兩高通知》看，地方法院可以制定不涉及法律解釋問題的規(guī)范性文件，包括審判業(yè)務(wù)文件和行政管理類文件，因而“地方規(guī)范性司法文件，也被官方文件稱作司法解釋性文件”的觀點值得商榷。(46)謝小劍:《人大監(jiān)督司法實施制度研究》,中國政法大學(xué)出版社2014年版,第208頁。之所以授權(quán)高級法院制定審判業(yè)務(wù)文件，是因為考慮到實踐中一些法律適用問題亟待統(tǒng)一，相關(guān)司法解釋也不可能迅速出臺，因此并未禁止高級法院制定審判業(yè)務(wù)文件。但根據(jù)《兩高通知》，審判業(yè)務(wù)文件的內(nèi)容不得帶有司法解釋的性質(zhì)，即“高級法院今后也不得再制定涉及具體應(yīng)用法律問題的審判業(yè)務(wù)文件?！?47)何帆:《論上下級法院的職權(quán)配置》,載《法律適用》2012年第8期。例如，李步云教授建議全國人大常委會審查的《浙江省高級人民法院關(guān)于部分罪名定罪量刑情節(jié)及數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的意見》，即屬于帶有司法解釋性質(zhì)的文件。

因此，審判業(yè)務(wù)文件是高級法院在長期總結(jié)法律應(yīng)用狀況、積累典型(參考)案例規(guī)律基礎(chǔ)上制定，僅對轄區(qū)法院具有普遍指導(dǎo)作用，不涉及具體應(yīng)用法律問題的規(guī)范性文件。即它不是對司法解釋形成過程的鏡像拷貝，只能是在類型化處理反復(fù)發(fā)生的典型案例基礎(chǔ)上，對把握裁判尺度、落實原則理念、闡述態(tài)度立場、引導(dǎo)政策方向等共識收集整理，抽離提煉共性規(guī)則，但不能以解釋性表述對法律或司法解釋條文、術(shù)語定義、適用范圍、條件情形等的內(nèi)涵，作出擴張或限縮的普遍性闡釋說明；更不可對實際未發(fā)生的行為通過情形假定創(chuàng)制前瞻性規(guī)則。同時，應(yīng)當(dāng)排除司法行政、人事管理、黨群工作、司法統(tǒng)計等文件。

事實上，審判業(yè)務(wù)文件的正當(dāng)性源于兩個方面：一是最高法院“法條”授權(quán)。即最高法院在規(guī)范性文件中，授權(quán)高級法院結(jié)合本地域特點與實際，對“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”制定執(zhí)行性或?qū)嵤┬约殑t。如《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》之“附則”規(guī)定，各高級法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)?shù)貙嶋H制定實施細則；二是審委會的宏觀指導(dǎo)功能。如地方法院審判經(jīng)驗、智識、共識聚合形成的各類文本。

法官援用文件說理程度，與該文件在授權(quán)鏈條所居位置及文件等級有關(guān)。依授權(quán)制定的文件權(quán)威顯然高于法院自行制定的文件。越鄰接權(quán)威源頭制定的文件權(quán)威越高，等級鏈越向下移，權(quán)威逐級降低。所以，在適用意義上，用最高法院或高級法院的文件，尤其是有授權(quán)的文件，說理論證的心證程度自然提升，自信度更強，說理義務(wù)相應(yīng)較輕。

由此發(fā)現(xiàn)，司法解釋性質(zhì)文件與審判業(yè)務(wù)文件的區(qū)別主要在于：(1)在最高法院層面，關(guān)于二者的制定權(quán)，我們難以找尋到“紙面”來源，即非源于法律的授權(quán)，最高法院之所以理所應(yīng)當(dāng)?shù)叵碛形募?chuàng)制權(quán)，在于法院的司法行政化管理體制以及中國文件政治的路徑依賴。(2)在地方法院層面，前者并非應(yīng)然存在的事物，而是在外部禁令與內(nèi)部需求的張力間，僥幸以審判業(yè)務(wù)文件之名，行司法解釋之實。地方各級法院，尤其是高級法院憑借其“組織權(quán)威”秉持著這樣一種心理，只要這類文件未受到明顯指責(zé)或挑戰(zhàn)，那么，它便是特定時空內(nèi)“踐行的法律”。而后者不僅有最高法院的專門授權(quán)，也有最高法院“法條”授權(quán)，創(chuàng)制主體僅限于高級法院。在內(nèi)容方面，后者的范圍大于前者，并不限于對自由裁量權(quán)細化量化作出規(guī)定，還包括宏觀上的原則性、精神政策貫徹類指導(dǎo)內(nèi)容。例如，地方法院可以就自身建設(shè)和內(nèi)部工作規(guī)范作出規(guī)定，也可以在總結(jié)審判工作經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定相應(yīng)的規(guī)范性文件，規(guī)范司法行為，指導(dǎo)審判工作。(48)喬曉陽主編:《〈中華人民共和國立法法〉導(dǎo)讀與釋義》,中國民主法制出版社2015年版,第324頁。

代結(jié)語：邁向功能分化與規(guī)范分層的概念體系

在法院依賴于“規(guī)范性文件”特別是規(guī)范性司法文件司法的環(huán)境下，整合優(yōu)化以法院為創(chuàng)制主體的文件制度體系尤為重要。中國法院的復(fù)合型治理規(guī)則包括四套常規(guī)性制度體系：以司法解釋為統(tǒng)領(lǐng)的正規(guī)釋法體系、以司法解釋性質(zhì)文件為典型的非正規(guī)釋法體系(含案例指導(dǎo)制度)、以司法政策性文件為代表的公共政策執(zhí)行體系以及輔助保障法院運轉(zhuǎn)的司法政務(wù)文件體系。司法解釋和案例指導(dǎo)制度已在高層決策下進入規(guī)范化階段，而純粹的“文件類”規(guī)范仍安于現(xiàn)狀。一個探索者在任何領(lǐng)域中的工作總是從創(chuàng)造該領(lǐng)域中有用的語言和概念開始。(49)[美]霍貝爾:《原始人的法》,嚴(yán)存生等譯,法律出版社2006年版,第18-19頁。為此，學(xué)界有必要對司法解釋之外的司法規(guī)則現(xiàn)象予以抽象、概括和歸類，布局一個邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍铙w系，為人們認知和解決問題提供概念性工具和結(jié)構(gòu)框架。

名稱，乃是具有描繪作用的詞語。它們把已存在的東西傳送給表象性思維，使已存在的東西和被認為是存在者的東西變得如此具體而嚴(yán)密。(50)[德]海德格爾:《在通向語言的途中》,孫周興譯,商務(wù)印書館2011年版,第220頁。基于前文所述，為避免不合邏輯之表述，“規(guī)范性司法文件”若無特殊說明，宜以廣義規(guī)范概念理解，將司法指導(dǎo)性文件和司法行政管理文件作為其下位概念。其中，司法指導(dǎo)性文件包括法律性指導(dǎo)的司法解釋性質(zhì)文件、政策性指導(dǎo)的司法政策性文件。審判業(yè)務(wù)文件宜約定在高級法院使用，中級、基層法院總結(jié)審判經(jīng)驗類文件可表述為“審判規(guī)范”，不宜稱為“指導(dǎo)意見”或執(zhí)行司法解釋的規(guī)范性文件，以避免越權(quán)制發(fā)釋法類文件。

文件內(nèi)容的重要程度決定著發(fā)文形式。表現(xiàn)形式作為重要的判斷標(biāo)識，原則上應(yīng)在沿用舊稱的基礎(chǔ)上予以整合。帶有司法解釋屬性的司法指導(dǎo)性文件，采用“指導(dǎo)意見”“答復(fù)”“紀(jì)要”形式，司法政策性文件采取“意見”“實施意見”形式。審判業(yè)務(wù)文件的形式，可由高級法院根據(jù)實際情況自行確定，但應(yīng)遵循功能與形式相稱、簡約規(guī)整、不同名或抵觸的原則。

發(fā)文編號作為一種標(biāo)識，在界分司法解釋與規(guī)范性司法文件時發(fā)揮著重要作用。但規(guī)范性司法文件的發(fā)文編號亦應(yīng)規(guī)范，以“通知”形式發(fā)布傳達帶有附件的事項，采用“法發(fā)”字號；通知中無附件，直接在正文部分傳達事項，采用“法”字號。特別注意，審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件的發(fā)文編號應(yīng)當(dāng)與司法行政管理文件相區(qū)別。

總體而言，相關(guān)概念術(shù)語“在普遍使用之前，無不由若干個人最先發(fā)出……這個形式一再重復(fù)，為社會所接受，就變成了語言的事實。”(51)[瑞士]索緒爾:《普通語言學(xué)教程》,高名凱譯,商務(wù)印書館1980年版,第141頁。因此，科學(xué)的稱謂，事實上是一個由約定俗成到普遍認同再到法定概念的過程。其間，相關(guān)概念盡管因各行其是的自創(chuàng)、解釋立場差異僅有局部受眾認同，但經(jīng)過普遍的對話和實踐溝通，對共識概念的應(yīng)用形成約定，提煉新概念時“必將有循于舊名，有作于新名”，(52)《荀子》,安小蘭譯注,中華書局2007年版,第247頁。以保持相對穩(wěn)定性。對這類“司法規(guī)則”科學(xué)命名，進行結(jié)構(gòu)性安排，使其固定、客觀化，不僅關(guān)乎法院規(guī)范性文件體系的建構(gòu)，也是司法解釋規(guī)范化難以回避的問題，(53)黨的十八屆四中全會提出“加強和規(guī)范司法解釋”的重大決策。由此成為學(xué)界的長期作業(yè)。